B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-3612/2016, C-3615/2016
Urteil vom 9. April 2018 Besetzung
Richterin Franziska Schneider (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richterin Michela Bürki Moreni, Richter Vito Valenti Gerichtsschreiberin Marion Sutter.
Parteien
gegen
Assura-Basis SA, Avenue Charles-Ferdinand-Ramuz 70, Case postale 533, 1009 Pully, vertreten durch Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, Rechtsanwalt, Vorinstanz.
Gegenstand
KVG; Löschung aus Ärzteverzeichnis, Verfügungen vom 6. Mai 2016.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Dr. med. B.________ wandte sich mit Löschungsbegehren vom 27. September 2015 an die Assura-Basis SA (im Folgenden: Assura oder Vorinstanz) und erklärte, er sei nicht damit einverstanden, dass sein Name auf der von der Assura publizierten und an die Versicherten abgegebenen Ärzteliste figuriere. Er lehne die von der Assura getroffene Auswahl als Lis- tenarzt ab. Mangels vertraglicher und gesetzlicher Grundlage, welche die Bekanntgabe seiner Daten rechtfertige, fordere er die Assura gestützt auf das Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1) auf, seine Daten (wie Name, Adresse, Telefonnummer und Tätig- keitsbereich) zu löschen und künftig – ohne seine Einwilligung – nicht mehr an versicherte Personen weiterzugeben (Dossier C-3615/2016, Beilage 5 zu BVGer-act. 1). A.b Mit Schreiben vom 5. November 2015 wies die Assura das Löschungs- gesuch von Dr. med. B.________ ab. Sie führte zur Begründung aus, die Geschäftsdaten seien frei zugänglich und insbesondere im Medizinalberu- feregister (Register der universitären Medizinalberufe, im Folgenden: Me- dizinalberuferegister oder MedReg; abrufbar unter https://www.medre- gom.admin.ch/) des Bundesamts für Gesundheit (im Folgenden: BAG) ent- halten. Daher fielen diese nicht unter die Kategorie der persönlichen oder sensiblen Daten, welche vom DSG geschützt würden. Gemäss Art. 41 KVG (SR 832.10) sei es dem Versicherer gestattet, die Wahl der Leistungser- bringenden aufgrund gewisser Bedingungen einzugrenzen. Die Versiche- rungsmodelle der Assura begrenzten diese freie Arztwahl auf Allgemein- mediziner und Internisten ohne weitere Spezialisierungen. Da Dr. med. B.________ diese Kriterien des Hausarztes gemäss den allgemeinen Ge- schäftsbedingungen der Assura erfülle, sei die Assura gegenüber ihren Versicherten verpflichtet, ihn in die Liste der anerkannten Ärzte aufzuneh- men (Dossier C-3615/2016, Beilage 8 zu BVGer-act. 1). A.c Mit Eingabe vom 17. Februar 2016 beantragte Dr. med. B.________, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Urs Saxer und Rechts- anwältin MLaw Nathalie Stoffel, erneut die Löschung seiner Angaben aus der Ärzteliste der Assura. Er führte zur Begründung aus, die aufgrund von Art. 41 Abs. 4 KVG entwickelten Modelle besonderer Versicherungsformen basierten jeweils auf vertraglichen Vereinbarungen zwischen Ärztinnen und Ärzten respektive ihrem Verband einerseits und einem Krankenversi- cherer andererseits. Ohne eine entsprechende besondere Vereinbarung
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 3 könne die Krankenversicherung einzelne Ärztinnen und Ärzte nicht dazu verpflichten, als Leistungserbringende eines besonderen Versicherungs- modells zur Verfügung zu stehen. Ebenfalls handle es sich bei den von der Assura publizierten Angaben um Personendaten im Sinne des DSG. Selbst wenn das MedReg ein öffentliches Register des Privatverkehrs im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. d DSG darstellen sollte, was bestritten werde, dürfe die Assura nicht daraus Daten entnehmen und beliebig weiterverarbeiten. Die von der Assura veröffentlichte Liste sei ihrerseits privater Natur und suggeriere zu Unrecht das Vorliegen einer rechtlichen und/ oder geschäftlichen Beziehung zwischen Dr. med. B.________ und der Krankenpflegeversicherung. Ferner sei die Assura nicht verpflichtet, be- sondere Versicherungsmodelle zur Verfügung zu stellen. Die Verpflichtun- gen der Assura gegenüber ihren Versicherten verpflichte Dr. med. B.________ nicht. Für den Fall einer verweigerten Löschung seiner Daten hielt Dr. med. B.________ die Assura an, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen (Dossier C-3615/2016, Beilage 6 zu BVGer-act. 1). A.d Mit Schreiben vom 17. März 2016 lehnte es die Assura ab, eine an- fechtbare Verfügung hinsichtlich des Löschungsgesuchs von Dr. med. B.________ zu erlassen. Sie führte zur Begründung aus, sie führe seit dem 13. November 2015 keine Liste der anerkannten Hausärzte mehr. Im neuen Hausarztmodell könnten neu alle Ärztinnen und Ärzte ausgewählt werden, die zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegever- sicherung zugelassen seien. Das auf ihrer Internetseite aufgeführte Ärzte- verzeichnis sei unverbindlich und nicht ausschliesslich. Es handle sich da- bei lediglich um eine Suchmaske, die alle Ärztinnen und Ärzte gemäss der offiziellen FMH-Liste enthalte. Bei dem alternativen Versicherungsmodell „Hausarzt“ handle es sich nicht um ein „Managed Care Modell“, das auf Dienstleistungsverträgen zwischen den Krankenpflegeversicherungen so- wie den Ärztinnen und Ärzten beruhe. In jenen Modellen verpflichteten sich die Leistungserbringenden, die gesamte medizinische Versorgung eines Behandlungsfalles zu steuern und eine Budgetverantwortung für die anfal- lenden Kosten zu tragen. Beim eigenen Hausarztmodell der Assura könn- ten die Versicherten ihre Hausärztin respektive ihren Hausarzt aus einer definierten Gruppe aussuchen. Dieses Modell bringe weder eine Budget- verantwortung noch irgendwelche Sonderpflichten der Leistungserbringen- den mit sich. Die mit der vermehrten Ausstellung von Überweisungsschrei- ben verbundene administrative Tätigkeit könne gemäss TarMed gegenüber der Krankenpflegeversicherung abgerechnet werden. Eine Pflicht zur Übernahme zusätzlicher Patientinnen und Patienten bestehe nicht. Eine grundsätzliche Ablehnung von Patientinnen und Patienten aufgrund ihrer
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 4 Versicherung sei jedoch unzulässig. Die beanstandeten Daten seien schliesslich von Dr. med. B.________ selber veröffentlicht worden und keine besonders schützenswerte Personendaten im Sinne des DSG. Über- dies sei die Assura gemäss KVG berechtigt, Daten über ein automatisiertes Abrufverfahren zu veröffentlichen. Da ihre Entscheidung, Dr. med. B.________ in ihrem Ärzteverzeichnis zu belassen, dessen Rechtsstellung nicht verändere, erlasse sie keine anfechtbare Verfügung (Dossier C-3615/2016, Beilage 9 zu BVGer-act. 1). A.e Mit Eingabe vom 14. April 2016 hielt Dr. med. B.________ fest, er und die Assura verträten offenbar grundlegend verschiedene Auffassungen, was bereits die Verfügungspflicht der Assura begründe. Indem seine Daten weiterhin in der Ärzteliste auf der Website der Assura einsehbar seien, ent- stehe der falsche Eindruck, er sei ein von der Assura anerkannter Arzt und an deren Hausarztmodell beteiligt. Nur durch eine Löschung seiner Daten würde sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung und das Prinzip der Vertragsfreiheit anerkannt. Ob seine Daten auf der Website der Assura veröffentlicht werden dürften, könne die Assura nicht selber in abschlies- sender Form entscheiden (Dossier C-3615/2016, Beilage 7 zu BVGer-act. 1). B. B.a Mit Löschungsbegehren vom 1. Oktober 2015 beantragte Dr. med. A.________ gegenüber der Assura, sie sei nicht länger als Listenärztin auf der an die Versicherten abgegebenen Ärzteliste für die Versicherungspro- dukte Hausarztmodell und PharMed Modell aufzuführen. Ihre Daten seien entsprechend gestützt auf das DSG zu löschen (Dossier C-3612/2016 Bei- lage 2.B zu BVGer-act. 1). B.b Mit Eingabe vom 16. Februar 2016 erneuerte Dr. med. A., nunmehr ebenfalls vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Urs Saxer und Rechtsanwältin MLaw Nathalie Stoffel, ihr Löschungsbegehren gegen- über der Assura (Dossier C-3612/2016 Beilage 2.F zu BVGer-act. 1). Diese Eingabe entspricht inhaltlich jener von Dr. med. B. vom 17. Feb- ruar 2016 (vgl. Sachverhalt Bst. A.c). Im Übrigen ist in den dem Bundes- verwaltungsgericht vorliegenden Unterlagen kein weiterer Schriftenwech- sel zwischen Dr. med. A.________ und der Assura vor Erlass der ange- fochtenen Verfügung dokumentiert.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 5 C. Mit Verfügungen vom 6. Mai 2016 stellte die Assura fest, die von ihr vorge- nommene Veröffentlichung der persönlichen Daten von Dr. B.________ respektive von Dr. med. A.________ (mit Name, Vorname und Adresse) zum Zweck der Durchführung der besonderen Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed“ erfolge rechtmässig, weshalb die Daten nicht aus dem Ärzteverzeichnis der Krankenpflegeversicherung zu löschen seien. Sie führte zur Begründung aus, mit der alleinigen Aufführung der Daten der Ärztinnen und Ärzte sei weder direkt noch indirekt die Informa- tion verbunden, dass diese vertraglich verpflichtet wären, neue Patientin- nen und Patienten aufzunehmen, eine Behandlung durchzuführen oder dass ein besonderes Vertragsverhältnis zwischen ihnen und der As- sura bestehe. Als Bundesorgan im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. b DSG un- terstehe die Assura den entsprechenden Regelungen des DSG. Bei den von ihr veröffentlichten Daten handle es sich nicht um besonders schüt- zenswerte Daten im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c DSG. Vorliegend sei die Datenveröffentlichung überdies in Art. 84a Abs. 3 KVG durch eine gesetz- liche Regelung gedeckt. Die von der Assura angebotenen Versicherungs- modelle „Hausarzt“ und „PharMed“, bei welchen die Versicherten immer zuerst die von ihnen gewählten und der Assura mitgeteilten, zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen Hausärztinnen und Hausärzte zu konsultieren hätten, seien beide vom BAG genehmigt worden und setzten die Verarbeitung der entsprechenden Daten voraus. Überdies bestehe für die Veröffentlichung der Daten ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne von Art. 19 Abs. 1 bis DSG. So wiege das Interesse der Versicherungsnehmer, die Adressdaten der für die Leistungserbringung in Frage kommenden Ärztinnen und Ärzte direkt bei ihrem Versicherer aufzufinden, schwerer als das Interesse der Ärztin- nen und Ärzte, diese nicht zu veröffentlichen (Dossiers C-3612/2016 und C-3615/2016, je Beilage 2 zu BVGer-act. 1). D. Gegen die Verfügungen vom 6. Mai 2016 erhoben Dr. med. B.________ und Dr. med. A.________ (im Folgenden: Beschwerdeführende), weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Urs Saxer und Rechtsanwältin MLaw Nathalie Stoffel, in zwei separaten Eingaben vom 8. Juni 2016 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen, die angefoch- tenen Verfügungen vom 6. Mai 2016 seien aufzuheben und es sei die As- sura zu verpflichten, die persönlichen Daten (Name und Adresse) von Dr. med. B.________ respektive von Dr. med. A.________ vollumfänglich und unverzüglich von deren Ärzteverzeichnis – einschliesslich des online
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 6 auf der von ihr betriebenen Website abrufbaren Ärzteverzeichnisses über die anerkannten Ärztinnen und Ärzte im Hausarzt- und PharMed-Modell – zu löschen und es künftig zu unterlassen, diese Daten an ihre Versicherten, welche sich für ein Versicherungsmodell gemäss Art. 41 Abs. 4 KVG inte- ressierten und/oder entschieden hätten, auf irgendeine Art und Weise di- rekt oder indirekt weiterzugeben; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Darüber hinaus beantragten die Beschwerdeführenden, es sei im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme gegenüber den verantwortlichen Organen der As- sura unter Androhung einer Busse wegen Ungehorsams anzuordnen, die persönlichen Daten von Dr. med. B.________ respektive Dr. med. A.________ im Ärzteverzeichnis der Assura, welches auf ihrer Website im Zusammenhang mit den besonderen Versicherungsmodellen „Hausarzt“ bzw. „PharMed“ publiziert werde, unverzüglich und mindestens für die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahren ins allen verfügbaren Spra- chen zu löschen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten die Be- schwerdeführenden, es sei erstens vor einem allfälligen Nichteintretens- entscheid mangels Zuständigkeit mit der kantonalen Paritätischen Kom- mission TARMED des Kantons Bern und/oder mit dem kantonalen Schiedsgericht ein Meinungsaustausch im Sinn von Art. 8 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) zu führen. Zweitens seien die von Dr. med. B.________ so- wie von Dr. med. A.________ eingeleiteten Beschwerdeverfahren zu ver- einigen. Zur Begründung brachten die Beschwerdeführenden vor, im online zu- gänglichen Ärzteverzeichnis der von der Assura angebotenen Hausarzt- und PharMed-Modelle gebe die Assura Name und Adresse der Beschwer- deführenden als Daten bekannt. Auf ihrer Website weise die Assura aus- serdem darauf hin, dass sämtliche Facharztkonsultationen von der Haus- ärztin oder vom Hausarzt verordnet werden müssten durch Ausfüllen eines von der Assura hierzu erstellten Überweisungsscheins. Hierdurch werde der (falsche) Eindruck erweckt, die Assura habe mit den in ihrem Verzeich- nis publizierten Ärztinnen und Ärzten eine Absprache getroffen, aufgrund derer sie über die Anforderungen an eine Kostenübernahme unter dem Hausarzt-Versicherungsmodell in Kenntnis seien. Die Beschwerdeführen- den seien indessen nicht über die Modalitäten und Pflichten im Zusammen- hang mit der Vornahme von Überweisungsschreiben in Kenntnis gesetzt worden. Überdies wüssten sie nicht einmal, ob eine Patientin oder ein Pa- tient im Hausarzt-Versicherungsmodell der Assura versichert sei, obwohl sie diesfalls als deren erste Anlaufstelle fungierten. Aus diesem Grund sei eine vorgängige Information bzw. Absprache zwischen den Ärztinnen und
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 7 Ärzten sowie den Krankenversicherungen, welche besondere Versiche- rungsformen nach Art. 41 Abs. 4 KVG anböten, unerlässlich. Es sei die Regel, dass diese die Durchführung der besonderen Versicherungsformen mit den Ärztinnen und Ärzten vertraglich regelten. Diese Verträge enthiel- ten oft Vereinbarungen über die finanzielle Beteiligung der Leistungserbrin- genden am Versicherungsrisiko (Budgetverantwortung), über die Optimie- rung des Kosten-/Nutzenverhältnisses der Behandlungsprozesse sowie der Qualitätssteigerung. Im Gegenzug verpflichteten sich die Versicherer, die Leistungen der Ärztinnen und Ärzte finanziell zu entschädigen. Ein- zelne Versicherer, wie auch die Assura, seien indessen nicht bereit, im Zu- sammenhang mit dem Angebot von Hausarzt-Versicherungsmodellen sol- che Verträge abzuschliessen und die Leistungen zur Steigerung der Qua- lität und Effizienz der ambulanten Grundversorgung zu honorieren. Diese würden somit – als Trittbrettfahrer – von den bereits bestehenden Modellen anderer Krankenversicherer und den zusätzlichen Anstrengungen der Ärz- tinnen und Ärzte profitieren. Hierbei werde das Risiko der korrekten Aus- stellung von Überweisungsschreiben vollumfänglich auf die Versicherungs- nehmerinnen und Versicherungsnehmer überwälzt, ohne dass diese über diesen Umstand Bescheid wüssten. Allenfalls müssten die Beschwerde- führenden sogar befürchten, es sei implizit ein Vertrag zwischen ihnen und der Assura zustande gekommen. Da jedoch keine Kontrahierungspflicht bestehe, müssten sich die Beschwerdeführenden gegen die Auswahl der Assura zur Wehr setzen können. Alternativ stützten sich die Beschwerdeführenden auf eine Verletzung des DSG. So könne sich die Assura für die Veröffentlichung ihrer Daten nicht auf Art. 84a KVG stützen, da sie nicht dazu verpflichtet sei, besondere Ver- sicherungsformen gemäss Art. 41 Abs. 4 KVG anzubieten. Ausserdem be- ziehe sich besagter Artikel lediglich auf die Daten der Versicherten und nicht auf den „Transfer“ der Daten von Ärztinnen und Ärzten. Selbst wenn eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Veröffentlichung der Da- ten vorläge, sei diese Veröffentlichung unverhältnismässig. So stünden im Hausarztmodell der Assura alle zu Lasten der Krankenpflegeversicherung zugelassenen Ärztinnen und Ärzte zur Auswahl. Diese Mitteilung respek- tive ein Verweis auf die offizielle FMH-Liste würden vollends ausreichen, ohne dass die Assura die Daten der einzelnen Ärztinnen und Ärzte selber veröffentlichen müsste. Indem die Assura ihr Verzeichnis als unverbindlich und unvollständig bezeichne, stelle sie die Notwendigkeit der Datenveröf- fentlichung selber in Frage. Es sei sodann fraglich, ob es sich bei der Durchführung eines besonderen Versicherungsmodells um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe im Sinne von Art. 19 Abs. 1 bis DSG handle. Die
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 8 Veröffentlichung der Daten entgegen dem Willen der Beschwerdeführen- den verletze deren Persönlichkeit, das Recht auf informationelle Selbstbe- stimmung sowie die Grundsätze von Treu und Glauben und der Verhältnis- mässigkeit (Dossiers C-3612/2016 und C-3615/2016, je BVGer-act. 1). E. In der Folge eröffnete das Bundesverwaltungsgericht die beiden Be- schwerdeverfahren C-3612/2016 (betreffend das Verfahren von Dr. med. A.________ gegen die Assura) und C-3615/2016 (betreffend das Verfah- ren von Dr. med. B.________ gegen die Assura), welche es mit Zwischen- verfügung vom 14. Juni 2016 antragsgemäss vereinigte und unter dem Hauptdossier C-3612/2016 fortführte. Gleichzeitig wies das Bundesverwal- tungsgericht die Anträge auf superprovisorische Anordnung der beantrag- ten vorsorglichen Massnahmen ab (BVGer-act. 2). F. Der mit Zwischenverfügung vom 14. Juni 2016 einverlangte Kostenvor- schuss von insgesamt Fr. 5‘000.– ging am 27. Juni 2016 bei der Gerichts- kasse des Bundesverwaltungsgerichts ein (BVGer-act. 5). G. Mit Vernehmlassung vom 28. Juni 2016 beantragte die Vorinstanz, nun- mehr vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Tomas Poledna, die Be- schwerde, soweit auf diese einzutreten sei, sowie die beantragten vorsorg- lichen Massnahmen seien abzuweisen, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen. Sie führte zur Begründung aus, die Beschwerdeführenden legten vordergründig eine Sorge um die Verwendung ihrer persönlichen Daten dar, ihr eigentliches Ziel seien indessen lediglich monetäre Gesichts- punkte, da die Beschwerdeführenden bei einer vertraglichen Regelung zu- sätzliche Entschädigungen für diverse, über den TARMED-Anschlussver- trag bereits entgoltene Leistungen erhalten und zudem zum Teil für Leis- tungen entschädigt würden, die Teil ihrer gesetzlichen Pflichten (wie die Einhaltung und Anhebung der Qualität, die Weiter- und Fortbildung oder das Beachten der WZW-Kriterien) seien. Entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführenden sei eine vertragliche Regelung zwischen ihnen und den Versicherern nicht die einzige mögliche Grundlage für ein besonderes Versicherungsmodell. Das besondere Versicherungsmodell gemäss KVG regle das Rechtsverhältnis zwischen der versicherten Person und den Ver- sicherungen, nicht aber die Beziehung der Versicherung zu den Leistungs- erbringenden. Bereits gestützt auf den von den Beschwerdeführenden so- wie der Vorinstanz unterzeichneten TARMED-Rahmenvertrag müssten
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 9 sich die Beschwerdeführenden für die Versicherten der Vorinstanz zur Ver- fügung halten. Gleiche Versicherungsmodelle wie die Vorinstanz böten die nachfolgenden Versicherungen an: KTP, Groupe Mutuel, sympany, Sa- nitas, SWICA und Visana. Streitgegenstand sei vorliegend die Rechtmässigkeit der fraglichen Daten- bekanntgabe. Diesbezüglich sei ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführenden zu verneinen. Die Beschwerdeführenden führ- ten nicht an, worin die Schwere der Beeinträchtigung liege. Das Online- Register der Vorinstanz entspreche den Angaben im MedReg sowie dem FMH-Verzeichnis. Beides seien öffentlich zugängliche Verzeichnisse. Das Online-Verzeichnis der Vorinstanz diene lediglich der Orientierungshilfe für die Versicherten respektive für andere Besucher und gestatte der Vorinstanz eine administrative Vereinfachung der Abwicklung des Versi- cherungsverhältnisses. Die Internetseite erwecke nicht den Eindruck, dass die Vorinstanz mit den aufgeführten Ärztinnen und Ärzten eine besondere vertragliche Beziehung eingegangen sei. Mangels Betroffenheit respektive Legitimierung der Beschwerdeführenden sei auf die Beschwerde nicht ein- zutreten. Die Assura regle das Hausarzt-Modell in Art. 22.2 ihrer besonderen Ver- tragsbestimmungen (BVB). Entscheidend sei hierbei, dass die Assura als Hausärztin/Hausarzt im Sinne des Hausarztmodells alle zu Lasten der ob- ligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen Ärztinnen und Ärzte akzeptiere, da der Kostenspareffekt immer eintrete, wenn die Versi- cherten nicht beliebig viele Konsultationen bei Fachärzten in Anspruch nehmen könnten. Die Bestimmung sei vom BAG in dieser Form genehmigt worden, weshalb diese vorliegend nicht mehr in Frage gestellt werden könne. Indem das Assura-Hausarztmodell darauf abziele, dass die Versi- cherten konsequent zuerst eine Hausärztin oder einen Hausarzt im Sinne der Grundversorgung aufsuchen müssten, sei die Funktion der Hausärztin respektive des Hausarztes dieselbe wie im Standardmodell, was mit der angepassten Tarifstruktur grundsätzlich auch tariflich gewürdigt werde. Da- mit setze das Assura-Hausarztmodell lediglich auf Seiten des Verhaltes der Versicherten an. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden sei das Hausarztmodell der Assura nicht mangels einer vertraglichen Grund- lage respektive ihrer Zustimmung in Frage zu stellen. Art. 41 Abs. 4 KVG sehe nämlich lediglich eine Vertragsbeziehung zwischen der Versicherern und den Versicherten vor und gewähre den Versicherern das Recht, die Leistungserbringenden einseitig auszuwählen. Eine Mitsprache oder Mit- gestaltung durch die Leistungserbringenden sei nicht vorgesehen.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 10 Mit ihrem Hausarztmodell nehme die Assura eine Beschränkung der Wahl der Leistungserbringenden vor, indem die Versicherten für die Erstkonsul- tation lediglich Allgemeinpraktikerinnen und Allgemeinpraktiker konsultie- ren dürften. Gleichzeitig definiere sie den Behandlungspfad, der – sofern und soweit nötig – von Hausärztin/Hausarzt zur Spezialistin respektive zum Spezialisten führe. Dieses besondere Versicherungsmodell bedürfe keiner vertraglichen Einbindung der Hausärztinnen und Hausärzte. Diese seien als zugelassene Leistungserbringende vertraglich über den Anschlussver- trag zum TARMED-Rahmenvertrag zur Leistungserbringung verpflichtet und müssten von Gesetzes wegen die Kriterien der Behandlung nach Art. 32 f. KVG beurteilen, samt einer allfälligen Überweisung an einen anderen Leistungserbringenden. Dazu gehöre auch die Ausstellung eines Überwei- sungsformulars. Diese Leistung sei integraler Bestandteil eines ärztlichen Behandlungsverhältnisses und werde gemäss TARMED-Anschlussvertrag besonders entgolten. Demgegenüber trügen die Beschwerdeführenden vorliegend keine Budgetverantwortung, da sie nach dem Einzelleistungs- tarif entschädigt würden. Grund für die Prämienreduktion sei damit nicht die hausärztliche Tätigkeit, sondern das Verhalten der Versicherten. Der TARMED-Anschlussvertrag sehe sodann eine freie Arztwahl vor, welche einerseits ein Recht zu Gunsten der Versicherten und andererseits eine Verpflichtung der Ärztinnen und Ärzte, sich für die Versicherten der Versi- cherer (im Rahmen ihrer Kapazitäten) zur Verfügung zu halten, beinhalte. Entsprechend liege auch zwischen der Vorinstanz und den Beschwerde- führenden eine vertragliche Bindung vor. Den Argumenten der Beschwerdeführenden hinsichtlich der Datenbe- kanntgabe hielt die Vorinstanz entgegen, gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts richte sich die Durchführung von besonderen Formen der Versicherung nach den Bestimmungen des KVG und des öffentlichen Rechts. Damit handle es sich bei der Durchführung von besonderen For- men der Versicherung um eine öffentliche Aufgabe, die im allgemeinen In- teresse liege. Art. 84a Abs. 3 KVG sei in zwei Sätze gegliedert und erwähne lediglich im zweiten Satz Versichertendaten ausdrücklich. Es sei daher durchaus denkbar sowie vorhersehbar, dass auch über Leistungserbrin- gende (als wesentliche Akteure im Bereich des KVG) konkrete Daten ver- öffentlicht werden dürften, ohne diese zu anonymisieren. Schliesslich seien diese Daten weniger schutzbedürftig als Versichertendaten, welche sich fast zwangsläufig direkt oder indirekt auf die Gesundheit bezögen und da- her besonders sensibel seien. Aufgrund seiner Sachüberschrift beziehe sich Art. 84a Abs. 3 KVG eindeutig auf die Datenbekanntgabe. Die Publi-
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 11 kation der Daten der Leistungserbringenden sei schliesslich verhältnismäs- sig, da am Hausarztmodell ein erhebliches öffentliches Interesse bestehe und die Versicherten ein gewichtiges Interesse daran hätten, sich über die verschiedenen Modelle in einfacher Weise informieren zu können. Die in Frage stehende Liste diene der Transparenz über das Versicherungsmo- dell. Die Datenbekanntgabe sei daher ein geeignetes Instrument, um dem öffentlichen Interesse an reduzierten KVG-Prämien und einer möglichst breiten Verfügbarkeit dieser Prämien nachzukommen. Die von der Vorinstanz praktizierte Ärzteliste sei für die Erreichung des Ziels einer um- fassenden Information erforderlich. Für die Beschwerdeführenden wiege der Eingriff in das informationelle Selbstbestimmungsrecht äussert leicht, da die Daten bereits auf anderen Plattformen verfügbar seien und deren öffentliche Zugänglichkeit im Rahmen des MedReg gesetzlich vorgesehen sei. Ein Vergleich mit konkurrierenden Versicherern bestätige, dass die Versicherten heutzutage erwarteten, die Verfügbarkeit einer Ärztin oder ei- nes Arztes online überprüfen zu können. Widrigenfalls entstünde der Vorinstanz ein Wettbewerbsnachteil. Damit falle die Interessenabwägung zu Gunsten der Vorinstanz aus. Nachdem ferner das MedReg gemäss Art. 51 Abs. 4 MedBG dem Vollzug der Krankenversicherung diene, dürfe es auch von den Krankenversicherern verwendet und selber veröffentlicht werden, um die Krankenversicherung durchzuführen (BVGer-act. 6). H. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Zwischenverfügung vom 7. Juli 2016 den Antrag der Beschwerdeführenden auf Anordnung einer vorsorg- lichen Massnahme ab mit der Begründung, die Beschwerdeführenden seien im Zusammenhang mit dem Hausarzt- und PharMed-Modell bereits im unverbindlichen Ärzteverzeichnis der Vorinstanz aufgeführt. Auch mit Blick auf bloss mögliche zusätzliche Patientinnen und Patienten erscheine eine Löschung aus dem erwähnten Verzeichnis nicht besonders dringlich, weshalb es den Beschwerdeführenden zuzumuten sei, während der Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens weiterhin im Ärzteverzeichnis zu verbleiben (BVGer-act. 6). I. Mit Verfügung vom 19. Juli 2016 eröffnete das Bundesverwaltungsgericht einen Meinungsaustausch mit den Schiedsgerichten der Kantone Bern und Zürich, wobei es die Auffassung vertrat, es handle sich bei der vorliegend zu beurteilenden Streitsache um eine KVG-spezifische Streitigkeit zwi- schen der Vorinstanz als Krankenversicherung und den Beschwerdefüh-
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 12 renden als Leistungserbringende, für welche die Schiedsgerichte in Sozi- alversicherungsstreitigkeiten der Kantone Bern und Zürich zuständig seien (BVGer-act. 10). J. Am 11. August 2016 äusserte das Schiedsgericht in Sozialversicherungs- sachen des Kantons Bern die Auffassung, die Streitigkeit falle in die Zu- ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts, da es sich bei den Löschungs- gesuchen der Beschwerdeführenden um keine KVG-spezifische Streitig- keit handle. So gehe es nicht um das Verhältnis zwischen der Vorinstanz und den Beschwerdeführenden, insbesondere sei weder die Anerkennung der Beschwerdeführenden noch deren Ausschluss von einem Versiche- rungsmodell streitig. Vielmehr scheine es sich vorliegend um eine daten- schutzrechtliche Streitigkeit mit einem sozialversicherungsrechtlichen Hin- tergrund zu handeln. Aufgrund des vor dem Schiedsgericht geltenden Ver- fahrens der ursprünglichen Verwaltungsrechtspflege erscheine eine Wei- terleitung der Beschwerde überdies nicht möglich (BVGer-act. 13). K. In ihrer Stellungnahme vom 5. September 2016 schloss sich das Schieds- gericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Zürich den Aus- führungen des Schiedsgerichts in Sozialversicherungssachen des Kantons Bern an. Eine sozialversicherungsrechtliche Streitigkeit zwischen den Leis- tungserbringenden und Versicherungsträgern, für welche die Schiedsge- richte zuständig seien, liege lediglich vor, wenn mit der Löschung aus ei- nem Verzeichnis die Leistungserbringung von Ärztinnen und Ärzten einge- schränkt oder diese zu einer Leistung angehalten würden, welche sie nicht erbringen wollten. Dies sei vorliegend unbestrittenermassen nicht der Fall. Vielmehr gehe es vorliegend um die Frage, ob die von der Assura betrie- bene Werbung mit den Daten der Beschwerdeführenden zulässig sei. Für diese datenschutzrechtliche Streitigkeit sei das Schiedsgericht nicht zu- ständig (BVGer-act. 14). L. In ihrer Replik vom 14. November 2016 hielten die Beschwerdeführenden sinngemäss an ihren bisherigen Anträgen fest. Hinsichtlich der fraglichen Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der Be- schwerde habe die Vorinstanz den vorliegenden Streitgegenstand zu Un- recht auf eine reine datenschutzrechtliche Frage reduziert. Nur weil das KVG keine Antwort zum Löschungsanspruch enthalte, bedeute dies nicht,
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 13 dass vorliegend keine KVG-rechtliche Streitigkeit vorliege. Gegen eine Zu- ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts für die Beurteilung ihrer Be- schwerde hätten die Beschwerdeführenden nichts einzuwenden, solange auch ihre mit dem KVG verknüpften Vorbringen geprüft würden. Materiell bemerkten die Beschwerdeführenden, das Hausarztmodell der Vorinstanz beinhalte eine quasi uneingeschränkte Auswahlmöglichkeit, so dass eine Orientierungshilfe bei der Auswahl der Hausärztin oder des Hausarztes nicht nötig sei. Der allfällige, indessen nicht zwingend notwendige Verweis auf ein anderes öffentliches, bereits bestehendes Ärzteregister (zum Bei- spiel das MedReg) sei sogar viel effizienter, da jene Einträge detaillierter und informativer seien. Zudem biete das Medizinalberuferegister eine be- nutzerfreundliche und selbsterklärende Suchmaske. Offenbar liege es im wirtschaftlichen Interesse der Vorinstanz, den konkurrierenden Versiche- rern, welche ebenfalls Listen von Ärztinnen und Ärzten publizierten, nicht nachzustehen, wobei jene anderen Versicherern mit den auf ihren Listen figurierenden Leistungserbringenden Verträge unterhielten, in welchen die Publikation der Daten geregelt werde. Die Ärzteliste der Vorinstanz erfülle keinen eigentlichen Zweck, da bei ihr jede Ärztin und jeder Arzt als Haus- ärztin oder Hausarzt gewählt werden könne. Demgegenüber weise sie den Vorwurf der Vorinstanz zurück, die Beschwerde aus rein monetären Grün- den erhoben zu haben, um für gewisse Leistungen quasi doppelt entschä- digt zu werden. Die Verträge über besondere Versicherungsmodelle zwischen den Versi- cherern und Leistungserbringenden bzw. deren Netzwerken sähen typi- scherweise und insbesondere folgende Aufgaben vor, welche von den Ver- sicherern entschädigt würden: Mitteilung des Leistungserbringendens an die neu eingetretenen Patientinnen und Patienten, dass sie im Hausarzt- modell versichert seien, mit dem Hinweis auf ihre Rechte und Pflichten; Übermittlung der Überweisungsschreiben in einem speziellen elektroni- schen Tool an den Versicherer; elektronische Beantwortung von Rückfra- gen bei fehlenden Überweisungen; Kostencontrolling; die Betreibung einer speziell auf das Hausarztmodell ausgerichteten, datenschutzkonformen IT- Infrastruktur mit Datenbanken und Schnittstellen zur eigenen Praxissoft- ware; Hinweise an die Spezialistinnen und Spezialisten, sie müssten die Hausärztin/den Hausarzt über den Behandlungsverlauf informieren; Auf- bau eines verbindlichen Netzes an Spezialistinnen und Spezialisten für die Zusammenarbeit; Erarbeiten verbindlicher Regelungen bei Einweisun- gen/Rücküberweisungen; Aufbau des elektronischen Datenaustausches mit Spitälern sowie Spezialistinnen und Spezialisten; Einführung der elekt-
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 14 ronischen Krankengeschichte; Erreichen eines Qualitätslabels; Einkauf/Er- arbeitung von verbindlichen Guidelines unter Berücksichtigung des As- pekts Managed Care; Erstellen von (über TARMED nicht abgegoltener) Pa- tienteninformationsunterlagen. Diese Zusatzleistungen könnten nicht nach TARMED Tarif abgerechnet werden und müssten auch nicht von den Ärz- tinnen und Ärzten entschädigungsfrei für alle Versicherer erbracht werden. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht davon aus, dass die von den Ärztinnen und Ärzten im Hausarztmodell erbrachten zusätzlichen Leistungen durch die Stärkung der Hausärztinnen und Hausärzte als Grundversorgerinnen und Grundversorger mittels bundesrätlicher Tarifreform abgedeckt seien. Tatsächlich sei diese Reform zwecks stärkerer Gewichtung der intellektu- ellen ärztlichen Leistungen gegenüber den technischen Leistungen erfolgt. Um eine wirkungsvolle Patientensteuerung im Sinne des Gatekeepings durchführen zu können, sei die Hausärztin/der Hausarzt darauf angewie- sen, dass ihm der Versicherer die Bestandes- und Kostendaten der im Hausarztmodell versicherten Patientinnen und Patienten übermittle. Nur so könne eine effektive Planung (insbesondere Kostencontrolling) sowie die tatsächliche Verfügbarkeit der Hausärztin/des Hausarztes im Bedarfsfall gewährleistet werden. Damit die Patientin/der Patient nicht im Bedarfsfall wegen Kapazitätsengpässen einen Wechsel der Hausärztin/des Hausarz- tes beantragen müsse, sei eine vorgängige koordinierte Zusammenarbeit zwischen der Hausärztin/dem Hausarzt und dem Krankenversicherer un- abdingbar. Das blosse Auswählen einer Hausärztin/eines Hausarztes – ohne zusätzliche Massnahmen in der Dreiecksbeziehung zwischen den Versicherten, Versicherern und Leistungserbringenden – könne denn auch keine wirtschaftliche (bzw. kostengünstigere) und gleichzeitig qualitativ hochwertige Medizin bewerkstelligen, wie dies die Vorinstanz in ihrem In- formationsblatt „Hausarzt – Fragen/Antworten“ schreibe. Eine Organisie- rung der Hausärztinnen und Hausärzte über ihre gewohnten Praxisstruk- turen hinaus in Netzwerken sei für die an sie im Rahmen eines Hausarzt- versicherungsmodells gestellten Ansprüche als Gatekeeper notwendig. Der Aufbau dieser Netzwerke werde nicht über den TARMED abgegolten. Deshalb sei es nur fair, dass die Versicherer, welche besondere Versiche- rungsmodelle anböten, sich an den anfallenden Kosten zumindest teil- weise beteiligten. Eine vom BAG in Auftrag gegebene Studie über die Kosteneffizienz und Qualität von Managed-Care-Modellen bei kostenintensiven Patientinnen und Patienten habe aufgezeigt, dass Listenmodelle nur vereinzelt Verbes- serungen gegenüber den Standardversicherungen aufzeigten. Bei der von der Vorinstanz erwähnten Genehmigung würden lediglich die Prämientarife
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 15 genehmigt, nicht aber das Versicherungsmodell. Dies wäre denn auch nicht nachvollziehbar, da jenes die von Gesetzes wegen geforderten Voraussetzungen für eine Prämienermässigung nicht erfülle. So seien Prä- mienermässigungen bei besonderen Versicherungsmodellen nur zulässig, wenn das Wahlrecht der Versicherten im Hinblick auf eine kostengünsti- gere Versorgung beschränkt werde. Nachdem im Hausarztmodell der Vorinstanz jede praktizierende Ärztin und jeder praktizierende Arzt gewählt werden könne – so auch teure Spezialistinnen/Spezialisten (zum Beispiel nachweislich eine Gynäkologin sowie ein Mund-, Kiefer- und Gesichtschi- rurg) – habe sie entgegen Art. 41 Abs. 4 KVG keine Arztauswahl im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung vorgenommen. Ebenfalls sei beim Hausarztmodell der Vorinstanz keine nach Art. 101 KVV (SR 832.102) ge- forderte besondere Art und Höhe der Entschädigung der Leistungserbrin- genden gegeben. Die von der Vorinstanz als Anbieter ähnlicher Versiche- rungsmodelle genannten Versicherer hätten beispielsweise zu grössten Teilen mit dem Netzwerk der C.________ AG sowie der D.________ AG Verträge abgeschlossen. Gemäss teleologischer Auslegung von Art. 41 Abs. 4 KVG erfordere es Sinn und Zweck der Bestimmung, dass die Zu- sammenarbeit zwischen Leistungserbringenden sowie Versicherern ver- traglich geregelt werde. Hinsichtlich der unrechtmässigen Datenbekannt- gabe sei zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz ihr Hausarztmodell auf freiwilliger Basis anbiete. Entsprechend sei es ihr zuzumuten, sich selber um den Datenschutz zu kümmern, indem sie vorgängig die Zustimmung der Betroffenen einhole. Unnötig sei die Publikation der Daten auch, da die Patientinnen und Patienten ohnehin erst bei Bekanntgabe ihrer Auswahl gegenüber der Vorinstanz erführen, ob diese die Ärztin oder den Arzt ak- zeptiere. Die unverbindliche Liste der Vorinstanz bringe den Versicherten daher nichts, dies umso mehr, als sie nicht vollständig sei. Aus dem aus- zugsweise ins Recht gelegten Gutachten von Prof. Dr. Ueli Kieser sei zu entnehmen, dass ein einzelner Leistungserbringender nicht verpflichtet sei, im Zusammenhang mit besonderen Versicherungsformen (HMO, Haus- arztmodell oder Listenmodell) eine vertragliche Bindung einzugehen bzw. die vom Krankenversicherer vorgenommene Auswahl zu akzeptieren (BVGer-act. 19). M. Am 6. Januar 2017 duplizierte die Vorinstanz, ähnliche Versicherungsmo- delle wie sie böten die Sanitas im Modell Sanitas NetMed, die Visana im Modell Visana Med Direct, die KPT im Modell KPT.win.doc, die Groupe Mutuel im Modell PrimaCare und die Sympany in verschiedenen Modellen,
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 16 zum Beispiel im Casamed Hausarzt-Modell, an. Hierbei könnten die Versi- cherten ihre Hausärztin oder ihren Hausarzt ebenfalls frei wählen, ohne dass die Versicherungen mit diesen eine vertragliche Beziehung eingegan- gen wären. Bei jenen Modellen seien die Modalitäten der Überweisung stark vereinfacht. Teilweise stünden sehr einfache, minimale Formulare als Überweisungsbestätigung zur Verfügung, auf welchen die Ärztin/der Arzt nur wenige Zeilen Text erfassen müsse. Bei der Assura gebe es für die Überweisung keine Formvorschriften, die Hausärztin/der Hausarzt könne diese auf seinem Briefpapier oder dem Rezeptblock vornehmen. Abgese- hen von der Überweisung gebe es bei diesem Modell denn auch keine Ver- bindung zwischen der Assura und den Ärztinnen und Ärzten. Bei einer Aus- stellung des Überweisungsscheins während der ärztlichen Untersuchung werde diese wie folgt nach TARMED abgerechnet: 00.0010 Konsultation, erste 5 Min. (Grundkonsultation), 00.0015 Zuschlag für hausärztliche Leis- tungen in der Arztpraxis, 00.0020 Konsultation, jede weitere 5 Min. (Kon- sultationszuschlag), 00.0030 Konsultation, letzte 5 Min. (Konsultationszu- schlag). Bei späterer Anforderung des Überweisungsscheins per Telefon könne dieser über die Position 00.0140 (ärztliche Leistung in Abwesenheit der Patientin/des Patienten [inkl. Aktenstudium] pro 5 Min.) abgerechnet werden. Aus dem eingereichten E-Mail Verkehr mit dem BAG sei ersichtlich, dass das BAG die Änderungen der AVB der Assura hinsichtlich der Entfernung sämtlicher Einschränkungen bezüglich der Anforderungen an die Hausärz- tin/den Hausarzt positiv zur Kenntnis genommen habe. Im Hausarztmodell der Vorinstanz werde mit einfachen Mitteln eine Kostendämpfung erreicht, indem durch die Konsultationspflicht bei der Hausärztin/dem Hausarzt die Notwendigkeit weiterer fachärztlicher Behandlungen kritisch reflektiert werde. Entsprechend habe das BAG auch die tieferen Prämien im Ver- gleich zum Standardmodell genehmigt. Die Beschwerdeführenden seien überdies auch in den Suchmaschinen der Sanitas sowie der Sympany, wel- che ähnliche Versicherungsmodelle wie die Vorinstanz anböten, zu finden, was diese nicht zu stören scheine. Gemäss der Rechtsprechung des Bun- desgerichts sei es schliesslich zulässig, öffentliche und ohne besonderes Interesse zugängliche (Handelsregister-) Daten weiterzuverbreiten, so- lange die Daten unverändert und vollständig übernommen würden. Lö- schungen aus dem übernommenen Register führten demgegenüber zu In- transparenz und unterliefen daher den Zweck der informationellen Erleich- terung (BVGer-act. 20).
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 17 N. Mit Triplik vom 19. Januar 2017 erwiderten die Beschwerdeführenden, bei den Hausarztversicherungsmodellen der Sanitas, Visana und KPT seien nicht alle Ärztinnen und Ärzte wählbar, welche zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen seien. Lediglich bei der Groupe Mutuel sei dies ebenfalls der Fall, woraus die Vorinstanz indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten könne. Auch aus dem Umstand, dass noch andere Versicherer Hausarztmodelle anböten, ohne dass mit den Beschwerdeführenden darüber eine Kooperation bestehe, könne die Vorinstanz nichts zu ihren Gunsten ableiten. Anders als die Vorinstanz publizierten die anderen Versicherer indessen die Daten der Beschwerde- führenden nicht ungefragt und schon gar nicht gegen deren ausdrücklich geäusserten Willen. Die Beschwerdeführenden behielten sich vor, nach Abschluss des Verfahrens gegen andere Versicherer, welche ihre Daten ebenfalls ungefragt auf einer Ärzteliste publizierten, zur Löschung aufzu- fordern. Entgegen ihrer Behauptung, die Überweisung sei bei ihr an keine besondere Form gebunden, sei auf der Website der Vorinstanz ein Über- weisungsschein abgebildet, wobei sie die Versicherten explizit dazu auffor- dere, dieses Dokument von der Hausärztin/vom Hausarzt ergänzen zu las- sen. Aus den durch die Vorinstanz eingereichten E-Mail Schreiben sei keine Genehmigung des Hausarztmodelles der Vorinstanz durch das BAG er- sichtlich. Insbesondere im E-Mail vom 30. November 2015 bedanke sich das BAG leidglich für die Bestätigung über die erfolgte Anpassung der Ver- sicherungsbedingungen. Darin könne weder eine Genehmigung noch eine positive Kenntnisnahme der fraglichen Passage der Versicherungsbedin- gungen des Hausarztmodells der Vorinstanz erblickt werden. Schliesslich stimme die Hausarztliste der Vorinstanz auch nicht mit den Daten aus dem MedReg überein. So sei enthalte diese beispielsweise nach wie vor eine bereits vor zwei Jahren verstorbene Ärztin (BVGer-act. 23). O. In ihrer Quadruplik vom 17. Februar 2017 hielt die Vorinstanz ergänzend fest, gemäss Kreisschreiben des BAG sei ein besonderes Versicherungs- modell ohne Vertrag mit der Ärztin oder dem Arzt ausdrücklich zulässig. Bei dem auf ihrer Website zur Verfügung gestellten Überweisungsformular handle es sich um eine Serviceleistung für die Versicherten, welche dieses ausdrucken und der Hausärztin oder dem Hausarzt zum Ausfüllen überge- ben könnten. Die Versicherten seien jedoch nicht verpflichtet, dieses For-
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 18 mular zu verwenden. Aus der Eingabemaske sei ersichtlich, dass der Über- weisungsschein primär durch die Versicherten ausgefüllt werden müsse. Die von der Vorinstanz aufgeführten Daten würden einmal pro Woche auf- grund der von der SASIS AG zugestellten Angaben aktualisiert (BVGer-act. 27). P. Mit Quintuplik vom 3. März 2017 erwiderten die Beschwerdeführenden, das BAG-Kreisschreiben regle lediglich den Nachweis der Kostenunterschiede bei besonderen Versicherungsformen mit eingeschränkter Wahl des Leis- tungserbringendens und nicht die generelle Zulässigkeit dieser Modelle. Selbst wenn das BAG besondere Versicherungsmodelle ohne Vertrag mit den Ärztinnen und Ärzten für zulässig halten sollte, bedeute dies nicht, dass die Vorinstanz berechtigt sei, die Daten der Beschwerdeführenden entgegen deren ausdrücklichen Willen auf ihrer Website zu publizieren. Dass die Versicherten den Überweisungsschein hauptsächlich auszufüllen hätten, gehe an der Realität vorbei. Tatsächlich entscheide die Hausärztin oder der Hausarzt, ob eine Überweisung an eine Spezialistin oder einen Spezialisten erforderlich sei. Jeder Überweisungsschein, in welcher Form auch immer, müsse mit der Krankengeschichte der Patientin/des Patienten ergänzt werden. Daten der SASIS AG seien oft auch nicht hinreichend ak- tualisiert, da Meldungen seitens der Ärztinnen und Ärzte unterlassen wür- den, jedoch immer noch aktueller als das Register der Vorinstanz, weshalb ein Verweis auf jenes Register anstelle eines eigenen Registers der Vo- rinstanz vorzuziehen wäre (BVGer-act. 29). Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Er- wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Im Streit liegen die Verfügungen der Assura vom 6. Mai 2016 betreffend Dr. med. A.________ (Dossiers C-3612/2016) und Dr. B.________ (C-3615/2016). Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 19 Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen der Instanzen oder Orga- nisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes verfügen (Art. 33 Bst. h VGG). Die Vorinstanz nimmt als zugelassener Krankenversicherer bei der Durchführung des KVG öffentliche Aufgaben des Bundes wahr. 1.2 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. b VGG ist die Beschwerde unzulässig ge- gen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Be- schwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. Die angefochtenen Verfügungen vom 6. Mai 2016 betreffen eine Streitigkeit zwischen Kran- kenversicherer und Leistungserbringenden. Für diese ist nach Art. 89 Abs. 1 KVG das kantonale Schiedsgericht zuständig (vgl. BGE 141 V 557 E. 2). Das Bundesgericht geht bezüglich der Streitigkeit zwischen Krankenversi- cherern und Leistungserbringenden von der sachlichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts für alle Streitigkeiten zwischen Krankenversicherern und Leistungserbringenden aus, wenn und soweit sie Rechtsbeziehungen zum Gegenstand haben, die sich aus dem KVG ergeben oder auf Grund des KVG eingegangen worden sind (BGE 132 V 303 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 131 V 193 E. 2, 114 V 323 E. 3b und BGE 112 V 310 f. E. 3b). 1.3 Vorliegend ist die Streitfrage zu beurteilen, ob die Veröffentlichung der persönlichen Daten der Beschwerdeführenden 1 und 2, umfassend deren Namen, Vornamen und Adresse, durch die Vorinstanz zum Zweck der Durchführung der besonderen Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed“ gemäss Verfügungen vom 6. Mai 2016 rechtmässig erfolgt ist, oder ob die Beschwerdeführenden antragsgemäss einen Anspruch darauf haben, dass die Vorinstanz ihre persönlichen Daten vollumfänglich und un- verzüglich vom Ärzteverzeichnis entfernt und es zukünftig unterlässt, diese Daten an ihre Versicherten, welche sich für ein Versicherungsmodell ge- mäss Art. 41 Abs. 4 KVG interessieren und/oder entschieden haben, auf irgendeine Art und Weise direkt oder indirekt weiterzugeben. 1.3.1 Die Vorinstanz hat den Erlass der angefochtenen Verfügungen vom 6. Mai 2016 explizit auf Art. 25 DSG i. V. m. Art. 5 VwVG gestützt. In ihrer Verfügungsbegründung hat sie ausgeführt, dass ihr Vorgehen durch Art. 17 und 19 DSG gedeckt sei, welche auf eine gesetzliche Regelung verwiesen, die eine Bearbeitung von Personendaten durch ein Bundesorgan ermög- lichten. Eine solche gesetzliche Grundlage finde sich in Art. 84a Abs. 3 KVG.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 20 1.3.2 Die kantonalen Schiedsgerichte Bern und Zürich haben sich im Rah- men des von der Instruktionsrichterin durchgeführten Meinungsaustauschs mit Eingaben vom 11. August 2016 bzw. vom 5. September 2016 gegen ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerden gegen die angefoch- tenen Verfügungen ausgesprochen, da eine datenschutzrechtliche – und keine KVG-spezifische – Streitigkeit zu beurteilen sei, welche in die Zu- ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts falle. 1.3.3 Ob dem in der Tat so ist, wird im Rahmen der nachfolgenden materi- ellen Beurteilung der Streitsache eingehend zu prüfen sein. Bei dieser Aus- gangslage erscheint es als zulässig, die Zuständigkeit des Bundesverwal- tungsgerichts gestützt auf Art. 31 i. V. m. Art. 33 Bst. h VGG (SR 173.32) zu bejahen. 1.4 Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der Verfügungen vom 6. Mai 2016 berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung, so dass sie im Sinn von Art. 48 VwVG beschwer- delegitimiert sind. 1.5 Nachdem der einverlangte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 52 VwVG) eingereichten Beschwerden einzutreten. 2. 2.1 Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a) bilden die Verfügungen der Vorinstanz vom 6. Mai 2016, mit welchen diese festgestellt hat, die von ihr vorgenommene Veröffentlichung der per- sönlichen Daten der Beschwerdeführenden (mit Name, Vorname und Ad- resse) zum Zweck der Durchführung der besonderen Versicherungsmo- delle „Hausarzt“ und „PharMed“ sei rechtmässig erfolgt. Vorliegend streitig und durch das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen ist demnach, ob die Vorinstanz die Daten der Beschwerdeführenden zu Recht veröffentlicht hat, oder ob die Beschwerdeführenden 1 und 2 antragsgemäss einen An- spruch auf deren Beseitigung haben. 2.2 Die Beschwerdeführenden bestreiten das Recht der Vorinstanz, ihre Namen auf der Ärzteliste der von der Vorinstanz angebotenen Versiche- rungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed“ aufzuführen, da zwischen ihnen als Leistungserbringenden und der Vorinstanz als Krankenversicherer kein
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 21 Vertrag über die Durchführung bzw. Teilnahme am besonderen Versiche- rungsmodell abgeschlossen worden sei. In einem ersten Schritt ist daher zu prüfen, ob zur Durchführung der besonderen Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed“ ein Vertragsabschluss zwischen den Beschwer- deführenden und der Vorinstanz erforderlich ist. 3. 3.1 Nachfolgend sind die rechtlichen Grundlagen der fraglichen Versiche- rungsmodelle der Vorinstanz, welche besondere Versicherungsformen dar- stellen, zu prüfen. 3.1.1 Grundsätzlich ist jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz in der ob- ligatorischen Krankenpflege (im Folgenden: OKP) versicherungspflichtig (vgl. Art. 3 KVG i. V. m. Art. 1 ff. KVV). Gemäss Art. 4 Abs. 1 KVG können die versicherungspflichtigen Personen unter den Versicherern nach Artikel 11 KVG frei wählen. 3.1.2 Nach Art. 61 KVG legt der Versicherer die Prämien für seine Versi- cherten fest. Soweit das KVG keine Ausnahme vorsieht, erhebt der Versi- cherer von seinen Versicherten die gleichen Prämien (Abs. 1). Der Versi- cherer kann die Prämien nach den ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal und regional abstufen. Massgebend ist der Wohnort der versi- cherten Person. Das BAG legt die Regionen für sämtliche Versicherer ein- heitlich fest (Abs. 2). 3.1.3 Art. 62 KVG regelt unter dem Marginale „Besondere Versicherungs- formen“, dass der Versicherer die Prämien für Versicherungen mit einge- schränkter Wahl des Leistungserbringers nach Art. 41 Abs. 4 vermindern kann (Abs. 1). Der Bundesrat kann weitere Versicherungsformen zulassen (Abs. 2); dies gilt namentlich für solche, bei denen die Versicherten die Möglichkeit erhalten, sich gegen eine Prämienermässigung stärker als mit den Franchisen und dem Selbstbehalt nach Artikel 64 KVG an den Kosten zu beteiligen (Bst. a), oder bei denen die Höhe der Prämie der Versicherten sich danach richtet, ob sie während einer bestimmten Zeit Leistungen in Anspruch genommen haben oder nicht (Bst. b). Der Bund regelt die beson- deren Versicherungsformen näher (Abs. 3). 3.1.4 Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die ambu- lante Behandlung unter den zugelassenen Leistungserbringenden, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 22 übernimmt die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Ar- beitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt. Gemäss Art. 41 Abs. 4 KVG können die Versicherten ihr Wahlrecht im Einverneh- men mit dem Versicherer auf Leistungserbringende beschränken, die der Versicherer im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung auswählt (Art. 62 Abs. 1 und 3 KVG). Der Versicherer muss in diesem Fall nur die Kosten für diejenigen Leistungen übernehmen, die von diesen Leistungs- erbringenden ausgeführt oder veranlasst werden (vgl. GEBHARD EUGSTER, Besondere Versicherungsformen, in: Soziale Sicherheit, 3. Aufl., 2016, S. 385-884, Rz. 1419). 3.1.5 Nach Art. 99 KVV können die Versicherer neben der ordentlichen Krankenpflegeversicherung Versicherungen betreiben, bei denen die Wahl der Leistungserbringer eingeschränkt ist (Abs. 1). Bei einer Versicherung mit eingeschränkter Wahl der Leistungserbringer kann der Versicherer auf die Erhebung des Selbstbehaltes und der Franchise ganz oder teilweise verzichten (Abs. 2). Nach Art. 100 KVV stehen die Versicherungen mit ein- geschränkter Wahl der Leistungserbringer sämtlichen Versicherten mit Wohnsitz im Gebiet offen, in dem der Versicherer die betreffende Versiche- rungsform betreibt (Abs. 1). Der Wechsel von der ordentlichen Versiche- rung in eine Versicherung mit eingeschränkter Wahl der Leistungserbringer ist jederzeit möglich (Abs. 2). 3.1.6 Mit Blick auf die Prämien legt Art. 101 KVV fest, dass Versicherungen mit eingeschränkter Wahl der Leistungserbringenden keine besonderen Ri- sikogemeinschaften innerhalb eines Versicherers sind (Abs. 1). Prämiener- mässigungen sind nur zulässig für Kostenunterschiede, die auf die einge- schränkte Wahl der Leistungserbringenden sowie auf eine besondere Art und Höhe der Entschädigung der Leistungserbringenden zurückzuführen sind. Kostenunterschiede aufgrund eines günstigeren Risikobestandes ge- ben keinen Anspruch auf Prämienermässigung (Abs. 2). 3.1.7 Eine detailliertere Regelung der besonderen Versicherungsformen sehen das KVG und seine Ausführungsverordnungen nicht vor. Insbeson- dere ist ihnen nicht zu entnehmen, dass für die Durchführung einer beson- deren Versicherungsform ein Vertragsabschluss zwischen Krankenversi- cherer und Leistungserbringer erforderlich wäre. Vielmehr ist in Art. 41 Abs. 1 KVG lediglich das Einvernehmen – und damit eine vertragliche Ver- einbarung – zwischen Versicherer und Versicherten erwähnt.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 23 3.2 Den Materialien zu Gesetz und Verordnung lassen sich zur Durchfüh- rung der besonderen Versicherungsformen ebenfalls keine weiterführen- den Angaben entnehmen. 3.3 Mit der 3. KVG-Revision hätten die Managed-Care-Modelle gefördert werden sollen, vorab in Form von integrierten Versorgungsnetzen mit Bud- getverantwortung, das heisst mittels Zusammenschlüssen medizinischer Fachpersonen, welche es erlaubten, den Versicherten eine umfassende und über die gesamte Behandlungskette koordinierte Betreuung und Be- handlung anzubieten. Die beteiligten Leistungserbringenden dieses inte- grierten Versorgungsnetzes hätten mit einem oder mehreren Versicherern einen Vertrag ausgehandelt. Eigene Versorgungsnetze der Krankenkassen wären nicht mehr zulässig gewesen. Diese Revision wurde am 17. Juni 2012 abgelehnt (BBl 2012 7685; vgl. GEBHARD EUGSTER, Besondere Ver- sicherungsformen, a.a.O., Rz. 1427). 3.4 Einen gewissen Aufschluss über die Ausgestaltung und Durchführung der besonderen Versicherungsmodelle gibt die nachfolgende Antwort des Bundesrats auf die Motion (14.3813) „Hausärztinnen und Hausärzte. Klar- heit schaffen und Abläufe vereinfachen“, eingereicht am 24. September 2014 von Nationalrat Pierre-Alain Fridez. Mit der Motion wird der Bundesrat „beauftragt, eine Ergänzung der Gesetzgebung vorzulegen. Darin sollen Krankenkassen, die im Rahmen des Krankenversicherungsgesetzes das ‚Hausarztmodell‘ anbieten, jedem Arzt und jeder Ärztin automatisch eine Liste der Versicherten weiterleiten, die in diesem Versicherungsmodell die betroffene Arztperson explizit als ihren Hausarzt oder ihre Hausärztin an- gegeben haben. Um die Abläufe zu vereinfachen, sollen die Krankenkas- sen im Weiteren den betroffenen Versicherten zu Jahresbeginn eine aus- reichende Anzahl Überweisungsscheine zuzustellen.“ 3.4.1 Auf diese Motion antwortete der Bundesrat am 28. November 2014 wie folgt: „Den Versicherern ist freigestellt, ob sie ihren Versicherten besondere Versiche- rungsformen mit eingeschränkter Wahl der Leistungserbringer anbieten. Auch in deren Ausgestaltung sind sie weitgehend frei. Diese Freiheit, die einen gewissen Wettbewerb schafft, ist vom Gesetzgeber gewollt. Dies wurde von der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates in ihrem Bericht vom 13. August 2014 zur parlamentarischen Initiative Feller 13.433, ‚Keine Benachtei- ligung von Fachärztinnen und Fachärzten für allgemeine innere Medizin mit einem zweiten Facharzttitel‘ bestätigt. Ebenso hat der Bundesrat in seiner Antwort auf die Frage John-Calame 14.5439, ‚Allmächtige Krankenkasse im Modell Callmed‘,
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 24 dargelegt, dass die Versicherer ziemlich frei sind, wie sie die Rechte und Pflichten der Versicherten, die diese besonderen Versicherungsformen wählen, ausgestal- ten. Als Gegenleistung für die darin vorgesehenen Einschränkungen werden ihnen Prämienrabatte gewährt. Der Gesetzgeber hat für diese Versicherungsformen keine weiteren Rechte der Versicherten vorgesehen. Er hat den Versicherern be- wusst eine grosse Freiheit eingeräumt, wie sie diese Versicherungsformen ausge- stalten. Sie sollen innovative Modelle entwickeln können, welche erlauben, die Kosten zu senken. Der Bundesrat hat auch darauf hingewiesen, dass die Revision des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) zu ‚Managed Care‘, welche das Parlament am 30. September 2011 verabschiedet hatte, eine beson- dere Versicherungsform näher definierte. Gegen diese Vorlage wurde das Refe- rendum ergriffen, und sie wurde von etwa drei Vierteln der Bevölkerung abgelehnt. Die für diese Versicherungsformen gewährten Prämienermässigungen sind aber nur zulässig für Kostenunterschiede, welche auf die eingeschränkte Wahl der Leis- tungserbringer sowie auf eine besondere Art und Höhe der Entschädigung der Leistungserbringer zurückzuführen sind. Kostenunterschiede aufgrund eines günstigeren Risikobestandes geben keinen Anspruch auf Prämienermässigung (Art. 101 Abs. 2 der Verordnung über die Krankenversicherung). Die vom Motionär geforderte Transparenz liegt in erster Linie im Interesse der behandelnden Ärztin oder des behandelnden Arztes und der versicherten Person. Der Bundesrat ist deshalb der Meinung, dass es im Hinblick auf die heutigen gesetzlichen Grundla- gen primär an den Leistungserbringern ist, ihre Patientinnen und Patienten regel- mässig nach der gewählten Versicherungsform zu fragen. Es wäre ein unverhält- nismässiger Aufwand, wenn der Versicherer jeder versicherten Person jedes Jahr mehrere Überweisungsformulare zustellen müsste, obschon viele diese nicht be- nötigen, zumal die Überweisungsformulare von einer Arztpraxis im Bedarfsfall im Internet heruntergeladen werden können. Deshalb will es der Bundesrat weiterhin den Versicherern überlassen, welche Anforderungen sie an eine Überweisung stellen. (...).“ Die Motion wurde in der Folge am 29. September 2016 zurückgezogen. 3.4.2 Es bleibt festzuhalten, dass der Bundesrat eine gesetzliche Verpflich- tung der Krankenversicherer abgelehnt hat, den betroffenen Ärztinnen und Ärzten (unter anderem) eine Liste der Versicherten, welche das Hausarzt- modell gewählt haben, weiterzuleiten. Er hat dies mit der grossen Freiheit begründet, die den Versicherern bei der Durchführung der besonderen Ver- sicherungsformen zustehe, was vom Gesetzgeber gewollt sei. Diese Aus- führungen sprechen gegen den gesetzgeberischen Willen, dass zur Durch-
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 25 führung der besonderen Versicherungsformen zwingend ein Vertrag zwi- schen den Krankenversicherern und den Leistungserbringenden abzu- schliessen wäre. 3.5 Das BAG regelt im Kreisschreiben Nr. 5.3 betreffend „besondere Ver- sicherungsform mit eingeschränkter Wahl der Leistungserbringer: Nach- weis Kostenunterschiede“ vom 13. März 2015 die Berechnung der Kosten- unterschiede nach Art. 101 Abs. 2 KVV. In der Beilage zum Kreisschreiben führt es unter der Ziff. 2, Tabellenblatt „Modelle“ auf, es seien folgende Ty- pen zulässig: Modelle ohne Vertrag zwischen Versicherer und Leistungs- erbringenden, wie zum Beispiel Ärztelisten; Hausärzte, Ärztenetzwerke und HMO-Praxen mit Vertrag zwischen Versicherer und Leistungserbrin- genden ohne Budgetmitverantwortung; Hausärzte, Ärztenetzwerke und HMO-Praxen mit Vertrag zwischen Versicherer und Leistungserbringenden mit Budgetmitverantwortung; andere MC-Modelle wie Telefonmodelle mit Vertrag zwischen Versicherer und Anbieter ohne Budgetmitverantwortung und andere MC-Modelle wie Telefonmodelle mit Vertrag zwischen Versi- cherer und Anbieter mit Budgetmitverantwortung. 3.5.1 Beim Kreisschreiben des BAG handelt es sich um eine so genannte Verwaltungsverordnung, das heisst um eine generelle Dienstanweisung ei- ner Behörde an die ihr untergeordneten Behörden (respektive vorliegend an die die Krankenversicherungsgesetzgebung vollziehenden Krankenver- sicherer; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 81). Die Hauptfunktion einer Verwaltungsverordnung be- steht darin, eine einheitliche, gleichmässige und sachrichtige Praxis des Gesetzesvollzugs sicherzustellen und so behördliche Willkür und Zufällig- keiten zu verhindern. Sie dient der Vereinfachung und Rationalisierung der Verwaltungspraxis, erhöht die Kohärenz, Kontinuität sowie Voraussehbar- keit des Verwaltungshandelns und erleichtert dessen Kontrolle (GIOVANNI BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung: Rechtsnorm oder Faktum?, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [Zbl] 1997, S. 4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 83). Sie um- schreibt daher grundsätzlich keine Rechte und Pflichten der Bürger (HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 84; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, All- gemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2014, § 14 Rz. 10 f., § 41 Rz. 12 ff.). Ist eine Verwaltungsverordnung allerdings – wie vorliegend – darauf aus- gerichtet, der untergeordneten Behörde für die Anwendung des Gesetzes Weisungen zu erteilen, entfaltet sie unvermeidlich mittelbar oder unmittel- bar Aussenwirkungen auf Private (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, 1986, S. 103). Sie wirkt sich somit wie eine Rechtsnorm auf die Rechtsstellung der
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 26 Privaten aus (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 129). Verwaltungsge- richte sind grundsätzlich nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden. Prüfungsmassstab bilden allein Verfassung, Gesetz und Rechtsverord- nung. Sie berücksichtigen allerdings in der Regel bei ihrer Entscheidfin- dung die Verwaltungsverordnungen, soweit diese eine dem Einzelfall ge- recht werdende Auslegung der massgebenden Bestimmung zulassen, da sie nicht ohne Not von einer einheitlichen Praxis der Verwaltungsbehörden abweichen wollen (BGE 122 V 19 E. 5b/bb, BGE 132 V 200 E. 5.1.2; HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 87). 3.5.2 Festzuhalten ist aufgrund des Kreisschreibens Nr. 5.3, dass das BAG als Aufsichtsbehörde über die Krankenversicherer von der Zulässigkeit der besonderen Versicherungsformen mit eingeschränkter Wahl der Leis- tungserbringer ohne Vertrag zwischen Versicherer und Leistungserbringer ausgeht, was namentlich auch für die vorliegend in Frage stehende Veröf- fentlichung von Daten der Beschwerdeführenden zutrifft. 3.6 Der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist zur vorliegend zu behan- delnden Fragestellung nichts zu entnehmen. 3.7 Auch in der Doktrin ist, soweit ersichtlich, kein Hinweis darauf zu finden, dass von einem Vertragszwang zwischen Versicherern und Leistungser- bringern im Rahmen des Hausarzt- oder Telefonmodells ausgegangen würde. EUGSTER hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, dass Art. 41 Abs. 4 KVG auf so genannte Health Maintenance Organisations (HMOs), Hausarztsysteme und Versicherungsmodelle mit Ärztelisten (Preferred- Provider-Organization/ PPO) Bezug nehme mit dem Ziel der Kostenein- dämmung. Wer sich ausserhalb von Notfällen nicht von der Hausärz- tin/vom Hausarzt (Gatekeeper) oder einem von diesem durch Überweisung bezeichneten Arzt oder Spital behandeln lasse, geniesse keinen Leistungs- anspruch. Daneben seien sogenannte Telefonmodelle zulässig und vom BAG akzeptiert, in welchen sich die angeschlossenen Versicherten ver- pflichteten, sich vor der Inanspruchnahme von medizinischen Leistungen telefonisch oder über das Internet an ein medizinisches Beratungszentrum zu wenden und dessen Anordnungen hinsichtlich der einzuschlagenden Behandlung Folge zu leisten. Im Hausarztmodell verpflichteten sich die Versicherten, aus einer vom Versicherer beschränkten Anzahl Allgemein- praktikerinnen und Allgemeinpraktikern ihre Hausärztin oder ihren Haus- arzt und damit ihren Gatekeeper zu wählen. Als Gatekeeper würden Ärz- tinnen und Ärzte bezeichnet, die für ihre Patientinnen und Patienten immer die erste Anlaufstelle für medizinische Dienstleistungen darstellten. Diese
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 27 übernähmen die medizinische Grundversorgung ihrer Patientinnen und Patienten und überwiesen sie, falls medizinisch angezeigt, an Spezialistin- nen und Spezialisten oder Spitäler. Die HMOs und Hausarztsysteme be- ruhten auf vertraglichen Vereinbarungen zwischen Leistungserbringenden oder Organisationen von Leistungserbringenden und Versicherern, die sich als Leistungsverträge kombiniert mit tarifvertraglichen Komponenten qua- lifizierten. Daneben existierten Versicherungsmodelle mit einer Ärzteliste (Preferred-Provider-Organization/PPO), in denen die Versicherten die Leistungserbringenden von einer Anbieterliste auswählten, welche jährlich von den Krankenversicherungen angepasst werde. Für diese Listen wür- den nur Ärztinnen und Ärzte berücksichtigt, deren Kosten in der Höhe der Durchschnittskosten der jeweiligen Fachgruppe liegen. Bei diesem Modell fehlten sowohl Gatekeeping als auch Budgetverantwortung der Leistungs- erbringenden (GEBHARD EUGSTER, Besondere Versicherungsformen, a.a.O., Rz. 1419 ff.). 3.8 Bei den fraglichen Versicherungsformen der Vorinstanz handelt es sich um die Hausarzt- und PharMed-Modelle, die im Rahmen der OKP angebo- ten werden. 3.8.1 Im Hausarztmodell der Vorinstanz kann die versicherte Person die Ärztin oder den Arzt, die oder der sie medizinisch individuell betreut, aus dem „unverbindlichen Ärzteverzeichnis“ auswählen. Sie soll auf diese Weise von einer individuellen Betreuung sowie von vorteilhaften Prämien profitieren. Die versicherte Person hat immer zuerst den Hausarzt zu kon- sultieren. Erachte es dieser als notwendig, überweise er die versicherte Person an einen Spezialisten oder an ein Spital und empfehle eine zustän- dige Fachperson, womit die medizinische Betreuung optimiert und unnö- tige Konsultationen vermieden würden. Das Verzeichnis der zur Berufsaus- übung berechtigten Ärzte hat die Vorinstanz auf der Internetseite „as- sura.ch/anerkannte-aerzte“ publiziert, wo auch die Namen der Beschwer- deführenden und ihre Praxisadressen aufgeführt sind. Im PharMed-Modell wählt die versicherte Person ihre Ärztin oder ihren Arzt, die oder der sie medizinisch individuell betreut, aus dem „unverbindlichen Ärzteverzeich- nis“ aus. Sie kauft ihre Medikamente überdies in einer Partnerapotheke der Vorinstanz. Dadurch profitiere sie von einer individuellen Betreuung sowie von vorteilhaften Prämien. 3.8.2 Die fraglichen Versicherungsmodelle sehen einzig eine Vereinbarung zwischen der Vorinstanz als Krankenversicherer und den Versicherten, die eines dieser Modelle wählen, vor. Eine vertragliche Vereinbarung zwischen
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 28 der Vorinstanz und den Beschwerdeführenden als Leistungserbringenden hat die Vorinstanz als betroffener Krankenversicherer jedoch nicht in Be- tracht gezogen. Zu den Durchführungsmodalitäten dieser Versicherungs- modelle enthalten das KVG und seine Ausführungsverordnungen keine ausdrückliche Regelung. Namentlich sehen sie keine Verpflichtung der Krankenversicherer vor, diesbezüglich mit den Leistungserbringern Ver- träge abzuschliessen. Aus der bundesrätlichen Antwort auf die Motion 14.3813 „Hausärztinnen und Hausärzte. Klarheit schaffen und Abläufe ver- einfachen“ vom 24. September 2014 und dem Kreisschreiben 5.3 des BAG ist zu schliessen, dass das Hausarztmodell ohne Vertrag zwischen dem Krankenversicherer und den Leistungserbringenden zulässig sei. 3.8.3 Das Bundesverwaltungsgericht kommt aufgrund der vorstehenden Erwägungen ebenfalls zum Schluss, dass keine gesetzliche Regelung be- steht, welche die Vorinstanz verpflichten würde, mit den Beschwerdefüh- renden einen Vertrag zur Durchführung ihrer Hausarzt- und PharMed-Mo- delle abzuschliessen. Vielmehr müsste der Gesetzgeber für eine einschlä- gige Vertragspflicht erst eine gesetzliche Grundlage schaffen. 4. 4.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz habe ihre Daten ohne das Vorliegen einer genügenden gesetzlichen Grundlage so- wie ohne ihre Zustimmung veröffentlicht. Öffentliche und ohne besonderes Interesse zugängliche Daten dürften nur bei einer unveränderten und voll- ständigen Übernahme weiterverbreitet werden. Die Hausarztliste der As- sura entspreche jedoch nicht vollständig den Angaben im MedReg und sei fehlerhaft. Bei der Durchführung eines besonderen Versicherungsmodells handle es sich überdies nicht um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Die Veröffentlichung der Daten der Beschwerdeführenden verletze daher deren verfassungsmässigen Grundrechte. 4.2 Die Vorinstanz hält dem im Wesentlichen entgegen, sie habe auf ihrer Hausarztliste alle Ärzte aufgeführt, die bereits im MedReg und im FMH- Verzeichnis aufgeführt seien, weshalb sie nur öffentlich zugängliche Daten zur Verfügung stelle. Das MedReg diene gemäss Art. 51 Abs. 4 MedBG dem Vollzug der Krankenversicherung und dürfe daher von den Kranken- versicherern verwendet und auch veröffentlicht werden. Die von ihr veröf- fentlichten Daten würden einmal wöchentlich aufgrund der von der SASIS AG zugestellten Angaben aktualisiert. Bei den Daten handle es sich nicht um besonders schützenswerte Daten. An deren Veröffentlichung bestehe ein überwiegendes öffentliches Interesse.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 29 4.3 Nachfolgend sind die anwendbaren Gesetzesnormen zu prüfen. 4.3.1 Das DSG ist anwendbar auf das Bearbeiten von Personendaten durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Bearbeiten in diesem Sinne bedeutet jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaf- fen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren o- der Vernichten von Daten (Art. 3 Bst. e DSG). Vorliegend nicht zutreffende Ausnahmen sind in Art. 2 Abs. 2 DSG geregelt. 4.3.2 Krankenversicherer – und damit auch die Vorinstanz – gelten als Or- gane des Bundes (URS MAURER-LAMBROU/SIMON KUNZ, in: Maurer- Lambrou/Blechta [Hrsg.], Datenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl., 2014, Rz. 3 ff. zu Art. 3 DSG; vgl. Art. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung vom 26. September 2014 [KVAG; SR 832.12]). Als solche dürfen sie nach Art. 17 Abs. 1 DSG Perso- nendaten bearbeiten, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Nach Art. 19 Abs. 1 DSG dürfen sie Daten bekannt geben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinn von Art. 17 besteht. 4.3.3 Art. 84 und 84a KVG enthalten eine eigenständige Regelung des Da- tenschutzes in der Krankenversicherung und stellen eine formellgesetzli- che Grundlage im Sinn von Art. 17 Abs. 1 i. V. m. Art. 19 Abs. 1 DSG für das Zugänglichmachen – wie Einsichtgewähren, Weitergeben oder Veröf- fentlichen – von Personendaten dar. Die Datenbearbeitung im Bereich der Krankenversicherung richtet sich daher in erster Linie nach den Bestim- mungen des KVG, welche den Datenschutz konkretisieren und dem DSG als sowohl jüngere (lex posterior) wie auch speziellere (lex specialis) Be- stimmungen vorgehen (BGE 133 V 359 E. 6.4; GEBHARD EUGSTER, BGer- Rechtsprechung, KVG, Art. 84a, Rz. 1). 4.4 Somit ist nachfolgend insbesondere zu prüfen, ob Art. 84 und 84a KVG eine hinreichende gesetzliche Grundlage bieten, um die Namen und Ad- ressen der Beschwerdeführenden im Ärzteverzeichnis der Vorinstanz zu publizieren. 4.4.1 Gemäss Art. 84 KVG (Bearbeiten von Personendaten) sind die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchfüh- rung dieses Gesetzes betrauten Organe befugt, die Personendaten, ein- schliesslich besonders schützenswerter Daten und Persönlichkeitsprofile, zu bearbeiten oder bearbeiten zu lassen, die sie benötigen, um die ihnen
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 30 nach diesem Gesetz übertragenen Aufgaben zu erfüllen, namentlich um für die Einhaltung der Versicherungspflicht zu sorgen (Bst. a), die Prämien zu berechnen und zu erheben (Bst. b), Leistungsansprüche zu beurteilen so- wie Leistungen zu berechnen, zu gewähren und mit Leistungen anderer Sozialversicherungen zu koordinieren (Bst. c), den Anspruch auf Prämien- verbilligungen nach Artikel 65 KVG zu beurteilen sowie die Verbilligungen zu berechnen und zu gewähren (Bst. d), ein Rückgriffsrecht gegenüber ei- nem haftpflichtigen Dritten geltend zu machen (Bst. e), die Aufsicht über die Durchführung dieses Gesetzes auszuüben (Bst. f), Statistiken zu füh- ren (Bst. g), die Versichertennummer der AHV zuzuweisen oder zu verifi- zieren (Bst. h) oder den Risikoausgleich zu berechnen (Bst. i). Art. 84 KVG stellt eine Generalklausel mit einer beispielhaften und somit nicht abschliessenden Aufzählung zentraler Aufgaben dar, die eine Perso- nendatenbearbeitung gestatten (vgl. GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, a.a.O., Kommentar zu Art. 84 KVG; GEBHARD EUGSTER, Besondere Versicherungsformen, a.a.O., Rz. 1544 ff.). Bei diesen Aufgaben handelt es sich um wichtige Funktionen, ohne welche die Gesetzgebung über die obligatorische Krankenversiche- rung nicht umzusetzen wäre. So geht es namentlich darum, dafür zu sor- gen, dass alle versicherungspflichtigen Personen ihrer Versicherungs- pflicht nachkommen, die Prämien bezahlen sowie einen allfälligen An- spruch auf Prämienverbilligung erhalten. Beim Anbieten und Durchführen von besonderen Versicherungsmodellen handelt es sich nicht um eine für die Umsetzung des KVG zentrale gesetzliche Aufgabe. Vielmehr ist es den Krankenversicherern freigestellt, ob sie solche Modelle anbieten wollen, und sie sind auch in deren Ausgestaltung weitgehend frei. Art. 84 KVG ist folglich auch keine Regelung betreffend die Datenbearbeitung bei der Durchführung der besonderen Versicherungsformen zu entnehmen. 4.4.2 Art. 84a Abs. 1 KVG regelt unter dem Marginale „Datenbekannt- gabe“, dass Organe, die mit der Durchführung, der Kontrolle oder der Be- aufsichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betraut sind, in Abwei- chung von Art. 33 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den All- gemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) Daten be- kannt geben dürfen, sofern kein überwiegendes Privatinteresse entgegen- steht, an andere mit der Durchführung sowie der Kontrolle oder der Beauf- sichtigung der Durchführung dieses Gesetzes betraute Organe (Bst. a), an Organe einer anderen Sozialversicherung (Bst. b und b bis ), an die für die Quellensteuer zuständigen Behörden (Bst. c), an Organe der Bundessta- tistik (Bst. d) an andere Stellen, die mit der Führung von Statistiken zur
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 31 Durchführung des KVG betraut sind (Bst. e), an die zuständigen kantona- len Behörden (Bst. f), an die Strafuntersuchungsbehörden (Bst. g), an den Nachrichtendienst des Bundes (NDB) sowie an die Sicherheitsorgane der Kantone zuhanden des NDB (Bst. g bis ), im Einzelfall sowie auf schriftlich begründetes Gesuch hin ausserdem an die Sozialhilfebehörden, die Zivil- gerichte, die Strafgerichte, die Betreibungsämter, die Kindes- und Erwach- senenschutzbehörden (Bst. h). Nach Art. 33 ATSG (SR 830.1) haben Personen, die an der Durchführung sowie der Kontrolle oder der Beaufsichtigung der Durchführung der Sozi- alversicherungsgesetze beteiligt sind, gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu bewahren. 4.4.2.1 Art. 84a Abs. 1 KVG regelt somit, unter welchen Voraussetzungen die in dieser Bestimmung genannten Organe in Abweichung von ihrer Schweigepflicht gemäss Art. 33 ATSG Daten (eingeschlossen Personen- daten) genau definierten Dritten offenbaren dürfen (vgl. GEBHARD EUGS- TER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, a.a.O., N. 1 zu Art. 84 KVG). Die Publikation von Namen und Praxisadres- sen der Leistungserbringenden in einem öffentlich einsehbaren Ärztever- zeichnis zur Durchführung der besonderen Versicherungsmodelle ist in dieser Bestimmung nicht vorgesehen. Damit ist dieser Bestimmung für die vorliegende Streitfrage nichts zu entnehmen. 4.4.3 Näherer Betrachtung bedarf Art. 84a Abs. 3 KVG. Danach dürfen Da- ten, die von allgemeinem Interesse sind und sich auf die Anwendung des KVG beziehen, veröffentlicht werden, unter Wahrung der Anonymität der Versicherten. 4.4.3.1 Bei der Veröffentlichung der Namen und Adressen der Ärztinnen und Ärzte, welche die Versicherten im Rahmen der von der Vorinstanz durchgeführten besonderen Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „Phar- Med“ als betreuende Ärztin oder betreuenden Arzt bzw. als Hausärztin oder Hausarzt wählen können, handelt es sich um Personendaten, die ohne Weiteres auf eine bestimmte Person schliessen lassen. Insofern sind sämt- liche hier in Frage stehenden Daten als Personendaten im Sinn von Art. 3 Bst. a DSG zu qualifizieren. 4.4.3.2 Für die Beantwortung der Frage, bei welchen Daten es sich um solche von allgemeinem Interesse handelt, sind die in der bundesgerichtli- chen Rechtsprechung entwickelten Auslegungsgrundsätze zu beachten.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 32 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet danach der Wortlaut der massge- blichen Norm. Ist dieser nicht klar oder sind verschiedene Interpretationen möglich, muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach sei- ner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, auf die der Regelung zugrunde liegenden Wer- tungen sowie den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Ent- stehungsgeschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Um- stände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung we- niger nahelegen. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine ver- fassungskonforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (vgl. zum Ganzen statt vieler BGE 138 II 440 E. 13 m.w.H.). 4.4.3.3 Gemäss dem Wortlaut der Bestimmung von Art. 84a Abs. 3 KVG setzt die zulässige Datenveröffentlichung zum einen ein Interesse der All- gemeinheit voraus. Da grundsätzlich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz obligatorisch versichert ist, sich frei für einen Krankenversicherer und das Angebot eines alternativen Versicherungsmodells entscheiden kann und in diesem Zusammenhang ein Interesse am Ärzteverzeichnis der Vorinstanz haben kann, besteht zweifellos ein Interesse der Allgemeinheit an der Publikation einer Ärzteliste. Zum anderen hat sich die Datenbe- kanntgabe nach dem Wortlaut der Bestimmung auf die Anwendung des KVG zu beziehen, was mit der gesetzlichen Grundlage der besonderen Versicherungsmodelle in Art. 41 Abs. 4 KVG gegeben ist. Ferner wird in Art. 84a Abs. 3 KVG explizit bestimmt, dass die Anonymität der Versicher- ten gewahrt werden muss. Hingegen bleiben die Leistungserbringer zulas- ten der Grundversicherung unerwähnt. Der Wortlaut von Art. 84a Abs. 3 KVG deutet somit darauf hin, dass die Stammdaten (Namen und Praxisa- dressen) der Beschwerdeführenden, welche als privatpraktizierende Ärztin bzw. Arzt Leistungen zulasten der Grundversicherung erbringen, zur Durchführung der besonderen Versicherungsmodelle nach KVG veröffent- licht werden dürfen. Art. 84a Abs. 3 KVG mit dem Marginale „Datenbekanntgabe“ folgt in sys- tematischer Hinsicht Art. 84 KVG mit dem Titel „Bearbeitung von Perso- nendaten“. Während Art. 84 KVG die Aufgaben regelt, für welche die Bear- beitung von Personendaten zulässig ist, regelt Art. 84a Abs. 1 KVG die Da- tenbekanntgabe an spezifische Empfänger. Art. 84a Abs. 3 KVG erlaubt
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 33 darüber hinaus die Veröffentlichung von Daten, die von allgemeinem Inte- resse sind und sich auf die Anwendung des KVG beziehen. Art. 62 KVG und Art. 99 ff. KVV regeln das Angebot der „besonderen Versicherungsfor- men“, womit die Voraussetzung des allgemeinen Interesses für die Daten- veröffentlichung durch die Vorinstanz in Bezug auf die Stammdaten der Beschwerdeführenden zur Durchführung der Hausarzt- und PharMed-Mo- delle erfüllt ist. Der zweite Satz von Absatz 3 bestimmt (lediglich), dass die Anonymität der Versicherten gewahrt bleiben muss, was vorliegend zwei- fellos der Fall ist. Dies steht in Übereinstimmung mit dem Hauptzweck der datenschutzrechtlichen Bestimmungen des KVG, Daten der versicherten Personen zu schützen, und nicht etwa unabhängig davon die Namen und Adressen der leistungserbringenden Spitäler und Ärzteschaft (vgl. hierzu z.B. Persönlichkeitsschutz in der sozialen und privaten Kranken- und Un- fallversicherung, Bericht einer vom EDI und vom EJPD eingesetzten Ex- pertenkommission, 2001, publiziert in: Beiträge zur sozialen Sicherheit, Nr. 7/01; BRIGITTE BERGER KURZEN, E-Health und Datenschutz in: ZIK, Nr. 27, 2004, S. 94-98, S. 95). 4.4.3.4 Zu berücksichtigen ist weiter die Entstehungsgeschichte von Art. 84a Abs. 3 KVG. Den Materialien zum KVG lassen sich jedoch keine Angaben dazu entnehmen, wie der Begriff des allgemeinen Interesses aus- zulegen ist und ob sich die Bestimmung auch auf Personendaten der Ärz- tinnen und Ärzte bezieht. 4.4.3.5 In teleologischer Hinsicht ist schliesslich zu berücksichtigen, dass Art. 84a Abs. 3 KVG ermöglicht, Daten von allgemeinem Interesse der All- gemeinheit zugänglich zu machen. Die besonderen Versicherungsmodelle der Vorinstanz „Hausarzt“ und „PharMed“ erfolgen in Anwendung von Art. 41 Abs. 4 KVG und setzen diese Bestimmung in der Praxis um. Das Ärzteverzeichnis der Vorinstanz bezweckt, die versicherten Personen auf eine leicht zugängliche Weise darüber zu informieren, welche Ärztinnen und Ärzte im Rahmen der genannten Versicherungsmodelle als Gatekee- per infrage kommen. Die Zweckgebundenheit des Ärzteverzeichnisses ist sowohl für die Versicherten als auch für die betroffenen Leistungserbrin- genden klar erkennbar. Bei den veröffentlichten Daten, den Namen und Praxisadressen der Ärztinnen und Ärzte, handelt es sich sodann lediglich um auch anderweitig abrufbare Stammdaten, an deren Geheimhaltung die Beschwerdeführenden als Leistungserbringende im Rahmen der obligato- rischen Krankenpflegeversicherung grundsätzlich kein schützenswertes Interesse haben. Unter diesen Umständen ist die Publikation der genann-
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 34 ten Daten der Beschwerdeführenden durch die Vorinstanz zur Durchfüh- rung der besonderen Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed“ vom Zweck der gesetzlichen Regelung gedeckt. 4.4.3.6 In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass seit 1984 sämtliche Medizinalpersonen mit einem eidgenössischen Diplom vom BAG im Medizinalberuferegister eingetragen werden. Gemäss Art. 52 des Bun- desgesetzes über die universitären Medizinalberufe vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11) melden die zuständigen kantonalen Behörden ohne Verzug die Erteilung, Verweigerung und jede Änderung der Bewilligung zur selbstständigen Berufsausübung (Abs. 1) sowie die für einen Weiterbil- dungsgang verantwortlichen Organisationen jede Erteilung eines eidge- nössischen Weiterbildungstitels (Abs. 2), was in der Folge im MedReg ein- zutragen ist (Art. 51 MedBG). Die öffentliche Bekanntgabe der Daten im MedReg ist gestützt auf Art. 53 MedBG vorgeschrieben. Aufgrund dieser gesetzlichen Grundlage für die Datenveröffentlichung besteht hinsichtlich der im MedReg veröffentlichten Angaben einer Medizinalperson kein Lö- schungsanspruch auf Gesuch hin. 4.4.3.7 Nichts anderes ergibt sich, wenn für die Auslegung von Art. 84a Abs. 3 KVG Art. 19 Abs. 1 bis DSG herangezogen wird, wonach Personen- daten unter anderem bekannt gegeben werden dürfen, wenn die betref- fenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a), und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Danach setzt die Datenbekanntgabe eine Interessenabwägung im Einzelfall voraus und muss mit dem Zweck, für den die Daten ursprünglich beschafft worden sind, vereinbar sein (YVONNE JÖHRI/MARCEL STUDER, in: Maurer-Lambrou/Vogt [Hrsg.], Daten- schutzgesetz, Basler Kommentar, 2. Aufl., 2006, Rz. 96 zu Art. 19 DSG). 4.4.3.8 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass mit Art. 84a Abs. 3 KVG eine genügende gesetzliche Grundlage für die Publikation der Namen und Praxisadressen der Beschwerdeführenden durch die Vorinstanz zur Durchführung der besonderen Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed“ besteht. 4.4.4 Auch die Prüfung von Art. 84a Abs. 5 KVG führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Bestimmung regelt die Zulässigkeit der Datenbekannt- gabe an Dritte in Fällen, die nicht von den Absätzen 1 bis 4 erfasst sind.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 35 4.4.4.1 Nach Art. 84a Abs. 5 Bst. a KVG dürfen in den übrigen Fällen nicht personenbezogene Daten in Abweichung von Artikel 33 ATSG an Dritte be- kannt gegeben werden, wenn die Bekanntgabe einem überwiegenden In- teresse entspricht. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass eine Verwaltungsbehörde auch über nicht personenbezogene Daten nicht beliebig verfügen kann, sondern diese nur im Rahmen ihres Verwaltungs- auftrags bearbeiten darf (GEBHARD EUGSTER, Besondere Versicherungs- formen, a.a.O., Rz. 1552). Diese Fallkonstellation ist vorliegend nicht ge- geben, da es sich bei den fraglichen Daten (Publikation von Name und Adresse der Beschwerdeführenden) unstreitig um personenbezogene Da- ten handelt. 4.4.4.2 Nach Art. 84a Abs. 5 Bst. b KVG dürfen Personendaten ausserdem in Abweichung von Artikel 33 ATSG an Dritte bekannt gegeben werden, wenn die betroffene Person im Einzelfall schriftlich eingewilligt hat oder, wenn das Einholen der Einwilligung nicht möglich ist, diese nach den Um- ständen als im Interesse der versicherten Person vorausgesetzt werden darf. Diese Bestimmung kommt allerdings nur dann zur Anwendung, wenn die Absätze 1 bis 4 nicht anwendbar sind; diese Voraussetzung ist vorlie- gend nicht erfüllt (siehe E. 4.4.3). Letztlich spricht auch eine teleologische Auslegung von Art. 84a Abs. 5 Bst. b KVG gegen dessen Anwendbarkeit im vorliegenden Fall. Denn wie in E. 3 dargelegt, ist das Anbieten der be- sonderen Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed“ durch die Vorinstanz auch ohne Vereinbarung mit den beschwerdeführenden Leis- tungserbringenden zulässig. Es wäre daher systemwidrig, wenn die Vorinstanz die Namen und Praxisadressen der Beschwerdeführenden nur mit deren Einwilligung, was als Vereinbarung zu qualifizieren wäre, publi- zieren dürfte. Ob ein solches Vertragsmodell de lege ferenda wünschens- wert wäre, ist vorliegend nicht zu beurteilen. 4.4.5 Nach Art. 84a Abs. 6 KVG dürfen nur die Daten bekannt gegeben werden, welche für den in Frage stehenden Zweck erforderlich sind. Die Publikation der Ärzteliste durch die Vorinstanz erweist sich für den in Frage stehenden Zweck als erforderlich, um die Versicherten darüber zu infor- mieren, welche Leistungserbringenden sie als Gatekeeper in den beson- deren Versicherungsmodellen „Hausarzt“ und „PharMed“ der Vorinstanz wählen dürfen. Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei den veröffentlich- ten Listen mit den Namen und Praxisadressen der Ärztinnen und Ärzte le- diglich um Stammdaten, die die Beschwerdeführenden dem BAG für die Führung des Medizinalberuferegisters bekannt geben mussten und die be-
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 36 reits veröffentlicht sind. Die Vorinstanz hat in ihrem Ärzteverzeichnis so- dann lediglich die Namen und Praxisadressen aufgeführt. Sie hat damit die Bekanntgabe von Daten auf ein Minimum reduziert, welches sich für die Identifizierung der einzelnen Leistungserbringenden als notwendig erweist. Damit ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Sinne von Art. 84a Abs. 6 KVG gewahrt. 4.4.6 Zu der von den Beschwerdeführenden vorgebrachten Rüge des un- geeigneten Mittels ist festzuhalten, dass vorliegend nicht Streitgegenstand ist, ob die Vorinstanz den beabsichtigten Zweck mit anderen Mitteln besser erreichen würde (vgl. hierzu Urteil des BVGer C-6253/2014 vom 4. Februar 2016 E. 6.3 m.w.H.). Die Beschwerdeführenden rügen überdies die kon- krete Ausgestaltung des Ärzteverzeichnisses durch die Vorinstanz und in diesem Zusammenhang einerseits überholte Angaben zu Arztpersonen und andererseits die (mangelhaften) Einschränkungen des Wahlrechts auf Ärztinnen und Ärzte, welche Hausarztmedizin betreiben. Bei den Be- schwerdeführenden handelt es sich unbestrittenermassen um eine Haus- ärztin und einen Hausarzt, und die Korrektheit der sie betreffenden Daten wurde nicht in Zweifel gezogen. Ob das Ärzteverzeichnis im Übrigen zur Durchführung der von der Vorinstanz angebotenen Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed sachgerecht und insbesondere in Bezug auf an- dere Personen korrekt ist, ist vorliegend nicht Streitgegenstand und daher nicht zu beurteilen. 4.5 Als Zwischenergebnis ergibt sich, dass Art. 84a Abs. 3 i. V. m. Art. 84a Abs. 6 KVG eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Publikation der Namen und Adressen der Beschwerdeführenden im Ärzteverzeichnis der Vorinstanz für die Durchführung der Versicherungsmodelle „Hausarzt“ und „PharMed“ bieten. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführenden weder Anspruch auf Löschung ihrer persönlichen Daten (Name und Adresse) aus dem Ärzteverzeichnis der Vorinstanz haben noch auf deren künftige Unter- lassung, diese Daten an Versicherte weiterzugeben. Die Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 und 2 sind daher abzuwei- sen.
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 37 6. 6.1 Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrens- kosten den Beschwerdeführenden solidarisch aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Sie sind unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung sowie der finan- ziellen Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) auf insgesamt Fr. 5'000.– festzusetzen sowie nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem von den Beschwerdeführenden geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu entnehmen. 6.2 Den Beschwerdeführenden ist bei diesem Verfahrensausgang keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die obsiegende Vorinstanz hat ebenfalls keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Das Urteilsdispositiv folgt auf der nächsten Seite.)
C-3612/2016, C-3615/2016 Seite 38 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 5‘000.– werden den Beschwerdeführenden auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement des Innern (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Franziska Schneider Marion Sutter
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: