B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-3369/2016
Urteil vom 2. Februar 2018 Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richterin Michela Bürki Moreni, Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.
Parteien
A._______, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Ausgleichskasse SAK, Vorinstanz.
Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung, freiwillige Versicherung, Einspracheentscheid vom 12. April 2016.
C-3369/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a A._______ (nachfolgend: Versicherte oder Beschwerdeführerin), ge- boren am (...), Schweizer Bürgerin, verheiratet, ist seit (...) in Jerusalem (Israel) wohnhaft (vgl. Akten der Schweizerischen Ausgleichskasse SAK gemäss Aktenverzeichnis vom 3. August 2016 [act.] 1 S. 1). Ab 1993 war sie unter anderem bei der B._______ AG mit Sitz in Basel angestellt (vgl. Auszug aus dem individuellen Konto vom 1. April 2014 [IK-Auszug, act. 3]), über welche Gesellschaft mit Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt am 14. Januar 2013 der Konkurs eröffnet wurde. Das Liquidationsverfahren wurde am 3. Juli 2013 mangels Aktiven eingestellt, und die Gesellschaft wurde in der Folge – nachdem kein begründeter Einspruch gegen die Lö- schung erhoben worden war – von Amtes wegen aus dem Handelsregister gelöscht (vgl. act. 21, S. 1; act. 43, S. 1; act. 74, S. 2 - 4). A.b Am 19. März 2014 ging bei der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK, nachfolgend auch: Vorinstanz) eine von der Versicherten am 19. Februar 2014 unterzeichnete, von der Schweizerischen Botschaft in Is- rael am 27. Februar 2014 weitergeleitete Beitrittserklärung der Versicher- ten für die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung ein (act. 1, S. 1 - 3 und act. 3). Die Versicherte gab in ihrer Erklärung an, bis April 2013 respektive bis zum Konkurs ihrer Arbeitgeberin (B._______ AG) der schweizerischen AHV angeschlossen gewesen zu sein. A.c Die Vorinstanz wies das Beitrittsgesuch der Versicherten mit Verfü- gung vom 29. August 2014 ab mit der Begründung, sie habe ihr Gesuch nicht innert Jahresfrist seit dem Wegfall der Voraussetzungen für die obli- gatorische Versicherung eingereicht, da sie nur bis 31. Dezember 2012 der obligatorischen AHV/IV unterstellt gewesen sei und ihr Beitrittsgesuch vom 19. Februar 2014 datiere (act. 18). Die von der Versicherten dagegen er- hobene Einsprache (act. 19, S. 2) wies die Vorinstanz mit Einspracheent- scheid vom 28. November 2014 ab. In ihrer Begründung führte sie aus, die Abklärungen hätten zwar ergeben, dass das Beitrittsgesuch wohl fristge- recht gestellt worden sei; bei der Prüfung der übrigen Beitrittsvorausset- zungen habe sie allerdings festgestellt, dass die vorbestehende lückenlose Versicherungsunterstellung während fünf Jahren vor dem Ausscheiden aus der obligatorischen AHV nicht erfüllt sei. In der massgebenden Periode von Januar 2009 bis Dezember 2013 bestehe eine Versicherungslücke von Ja- nuar bis April 2013, weshalb ihr Beitragsgesuch abzuweisen sei (act. 22).
C-3369/2016 Seite 3 A.d Eine von der Beschwerdeführerin gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C- 200/2015 vom 23. Oktober 2015 in dem Sinne gut, dass es den angefoch- tenen Einspracheentscheid vom 28. November 2014 aufhob und die Sache an die Vorinstanz zurückwies, damit sie – nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen – über das Beitrittsgesuch neu befinde. In seiner Begründung hielt das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen fest, es sei aufgrund der vorliegenden Akten unklar, ob und gegebenenfalls auf welches Datum hin das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin durch diese, durch die Arbeitgeberin oder durch die Konkursverwaltung gekün- digt worden sei. Es sei mithin nicht ausgeschlossen, dass das Arbeitsver- hältnis mit Lohnforderung über das Datum der Konkurseröffnung (14. Ja- nuar 2013) hinaus bis am 30. April 2013 weiter gedauert habe und die Be- schwerdeführerin wegen Ausübung einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz oder aufgrund einer andauernden Weiterführung der Versicherung obliga- torisch versichert gewesen sei. Die Vorinstanz habe der Beschwerdeführe- rin aufgrund der Untersuchungsmaxime bei der Beschaffung des Beweis- materials Unterstützung zu leisten. Vorliegend habe sie die Frage, ob die Beschwerdeführerin über Ende Dezember 2012 hinaus versichert gewe- sen sei, ungenügend abgeklärt, zumal diese in ihrer Beitrittserklärung an- gegeben habe, bis zum Konkurs ihrer Arbeitgeberin respektive bis April 2013 bei der AHV angeschlossen gewesen zu sein und die C._______ GmbH – welche ihren Angaben zufolge alle Mitarbeiter der B._______ AG in Liquidation übernommen habe – mitgeteilt habe, die Beschwerdeführerin sei bis April 2013 für die B._______ AG tätig gewesen (act. 42, S. 1 - 11). B. B.a Nach Durchführung weiterer Abklärungen bei der Ausgleichskasse des Kantons Basel-Stadt, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich sowie beim Konkursamt des Kantons Basel-Stadt (act. 52 - 56, act. 58) wies die SAK das Beitrittsgesuch der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 7. Januar 2016 erneut ab. Zur Begründung hob sie im Wesentlichen hervor, dass ihre Abklärungen keinen Hinweis für eine Beschäftigung respektive ein Anrecht auf Abrechnung von AHV/IV-Beiträgen für die Monate Februar bis April 2013 ergeben hätten. Ferner könne auch eine Versicherungsunterstellung gemäss Art. 1a Bst. a AHVG nicht geltend gemacht werden, da sich der Wohnsitz anerkanntermassen im Ausland befunden habe. Eine Aufnahme in die freiwillige Versicherung wäre nur möglich gewesen, wenn ihr das Beitrittsgesuch bis zum 31. Januar 2014 vorgelegen hätte (act. 60).
C-3369/2016 Seite 4 B.b Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. Januar 2016 und Begründung vom 15. Februar 2016 Einsprache. Zur Begründung ihres Antrags auf Aufhebung der Verfügung machte sie insbesondere geltend, dass ihre damalige Arbeitgeberin für die Erfüllung sämtlicher rechtlicher Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis – nament- lich auch die Abrechnung der Sozialversicherungsbeiträge – verantwortlich gewesen sei und dementsprechend die Beiträge auch über die Ausgleichs- kasse Basel-Stadt hätte abrechnen müssen. Laut den einschlägigen Wei- sungen der AHV/IV sei die Unterstellung hinsichtlich der AHV/IV massge- bend; nicht entscheidend sei eine ununterbrochene Prämienzahlung an die Ausgleichskasse. Ihr Arbeitsverhältnis sei durch die C._______ GmbH, Zü- rich, per 1. Mai 2013 übernommen und ab diesem Datum auch mit der Aus- gleichskasse Zürich abgerechnet worden. Ferner sei das Arbeitsverhältnis weder durch die B._______ AG noch durch die Konkursverwaltung gekün- digt worden, und eine Kündigung vor Ende Januar 2013 wäre im Übrigen – aufgrund ihrer Mutterschaft – ungültig gewesen. Ferner verletze die Ver- fügung das Rechtsgleichheitsgebot, da dem Beitrittsgesuch in analogen Fällen entsprochen worden sei (act. 68, S. 1 - 5). B.c In der Folge führte die Vorinstanz weitere Abklärungen durch, indem sie beim Konkursamt, bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse und bei der Ausgleichskasse Basel-Stadt weitere Angaben und Beweismittel einholte (act. 72 bis act. 74). B.d Mit Einspracheentscheid vom 12. April 2016 wies die Vorinstanz die Einsprache erneut ab. Zur Begründung brachte sie insbesondere vor, die an den freiwilligen Beitritt zur AHV/IV geknüpfte Anspruchsvoraussetzung der fünf Jahre vorbestehenden und ununterbrochenen Versicherungszeit werde von der Rechtsprechung bisher ausnahmslos bestätigt. Ihre Abklä- rungen hätten ergeben, dass sie die geltend gemachten ausstehenden Löhne von Januar bis April 2013 gegenüber ihrer Arbeitgeberin nicht gefor- dert und auch beim Konkursamt nicht angegeben habe. Ferner hätte sie über das Ende des Arbeitsverhältnisses infolge amtlicher Liquidation infor- miert sein müssen, da H., einziges Verwaltungsratsmitglied der ehemaligen B. AG, im April bescheinigt habe, dass seit Anfang 2013 infolge amtlicher Geschäftsauflösung kein Personal beschäftigt werde, dass sie keine Insolvenzentschädigung beantragt habe und über- dies auch keine Akten betreffend eine Versicherungsunterstellung oder in der Sache hilfreiche Informationen über ihr Arbeitsverhältnis respektive ih- ren Arbeitgeber ins Recht gelegt habe (act. 75, S. 1 - 3).
C-3369/2016 Seite 5 C. C.a Gegen diesen Einspracheentscheid erhob die Beschwerdeführerin über die Schweizerische Botschaft in Israel mit Eingabe vom 17. Mai 2016 (Posteingang Botschaft: 23. Mai 2016) Beschwerde beim Bundesverwal- tungsgericht mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid sei aufzuhe- ben und es sei ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgelt- liche Rechtspflege zu gewähren. Zur Begründung bringt sie insbesondere vor, die Vorinstanz habe das rechtskräftige Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts C-200/2015 vom 23. Oktober 2015 unbeachtet gelassen. Ferner sei sie auch in keiner Weise auf ihre Rüge betreffend Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes eingegangen und habe darüber hinaus auch ih- ren Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege im vorinstanzlichen Verfahren nicht behandelt. Im Januar 2013 habe sie über den Bezug einer Mutter- schaftsentschädigung noch Beiträge an die AHV/IV geleistet. Damit sei be- legt, dass sie der Ausgleichskasse Basel-Stadt noch unterstellt gewesen sei und auch noch eine Abrechnungspflicht bestanden hätte, wenn ihre Ar- beitgeberin respektive die Konkursmasse noch über entsprechende finan- zielle Mittel verfügt hätten. Die Argumentation der Vorinstanz, dass sie im Betreibungs- und Konkursverfahren ihre Rechte hätte geltend machen müssen, sei zynisch, da aufgrund der fehlenden Aktiven ohnehin kein ver- wertbares Ergebnis zu erwarten gewesen wäre. Sodann sei auch der Vor- wurf, sie habe zu Unrecht keine Insolvenzentschädigung beantragt, willkür- lich und treuwidrig, da die Auszahlung einer Insolvenzentschädigung einen Wohnsitz in der Schweiz voraussetze (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer act.] 1 samt Beilage). C.b Mit Vernehmlassung vom 3. August 2016 beantragt die Vorinstanz un- ter Hinweis auf ihre Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid vom 12. April 2016 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie ergänzend aus, bei der Würdigung der Beweislage sei der Mitwirkungs- pflicht der Beschwerdeführerin angemessen Rechnung zu tragen, weil es einerseits für sie ein Leichtes gewesen wäre, Lohnbelege für die infrage stehende Zeit einzureichen. Anderseits sei angemessen zu würdigen, dass es sich beim in Konkurs gefallenen Arbeitgeber (B._______ AG) in Tat und Wahrheit um den Vater der Beschwerdeführerin handle, der als einziger Verwaltungsrat ohne Hinterlassung einer Adresse nach Israel weggezogen sei, welches Verhalten das Konkursverfahren über die Firma B._______ AG nach sich gezogen habe. Ihre im Anschluss an das Urteil des Bundes-
C-3369/2016 Seite 6 verwaltungsgerichts C-200/2015 durchgeführten Nachforschungen wür- den keine Anrechnung von Versicherungszeiten während der festgestellten Versicherungslücke erlauben (BVGer act. 5). C.c Mit Verfügung vom 10. August 2016 stellte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin die in der Vernehmlassung erwähnten Vorakten (act. 48 - 56, 58, 70 - 74 und 76) zu und gab ihr Gelegenheit, bis zum 14. September 2016 eine Replik samt entsprechenden Beweismitteln ein- zureichen. Ferner ersuchte er sie, innert gleicher Frist zu den ihr unterbrei- teten Fragen Stellung zu beziehen. Schliesslich übermittelte er den Verfah- rensbeteiligten noch eine Kopie eines Handelsregisterauszuges des Kan- tons Zürich vom 10. August 2016 betreffend die Firma C._______ GmbH (BVGer act. 6). C.d Mit Eingabe vom 8. September 2016 (Posteingang: 21. September 2016) liess die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht das vervollständigte und unterzeichnete Formular „Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege“ samt entsprechenden Beilagen zukommen. Ferner nahm sie zu den ihr vom Bundesverwaltungsgericht unterbreiteten Fragen Stel- lung (BVGer act. 10 samt Beilagen). C.e Mit unaufgeforderter Eingabe vom 28. September 2016 an die Schwei- zerische Botschaft in Israel, welche dem Bundesverwaltungsgericht von der Botschaft mit Schreiben vom 10. Oktober 2016 (Posteingang: 25. Ok- tober 2016) weitergeleitet worden war, legte die Beschwerdeführerin wei- tere Beweismittel ins Recht. Darüber hinaus bringt sie vor, der Vorwurf der versäumten Geltendmachung der Insolvenzentschädigung sei unzutref- fend, da sie mangels Wohnsitzes ohnehin nicht entschädigungsberechtigt gewesen wäre; ferner habe das Bundesverwaltungsgericht die Ausgleichs- kasse Basel-Stadt zur lückenlosen Beantwortung der dieser unterbreiteten Fragen anzuhalten (BVGer act. 12 samt Beilagen). C.f Mit Duplik vom 26. Januar 2017 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Zur Begründung macht sie ergänzend geltend, die Beschwerdeführerin habe auf die ihr unterbreiteten Fragen – wenn überhaupt – nur vage geantwortet, so dass keine Schlussfolgerun- gen möglich seien. Ferner seien die Beweisanträge betreffend die Aus- gleichskasse Basel-Stadt, die Konkursverwaltung und die Arbeitslosen- kasse obsolet, da die B._______ AG selber zugebe, ab Januar 2013 kein Personal mehr beschäftigt zu haben. Mithin seien auch keine AHV-Beiträge geschuldet respektive anzurechnen (BVGer act. 16).
C-3369/2016 Seite 7 C.g Mit Verfügung vom 6. Februar 2017 übermittelte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin ein Doppel der Duplik vom 26. Januar 2017 und ersuchte sie, bis zum 8. März 2017 einerseits ihre Schlussbemerkungen einzureichen, anderseits zu den ihr unterbreiteten Fragen der Vorinstanz Stellung zu beziehen (BVGer act. 17). C.h Mit an die Schweizerische Botschaft in Israel adressierter Eingabe vom 26. Februar 2017, welche dem Bundesverwaltungsgericht von der Bot- schaft am 8. März 2017 (Posteingang: 17. März 2017) weitergeleitet wurde, reichte die Beschwerdeführerin weitere Beweismittel ein, nahm gleichzeitig abschliessend zu den ihr unterbreiteten Fragen Stellung und erneuerte ih- ren Antrag auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung (BVGer act. 18 samt Beilagen). C.i Mit Zwischenverfügung vom 10. April 2017 wies der Instruktionsrichter das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab mit der Begrün- dung, die Beschwerdeführerin sei offensichtlich in der Lage, ihren (juristi- schen) Standpunkt selbständig hinreichend darzulegen, weshalb eine un- entgeltliche Rechtsverbeiständung nicht notwendig sei (BVGer act. 20). C.j Mit Eingabe vom 1. Mai 2017 teilte die Vorinstanz dem Bundesverwal- tungsgericht mit, dass sie von der ihr eingeräumten Möglichkeit, im Rah- men von Schlussbemerkungen Stellung zu beziehen (vgl. BVGer act. 19), keinen Gebrauch mache. Die Beschwerdeführerin führe weder neue Tat- sachen auf, noch lege sie neue wesentliche Beweismittel bei, weshalb sie an ihren bisherigen Ausführungen und dem Antrag auf Abweisung der Be- schwerde festhalte (BVGer act. 21). C.k Mit unaufgeforderter Eingabe vom 10. Mai 2017 übermittelte die Be- schwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht weitere Beweismittel (BVGer act. 23 samt Beilagen). Überdies stellt sie die ergänzenden An- träge, es sei die mit Schreiben vom 12. April 2017 an sie gerichtete Auffor- derung der Vorinstanz um Angabe einer Zahlungsverbindung für die Rück- erstattung der geleisteten AHV Beiträge aufzuheben (Ziff. 1 des Rechtsbe- gehrens), ferner sei das Vorgehen der Vorinstanz zu rügen, eventuell seien strafrechtliche Aspekte zu prüfen (Ziff. 2); sodann beantrage sie die Befrei- ung von den Gerichtskosten und die Einsetzung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (Ziff. 3); schliesslich sei dem vorliegenden Beschwerde- verfahren auch in Bezug auf die Anordnung der Vorinstanz vom 12. April 2017 die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Ziff. 4).
C-3369/2016 Seite 8 C.l Mit Zwischenverfügung vom 24. Mai 2017 gab der Instruktionsrichter der Vorinstanz Gelegenheit, bis zum 23. Juni 2017 eine Stellungnahme zur unaufgeforderten Eingabe der Beschwerdeführerin vom 10. Mai 2017 ab- zugeben. Ferner teilte er den Verfahrensbeteiligten unter Hinweis auf die Zwischenverfügung vom 10. April 2017 mit, dass auf das Wiedererwä- gungsgesuch betreffend die unentgeltliche Rechtspflege nicht eingetreten werde (BVGer act. 24). C.m Mit unaufgeforderter Eingabe vom 20. Juni 2017 nahm die Beschwer- deführerin erneut Stellung (BVGer act. 25). C.n Mit Eingabe vom 23. Juni 2017 nahm die Vorinstanz abschliessend Stellung. Darin hält sie an ihrem bisherigen Antrag auf Abweisung der Be- schwerde fest und führt zur Begründung ergänzend aus, die Beschwerde- führerin wäre in der Periode von Februar bis April 2013 nur dann obligato- risch der AHV unterstellt gewesen, wenn sie in dieser Zeit AHV-Beiträge geleistet hätte, was vorliegend nicht der Fall gewesen sei (BVGer act. 27). C.o Mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2017 trat der Instruktionsrichter auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Aufhebung der Anordnung/„Verfü- gung“ vom 12. April 2017 nicht ein (Ziff. 1). Darüber hinaus trat der Instruk- tionsrichter auch nicht auf die Anträge betreffend die Rüge der Arbeitsweise der Vorinstanz und Prüfung strafrechtlicher Aspekte (Ziff. 2), die Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung (Ziff. 3), die Ge- währung der aufschiebenden Wirkung (Ziff. 4) sowie die Weiterleitung der richterlichen Verfügung vom 24. Mai 2017 an eine Beschwerdeinstanz (Ziff. 5) ein. Zudem liess er der Beschwerdeführerin die Stellungnahme der Vorinstanz vom 23. Juni 2017 und der Vorinstanz die unaufgeforderte Ein- gabe der Beschwerdeführerin vom 20. Juni 2017 zur Kenntnisnahme zu- kommen (BVGer act. 29). C.p Mit Urteil 9C_706/2017 vom 11. Oktober 2017 trat das Bundesgericht auf eine von der Beschwerdeführerin gegen die Zwischenverfügung vom 6. Juli 2017 erhobene Beschwerde nicht ein (BVGer act. 34). C.q Mit unaufgeforderter Eingabe vom 8. November 2017 stellt die Be- schwerdeführerin mehrere prozessuale Anträge. Insbesondere beantragt sie in diesem Zusammenhang, es sei die Zwischenverfügung vom 6. Juli 2017 in Revision zu ziehen, es sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren und der Instruktionsrichter habe wegen Voreingenommenheit in den Ausstand zu treten (BVGer act. 36).
C-3369/2016 Seite 9 D. Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 85 bis Abs. 1 AHVG [SR 831.10] sowie Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch den angefochtenen Einspracheentscheid besonders berührt und hat an dessen Aufhebung bzw. Abänderung entgegen der Auffassung der Vorinstanz auch ein schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; siehe auch Art. 59 ATSG [SR 830.1]). Der Ein- spracheentscheid ging am 8. Mai 2016 bei der Beschwerdeführerin ein (act. 78, S. 5). Die Beschwerdeschrift vom 17. Mai 2016 wurde am 23. Mai 2016 der Schweizerischen Botschaft in Israel übergeben; die 30-tägige Be- schwerdefrist ist damit gewahrt (Art. 60 Abs. 1 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 ATSG; siehe auch Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde genügt in formeller Hin- sicht den gesetzlichen Anforderungen (Art. 52 Abs. 1 VwVG), so dass auf diese einzutreten ist. 2. Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 8. November 2017 diverse prozessuale Anträge. Insbesondere beantragt sie in diesem Zusammenhang, die Zwischenverfügung vom 6. Juli 2017 sei in Revision zu ziehen, es sei ihr die unentgeltliche Verbeiständung zu gewähren und der Instruktionsrichter habe wegen Voreingenommenheit in den Ausstand zu treten (BVGer act. 36). 2.1 2.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt vorab, die Zwischenverfügung vom 6. Juli 2017 sei dahingehend zu revidieren, dass die Anordnung der Vorinstanz vom 12. April 2017 als neuer selbständiger Akt zu behandeln sei; ferner sei die von der Vorinstanz in Aussicht gestellte Überweisung ih- rer Zahlung an den AHV-Ausgleichsfonds aufzuheben (Ziff. 1 und 2) Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang die Frage, ob der Grundsatz der abgeurteilten Sache (res iudicata) zum Tragen kommt. Eine solche ist zu
C-3369/2016 Seite 10 bejahen, wenn der streitige Anspruch mit einem schon rechtskräftig beur- teilten identisch ist. Dies trifft zu, wenn der Anspruch dem Gericht aus dem- selben Rechtsgrund und gestützt auf den gleichen Sachverhalt abermals zur Beurteilung unterbreitet wird (BGE 125 III 241 E. 1 Ingress S. 242 mit Hinweisen). Die Rechtskraftwirkung tritt nur soweit ein, als über den gel- tend gemachten Anspruch entschieden worden ist (BGE 121 III 474 E. 4a S. 478 mit Hinweisen). Durch die Anerkennung der materiellen Rechtskraft soll den Parteien verwehrt bleiben, über den gleichen Streitgegenstand be- liebig wieder ein neues ordentliches Verfahren in Gang zu setzen (Urteil des BGer 8C_79/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen). Auf ein derartiges nochmaliges Gesuch oder Rechtsmittel ist in der Folge mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten. Liegt eine res iudicata vor, ist ein neues Prozessverfahren über den nämlichen Streitgegenstand und damit eine erneute gerichtliche Beurteilung grundsätzlich nicht mehr zulässig. Die materielle Rechtskraft beziehungsweise die Rechtsbeständigkeit schneidet diesfalls vielmehr die Möglichkeit ab, den Streit wiederum aufzu- greifen. Die Identität der Streitsache ist dagegen zu verneinen, wenn zwar aus dem gleichen Grund wie im Vorprozess geklagt wird, aber erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten, also neu sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen lies- sen (Urteil des BGer 8C_527/2016 vom 12. Dezember 2016 E. 2.1; BGE 112 II 268 E. 1b S. 272 mit Hinweis). 2.1.2 Vorliegend steht fest, dass auf die Anträge der Beschwerdeführerin betreffend die geltend gemachte Aufhebung der Anordnung vom 12. April 2017 und die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung mit Zwi- schenverfügung vom 6. Juli 2017 (Ziff. 1 und Ziff. 3) nicht eingetreten wor- den ist. Diese Zwischenverfügung ist mit Urteil des Bundesgerichts 9C_706/2017 vom 11. Oktober 2017 in Rechtskraft erwachsen. Die mit Ein- gabe vom 8. November 2017 erneut gestellten Anträge auf Aufhebung der Anordnung vom 12. April 2017 und Gewährung der unentgeltlichen Verbei- ständung betreffen den bereits rechtskräftig entschiedenen Streitgegen- stand. Es liegt eine abgeurteilte Sache vor, auf welche hier nicht mehr ein- getreten werden kann, zumal die Beschwerdeführerin keine neuen wesent- lichen Tatsachen vorbringt. 2.2 2.2.1 Nach Art. 38 VGG gelten im Verfahren über den Ausstand vor dem Bundesverwaltungsgericht die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) sinngemäss. Folglich ist vorliegend
C-3369/2016 Seite 11 im Rahmen der Prüfung des Ausstandsbegehrens das BGG heranzuzie- hen. Gemäss Art. 34 Abs. 1 BGG treten Richter, Richterinnen, Gerichts- schreiber und Gerichtsschreiberinnen (Gerichtspersonen) in den Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a); in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbe- rater oder Rechtsberaterin einer Partei, als sachverständige Person oder als Zeuge beziehungsweise Zeugin, in der gleichen Sache tätig waren (Bst. b); mit einer Partei, ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet sind oder in eingetragener Partnerschaft oder dauern- der Lebensgemeinschaft leben (Bst. c); mit einer Partei, ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert sind (Bst. d); aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freund- schaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten (Bst. e). Die Mit- wirkung in einem früheren Verfahren des Bundesgerichts bildet für sich al- lein keinen Ausstandsgrund (Art. 34 Abs. 2 BGG). 2.2.2 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Ausstandsbegehren aus- schliesslich mit dem Hinweis auf eine angebliche Voreingenommenheit. Sie bringt in diesem Zusammenhang vor, der Instruktionsrichter habe ei- nerseits einen Teil ihrer Eingaben als „unverlangt“ bezeichnet, was auf stra- tegische Hintergedanken und eine Voreingenommenheit schliessen lasse. Anderseits habe er ein umfangreiches Beweisverfahren über ihre Tätigkei- ten als Arbeitnehmerin veranlasst, welche für die Beurteilung der strittigen Fragen nicht relevant seien, was wiederum den Schluss auf dessen Vor- eingenommenheit bestätige (BVGer act. 36). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vermögen blosse Verfahrensmassnahmen eines Richters als solche, seien sie richtig oder falsch, grundsätzlich keinen objektiven Verdacht auf Befangenheit des Richters, der sie verfügt hat, zu erregen. Dasselbe gilt für einen allenfalls materiell falschen Entscheid. Eine Aus- nahme von diesem Grundsatz fällt nur in Betracht, wenn besonders krasse oder wiederholte Irrtümer vorliegen, die als schwere Verletzung der Rich- terpflichten bewertet werden müssen. Bei der Beurteilung solcher Um- stände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1; 131 I 24 E. 1.1, m.H.). Durch die Vornahme der üblichen Prozesshandlungen wird mithin kein Ausstandsgrund gesetzt. Selbst die Abweisung eines Begehrens um
C-3369/2016 Seite 12 unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit vermag nach der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung keinen Anschein der Be- fangenheit oder Voreingenommenheit zu erwecken (BGE 131 I 118 E. 3. 5 und 3.7 mit zahlreichen Hinweisen). Dass die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2017 (BVGer act. 29) abgewiesen worden sind, rechtfertigt mithin keinen Ausstand des zuständigen Instruktionsrichters. Dass der Instruktionsrichter und das Ge- richt das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin unvoreingenommen und objektiv prüfen, ergibt sich im Übrigen auch aus der Gutheissung der vorliegenden Beschwerde (vgl. nachstehende E. 5 und E. 6). 2.2.3 Nach Art. 37 Abs. 1 BGG entscheidet über ein Ausstandsbegehren die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtspersonen. Wird je- doch ein Ausstand ausschliesslich mit von vornherein untauglichen Grün- den verlangt, so ist ein solches Begehren unzulässig und es ist darauf nicht einzutreten. Bei diesem Nichteintretensentscheid dürfen auch die abge- lehnten Gerichtspersonen mitwirken (vgl. Urteile des BGer 9C_503/2011 vom 10. November 2011; 8C_102/2011 vom 27. April 2011, E. 2.2; 9C_509/2008 vom 29. Dezember 2008, E. 3.2; 2F_2/2007 vom 25. April 2007, E. 3.2). Die blosse Bezeichnung einer Eingabe als „unverlangt“ res- pektive als „unaufgefordert“ begründet offensichtlich keinen Ausstands- grund, zumal es sich dabei um eine sachliche Bezeichnung einer aus- serhalb des ordentlichen Schriftenwechsels eingereichten Eingabe handelt (in diesem Sinn auch Urteil 9C_706/2017; BVGer act. 34, S. 2). Soweit die Beschwerdeführerin ihr Ausstandsbegehren mit der richterlichen Einleitung des Beweisverfahrens über Inhalt und Zeitraum ihrer unselbständigen Er- werbstätigkeit begründet (vgl. dazu BVGer act. 17), ist ihr Einwand haltlos; denn ein ergänzendes Beweisverfahren erweist sich als erforderlich, wenn und soweit das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangt, der erho- bene Sachverhalt sei durch die Vorinstanz unvollständig erfasst worden o- der er präsentiere sich unklar (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 199 f., Rz. 3.123b und 3.123c). Damit ergibt sich, dass der geltend gemachte Ausstand mit von vornherein untauglichen Gründen gefordert wird. Dementsprechend ist vorliegend auf das Ausstandsbegehren unter Mitwirkung des Instruktions- richters, gegen den sich das Begehren richtet, nicht einzutreten. 2.3 Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 8. November 2017 Feststellungsbegehren stellt (Ziff. 4 und Ziff. 5), kann darauf bereits mangels schutzwürdigen Interesses (Art. 25 Abs. 2 VwVG) nicht eingetre- ten werden.
C-3369/2016 Seite 13 3. 3.1 Mit der Beschwerde kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Miss- brauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). 3.2 Die Beschwerdeführerin ist Schweizer Staatsbürgerin mit Wohnsitz in Israel. Das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Staat Israel über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.449.1) sieht für den Beitritt zur freiwilligen Versicherung keine Regelung vor. Daher rich- tet sich die Beurteilung ihres Gesuchs um Beitritt zur freiwilligen Versiche- rung in materiell- und verfahrensrechtlicher Hinsicht nach Schweizer Recht. 3.3 Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass- gebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbe- standes Geltung haben, und weil ferner die Gerichte im Bereiche der Sozi- alversicherung bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes (hier: Ein- spracheentscheid vom 12. April 2016) eingetretenen Sachverhalt abstellen (vgl. BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweisen), sind die Bestimmungen des AHVG, der Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinter- lassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) sowie der VFV anwendbar, wie sie zum damaligen Zeitpunkt Geltung hatten. 4. 4.1 Nach Art. 1a AHVG sind u. a. obligatorisch versichert die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Abs. 1 lit. a) und natürliche Perso- nen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben (Abs. 1 lit. b). Die Versicherung weiterführen können u. a. Personen, die für einen Arbeitge- ber mit Sitz in der Schweiz im Ausland tätig sind und von ihm entlöhnt wer- den, sofern dieser sein Einverständnis erklärt (Abs. 3 lit. a). Erfasst sind hierbei Personen, welche im Ausland erwerbstätig sind, jedoch in einem Unterordnungs- und Abhängigkeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber in der Schweiz stehen (UELI KIESER, Rechtsprechung zur AHV, 3. Auflage 2012, Art. 1a AHVG N. 36). Ein wesentlicher Hinweis für das Vorliegen eines Ar- beitsverhältnisses ist die Entlöhnung des Arbeitnehmers durch den Arbeit- geber, welcher aus den Büchern des Arbeitgebers ersichtlich sein muss
C-3369/2016 Seite 14 (HANSPETER KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatori- schen AHV, 2. Aufl. 1996, S. 49 Rz. 1.105). Die Weiterführung gemäss Art. 5 AHVV setzt voraus, dass zuvor eine Unterstellung unter die schwei- zerische AHV erfolgte; denkbar ist, dass eine solche Unterstellung aus ei- ner Einarbeitungszeit in der Schweiz resultiert (KIESER, Rechtsprechung zur AHV, Art. 1a AHVG N. 37 mit Hinweis). Wechselt der Arbeitnehmer den Arbeitgeber, so endet die Versicherung. Wechselt der Arbeitnehmer den Arbeitgeber in der Schweiz, so wird die Versicherung weitergeführt, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer innerhalb von sechs Monaten ab Arbeitsbe- ginn ein gemeinsames schriftliches Gesuch einreichen (Art. 5c Abs. 2 AHVV). 4.2 Der Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 AHVG und Art. 6 Abs. 1 AHVV (SR 831.101) ist von der Nichterwerbstätigkeit nach Art. 10 Abs. 1 AHVG und Art. 28 bis AHVV abzugrenzen. Nach konstanter Rechtsprechung setzt er die Ausübung einer auf die Erzielung von Einkom- men gerichteten bestimmten (persönlichen) Tätigkeit voraus, mit welcher die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht werden soll. Für die Beantwor- tung der Frage, ob Erwerbstätigkeit vorliegt, kommt es nicht darauf an, wie ein Beitragspflichtiger sich selber - subjektiv - qualifiziert. Entscheidend sind vielmehr die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse und Gegeben- heiten, die durch eine Tätigkeit begründet werden oder in deren Rahmen eine solche ausgeübt wird. Mit anderen Worten muss die behauptete Er- werbsabsicht aufgrund der konkreten wirtschaftlichen Tatsachen nachge- wiesen sein. Wesentliches Merkmal einer Erwerbstätigkeit ist sodann eine planmässige Verwirklichung der Erwerbsabsicht in der Form von Arbeits- leistung, welches Element ebenfalls rechtsgenüglich erstellt sein muss. Entsprechend der Legaldefinition besteht ein direkter Zusammenhang zwi- schen der Erwerbstätigkeit der versicherten Person und dem daraus resul- tierenden Zufluss von geldwerten Leistungen (BGE 139 V 12 E. 4.3 S. 15 mit Hinweisen; SVR 2016 AHV Nr. 14 S. 40, 9C_168/2016 E. 2; KIESER, Rechtsprechung zur AHV, Art. 9 AHVG N. 2; DERS., Alters- und Hinterlas- senenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 1255 f. Rz. 174). 4.3 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AHVG können Schweizer Bürger und Staatsan- gehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der Eu- ropäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der Eu- ropäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandelsassoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten, falls sie unmittelbar vorher
C-3369/2016 Seite 15 während mindestens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch ver- sichert waren. Dieser Wortlaut ist klar und lässt keine Nichtberücksichti- gung von allfälligen Lücken zu (Urteil des BGer 9C_481/2009 vom 24. No- vember 2009 E. 5; KIESER, Rechtsprechung zur AHV, Art. 2 AHVG N. 6). Nach Art. 8 der Verordnung über die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) muss die Beitrittserklärung schriftlich bei der Ausgleichskasse oder subsidiär bei der zuständigen Aus- landsvertretung innerhalb eines Jahres ab dem Zeitpunkt des Ausschei- dens aus der obligatorischen Versicherung eingereicht werden. Nach Ab- lauf dieser Frist ist ein Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht mehr mög- lich (Abs. 1). Die Versicherung beginnt mit dem Ausscheiden aus der obli- gatorischen Versicherung (Abs. 2). Nach der Wegleitung zur freiwilligen Al- ters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (WFV, gültig ab 1.1.2008; Stand: 1. Januar 2017, Rz. 2008) ist die Voraussetzung der fünfjährigen vorgängigen Versicherung unter anderem erfüllt, wenn die Person in der AHV/IV nach Massgabe von Art. 1a Abs. 1 Bst. a – c, Art, 1a Abs. 3 und 4 oder Art. 2 AHVG während fünf vollen aufeinanderfolgenden Jahren versi- chert war. Ein Jahr gilt als voll, wenn die Person während mindestens 11 Monaten und einem Tag versichert war. Dabei ist nicht erforderlich, dass die Person in den betreffenden Jahren beitragspflichtig war (Rz. 2009). Massgeblich für die Erfüllung dieser gesetzlichen Beitrittsvoraussetzung ist dabei nicht, ob allenfalls eine Beitragslücke besteht, sondern ob die betref- fend Person während der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestdauer obli- gatorisch versichert war (vgl. Urteil des BGer H 140/02 vom 19. November 2002 E. 2). Nicht erforderlich ist also eine Beitragszahlung (KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, S. 1245 Rz. 144). 5. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Beitritt zur freiwilligen Versicherung hat. Umstritten ist hierbei insbesondere die Frage, ob die Beschwerdeführerin unmittelbar zuvor während mindes- tens fünf aufeinander folgenden Jahren obligatorisch versichert gewesen ist. Unbestritten ist demgegenüber, dass die Beschwerdeführerin seit Ja- nuar 1993 bei der B._______ AG angestellt gewesen ist und aus diesem Arbeitsverhältnis in der Zeit von Januar 1993 bis und mit Dezember 2012 AHV-Beiträge entrichtet hat (IK-Auszug vom 1. April 2014; act. 3, S. 1 f.) und auch im Januar 2013 noch Beiträge aus einer Mutterschaftsentschä- digung dem IK gutgeschrieben worden sind (act. 56, S. 1; act. 68, S. 3). Überdies ist aktenkundig, dass in der Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 2013 noch ein AHV-Einkommen von Fr. 4‘800.- über die C._______ GmbH
C-3369/2016 Seite 16 zugunsten der Beschwerdeführerin abgerechnet worden ist (act. 55). Fer- ner geht aus den Akten hervor, dass die B._______ AG, welche unter an- derem eine Handelsagentur für Gebrauchsartikel betrieben hatte, mit Ent- scheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 14. Januar 2013 aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziff. 3 OR angeordnet worden ist. Weiter ist erstellt, dass das kon- kursamtliche Liquidationsverfahren mit Entscheid des Zivilgerichts Basel- Stadt vom 3. Juli 2013 mangels Aktiven eingestellt worden ist. Nachdem kein begründeter Einspruch gegen die Löschung erhoben worden ist, ist die Gesellschaft mit Publikation vom 4. Dezember 2013 (Tagesregister- Eintrag: 29.11.2013; act. 74, S. 2 f.) aus dem Handelsregister gelöscht wor- den. 5.1 Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, es könne ihr nicht angelastet werden, dass sie keine Betreibung gegen die B._______ AG eingeleitet und ihre Forderungen im Konkursverfahren nicht eingegeben habe. Aus dem Umstand, dass das Konkursverfahren gegen die (ehemalige) B._______ AG mangels Aktiven eingestellt worden sei, könne nicht auf eine fehlende Unterstellung geschlossen werden. Es sei sodann willkürlich, wenn die Vorinstanz ihr die unterlassene Geltendma- chung der Insolvenzentschädigung anlaste, wenn – wie hier – mangels Wohnsitzes in der Schweiz ohnehin kein Anspruch darauf bestehe (BVGer act. 1). Dass es sich bei der B._______ AG um ein Familienunternehmen gehandelt habe, sei der Ausgleichskasse Basel-Stadt längst bekannt ge- wesen und ändere an der Unterstellung nichts (BVGer act. 9 und 11). 5.2 Dagegen wendet die Vorinstanz ein, die Beschwerdeführerin habe die ausstehenden Löhne von Januar bis April 2013 gegenüber ihrer damaligen Arbeitgeberin nicht eingefordert und auch im Konkursverfahren nicht ein- gegeben. Überdies habe sie auch keine Insolvenzentschädigung bean- tragt. Ferner habe sie über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in- folge amtlicher Liquidation informiert sein müssen, da H., einziger Verwaltungsrat der ehemaligen B. AG, im April 2013 bescheinigt habe, dass seit Anfang Januar 2013 infolge amtlicher Geschäftsauflösung kein Personal mehr beschäftigt werde. Zudem habe die Beschwerdeführe- rin keine Beweismittel betreffend die Versicherungsunterstellung ins Recht gelegt und auch keine relevanten Angaben zu ihrem Arbeitsverhältnis ge- macht (act. 78, S. 5 f.). Die nach Erlass des Urteils C-200/2015 vom 23. Ok- tober 2015 getroffenen Abklärungen würden keine Anrechnung von Versi- cherungszeiten während der festgestellten Versicherungslücke erlauben
C-3369/2016 Seite 17 (BVGer act. 5). Unklar sei überdies, ob bei der zuständigen Ausgleichs- kasse Basel-Stadt ein Gesuch um Weiterführung der AHV gestellt worden sei (BVGer act. 16). 5.3 5.3.1 Vorliegend ist unbestritten und aktenkundig, dass die Beschwerde- führerin seit Anfang 1993 AHV-Beiträge entrichtet hat (IK-Auszug; act. 3). Auch nach ihrem Wegzug nach Israel – welcher gemäss eigenen Angaben der Beschwerdeführerin im Dezember 1997 erfolgt war (act. 1, S. 1) – wur- den von der (damaligen) B._______ AG weiterhin Beiträge abgerechnet, so dass von einer Zustimmung der (ehemaligen) Arbeitgeberin zur Weiter- führung der Versicherung (Art. 1a Abs. 3 AHVG) auszugehen ist. Nachdem gemäss IK-Auszug, welchem die Vermutung der Richtigkeit innewohnt (Art. 141 Abs. 3 AHVV), seit Anfang 1993 Beiträge abgerechnet worden sind, ist auch die Voraussetzung der vorbestehenden Versicherung wäh- rend fünf aufeinanderfolgenden Jahren (Art. 5 AHVV) gegeben. Mangels gegenteiliger konkreter Hinweise auf abweichende Verhältnisse (insbeson- dere auf ein fiktives Arbeitsverhältnis) ist auf den IK-Auszug abzustellen. 5.3.2 Vorab gilt es in einem ersten Schritt zu prüfen, ob bei der Beschwer- deführerin eine obligatorische Unterstellung infolge Erwerbstätigkeit für ei- nen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz besteht (Art. 1a Abs. 3 lit. a AHVG). In diesem Zusammenhang steht fest, dass zugunsten der Beschwerdefüh- rerin seit Anfang 1993 und in der Folge auch nach ihrem Wegzug nach Israel im Dezember 1997 (act. 1, S. 1) – mit Ausnahme der Monate Januar bis und mit April 2013 – durchwegs Beiträge entrichtet und diese dem Indi- viduellen Konto (IK) gutgeschrieben worden sind (act. 3, S. 1 f.; act. 55). Ferner ist aktenkundig, dass ihr als Folge ihrer Mutterschaft in der Zeit vom 23. Oktober 2012 bis 28. Januar 2013 Taggelder ausgerichtet und hierauf auch Sozialversicherungsbeiträge entrichtet worden sind (act. 56 und act. 68, S. 3). Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin die ihr im Be- schwerdeverfahren unterbreiteten Fragen (vgl. BVGer act. 7 und 17) zum Inhalt ihrer Erwerbstätigkeit dahingehend beantwortet, dass sie nach der Verlegung der Administration nach Israel für die B._______ AG diverse Sortier-, Raumpflege-, Kontroll- und handwerkliche Arbeiten sowie Dolmet- scherdienste geleistet habe (BVGer act. 10). In Kenntnis der familiären Be- ziehungen im Familienbetrieb seien in den Jahren 2007 und 2012 Revisio- nen durchgeführt worden, wobei keine diesbezüglichen Beanstandungen erfolgt seien (BVGer act. 18 samt Beilage).
C-3369/2016 Seite 18 Mit Blick auf diese Sachlage bestehen keine rechtsgenüglichen Anhalts- punkte, welche – entgegen der bisherigen Anerkennung des Arbeitsver- hältnisses durch die Sozialversicherungsträger – die Annahme eines fikti- ven Arbeitsverhältnisses zu begründen vermöchten. Dementsprechend ist vorliegend von einer obligatorischen Unterstellung infolge Erwerbstätigkeit und Weiterführung der Versicherung auszugehen. 5.3.3 Zu prüfen ist in einem weiteren Schritt, ob und gegebenenfalls inwie- fern sich die Konkurseröffnung per 14. Januar 2013 auf die Versicherungs- unterstellung für die Zeit von Februar bis und mit April 2013 auswirkt, res- pektive ob in dieser Zeit von einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus- gegangen werden kann. 5.3.3.1 Die Konkurseröffnung bewirkt nicht, dass das Arbeitsverhältnis von Gesetzes wegen beendet wird. Hierfür bedarf es vielmehr einer Kündigung durch den Arbeitnehmer oder die Konkursverwaltung beziehungsweise den Arbeitgeber (während der Nachlassstundung). Wird über den Arbeit- geber der Konkurs eröffnet, kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fristlos kündigen, wenn ihm für seine laufenden Forderungen nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird (FRANCO LORANDI, Arbeitsver- träge in der Insolvenz des Arbeitgebers, in: Jusletter 25. Oktober 2004, Rz. 14 f. und Rz. 38 f.; Art. 337a OR). Macht der Arbeitnehmer von seinem Auflösungsrecht gemäss Art. 337a OR keinen Gebrauch und kündigt auch die Konkursverwaltung das Arbeitsverhältnis nicht ordentlich, so besteht der Arbeitsvertrag auch nach der Konkurseröffnung weiter (FRANK VI- SCHER/ROLAND MÜLLER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privat- recht, SPR, Bd. VII/4, 4. Aufl. 2014, S. 358 f. § 26 Rz. 4). 5.3.3.2 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Der Sozialversicherungsträger als verfügende Instanz und – im Beschwer- defall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen anneh- men, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversiche- rungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht et- was Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdi- gen (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 221 f. mit Hinweisen).
C-3369/2016 Seite 19 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Be- weisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversiche- rungsgerichts (oder des verfügenden Sozialversicherungsträgers) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialver- sicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zu- mindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (vgl. BGE 138 V 218 E. 6 S. 222 mit Hinweisen). Im Sozialversicherungsrecht gilt der Beweisgrad der überwiegenden Wahr- scheinlichkeit (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 43 ATSG N. 46). Danach ist auf denjenigen Sachverhalt abzustellen, der von allen möglichen Geschehensabläufen als der wahrscheinlichste erscheint (BGE 139 V 176 E. 5.3 S. 186 mit Hinweisen mit Hinweisen; 126 V 353 E. 5b S. 360; Urteil des BGer 9C_842/2016 vom 27. April 2017 E. 5.2). Die An- nahme einer Beweislosigkeit ist erst möglich, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen der Abklärungspflicht aufgrund einer Beweiswürdi- gung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (KIESER, a.a.O., Art. 43 ATSG N. 59, mit Verweis auf Urteil des BGer 8C_641/2012 vom 14. Januar 2013 E. 3.3). 5.3.3.3 Gestützt auf die von der Vorinstanz getroffenen Abklärungen ergibt sich aus beweisrechtlicher Sicht folgende Ausgangslage: Laut Auskunft der Ausgleichskasse Basel-Stadt wurden für die Beschwerdeführerin nach dem 31. Dezember 2012 keine Beiträge mehr durch die B._______ AG ab- gerechnet; sie wurde überdies auch nicht mehr auf einer Mitarbeiterliste geführt (act. 56). Ferner hat die Nachfrage beim Konkursamt des Kantons Basel-Stadt ergeben, dass dieses über keine Geschäftsunterlagen der Ge- sellschaft verfügt (act. 58). In der Verfügung vom 7. Januar 2016 stellte die Vorinstanz sodann fest, dass ihre Abklärungen keinen Hinweis für eine Be- schäftigung respektive kein Anrecht auf Abrechnung von AHV/IV-Beiträgen für die Monate Februar bis April 2016 ergeben habe (act. 60). Aus einer Abrechnung der Ausgleichskasse des Kantons Basel-Stadt geht sodann hervor, dass die Beschwerdeführerin bis zum 28. Januar 2016 eine Mutter- schaftsentschädigung bezogen hat (act. 68, S. 3). In ihrer Einsprache vom 15. Februar 2016 hat die Beschwerdeführerin ferner ausgeführt, dass ihr
C-3369/2016 Seite 20 weder die B._______ AG noch die Konkursverwaltung gekündigt hätten (act. 68, S. 2). Die Abklärungen bei der Ausgleichskasse Basel-Stadt ha- ben weiter ergeben, dass D._______ (01/2013) und E._______ (01- 09/2013), nicht aber die Beschwerdeführerin Insolvenzentschädigungen bezogen haben (act. 70). Mit E-Mail-Schreiben vom 3. April 2013 teilte H._______ alsdann mit, dass seit Anfang 2013 infolge amtlicher Ge- schäftsauflösung kein Personal beschäftigt werde (act. 74, S. 6). Aus dem Schreiben des Konkursamtes Basel-Stadt an die Vorinstanz vom 24. De- zember 2015 geht schliesslich hervor, dass E., D., F._______ und G., nicht aber die Beschwerdeführerin, Forde- rungseingaben beim Konkursamt vorgenommen haben (act. 76, S. 1 Ziff. 8). 5.3.3.4 Vorliegend stellt die Aussage von H., wonach seit Anfang 2013 infolge amtlicher Geschäftsauflösung kein Personal beschäftigt werde (act. 74, S. 6), zwar ein Indiz für die Auflösung des Arbeitsvertrages dar. Insgesamt haben die ergänzenden Abklärungen indes keine Hinweise für die Annahme ergeben, dass das Arbeitsverhältnis durch (einseitige) Kündigung oder (beidseitige) einvernehmliche Auflösung des Arbeitsver- hältnisses beendet worden wäre. Damit ist im Grundsatz von einem Lohn- fortzahlungsanspruch der Beschwerdeführerin auszugehen, da die Arbeit aus von der (damaligen) Arbeitgeberin zu vertretenden Gründen nicht mehr geleistet werden konnte (Annahmeverzug; vgl. dazu Art. 324 Abs. 1 OR). Damit im Einklang steht die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach sie keine Kündigung erhalten habe. Ob die Arbeitnehmerin im Konkurs- oder Insolvenzentschädigungsverfahren effektiv noch Lohn- oder Lohnersatz- leistungen hat erhältlich machen können, ist für die Beurteilung der hier zur Diskussion stehenden Frage nicht entscheidend (vgl. dazu auch nachfol- gende E. 4.3.5). Gegen die Annahme eines (konkludenten) Aufhebungs- vertrags spricht überdies auch der Umstand, dass dieser einer Rechtferti- gung durch die Interessen der Arbeitnehmerin bedarf, weil diese auf die zwingenden Kündigungsschutzbestimmungen verzichtet. Ein solches Inte- resse ist insbesondere gegeben, wenn die Arbeitnehmerin ihre Stelle ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist verlassen oder verändern möchte (VI- SCHER/MÜLLER, a.a.O., S. 357 f. § 24 Rz. 198). Anhaltspunkte für die An- nahme, dass die Beschwerdeführerin ein legitimes Interesse an einer frist- losen Kündigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. dazu Art. 337a OR) gehabt haben könnte, sind aus den vorliegenden Akten nicht ersichtlich und wer- den von der Vorinstanz auch nicht geltend gemacht. Dass die Beschwer- deführerin keine Forderungseingabe beim Konkursamt vorgenommen und auch keine Insolvenzentschädigung beantragt hat, steht der Annahme der
C-3369/2016 Seite 21 Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit ab 1. Januar 2013 eben- falls nicht entgegen (vgl. dazu auch nachfolgende E. 4.3.5). In Würdigung der vorliegenden Akten kommt das Bundesverwaltungsge- richt zum Schluss, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses respek- tive der Erwerbstätigkeit als die wahrscheinlichste Variante erscheint, zu- mal – auch nach Durchführung der von der SAK nachträglich vorgenom- menen Abklärungen – kein rechtsgenüglicher Nachweis für eine ein- oder zweiseitige Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Beschwerde- führerin und der (ehemaligen) Arbeitgeberin vorliegt. Damit ist mit dem Be- weisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass das Arbeits- verhältnis auch nach dem 1. Januar 2013 weitergeführt worden ist. 5.3.4 Dass die ehemalige Arbeitgeberin im Jahr 2013 keine Sozialversiche- rungsbeiträge mehr entrichtet hat, ändert an der Unterstellung grundsätz- lich nichts (vgl. dazu Urteil H 140/02 E. 2). Dass als Folge des Konkurses während der Monate Februar bis und mit April 2013 keine Sozialversiche- rungsbeiträge mehr zugunsten der Beschwerdeführerin abgerechnet wor- den sind, führt dementsprechend nicht zu einer Beendigung respektive Un- terbrechung der sozialversicherungsrechtlichen Unterstellung. Auch der Umstand, dass die Beschwerdeführerin ihre Forderung aus Arbeitsvertrag im Konkursverfahren nicht eingegeben hat, schadet ihr in Bezug auf die hier entscheidende Frage nichts; denn massgeblich ist vorliegend nicht die Erfüllung der Beitragspflicht, sondern die Frage, ob die Versicherungsun- terstellung trotz der Konkurseröffnung fortbestanden hat. 5.3.5 Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin keine Insolvenzent- schädigung beantragt hat, kann ihr in diesem Zusammenhang nicht ange- lastet werden. Zum einen lässt die unterlassene Anmeldung keine Schlüsse in Bezug auf die Frage des Fortbestandes des Arbeitsverhältnis- ses zu. Zum andern deckt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach konstanter Rechtsprechung und Praxis zu Art. 52 Abs. 1 des Bundesgeset- zes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG, SR 37.0) lediglich Lohnforderungen für die letzten vier Monate vor der Kon- kurseröffnung. Ausschliesslich in diesem Zeitpunkt bestehende Lohnforde- rungen geben Anspruch auf Insolvenzentschädigung (BARBARA KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S. 251 und 255; ARV 2001 N 33 S. 239 f. E. 3a). Nachdem der Lohnanspruch der Beschwerdeführerin gemäss IK-Auszug (act. 3, S. 2) im Jahr 2012 noch erfüllt worden ist und
C-3369/2016 Seite 22 sie überdies im Januar 2013 noch eine Mutterschaftsentschädigung bezo- gen hat, wäre sie ohnehin nicht zum Bezug einer Insolvenzentschädigung berechtigt gewesen. Besteht demnach kein Anspruch auf eine Insolven- zentschädigung, kann ihr die unterlassene Geltendmachung selbstredend auch nicht zum Vorwurf gemacht werden. 5.3.6 Dass die Beschwerdeführerin ihre Mitwirkungspflichten in unent- schuldbarer Weise verletzt hätte (vgl. dazu Art. 43 Abs. 3 ATSG), kann auf- grund der vorliegenden Akten nicht angenommen werden. Sofern und so- weit die Vorinstanz für die Beweiswürdigung konkrete Akten benötigt hätte, deren Beibringung der Beschwerdeführerin auch möglich und zumutbar wäre, hätte sie diese konkret bezeichnen und deren Einreichung in Anwen- dung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens nach Art. 43 Abs. 3 ATSG for- dern müssen, was vorliegend offenbar nicht geschehen ist. 5.3.7 Zutreffend ist der Hinweis der Vorinstanz, dass es sich beim Verwal- tungsrat der konkursiten Firma (B._______ AG) um dem Vater der Be- schwerdeführerin handelt. Dass über die Firma der Konkurs eröffnet und das Konkursverfahren mangels verwertbarer Aktiven eingestellt worden ist und die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr entrichtet worden sind, führt indes nicht zu einer Unterbrechung oder einem Wegfall der Versicherungsunterstellung. 6. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit von Anfang 1993 bis Januar 2013 und vom 1. Mai bis 31. Dezember 2013 die Sozialversicherungsbeiträge auf dem Einkommen aus unselb- ständiger Erwerbstätigkeit entrichtet hat. Der am 14. Januar 2013 über die Arbeitgeberin eröffnete Konkurs hat für sich allein noch nicht zur Aufhe- bung des Arbeitsverhältnisses geführt. Vielmehr ist die (damalige) Arbeit- geberin als Folge des Konkurses in Annahmeverzug geraten, so dass der Lohnanspruch weiterhin Bestand hatte. Die im Anschluss an das Urteil C- 200/2015 durchgeführten Abklärungen haben keinen rechtsgenüglichen Nachweis für eine Auflösung des Arbeitsvertrages zwischen der Beschwer- deführerin und der (ehemaligen) B._______ AG ergeben, so dass von ei- ner Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und damit der Erwerbstätigkeit respektive der AHV-rechtlichen Unterstellung auszugehen ist. Dement- sprechend blieb die Beschwerdeführerin auch in den massgeblichen Mo- naten Februar, März und April 2013 der obligatorischen AHV unterstellt. Damit ist gleichzeitig die Anspruchsvoraussetzung der fünfjährigen obliga-
C-3369/2016 Seite 23 torischen Versicherung unmittelbar vor dem Ausscheiden aus der obligato- rischen Versicherung erfüllt, und die Beschwerdeführerin ist ab 1. Januar 2014 zum Beitritt zur freiwilligen AHV berechtigt. Auf die mit (unaufgefor- derter) Eingabe vom 8. November 2017 gestellten Anträge ist nicht einzu- treten. Die vorliegende Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid vom 12. April 2016 ist aufzuheben. 7. 7.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85 bis Abs. 2 AHVG), so dass keine Verfahrenskosten zu erheben sind. 7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1, 2 und 4 des Reglements über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Da die obsiegende Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertre- ten ist und ihr aufgrund der Aktenlage auch keine notwendigen, verhältnis- mässig hohen Kosten entstanden sind, wird ihr keine Parteientschädigung zugesprochen. Die unterliegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Par- teientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
C-3369/2016 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird – soweit darauf einzutreten ist – gutgeheissen und der Einspracheentscheid vom 12. April 2016 wird aufgehoben. 2. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2014 zum Beitritt in die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung berechtigt ist. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben mit Rückschein) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Weiss Roland Hochreutener
(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen).
C-3369/2016 Seite 25 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän- den hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: