B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-3698/2011, C-3721/2011, C-3743/2011
U r t e i l v o m 4 . S e p t e m b e r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richterin Elena Avenati-Carpani, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.
Parteien
gegen
Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Direktionsbereich Amtsgeschäfte, Bereich Recht, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz,
Gegenstand
Aufsichtsmassnahmen (Einsetzung Sachwalter bei der Sammelstiftung C._______); Verfügung des BSV vom 24. Juni 2011.
C-3698/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Sammelstiftung C._______ (nachfolgend Sammelstiftung oder Be- schwerdeführerin 3) ist eine im Register für die berufliche Vorsorge einge- tragene Vorsorgeeinrichtung mit Sitz in Winterthur. Gemäss Art. 3 der Stif- tungsurkunde vom 25. Mai 2005 (StU, act. 1/24) bezweckt sie die obliga- torische berufliche Vorsorge für Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei Alter und Invalidität bzw. Tod für deren Hinterbliebene. Die Vorsorge erfolgt nach Massgabe des BVG. Die Stiftung kann über die gesetzlichen Min- destleistungen hinaus weitergehende Vorsorge betreiben. Der Stiftungs- zweck wird erreicht, indem sich anschlusswillige Arbeitgeber durch An- schlussverträge an die Sammelstiftung anschliessen. Mit dem Anschluss- vertrag wird ein Vorsorgewerk errichtet. Für den Abschluss von allfälligen Versicherungsverträgen muss die Stiftung Versicherungsnehmerin und Begünstigte sein. Die Sammelstiftung steht unter Aufsicht des Bundesam- tes für Sozialversicherungen, Direktionsbereich Amtsgeschäfte, Bereich Recht, vormals Aufsicht Berufliche Vorsorge (Vorinstanz). B. Die C._______ AG besitzt als Holdinggesellschaft die D._______ AG, welche seit 2006 die Geschäftsführung der Sammelstiftung durchführt, und die E._______ AG, welche die Vermögensverwaltung und Vermitt- lungstätigkeiten für die Sammelstiftung durchführte. Mit Schreiben vom 27. Mai 2010 (act. 1/5) beanstandete die Vorinstanz, die Sammelstiftung habe im Dezember 2009 die C._______ AG zu einem überhöhten Preis von Fr. 10,5 Mio. gekauft und der D._______ AG einen (ungesicherten) Kredit von Fr. 5,75 Mio. gewährt, um mit diesen Transaktionen die zu ho- hen Verwaltungskosten senken zu wollen. Im Einzelnen kritisierte die Vor- instanz die personelle Verflechtung und die sich daraus ergebenden po- tentiellen Interessenkonflikte, indem verschiedene Mitglieder des Stif- tungsrates gleichzeitig an den Unternehmen der C.-Gruppe als Aktionäre beteiligt seien und von diesen Entschädigungen wie Ab- schlussprovisionen erhalten hätten. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der Abschluss des Verwaltungsvertrages wie auch der Kauf der C.-Gruppe erfolgten nicht ausschliesslich im Interesse der Versi- cherten, sondern dienten zumindest zum Teil den persönlichen Interessen der an der Verwaltung der Sammelstiftung Beteiligten. Zudem seien Vor- sorgemittel zweckentfremdet worden, weshalb aufsichtsrechtliche Mass- nahmen zu treffen und Verantwortlichkeitsansprüche zu prüfen seien. Sie beabsichtige deshalb, für die nähere Prüfung einen Beistand einzusetzen.
C-3698/2011 Seite 3 C. Am 23. Juli 2010 verfügte die Vorinstanz wie angekündigt eine unabhän- gige Untersuchung im Zusammenhang mit dem Kauf der C._______ AG durch die Sammelstiftung und dem Verwaltungsvertrag zwischen dieser und der D._______ AG (act. 1/6). Hierbei setzte sie Dr. X., Rechtsanwalt, (nachfolgend Gutachter) ein, welcher den Sachverhalt zu klären, eine rechtliche Würdigung vorzunehmen und der Vorinstanz Emp- fehlungen abzugeben hatte. D. Am 19. April 2011 legte der Gutachter das Ergebnis seiner Untersuchun- gen der Vorinstanz vor (nachfolgend Bericht X. [act. 1/14]). Er bestätigte die Einschätzungen der Vorinstanz, wonach es für die Sam- melstiftung aufgrund von personellen Verflechtungen zwischen ihr und den Unternehmen der C.-Gruppe zu einem Schaden gekommen sei. In seiner Würdigung bejaht der Gutachter eine Verletzung von Treue- und Sorgfaltspflichten durch den Stiftungsrat, wodurch der Sammelstif- tung ein Schaden entstanden sei, für welchen der Stiftungsrat solidarisch hafte. Zudem sei das Handeln des Stiftungsrates auch strafrechtlich rele- vant (ungetreue Geschäftsführung sowie Veruntreuung). Der Gutachter beschliesst seinen Bericht mit folgenden Empfehlungen an die Vorin- stanz: der Stiftungsrat sei abzuberufen und ein Sachwalter einzusetzen, welcher die Verantwortlichkeitsansprüche der Sammelstiftung gegen die Mitglieder des Stiftungsrates abkläre und dies mittels Klage durchsetze; für die C. AG habe der Sachwalter die Rückerstattung der Zah- lungen zu erwirken; der tatsächliche Unternehmenswert der C._______ AG, das Ausfallrisiko des Darlehens an die D._______ AG sowie die Ver- waltungskosten seit 2006 seien betriebswirtschaftlich abzuklären; gegen die Mitglieder des Stiftungsrates sowie allfällige Dritte habe die Vorinstanz bzw. der Sachwalter Strafanzeige zu erstatten. E. Am 1. Juni 2011 liess die Vorinstanz den Dispositiventwurf der angefoch- tenen Verfügung, ergänzt mit dem Vermerk, dass Massnahmen wie die Orientierung der Öffentlichkeit oder die Einreichung einer Strafanzeige, welche nicht Gegenstand einer Verfügung sind, vorbehalten bleiben (act. 1/13) sowie die bisher nicht abgegebenen Teile des Berichts X._______ (act. 1/14) den Stiftungsratsmitgliedern und der Sammelstiftung zukom- men.
C-3698/2011 Seite 4 F. Mit Gesuch vom 14. Juni 2011 beantragte A._______ beim Bundesver- waltungsgericht den Erlass einer superprovisorischen Massnahme, indem die Vorinstanz bis auf Weiteres anzuweisen sei, die im Dispositiventwurf vorbehaltene Orientierung der Öffentlichkeit über die verfügungsweise beabsichtigten Aufsichtsmassnahmen gegen die Sammelstiftung zu un- terlassen beziehungsweise deren Unterlassung durch den eingesetzten Sachwalter sicherzustellen (act. 1 in C-3363/2011). Mit Zwischenentscheid vom 17. Juni 2011 (act. 1/26 bzw. act. 2 in C- 3363/2011) hiess das Bundesverwaltungsgericht diesen Antrag gut. Die Vorinstanz wurde superprovisorisch angewiesen, bis auf Weiteres jegli- che Publikation von aufsichtsrechtlichen Massnahmen gegen die Sam- melstiftung C._______ sowie deren Mitglieder des Stiftungsrates zu un- terlassen beziehungsweise deren Unterlassung durch einen allfälligen Sachwalter sicherzustellen (Dispositivziffer 4). G. Am 24. Juni 2011 verfügte die Vorinstanz was folgt (act. 1/1): „ 1. Es wird festgestellt, dass die Amtsdauer der Stiftungsräte der Sammel- stiftung C., Frau F., Herr B., Herr A., Herr G., am 30. Juni 2011 endet und sämtliche Stiftungsräte nicht für ei- ne Wiederwahl kandidieren. 2. Es wird festgestellt, dass am 1. Juli 2011 keine Stiftungsräte mehr im Amt sind. Es finden per 1. Juli 2011 keine Neuwahlen statt. 3. Herr lic. iur. Y., eidg. dipl. Pensionsversicherungsexperte, wird per 1. Juli 2011 als Sachwalter eingesetzt. 4. Der Sachwalter erhält vollumfängliche Kompetenzen entsprechend denje- nigen eines Stiftungsrates und wird angewiesen, alle notwendigen Handlun- gen durchzuführen. Der Sachwalter erstattet dem BSV vierteljährlich und bei aussergewöhnlichen Begebenheiten umgehend Bericht über seine Tätigkei- ten. 5. Der Handelsregisterführer des Kantons Zürich wird ersucht, per 1. Juli 2011 den Sachwalter, Herr Y., mit Einzelzeichnungsberechtigung ins Handelsregister einzutragen und ebenfalls per 1. Juli 2011 die bisherigen Stiftungsräte, Frau F., Herr B., Herr A. und Herr G._______, zu löschen. 6. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wird die aufschie- bende Wirkung entzogen (Art. 55 Abs. 2 VwVG).
C-3698/2011 Seite 5 7. Die Kosten für die Tätigkeit des Sachwalters werden von der Stiftung ge- tragen. 8. (Gebühren) 9. (Eröffnung) 10. (Mitteilung).“ Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, aufgrund des Berichts des Gutachters Dr. X._______ stehe fest, dass die Stiftungsräte ihren Auftrag in verschiedener Weise nicht pflichtgemäss erfüllt hätten und somit für die Aufsichtsbehörde nicht mehr tragbar seien. Deren vor- zeitige Absetzung erübrige sich, nachdem ihre Amtszeit per 30. Juni 2011 beendet sei und sie sich für die Amtsperiode ab 1. Juli nicht mehr für eine Wiederwahl zur Verfügung gestellt hätten. Eine Neuwahl des Stiftungsra- tes könne die Vorinstanz indes nicht zulassen. So hätten die bisherigen Stiftungsräte Neuwahlen eingeleitet, ohne die Aufsichtsbehörde zu infor- mieren, obwohl ihnen bekannt gewesen sei, dass sie beabsichtige, einen Sachwalter einzusetzen. Zudem bestehe keine Gewähr dafür, dass die neuen Stiftungsräte unabhängig seien. Die Einsetzung eines Sachwalters sei aufgrund der gegebenen Umstände die einzige Massnahme, um die Stiftungsgeschäfte im Sinne der Versicherten führen zu können. H. Gegen diese Verfügung wurden folgende Beschwerden beim Bundes- verwaltungsgericht erhoben:
C-3698/2011 Seite 6 3. von der Sammelstiftung C._______ (nachfolgend Beschwerdeführerin 3) am 30. Juni 2011 (Verfahren C-3721/2011) mit den Anträgen, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben, das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich sei anzuweisen, die verfügten Mutationen bis auf Weiteres zu unterlassen, der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit zur Ergänzung der Begründung zu gewähren (act. 1 in C-3721/2011). Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, die Abklärungen des Gutachters zu den fraglichen Transaktionen seien unvollständig, teilweise unzutreffend und unausgewogen. Zudem stehe eine betriebswirtschaftli- che Untersuchung noch aus. Zum Bericht des Gutachters hätten die Be- schwerdeführenden nicht eingehend Stellung nehmen können, zumal die Vorinstanz ihnen den Bericht nur auszugsweise zugestellt und eine übermässig kurze Frist eingeräumt habe. Die dennoch rechtzeitig abge- gebenen Stellungnahmen der Beschwerdeführenden habe die Vorinstanz für das weitere Vorgehen jedoch nicht beachtet. Die Neuwahl des Stif- tungsrates, welche die Sammelstiftung eigenverantwortlich bereits einge- leitet habe, stehe in keinem Zusammenhang mit den fraglichen Transak- tionen, zur aufsichtsrechtlichen Untersagung von Neuwahlen bestehe deshalb kein Anlass. Auch wenn der Stiftungsrat per 1. Juli 2011 mögli- cherweise noch nicht vollständig neu bestellt gewesen wäre, ergebe sich daraus noch keine Handlungsunfähigkeit der Stiftung. Dem neu zu wäh- lenden Stiftungsrat könne nicht zum vorneherein fehlende Unabhängig- keit attestiert werden, vielmehr wäre dieser durchaus in der Lage, die Vergangenheit hinsichtlich des Kaufs der C._______ AG aufzuarbeiten. Die Einsetzung eines Sachwalters anstelle des Stiftungsrates dränge sich daher nicht auf. I. Mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2011 (act. 4) vereinigte das Bundes- verwaltungsgericht die Verfahren C-3698/2011, C-3743/2011 und C- 3721/2011 (Dispositivziffer 1) und ersuchte den Handelsregisterführer des Kantons Zürich, die gemäss Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfü- gung vom 24. Juni 2011 beantragten Eintragungen im Handelsregister vorerst bis zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschieben- den Wirkung der Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung nicht vorzunehmen (Dispositivziffer 8). J. Mit vorab per Telefax übermittelter Eingabe vom 7. Juli 2011 (act. 5) so- wie mit nachträglich ergänzter Eingabe vom 8. Juli 2011 (act. 6, 7) bean-
C-3698/2011 Seite 7 tragte der Beschwerdeführer 1 beim Bundesverwaltungsgericht, es seien superprovisorisch und unverzüglich Anordnungen dahingehend zu erlas- sen, dass die aufschiebende Wirkung der Beschwerde – in Wiedererwä- gung der Zwischenverfügung vom 6. Juli 2011 – ohne vorherige Anhörung der Vorinstanz wieder herzustellen sei (1), eventualiter seien dem für die Sammelstiftung C._______ eingesetzten Sachwalter einstweilen sämtli- che Handlungen zu untersagen, die für die Zukunft präjudizierende Wir- kung entfalten könnten (2). Der Beschwerdeführer 1 machte dazu unter anderem geltend, der Handelsregisterführer des Kantons Zürich habe die Mutationen, welche er gemäss Zwischenverfügung des Bundesverwal- tungsgerichts vom 6. Juli 2011 nicht hätte vornehmen sollen, inzwischen trotzdem eingetragen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publiziert. K. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 8. Juli 2011 (act. 15) wurde der Handelsregisterführer des Kantons Zürich ersucht, die am 4. Juli 2011 erfolgten Mutationen rückwirkend zu löschen (Dispositivziffer 1) und die Vorinstanz angewiesen, bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge- richts über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde gegen die angefochtene Verfügung aufsichtsrechtlich sicherzu- stellen, dass die Sammelstiftung C._______ gemäss Gesetz und Statuten handlungsfähig sei (Dispositivziffer 2). Am 11. Juli 2011 wurden die betreffenden Mutationen im Handelsregister und am 14. Juli im SHAB gelöscht (act. 21). L. Am 29. August 2011 reichten die Beschwerdeführenden die Begrün- dungsergänzungen ein (act. 25; act. 24 in C-3721/2011; act. 22 in C- 3743/2011), wobei sie ihre bisherigen Anträge und Begründungen bestä- tigten. Der Beschwerdeführer 2 machte überdies geltend, die Vorinstanz habe das vom Bundesverwaltungsgericht am 17. Juni 2011 verfügte Pub- likationsverbot verletzt, indem sie den Handelsregisterführer zur Lö- schung des bisherigen Stiftungsrates und zur Eintragung des Sachwal- ters anwies. Die Beschwerdeführerin 3 brachte zudem vor, aufgrund der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2011 dür- fe der Streitgegenstand während des Verfahrens nicht geändert werden, weshalb der neugewählte Stiftungsrat nicht in das Handelsregister einzu- tragen sei und der bisherige Stiftungsrat die Stiftung interimistisch weiter- führen müsse; ebenfalls aufgrund der Zwischenverfügung vom 8. Juli
C-3698/2011 Seite 8 2011 bestehe das Vertretungsbefugnis des unterzeichneten Rechtsvertre- ters bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Beschwerde weiter und die Kündigung des Mandatsverhältnisses durch den einge- setzten Sachwalter entfalte keine Wirkung; ferner sei der Sammelstiftung zu den gravierenden Vorwürfen der Wahlmanipulation das rechtliche Ge- hör nicht gewährt worden, was auch im Rechtsmittelverfahren nicht ge- heilt werden könne. M. Mit Zwischenentscheid vom 6. September 2011 (act. 28) verfügte das Bundesverwaltungsgericht die Gutheissung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gegen die angefochtene Verfügung (Dispositivziffer 1) und ersuchte die Vorinstanz, zu den Be- schwerden der Beschwerdeführer 1 – 3 eine Vernehmlassung einzurei- chen (Dispositivziffer 3). N. Mit Eingabe vom 16. Januar 2012 (act. 37) liess sich die Vorinstanz zu den ergänzenden Beschwerdebegründungen der Beschwerdeführenden vernehmen. Sie stellte die Anträge, auf die Beschwerden der Beschwer- deführer 1 und 2 nicht einzutreten, eventualiter seien deren Beschwerden abzuweisen, die Beschwerde von Beschwerdeführerin 3 sei abzuweisen. Den Beschwerdeführern 1 und 2 fehle das für die Beschwerdelegitimation notwendige Rechtsschutzinteresse; denn sie seien seit dem 1. Juli 2011 nicht mehr Mitglieder des Stiftungsrats, auch reiche die durch die Strei- chung im Handelsregister allenfalls bewirkte Beeinträchtigung des guten Rufes nicht für eine Begründung ihrer Beschwerdelegitimation aus, und schliesslich sei die allfällige Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage ge- gen die Beschwerdeführer 1 und 2 nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im Weiteren verneinte die Vorinstanz, das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden verletzt zu haben; so sei die Gehörsfrist nicht zu kurz bemessen, da der Bericht X._______ keine für die Beschwerde- führenden unbekannten Tatsachen enthalte, der Bericht sei auch nicht Gegenstand des Dispositivs der angefochtenen Verfügung, weshalb sie in der Verfügungsbegründung nicht auf die Stellungnahmen der Beschwer- deführenden habe eingehen müssen. O. Am 27. März 2012 reichte die Beschwerdeführerin 3 ihre Replik ein (act. 44 in C-3721/2011). Sie hielt an den bisher gestellten Anträgen und deren Begründung fest. Dazu hob sie hervor, das aufsichtsrechtliche Einschrei-
C-3698/2011 Seite 9 ten sei durch die Handlungen des bisherigen Stiftungsrates ausgelöst worden, trotzdem richteten sich die verfügten Anordnungen der Vorin- stanz ausschliesslich gegen den neugewählten Stiftungsrat. Die Vorin- stanz habe somit das rechtliche Gehör der neuen Stiftungsratsmitglieder verletzt. Der neue Stiftungsrat sei aber ordnungsgemäss und rechtskon- form gewählt worden, er sei vom bisherigen Stiftungsrat vollkommen un- abhängig, lege seine Vorgehensweise gegenüber der Vorinstanz offen und kooperiere mit ihr. Die Einsetzung eines Sachwalters sei daher nicht erforderlich. P. Am 30. März 2012 reichte der Beschwerdeführer 1 seine Replik ein (act. 46) und bekräftigte seine in den bisherigen Eingaben gestellten Begehren und deren Begründung. Inbezug auf die Beschwerdelegitimation hob er zudem hervor, er selber sowie der Beschwerdeführer 2 seien im Zeitpunkt des Verfügungserlasses Mitglieder des Stiftungsrates gewesen, sie beide hätten am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und die Vorinstanz habe die angeordneten Massnahmen mit dem Bericht X._______ be- gründet, gegen den er und der Beschwerdeführer 2 in einem späteren Verantwortlichkeitsverfahren zwar Einwendungen erheben könnten, ihre Position sei dann aber beeinträchtigt. Er und der Beschwerdeführer 2 hät- ten daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung. Der Beschwerdeführer 2 schloss sich diesen Ausführungen wiederum an (act. 42 in C-3743/2011). Q. Am 14. September 2012 reichte die Vorinstanz ihre Duplik zur Replik der Beschwerdeführer 1 und 2 ein (act. 50), wobei sie ebenfalls an ihren An- trägen und deren Begründung vollumfänglich festhielt. R. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 7. Juni 2013 reichte die Vorinstanz unaufgefordert Unterlagen zur Berichterstattung 2011 und 2012 der Beschwerdeführerin 3 (act. 55) nach. Dazu führte sie aus, diese Dokumente würden belegen, dass der von der Beschwerdeführerin 3 be- zahlte Kaufpreis für die C._______ AG zu hoch und das der D._______ AG gewährte Darlehen nicht werthaltig gewesen seien. Ein Stiftungsrat, welcher dermassen offensichtliche Fehlinvestitionen tätigte, habe keine Gewähr geboten, dass die Gelder der Versicherten zweckgemäss und
C-3698/2011 Seite 10 BVV 2-konform angelegt würden. Die verfügte Einsetzung eines Sachwal- ters sei daher gerechtfertigt. S. Am 27. Juni 2013 reichte die Vorinstanz ihre Duplik zu zur Replik der Be- schwerdeführerin 3 ein (act. 56), wobei sie ihre bisherigen Anträge und Begründungen bestätigte. Insbesondere verneinte sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gegenüber den neuen Stiftungsratsmitgliedern, denn diese seien im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung noch nicht gewählt gewesen und es richte sich keine Dispositivziffer gegen sie. T. Den vom Gericht mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2011 einverlangten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'000.- (act. 4) haben die Be- schwerdeführenden am 8. Juli 2011 überwiesen (act. 20). U. Auf die Ausführungen der Parteien wird - sofern erforderlich - in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al- ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 61 Abs. 1 BVG und Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnah- me im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 1.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Verwal- tungsakt des Bundesamts für Sozialversicherungen BSV vom 24. Juni 2011, welcher ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
C-3698/2011 Seite 11 1.3 Die Beschwerden der Beschwerdeführer 1 - 3 gegen diese Verfügung sind frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). 1.4 Mit Schreiben vom 7. Juli 2011 (act. 17) wandte sich Y._______ an das Bundesverwaltungsgericht und erklärte, in seiner Funktion als von der Vorinstanz eingesetzter Sachwalter der Sammelstiftung C._______ ziehe er deren Beschwerde zurück. Dagegen erklärte Rechtsanwalt Hans-Peter Stäger mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Juli 2011 (act. 19), im vorliegenden Verfahren sei die Sammelstiftung C._______ ausschliesslich durch ihn vertreten und diese halte an ihrer Beschwerde vom 30. Juni 2011 gegen die angefochtene Verfügung fest. Damit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin 3 ihre Beschwerde rechtsgültig zurückgezogen hat oder nicht. Die Bejahung bedingt, dass der von der Vorinstanz in ihrer angefochtenen Verfügung eingesetzte Sachwalter rechtsgültig im Namen der Beschwerdeführerin 3 handeln konnte, was wiederum voraussetzt, dass die angefochtene Verfügung – aufgrund der entzogenen aufschiebenden Wirkung der Beschwerde – zumindest vorläufig vollzogen werden konnte. Der Entzug des Suspen- siveffekts lässt regelmässig eine vorzeitige Zustandsänderung für den Be- troffenen eintreten, ohne dass die verfügungsweise angeordneten Mass- nahmen im Hinblick auf das eingelegte Rechtsmittel bereits materiell rechtskräftig geworden wären (vgl. BGE 98 V 220 E. 4). Vorliegend er- folgte die Erklärung von Y._______ zu einem Zeitpunkt, in dem bereits ein beschwerdeweise gestelltes Gesuch der Beschwerdeführenden 1 – 3 um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung beim Bundesverwal- tungsgericht hängig war (vgl. vorne H). Dementsprechend blieb der ver- fügte Entzug der aufschiebenden Wirkung so lange in der Schwebe, bis über das Gesuch entschieden wurde. Dieser Zustand wurde durch die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. September 2011 beendet, indem die aufschiebende Wirkung der Beschwerden ge- gen die angefochtene Verfügung wiederhergestellt wurde (vgl. vorne M). Nach BGE 130 III 657 E. 2.2 kommt dem Entscheid durch den Richter, dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu gewähren, Wirkung ex tunc zu (BGE 127 III 569 E. 4a und b S. 571), d. h. der Beginn der auf- schiebenden Wirkung fällt auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefoch- tenen Entscheides. Vorliegend ist das der 24. Juni 2011, worauf auch die Beschwerdeführerin 3 hinweist. Zwischenzeitlich sollen die Wirkungen der angefochtenen Verfügung nach dem Sinn des Suspensiveffekts also nicht eintreten. Somit war Y._______ am 7. Juli 2011 (noch) nicht rechts- gültig als Sachwalter der Sammelstiftung eingesetzt, konnte also nicht in ihrem Namen handeln, und demzufolge blieb seine Erklärung vom 7. Juli
C-3698/2011 Seite 12 2011 wirkungslos. Die Beschwerde ist daher nicht rechtswirksam zurück- gezogen worden.
2.1 Nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG ist zur Beschwerde nur legitimiert, wer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung hat. Dieses Interesse muss im Allgemeinen nicht bloss bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeit- punkt der Urteilsfällung bestehen (vgl. BGE 128 II 34 E. 1b, 111 Ib 56 E. 2a). Entfällt das Rechtsschutzinteresse im Verlaufe des Verfahrens, ist letzteres als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzu- schreiben (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 184 f., Rz. 3.206; PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar zu Art. 61 VwVG, in: Bern- hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 1205, Rz. 4; BGE 118 Ib 1 E. 2). Das Rechtsschutzinteresse fehlt ins- besondere auch dann, wenn die dem Rechtsstreit zugrunde liegende Sa- che untergeht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 185, Rz. 3.209; WEISSENBERGER, a.a.O., S. 1205, Rz. 4).
Ausnahmsweise kann auf das Erfordernis eines aktuellen, praktischen In- teresses verzichtet werden, wenn sich die aufgeworfenen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen könnten, an ihrer Beantwortung angesichts ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinrei- chendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je stattfinden könnte (vgl. BGE 131 II 670 E. 1.2, 128 II 34 E. 1b, 127 I 164 E. 1a, 126 I 250 E. 1b, 125 I 394 E. 4b, 111 Ib 182 E. 2c, 111 Ib 56 E. 2a). Eine entsprechende Konstellation ist vor- liegend jedoch nicht gegeben. 2.2 Die Beschwerdeführer 1 und 2 waren sowohl im Zeitpunkt des Erlas- ses der angefochtenen Verfügung als auch im Zeitpunkt der Beschwer- deerhebung Mitglieder des Stiftungsrates der Beschwerdeführerin 3. Als solche haben sie am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als Adressaten der angefochtenen Verfügung beschwerdebefugt. 2.3 Die Beschwerdeführerin 3 hat als Partei am vorinstanzlichen Verfah- ren teilgenommen und ist Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Neubesetzung des Stiftungsrates der Beschwerdeführerin 3 untersagt und im Gegenzug die Einsetzung eines von der Vorinstanz be-
C-3698/2011 Seite 13 stimmten Sachwalters angeordnet wird. Diese aufsichtsrechtlichen Mass- nahmen stellen schwerwiegende Eingriffe in die Stiftungsorganisation und mithin in die Stiftungsautonomie der Beschwerdeführerin 3 dar, und dem- entsprechend hat sie an der Aufhebung bzw. Änderung der angefochte- nen Verfügung ein schutzwürdiges Interesse. Sie ist daher beschwerde- befugt. 2.4 Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel der Beschwerde- führenden 1 – 3 einzutreten. 2.5 2.5.1 Am 30. Juni 2011 lief die Amtszeit der Beschwerdeführer 1 und 2 als Stiftungsräte der Beschwerdeführerin 3 aus und sie stellten sich, wie sie selber darlegen und im Übrigen unbestritten ist, nicht mehr zur Wieder- wahl. Damit endete ihre Funktion auf ordentlichem Wege und nicht etwa aufgrund der verfügungsweise angeordneten Massnahmen. Davon ist vorliegend auszugehen. 2.5.2 Die Beschwerdeführer 1 und 2 machen geltend, sie seien von den mit der angefochtenen Verfügung angeordneten Aufsichtsmassnahmen der Vorinstanz jedoch auch über den 30. Juni 2011 berührt, indem sie nicht zuletzt als Folge der aufsichtsrechtlichen Intervention und nach den Empfehlungen im Bericht X._______ allenfalls in verantwortungsrechtli- cher Hinsicht von der Beschwerdeführerin 3 belangt werden könnten. Die Anordnung der Vorinstanz, dass anstelle eines neu besetzten Stiftungsra- tes ein von ihr eingesetzter Sachwalter für die Beschwerdeführerin 3 handelt, ist zwar streitig. Unabhängig davon bleibt es der Beschwerdefüh- rerin 3 aber nicht verwehrt, entweder durch den neuen Stiftungsrat oder durch den eingesetzten Sachwalter Ansprüche gegen ehemalige Mitglie- der des Stiftungsrates geltend zu machen, worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist. Gegebenenfalls hätten die Beschwerdeführer 1 und 2 alsdann die Möglichkeit, im Rahmen des entsprechenden Zivilverfahrens ihre Interessen wahrzunehmen. Insoweit entsteht ihnen durch die vorlie- gende Verfügung kein Nachteil, zu dessen Abwendung sie in diesem Ver- fahren ein schützenswertes Interesse haben. 2.5.3 Damit ist das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer 1 und 2 und somit eine Prozessvoraussetzung für das vorliegende Verfahren weggefallen: Fällt das aktuelle Rechtsschutzinteresse nach Einreichen des Rechtsmittels dahin, ist das Verfahren grundsätzlich infolge Gegen-
C-3698/2011 Seite 14 standslosigkeit abzuschreiben (BGE 137 I 23 E. 1.3.1 m. w. H.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 696). 2.5.4 Dies hat zur Folge, dass die Verfahren C-3698/2011 (Beschwerde- führer 1) sowie C-3743/2011 (Beschwerdeführer 2) als gegenstandlos geworden abzuschreiben sind. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 3.2 Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Er- wägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 123 V 152 E. 2 mit Hinweisen). Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermessen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen einräumt (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1037.). 4. 4.1 In verfahrensmässiger Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin 3, ihr rechtliches Gehör sei beim Erlass der angefochtenen Verfügung verletzt worden. So habe ihr die Vorinstanz nicht oder nicht hinreichend Gelegen- heit gegeben, zur angebrachten Kritik Stellung zu nehmen, indem sie namentlich die angesetzten Fristen übermässig kurz bemessen habe, in den Bericht X._______ nur unvollständig Einsicht gewährte und auf die vorgebrachten Einwände nicht eingegangen sei (vgl. Beschwerdeschrift Rz. 12 ff., 26 ff. [act. 1 in C-3721/2011]). 4.2 Nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101; vgl. auch Art. 26 ff. VwVG) haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtli- che Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass von
C-3698/2011 Seite 15 Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen. Dazu gehört insbesondere das Recht der Parteien, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung we- sentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be- weisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be- einflussen; die Behörde darf sich bei ihrem Entscheid grundsätzlich nicht auf Akten stützen, von welchen die betroffene Partei keine Kenntnis hat (vgl. Urteil BGer I 3/05 vom 17. Juni 2005 E. 3.1.3; BGE 132 V 368 E. 3.1. m. w. H.; Urteil BVGer C-6718/2010 vom 2. Mai 2011 E. 3.5.1). 4.3 Vorliegend informierte die Vorinstanz die Beschwerdeführenden erst- mals am 11. Mai 2011 über das Ergebnis des Berichts X._______ sowie über zu prüfende Aufsichtsmassnahmen gemäss den Empfehlungen des Berichts. Im Vordergrund standen die Absetzung der Stiftungsräte und die Einsetzung eines Sachwalters (vgl. act. 1/8, 1/9 [Aktennotiz]). Dabei wur- de nach übereinstimmender Darstellung der Parteien den Beschwerde- führenden zunächst nur ein Teil des Berichts X._______ übergeben. Dazu nahm die Beschwerdeführerin 3 mit Schreiben vom 20. Mai 2011 Stel- lung, wobei sie auch gleichzeitig bekanntgab, dass sich sämtliche Stif- tungsratsmitglieder nicht mehr zur Wiederwahl stellen würden (act. 1/12). Am 1. Juni 2011 liess die Vorinstanz den Beschwerdeführenden den voll- ständigen Bericht X._______ inklusive Beilagen sowie das Dispositiv der beabsichtigten Verfügung zugehen (vgl. vorne E) und gewährte ihnen Ge- legenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Juni 2011. Nachdem ihr die Vor- instanz eine Fristerstreckung von 5 Tagen eingeräumt hatte (act. 1/18), liess sich die Beschwerdeführerin 3 am 20. Juni 2011 vernehmen (1/23). 4.4 In Anbetracht der einschneidenden Massnahmen, welche die Vorin- stanz offenbar massgeblich gestützt auf die Empfehlungen im Bericht X._______ zu erlassen beabsichtigte, sowie angesichts des Umfangs und der Schwere der im Bericht geltend gemachten Mängel bei der Anlage des Stiftungsvermögens rügen die Beschwerdeführenden und vorab die Beschwerdeführerin 3 zu Recht ihre mangelnde Möglichkeit zur Mitwir- kung. Das ganze Verfahren – von der erstmaligen Information über den Bericht X._______ und über die allfälligen aufsichtsrechtlichen Mass- nahmen vom 11. Mai 2011 bis zum Erlass der Verfügung am 24. Juni 2011 – dauerte nur rund 6 Wochen. Für die Stellungnahme zum vollstän- digen Bericht und zum Entwurf des Verfügungsdispositivs räumte die Vor- instanz der Beschwerdeführerin 3 nur rund zwei Wochen ein. Für das ra-
C-3698/2011 Seite 16 sche Vorgehen der Vorinstanz und damit verbunden die den Beschwerde- führenden gewährten unangemessen kurzen Fristen für die Einreichung ihrer Stellungnahmen ist kein Anlass ersichtlich. Überdies ging die Vorin- stanz auf die Einwände der Beschwerdeführerin 3 zum Bericht X._______ und zum Entwurf des Verfügungsdispositivs in der angefoch- tenen Verfügung gar nicht ein, was sie im Nachhinein damit begründete, der Bericht sei nicht Gegenstand des Verfügungsdispositivs. Dem ist nicht zu folgen; bildete doch für die Vorinstanz gerade der Bericht X._______ die wesentliche Grundlage für ihr aufsichtsrechtliches Einschreiten. Ferner ist nicht aktenkundig, dass die Beschwerdeführerin 3 zum verfüg- ten Verbot von Neuwahlen – diese Massnahme wurde im Bericht X._______ nicht thematisiert – überhaupt angehört wurde. Jedenfalls er- hielt die Vorinstanz erst mit dem erwähnten Schreiben der Beschwerde- führerin 3 vom 20. Mai 2011 Kenntnis über das Ende der Amtsdauer aller vier Stiftungsräte und deren Verzicht auf eine Wiederwahl (vgl. vorne 4.3), so dass Neuwahlen erst ab diesem Zeitpunkt zum Thema für die Vorin- stanz werden konnten. Trotzdem erliess sie nur rund vier Wochen später das diesbezügliche Verbot. Auch für dieses überaus eilige Vorgehen er- gibt sich aufgrund der Akten kein Anlass. Schliesslich ist unter den Parteien streitig, ob nur die bisherigen oder auch die zur Wahl vorgeschlagenen neuen Mitglieder des Stiftungsrates hätten angehört werden müssen. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Die Adressaten der angefochtenen Verfügung waren die vier namentlich aufgeführten Einzelpersonen sowie die Beschwerdeführerin 3, vertreten durch Rechtsanwalt Stäger; die gestützt auf Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG angeordneten Massnahmen – Verbot von Neuwahlen, Einsetzung eines Sachwalters – richten sich aber lediglich gegen die Beschwerdeführerin 3 als beaufsichtigte Vorsorgeeinrichtung, denn ihr obliegt die Organisation des obersten Stiftungsorgans. Damit bestimmt die Beschwerdeführerin 3 darüber, ob und gegebenenfalls welche Mitglieder des Stiftungsrates sie für das rechtliche Gehör beiziehen will. 4.5 Die Vorinstanz hat nach dem Gesagten die Anforderungen an ein rechtskonformes Verwaltungsverfahren in schwerwiegender Weise ver- letzt und – soweit es sich um Teilaspekte des rechtlichen Gehörs handelt – ist auch dieses verletzt. 4.6 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dessen Ver- letzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
C-3698/2011 Seite 17 schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung (BGE 132 V 387 E. 5.1, 127 V 431 E. 3d/aa). Nach der Rechtspre- chung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffe- ne Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 a.a.O.). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtli- chen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu ei- nem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen füh- ren würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der be- troffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 a.a.O. mit Hinweis, vgl. auch BGE 133 I 201 E. 2.2). Die Beschwerdeführerin 3 konnte sich im vorliegenden Verfahren, in dem das Bundesverwaltungsgericht sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüft, in Kenntnis sämtlicher relevanter Vorakten ein- lässlich zur angefochtenen Verfügung äussern. Im Rahmen eines zweifa- chen Schriftenwechsels hatte die Beschwerdeführerin 3 ausreichend Ge- legenheit, ihre Anträge zu begründen und zu den umstrittenen Fragen Stellung zu nehmen. Unter diesen Umständen würde eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zweifelsohne zu einem formalistischen Leer- lauf und damit zu einer unnötigen Verzögerung des Verfahrens führen, was nicht mit dem prozessökonomischen Interesse (auch) der Beschwer- deführerin 3 an einer beförderlichen Beurteilung der Sache zu vereinba- ren ist. Es ist daher gerechtfertigt, die festgestellten Gehörsverletzungen im vorliegenden Rechtsmittelverfahren als geheilt zu erachten. 5. 5.1 Gemäss Art. 62 Abs. 1 BVG in der hier anzuwendenden, bis 31. De- zember 2011 geltenden Fassung wacht die Aufsichtsbehörde darüber, dass die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen Vorschriften einhält, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglementarischen Bestim- mungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsor- geeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnah- men zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e).
C-3698/2011 Seite 18 5.2 Die Stiftungsaufsicht hat dafür zu sorgen, dass das Stiftungsvermö- gen seinen Zwecken gemäss verwendet wird (Art. 84 Abs. 2 ZGB), und sie hat darüber zu wachen, dass sich die Organe einer Stiftung an das Gesetz, die Stiftungsurkunde, allfällige Reglemente und die guten Sitten halten. Zur Erfüllung dieser Aufgaben steht der Aufsichtsbehörde eine ganze Anzahl präventiver und repressiver Aufsichtsmittel zur Verfügung. Diesbezüglich verlangt das in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Verhältnismäs- sigkeitsprinzip, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und er- forderlich ist. Erforderlich ist eine Massnahme dann, wenn das Ziel nicht mit einem weniger schweren Eingriff erreicht werden kann. Die Mass- nahme muss sich zudem für die Betroffenen als zumutbar erweisen; es muss mit anderen Worten eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorlie- gen (BGE 132 I 49 E. 7.2 m. w. H., Urteil BGer 1C_49/2010 vom 28. April 2010; Urteil BVGer C-5462/2008, C-2795/2009 vom 11. April 2011 E. 5). Für die Anordnung von präventiven wie auch von repressiven Massnah- men gelten, wie für Verwaltungsmassnahmen schlechthin, die Grundsät- ze der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität (Urteil BGer 5A_274/2008 vom 19. Januar 2009 E. 5.1). 5.3 Die präventiven Aufsichtsmittel sind weitgehend gesetzlich geregelt (vgl. Art. 62 Abs. 1 Bst. a-c BVG). Sie sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der Vorsorgeeinrichtung durch eine lau- fende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden (BVGE 2009/22 E. 3.2.1). Als repressive Aufsichtsmit- tel kommen unter anderem die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen in Frage, soweit die Vorsorgeein- richtung keinen Ermessensspielraum hat, auch die Aufhebung und Ände- rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so- weit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, im Weiteren die Abberu- fung und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die Er- satzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes (vgl. dazu BGE 126 III 499 E. 3) oder eines interimisti- schen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen Stif- tungsrates. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend. Die Kantone kön- nen die Aufsichtsmittel in ihren kantonalen Ausführungserlassen regeln (Urteil BVGer C-6709/2007 vom 23. Oktober 2009 E. 4.1; ISABELLE VET- TER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG- Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördli-
C-3698/2011 Seite 19 che Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Auflage, Bern 2006, § 2 Rz. 98). 5.4 Auf Grund der dargelegten gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Ver- stoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Dabei hat sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Auf- sichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern, 2006, S. 667). 6. 6.1 Die Vorinstanz hat mit der angefochtenen Verfügung festgestellt, dass die Amtsdauer der Mitglieder des Stiftungsrats der Beschwerdeführerin 3 am 30. Juni 2011 endet und sämtliche Stiftungsräte nicht für eine Wie- derwahl kandidieren (Dispositivziffer 1). Wie erwähnt (vorne E. 2.5) waren es die Stiftungsratsmitglieder und mithin auch die Beschwerdeführer 1 und 2, welche den diesbezüglichen Beschluss fassten. Mit Schreiben vom 20. Mai 2011 wurde die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin 3 entsprechend informiert. Diese Feststellung in der angefochtenen Verfü- gung ist daher unbestritten. 6.2 6.2.1 Die Vorinstanz hat weiter festgestellt, dass am 1. Juli 2011 keine Stiftungsräte mehr im Amt sind (Dispositivziffer 2, Satz 1). Dazu führt sie aus, gemäss Webseite der Beschwerdeführerin 3 stünden am 22. Juni 2011 noch keine Arbeitnehmervertreter zur Wahl und die bereits auf- gegleisten Neuwahlen entsprächen nicht dem Organisationsreglement der Beschwerdeführerin 3, da die reglementarisch vorgesehenen Fristen nicht eingehalten werden könnten. In ihrer Vernehmlassung vom 16. Ja- nuar 2012 macht die Vorinstanz zudem geltend, die Beschwerdeführerin 3 habe eine stille Wahl durchgeführt, obwohl diese Verfahrensform nicht im Organisationsreglement erwähnt sei. Dagegen wendet die Beschwer- deführerin 3 zusammenfassend ein, es hätten rechtzeitig gültige Nomina- tionen von neuen Stiftungsratsmitgliedern vorgelegen, eine stille Wahl sei nicht ausgeschlossen und aus der angeblich fehlenden Arbeitnehmerver- tretung könne nicht auf die Handlungsunfähigkeit der Stiftung geschlos- sen werden. Die angefochtene Verfügung basiere deshalb auf einem fal- schen, willkürlich festgestellten Sachverhalt.
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Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Feststellung der Vorinstanz zutrifft. 6.2.2 Die Besetzung des Stiftungsrates der Beschwerdeführerin 3 wird in den Statuten und im Organisationsreglement geregelt. Demgemäss be- steht der Stiftungsrat aus mindestens je zwei für eine Amtsdauer von drei Jahren gewählten Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern (Art. 9 Abs. 1 StU). Der Stiftungsrat ist beschlussfähig, wenn mindestens ein Arbeit- nehmer- und ein Arbeitgebervertreter anwesend sind (Art. 9 Abs. 4 StU). Zudem ist er auch dann handlungsfähig, wenn ihm lediglich ein Arbeit- nehmer- und Arbeitgeber angehören (Art. 2 Abs. 1 des Organisationsreg- lements vom 10. Mai 2005 [act. 1/25]).
Das Wahlverfahren verläuft gemäss Art. 7 – 9 des Organisationsregle- ments wie folgt: Der Stiftungsrat setzt spätestens drei Monate vor Ablauf der Amtsdauer seiner Mitglieder den Vorsorgewerken eine Frist von min- destens 30 Tagen zur schriftlichen Einreichung ihrer Nominationen. Dabei kann er eigene Kandidaten vorschlagen. Die Nomination ist nur gültig, wenn sie bis zum Fristablauf bei der Sammelstiftung eingetroffen ist und die nominierte Person durch Mitunterzeichnung bestätigt, eine allfällige Wahl anzunehmen. Der Stiftungsrat befindet über die Gültigkeit von No- minationen. Er darf nominierte Personen jedoch nur dann als nicht wähl- bar bezeichnen, wenn offensichtlich ist, dass sie die Voraussetzung des passiven Wahlrechts nicht erfüllen. Die Sammelstiftung orientiert die Vor- sorgewerke innert 20 Tagen seit Ablauf der Nominationsfrist und setzt ih- nen eine Frist von mindestens 30 Tagen zur schriftlichen Wahl. Die Wahlzettel sind gültig, wenn sie u. a. bis zum Fristablauf bei der Sammel- stiftung eingetroffen sind. Der Stiftungsrat hält die Wahl in einem Erwah- rungsbeschluss fest und beruft mit einer Einladungsfrist von mindestens 10 Tagen eine konstituierende Sitzung des neu gewählten Stiftungsrates ein. 6.2.3 An der Sitzung des Stiftungsrats vom 11. Januar 2011 erklärten die Stiftungsräte F._______ und G._______, bei den kommenden Stiftungs- ratswahlen nicht mehr zur Wiederwahl antreten zu wollen (vgl. Protokoll vom 11. Januar 2011, S. 5 [act. 25/47]), die Beschwerdeführer 1 und 2 gaben ihre gleichlautenden Beschlüsse an der Stiftungsratssitzung vom 12. Mai 2011 bekannt (vgl. Protokoll vom 16. Mai 2011 [act. 1/6]). Mit Schreiben vom 28. März 2011 (act. 37/2) rief die Beschwerdeführerin 3 ih- re Vorsorgewerke auf, bis zum 30. April 2011 Nominationen für die Arbeit- nehmer- und Arbeitgebervertreter einzureichen. Der Aufruf zur Nominati-
C-3698/2011 Seite 21 on erfolgte somit drei Monate vor Ablauf der Amtszeit des Stiftungsrates und die Nominationsfrist betrug 30 Tage. Auf das erste Aufforderungs- schreiben gingen drei Kandidaturen für die Arbeitgebervertretung ein, wobei die dritte Kandidatur erst am 13. Mai 2011 bei der Beschwerdefüh- rerin 3 eintraf (act. 27/7, 8, 9). Die Orientierung der Vorsorgewerke über die eingegangenen Kandidaturen erfolgte am 1. Juni 2011 und somit in- nert 20 Tagen seit Eintreffen der letzten Nomination. Dabei wurden die Vorsorgewerke zur Wahl der beiden Arbeitgeber bis 30. Juni 2011 aufge- fordert (act. 37/6), was einer Frist von 30 Tagen entspricht. Ebenfalls am
C-3698/2011 Seite 22 treter handlungsfähig bzw. beschlussfähig ist (vgl. vorne 6.2.2). Da auch das vorinstanzlich angeordnete Verbot von Neuwahlen einer Neubeset- zung des Stiftungsrates nicht entgegensteht – dies wird nachfolgend auf- gezeigt – erweist sich die Feststellung der Vorinstanz, dass am 1. Juli 2011 keine Stiftungsräte mehr im Amt sind, als unzutreffend. 6.3 6.3.1 Die Vorinstanz hat angeordnet, dass per 1. Juli 2011 keine Neu- wahlen in den Stiftungsrat stattfinden sollen (Dispositivziffer 2, Satz 2). Sie ist der Auffassung, eine Neuwahl des Stiftungsrates durch die Be- schwerdeführerin 3 könne nicht zugelassen werden, denn die bisherigen Stiftungsräte hätten Neuwahlen eingeleitet, ohne die Aufsichtsbehörde zu informieren und obwohl ihnen bekannt gewesen sei, dass die Aufsichts- behörde einen Sachwalter einzusetzen beabsichtigte. Es bestehe des- halb keine Gewähr dafür, dass die neuen Stiftungsräte unabhängig seien. Alle Kandidaten hätten den gleichen Beweggrund genannt und deren Glaubwürdigkeit sei von keinem der Beschwerdeführenden erhärtet wor- den. Durch den geschlossenen Rücktritt der vier Stiftungsräte habe über- dies kein Know-how in den neuen Stiftungsrat eingebracht werden kön- nen. Im Übrigen sei die angefochtene Verfügung aufgrund des angeord- neten Entzuges der aufschiebenden Wirkung sofort wirksam geworden, so dass die trotzdem durchgeführten Neuwahlen nicht zulässig gewesen seien.
Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin 3 auf den Standpunkt, dem neu gewählten Stiftungsrat könne nicht zum vorneherein fehlende Unabhängigkeit attestiert werden, das Nominationsverfahren gebe keiner- lei Hinweise oder Anhaltspunkte, aus denen geschlossen werden könne, es seien Strohleute des bisherigen Stiftungsrates zur Wahl vorgeschlagen worden. Der neue Stiftungsrat sei in der Lage, die Vergangenheit hin- sichtlich des Kaufs der C._______ AG aufzuarbeiten. Die Neuwahl des Stiftungsrates stehe in keinem Zusammenhang mit dem Kauf der C._______ AG, so dass es keinen Anlass gegeben habe, die Neuwahl aufsichtsrechtlich zu untersagen. 6.3.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 BVG sind alle mit der Verwaltung, Ge- schäftsführung oder Kontrolle der Vorsorgeeinrichtung betrauten Perso- nen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr absichtlich oder fahrlässig zufügen. Als Schaden gilt dabei jede Verminderung des Stiftungsvermö- gens, welche nicht zur satzungskonformen Zweckverwirklichung erfolgt (Urteil BGer B 11/06 vom 2. August 2007 E. 5.1 m. w. H.). Als weitere
C-3698/2011 Seite 23 Haftungsvoraussetzung ist ein widerrechtliches Verhalten der verantwort- lichen Person erforderlich. Im Bereich der Vermögensverwaltung besteht die Widerrechtlichkeit in erster Linie in einer Verletzung der gesetzlichen (Art. 71 BVG, Art. 49 ff. BVV 2) und reglementarischen Anlagevorschrif- ten (vgl. Art. 49a BVV 2), wobei Art. 50 BVV 2 die bei der Vermögensan- lage gebotene erhöhte Sorgfaltspflicht zum Ausdruck bringt (BGE 128 V 124 E. 4d mit Hinweisen). Die Pflicht, allfällige Verantwortlichkeitsansprü- che abzuklären und gegebenenfalls geltend zu machen, obliegt dem Stif- tungsrat als oberstem Organ. Diese Pflicht folgt aus der Pflicht zur Gel- tendmachung von Forderungen, welche sich wiederum aus der Pflicht zur zweckgemässen Vermögensverwendung ergibt (DOMENICO GULLO, Die Verantwortlichkeit des Stiftungsrats in der Vorsorgeeinrichtung und die Delegation von Aufgaben, in Schweizerische Zeitschrift für Sozialversi- cherung und berufliche Vorsorge [SZS] 45/2001, S. 54). 6.3.3 Im vorliegenden Fall kam der von der Vorinstanz beauftragte Gut- achter zum Schluss, es hätten zwischen dem Stiftungsrat und der Vor- sorgeeinrichtung Interessenverflechtungen gegeben, der Stiftungsrat ha- be Treue- und Sorgfaltspflichten verletzt, wodurch der Vorsorgeeinrich- tung ein Schaden entstanden sei, für den er solidarisch hafte, sein Han- deln sei auch strafrechtlich relevant (vgl. vorne D). Auch die von der Vor- instanz nachträglich eingereichten Berichterstattungsunterlagen von 2011 und 2012 scheinen diesen Schluss zu bestätigen. Im Hinblick darauf, dass – wovon der Gutachter ausgeht – die selben Personen in ihrer Funktion als Stiftungsräte nun verpflichtet wären, die Verantwortlichkeits- ansprüche abzuklären und allenfalls geltend zu machen, würde diese Konstellation zweifelsohne zu einer Interessenkollision führen. Diese Ge- fahr würde mit der vorinstanzlich vorgesehenen Absetzung des Stiftungs- rates verhindert. Vorliegend hat sich diese Massnahme jedoch erübrigt, nachdem sämtliche Stiftungsratsmitglieder nicht mehr zur Wiederwahl per
C-3698/2011 Seite 24 tene Verfügung insbes. E. 4. j [act. 1/1]) und lässt es dabei bewenden. Ansonsten hat sie ihre Gründe für das Verbot von Neuwahlen weder kon- kretisiert noch substantiiert. So ergeben sich aus den Akten keine An- haltspunkte dafür, dass die neu gewählten Stiftungsräte an den umstritte- nen Transaktionen beteiligt gewesen wären, etwas Anderes behauptet auch die Vorinstanz nicht. Dass es bei einer späteren Prüfung und Durchsetzung von allfälligen Verantwortlichkeitsansprüchen beim neu gewählten Stiftungsrat zu einer Interessenkollision kommen könnte, wie das beim bisherigen Stiftungsrat der Fall wäre, steht keineswegs fest und wird aktenkundig nicht dargetan. Ebenso wenig erhellt aus den Akten, in- wiefern die neuen Mitglieder des Stiftungsrates nicht über die erforderli- che fachliche Qualifikation (Art. 4 Abs. 1 Organisationsreglement) verfü- gen sollen, zumal sie die Möglichkeit haben, externe Personen als Sach- verständige beizuziehen (Art. 9 Abs. 2 StU, Art. 3 Abs. 3 Organisations- reglement). Insofern ist nicht einzusehen, weshalb der neue Stiftungsrat nicht in der Lage sein sollte, neben der ordentlichen Geschäftstätigkeit auch allfällige Verantwortlichkeitsansprüche zu prüfen und gegebenen- falls durchzusetzen. Dass er dabei nicht mit der Vorinstanz kooperieren würde, ist ebenfalls nicht aus den Akten zu schliessen. Demzufolge gab es für die Vorinstanz keine objektiven Gründe, aufsichtsrechtlich einzu- schreiten und der Beschwerdeführerin 3 die Neuwahl der Mitglieder des Stiftungsrates zu untersagen. 6.3.4 Aus dem Gesagten erweist sich die angeordnete Massnahme, wo- nach per 1. Juli 2011 keine Neuwahlen stattfinden, als sachlich nicht ge- rechtfertigt, als unverhältnismässig und damit als nicht rechtmässig. Dementsprechend ist auch nicht näher auf den Standpunkt der Vorin- stanz einzugehen, wonach die Stiftungsratswahlen aufgrund des ange- ordneten Entzuges der aufschiebenden Wirkung nicht hätten durchge- führt werden dürfen und daher bereits aus diesem Grund nicht rechtmäs- sig seien. 6.4 6.4.1 Die Vorinstanz hat als weitere Massnahmen lic. iur. Y._______, eidg. dipl. Pensionsversicherungsexperte, per 1. Juli 2011 als Sachwalter eingesetzt, diesem vollumfängliche Kompetenzen entsprechend denjeni- gen eines Stiftungsrates eingeräumt mit der Anweisung, alle notwendigen Handlungen durchzuführen, um ihn mit Einzelzeichnungsberechtigung ins Handelsregister eintragen zu lassen. Zu prüfen bleibt, ob diese in den Dispositivziffern 3 - 5 angeordneten Massnahmen rechtens sind.
C-3698/2011 Seite 25 6.4.2 Als Begründung macht die Vorinstanz geltend, es habe bereits bei Verfügungserlass ein Schaden bestanden, was nun mit den nachträglich eingereichten Berichterstattungsunterlagen per 2011 und 2012 belegt werde. Die Einsetzung eines Sachwalters sei aufgrund der gegebenen Umstände die einzige Massnahme, um die Stiftungsgeschäfte im Sinne der Versicherten führen zu können. Zwar treffe es zu, dass eine Vorsor- geeinrichtung vom gesetzlich und reglementarisch vorgesehenen Stif- tungsrat geführt werden soll, er dürfe sich aber nicht aufsichtsrechtlichen Massnahmen entziehen, die Aufsichtsbehörde müsse ihre Anordnungen durchsetzen können. Auch müssten die Entscheidkompetenzen in einer Hand liegen, ansonsten könne es zu Kompetenzkonflikten zwischen dem Stiftungsrat und dem Sachwalter kommen.
Dagegen ist nach Ansicht der Beschwerdeführerin 3 die Einsetzung eines Sachwalters nicht erforderlich. Auch eine Aufgabenteilung zwischen ei- nem Sachwalter und dem Stiftungsrat sei keine geeignete Massnahme mehr. Die Beschwerdeführerin 3 habe mit H._______ bereits eine fachlich kompetente Rechtsvertreterin mandatiert. Auch könne ein allfälliger for- meller Fehler bei der Neuwahl nicht im Nachhinein die Einsetzung eines Sachwalters legitimieren. 6.4.3 Gemäss Art. 83d Abs. 1 ZGB muss die Aufsichtsbehörde die erfor- derlichen Massnahmen ergreifen, wenn die vorgesehene Organisation der Stiftung nicht genügend ist, wenn der Stiftung eines der vorgeschrie- benen Organe fehlt oder wenn eines dieser Organe nicht rechtmässig zu- sammengesetzt ist. Sie kann insbesondere (1.) der Stiftung eine Frist an- setzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist; oder (2.) das fehlende Organ oder einen Sachwalter einsetzen. Das Ge- setz zählt die Massnahmen, die die Aufsichtsbehörde treffen kann, nicht abschliessend auf und nennt lediglich zwei Beispiele. Möglich sind auch andere geeignete Massnahmen (Urteil BGer 5A 401/2010 vom 11. Au- gust 2010 E. 5.1; Botschaften BBl 2002 3148 S. 3244 und BBl 2004 3969 S. 4055; vgl. auch Parlamentarische Initiative "Revision des Stiftungs- rechts", BBl 2003 8153 S. 8164 f.). Im Einzelnen wird in der Rechtspre- chung die Einsetzung eines Sachwalters als zweckmässig erachtet, wenn beispielweise die in Frage kommenden Stiftungsräte zerstritten sind und der Sachwalter die geordnete Geschäftsübergabe besorgt oder jedenfalls begleitet, zumal ihm nicht nur die Behebung von Organisationsmängeln, sondern insbesondere auch die Führung der oder bestimmter Geschäfte übertragen werden kann (Urteil BGer 5A_274/2008 vom 19. Januar 2009 E. 6.2 unter Hinweis auf BBl 2002 III 3232), wenn Stiftungsorgane pflicht-
C-3698/2011 Seite 26 vergessen sind und keine Anstalten machen, ihre Pflichten trotz Mahnung zu erfüllen (Urteil BVGer C-5462/2008 C-2795/2009 vom 11. April 2011 E. 5.) oder wenn für die Vorinstanz nach langen und intensiven Abklärun- gen feststand, dass der amtierende Stiftungsrat keine Hand zu eigenver- antwortlichem Handeln bot und so seiner Abklärungspflicht betreffend Verantwortlichkeitsansprüchen nicht nachkam (Urteil BVGer C-2365/2006 vom 19. Februar 2008 E. 6.3). 6.4.4 Wie bereits ausgeführt, verfügte die Beschwerdeführerin 3 nach der Beendigung der Amtszeit des bisherigen Stiftungsrates per 30. Juni 2011 auch ab dem 1. Juli 2011 über eine genügende Organisation, indem der Stiftungsrat mit neuen Mitgliedern besetzt und handlungsfähig war (vgl. vorne E. 6.2.4). Die Einsetzung eines Sachwalters wegen Fehlen eines vorgeschriebenen Stiftungsorgans steht hier folglich nicht zur Debatte. 6.4.5 Dem eigentlichen Fehlen des Stiftungsrates werden nach der zitier- ten Rechtsprechung Fälle gleichgesetzt, bei denen die Stiftung wohl ei- nen Stiftungsrat hat, dieser seine Pflichten aber nicht erfüllen kann oder nicht zur Pflichterfüllung gewillt erscheint; in derartigen Fällen wird die Einsetzung eines Sachwalters bejaht. Auch im vorliegenden Fall werden dem bei Verfügungserlass amtierenden Stiftungsrat Pflichtverletzungen gegen die Vorsorgeeinrichtung zur Last gelegt. Diese Personen abzuset- zen und sie durch einen Sachwalter zu ersetzen, erübrigte sich jedoch aufgrund der freiwilligen Beendigung ihrer Amtszeit per 30. Juni 2011. Was die bei Verfügungserlass nominierten Stiftungsratskandidaten anbe- langt, gibt es wie erwähnt (vgl. vorne E. 6.3) keinen Anhaltspunkt dafür, ihnen zum vorneherein mangelnde Handlungsbereitschaft, mangelnde Kooperationsbereitschaft gegenüber der Vorinstanz oder irgendwelche Pflichtverletzungen gegenüber der Vorsorgeeinrichtung anzulasten, so dass an ihrer statt ein Sachwalter ab 1. Juli 2011 alle notwendigen Hand- lungen für die Vorsorgeeinrichtung durchführen müsste. Ebenso wenig steht fest, dass sich der Stiftungsrat – sowohl in der bisherigen wie auch in der neuen Besetzung – den aufsichtsrechtlichen Massnahmen habe entziehen wollen. Diesbezüglich macht die Vorinstanz in ihrer Vernehm- lassung vom 27. Juni 2013 zwar geltend, die neuen Stiftungsräte hätten sich auch zwei Jahre nach ihrer Wahl zu keinem Entscheid durchringen können und es sei zweifelhaft, ob sie jemals Verantwortlichkeitsklagen erheben würden (vgl. S. 5 Ziff. 4). Diese nicht näher ausgeführte Argu- mentation bezieht sich indes nicht auf die Verhältnisse, wie sie im Zeit-
C-3698/2011 Seite 27 punkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung bestanden, und ist deshalb nicht zu berücksichtigen. 6.4.6 Um das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren, hat die Behörde die jeweils mildeste Massnahme zu ergreifen. Erforderlich ist eine Mass- nahme dann, wenn das Ziel nicht mit einem weniger schweren Eingriff er- reicht werden kann (vgl. vorne 5.2). Einen Sachwalter setzt die Aufsichts- behörde ein, nachdem sie schrittweise und erfolglos gegen die amtieren- den Stiftungsratsmitglieder vorgegangen ist (Urteile BVGer C-5462/2008 C-2795/2009 vom 11. April 2011 E. 5.3.2, C-2365/2006 vom 19. Februar 2008 E. 6.3). Im vorliegenden Fall vertritt die Vorinstanz die Ansicht, es stünden ihr zwei mögliche Massnahmen zur Verfügung: entweder dem neugewählten Stiftungsrat eine Anweisung zu erteilen oder einen Sachwalter einzuset- zen (vgl. angefochtene Verfügung E. 4. k). Die Vorinstanz stützt ihr auf- sichtsrechtliches Einschreiten massgeblich auf die Ergebnisse und Emp- fehlungen des Berichts, den sie zur Abklärung der Transaktionen rund um die C.-Gruppe an den Gutachter X. in Auftrag gegeben hatte. Dagegen ist an sich nichts einzuwenden, entbindet sie als Auf- sichtsbehörde aber nicht davon, zu prüfen, ob im Hinblick auf ihre weite- ren beabsichtigten Interventionen nicht mildere Massnahmen als die Ein- setzung eines Sachwalters geeignet gewesen wären. Dies drängt sich umso eher auf, als aufgrund des Beschlusses des gesamten Stiftungsra- tes, auf eine Wiederwahl per 30. Juni 2011 zu verzichten, ab 1. Juli 2011 eine neue Situation entstand, was der Gutachter nicht vorhersehen und daher nicht berücksichtigen konnte. Umso mehr hätte die Vorinstanz die neue Ausgangslage eingehend abklären müssen, beispielsweise durch eine ergänzende Begutachtung. In diesem Zusammenhang hätte die Vor- instanz auch prüfen müssen, ob eine geeignete aufsichtsrechtliche Wei- sung an die Beschwerdeführerin 3 vorerst genügt hätte; in der angefoch- tenen Verfügung hat sie das Erteilen einer Weisung als Massnahme zwar genannt, hat sich dann aber in keiner Weise damit auseinandergesetzt. 6.4.7 Unter diesen Umständen und nach dem Gesagten erweist sich die von der Vorinstanz getroffene Einsetzung des mit den Kompetenzen ei- nes Stiftungsrates ausgestatteten Sachwalters, welcher alle notwendigen Handlungen durchzuführen hat (Dispositivziffern 3, 4), als unverhältnis- mässig und ist daher nicht rechtens. Demzufolge entfällt auch die Grund- lage für die Anweisung, wonach die Einzelzeichnungsberechtigung des Sachwalters Y._______ im Handelsregister einzutragen ist (Dispositivzif-
C-3698/2011 Seite 28 fer 5). Ebenso besteht keine Grundlage für die weitere Anweisung, wo- nach die Kosten für die Tätigkeit des Sachwalters von der Stiftung zu tra- gen sind (Dispositivziffer 7). 7. 7.1 Als Zwischenergebnis steht nach dem Gesagten fest, dass die von der Vorinstanz angeordneten Massnahmen nicht rechtmässig sind. Zu- treffend ist einzig die Feststellung, wonach die Amtszeit der bisherigen Stiftungsräte am 30. Juni 2011 endet und sie nicht für eine Wiederwahl kandidieren (Dispositivziffer 1). Es fragt sich, ob unter diesen Umständen eine entsprechende Feststellung noch erforderlich ist. 7.2 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die in der Sache zuständige Be- hörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich- rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen. Durch die feststellende Verfügung werden zwar keine neuen Rechte und Pflichten begründet, geändert oder aufgehoben. Immerhin dient sie der Klärung der Rechtslage, indem das Bestehen, das Nichtbestehen oder der Umfang von verwaltungsrechtli- chen Rechten und Pflichten verbindlich festgestellt wird. Dem Begehren um eine Feststellungsverfügung ist zu entsprechen, wenn der Ge- suchsteller ein schutzwürdiges, rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann. Besonderheiten gelten im Übrigen im Steuerrecht, wo die Feststellungsverfügung von Bedeutung ist (Art. 25 Abs. 2 VwVG; HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich Basel Genf 2006, Rz. 895; BGE 129 III 503; VPB 69 [2005] Nr. 83). 7.3 Vorliegend haben die Beschwerdeführenden 1 – 3 kein Begehren um Erlass einer vorgängigen Feststellungsverfügung gestellt, was im Übrigen auch von keiner Seite behauptet wird. Ein spezifisches, aktuelles Fest- stellungsinteresse ist daher nicht gegeben. Da, wie sich zeigte, im Zu- sammenhang mit der Beendigung der Amtszeit der bisherigen Stiftungs- räte auch keine aufsichtsrechtlichen Massnahmen zu treffen sind, erübrigt sich eine diesbezügliche behördliche Feststellung. Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung ist daher ebenfalls aufzuheben. 8. Zusammenfassend erweisen sich nach dem Gesagten die von der Vorin- stanz angeordneten Massnahmen als nicht rechtens. Die Beschwerde
C-3698/2011 Seite 29 der Beschwerdeführerin 3 ist daher gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. 9. 9.1 Die Verfahrenskosten bestimmen sich nach dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2). Sie werden gesamthaft auf Fr. 4'000.- festgesetzt. In der Regel werden die Verfahrenskosten der un- terliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei Gegenstandlo- sigkeit werden sie in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 VGKE). Die Vorinstanz hat keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Nach dem Ausgang des Verfahrens sind den Beschwerdeführern 1 und 2, deren Verfahren gegenstandslos geworden sind, die aufgelaufenen Verfahrenskosten von je Fr. 1'000.-, zusammen somit Fr. 2'000.-, aufzuerlegen. Der obsiegen- den Beschwerdeführerin 3 sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Die Verfahrenskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss im Be- trag von Fr. 4‘000.- verrechnet. Der Restbetrag ist den Beschwerdefüh- renden an die von ihnen bekanntzugebende Zahladresse nach Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. 9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Partei- entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE).
Die unterliegenden Beschwerdeführer 1 und 2 haben keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Die anwaltlich vertretene obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Partei- entschädigung. Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Vorlie- gend erweist sich eine Parteientschädigung unter Berücksichtigung des aktenkundigen notwendigen Aufwandes sowie der Verwendung der Arbei- ten im Vorverfahren von Fr. 5'000.- inkl. Mehrwertsteuer (MWSt) als an- gemessen. Diese gehen zu Lasten der Vorinstanz.
C-3698/2011 Seite 30 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfahren C-3698/2011 (Beschwerdeführer 1) und C-3743/2011 (Be- schwerdeführer 2) werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 2. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 3 wird gutgeheissen. Die ange- fochtene Verfügung der Vorinstanz vom 24. Juni 2011 wird aufgehoben. 3. Den Beschwerdeführern 1 und 2 werden Verfahrenskosten von je Fr. 1'000.- auferlegt. Diese werden mit dem von den Beschwerdeführen- den 1 – 3 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.- wird an die von ihnen anzugebende Zahl- adresse nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück- erstattet. Der Beschwerdeführerin 3 sowie der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Der Beschwerdeführerin 3 wird eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- (inkl. MwSt) zugesprochen. Diese geht zu Lasten der Vorinstanz. Weitere Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer 1 (Gerichtsurkunde) – den Beschwerdeführer 2 (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdeführerin 3 (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr._______) – die Oberaufsichtskommission BVG
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Regula Hurter Urech
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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