B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-3208/2011
U r t e i l v o m 7 . N o v e m b e r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Stefan Mesmer, Gerichtsschreiber Urs Walker.
Parteien
Pensionskasse der A._______ AG in Z, B., Präsident Stiftungsrat, Z., vertreten durch SRB Assekuranz Broker AG, Luggweg- strasse 9, Postfach, 8048 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
BBSA Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht, Belpstrasse 48, Postfach, 3000 Bern 14, Vorinstanz.
Gegenstand
Gesamtliquidation der Pensionskasse der A._______ AG in Z._______ (Nr. [...]); Verfügung des Amtes für Aufsicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge ASVA vom 9. Mai 2011.
C-3208/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Pensionskasse der A._______ AG in Z._______ (nachfolgende Vor- sorgeeinrichtung oder Beschwerdeführerin) ist eine im Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung mit Sitz in Z._______. Sie bezweckt die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeitnehmer der Firma und mit dieser wirtschaftlich oder finanziell verbundener Unternehmen, sowie für deren Angehörige und Hinterlassenen gegen die wirtschaftli- chen Folgen von Alter, Tod und Invalidität. Der Anschluss eines verbun- denen Unternehmens erfolgt aufgrund einer schriftlichen Anschlussver- einbarung, die der Aufsichtsbehörde zur Kenntnis zu bringen ist (Akten der Vorinstanz [VI] 1 und 3). Die Beschwerdeführerin stand zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung unter der Aufsicht des Amtes für die Auf- sicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge (ASVA) des Kantons Freiburg. Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturre- form", AS 2011 3393, BBl 2007 5569) wurde die Aufsicht neu organisiert und ging bezüglich der Beschwerdeführerin per 1. Januar 2012 auf die Bernische BVG- und Stiftungsaufsicht (BBSA, Vorinstanz) über (Be- schwerdeakten [act.] 28 Beilage 1). A.a Die Beschwerdeführerin wies in ihrer Bilanz zum Geschäftsjahr 2004 ein ungesichertes Darlehen beim Arbeitgeber über Fr. 147'528.24 aus (VI 10), für das Geschäftsjahr 2005 über Fr. 139'000.- (VI 9). In der Bilanz für das Geschäftsjahr 2006 bezifferte sie die Forderung gegenüber dem Ar- beitgeber auf Fr. 133'000.- mit dem Hinweis, dass der Arbeitgeber seit längerer Zeit mit massiven Liquiditätsproblemen konfrontiert sei (VI 8, Ziff. 66). Für das Geschäftsjahr 2007 wurde eine ungesicherte Anlage beim Arbeitgeber über Fr. 126'000.- ausgewiesen (act. 24 Beilage 2), 2008 über Fr. 114'000.-, 2009 über Fr. 299'848.65 (VI 7) und 2010 über Fr. 305'848.65 (VI 6), was die Kontrollstelle dazu veranlasste, in ihrem Be- richt zur Jahresrechnung 2010 festzuhalten, dass das Darlehen an den Arbeitgeber mit 40% die maximal mögliche Höhe von 5% des Gesamt- vermögens überschreite (act. 24 Beilage 1). Die ursprüngliche Aufsichtsbehörde (ASVA) hatte im Zeitraum zwischen 2005 und 2007 in mehreren Schreiben die mangelnde Sicherstellung des Darlehens moniert (VI 15, 17, 19, 21). B. Am 8. Oktober 2008 beschloss der Stiftungsrat die Überführung der Pen-
C-3208/2011 Seite 3 sionskasse der A._______ AG in Z._______ an eine Sammelstiftung (VI 24). Mit Anschlussvereinbarung vom 6. Januar 2009 und mit Zusatzver- einbarung vom 12. Januar 2009 schloss sie sich per 1. Januar 2009 der Profond Vorsorgeeinrichtung (nachfolgend: Profond) an (VI 28/29). Eine weitere Zusatzvereinbarung vom 18. Dezember 2009 hielt ergänzend fest, dass der Deckungsgrad der Profond per 31. Dezember 2008 82,4% betrage und dass die Differenz zum Deckungsgrad der Pensionskasse der A._______ AG in Z._______ in der Profond als freie Mittel zugunsten des Vorsorgewerks der A._______ AG verbucht würden (VI 30). Die Zu- satzvereinbarung vom 26. Juni / 8. Juli 2009 hielt ferner fest, dass der deckungsgradbereinigte Kapitalbedarf Fr. 995'885.- betrage, die Risiko- Schadenreserve Fr. 617'611'.07 (VI 31 f.). Laut Kontoauszug vom 20. Dezember 2010 (act. 1 Beilage M) wurden nebst den Deckungskapitalien sowie den notwendigen Reserven freie Mittel in der Höhe von Fr. 1'300'000.- auf die Profond übertragen, davon Fr. 840'430.45 mit einem provisorischen Verwendungsverzicht als Aus- gleich für die in der Profond bestehende Unterdeckung. In der Pensions- kasse der A._______ AG verblieben zudem freie Mittel in der Höhe von Fr. 764'158.28 (vgl. Jahresbericht 2010, VI 6). C. Mit Verfügung vom 9. Mai 2011 (VI 4) stellte die Vorinstanz fest, die Vor- aussetzungen für die Aufhebung und Gesamtliquidation der Beschwerde- führerin seien erfüllt, und setzte die Mitglieder des Stiftungsrates, C., D., B._______ und E._______ als Liquidatoren ein. Gleichzeitig erteilte die Vorinstanz dem Stiftungsrat folgende Weisungen: Das Amt für Aufsicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge for- dert die Liquidatoren der Pensionskasse A._______ AG in Z._______ auf, IV. das Darlehen an die Arbeitgeberfirma A._______ AG umgehend zu kün- digen, der Arbeitgeberfirma eine der Situation angemessene Frist für die Rückzahlung des Darlehens zu setzen und für die Zwischenzeit eine wirk- same und ausreichende Sicherstellung zu verlangen, V. die Rückführung der an die Profond Vorsorgeeinrichtung zuviel überwie- senen freien Mittel der Stiftung in der Höhe von Fr. 459'569.55 zuzüglich Zin- sen und Einlage-Korrekturen umgehend zu veranlassen, VI. dem Amt für die Aufsicht über die Stiftungen und berufliche Vorsorge bis zum 30. Juni 2011 die folgenden Dokumente zu senden:
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C-3208/2011 Seite 5 mögenswerten durch die A._______ AG gefährdet seien. Die Beschwer- deführerin sei zudem der Aufforderung nicht nachgekommen, die freien Mittel in der Stiftung zu belassen (vgl. Schreiben vom 14. September 2009, VI 35). Sie beantragte deshalb die Abweisung des Antrags, der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen (act. 12). F. Mit Zwischenverfügung vom 8. Dezember 2011 (act. 13) wies das Bun- desverwaltungsgericht das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Als Begründung führte es aus, es könne nicht ausgeschlos- sen werden, dass das Vorsorgevermögen durch das ungesicherte Darle- hen an den Arbeitgeber gefährdet sei. Zudem werde den Interessen der Destinatäre durch den sofortigen Vollzug der Verfügung, also durch die sofortige Rückführung des Vermögens von der Profond auf die Be- schwerdegegnerin, Rechnung getragen. G. In ihrer Vernehmlassung vom 29. Februar 2012 (act. 24) beantragte die seit dem 1. Januar 2012 neu zuständige Bernische BVG- und Stiftungs- aufsicht (BBSA) sinngemäss, das Darlehen gegenüber der Arbeitgeber- firma müsse umgehend und vollständig gekündigt werden, da die Aktiven zu verwerten und die Rückforderungen gegenüber dem Arbeitgeber zu stellen seien. Das Darlehen überschreite die in Art. 57 Abs. 2 BVV 2 limi- tierte Maximalhöhe von 5% für Anlagen beim Arbeitgeber massiv. Soweit die Rückzahlung nicht sofort erfolgen könne, sei das Darlehen sicherzu- stellen. Für die Beurteilung der Situation in Bezug auf das Darlehen sei im Übrigen nicht relevant, dass die Stifterfirma bei der Gründung der Vor- sorgeeinrichtung Fr. 250'000.- eingebracht habe. Freie Mittel könnten gemäss Swiss GAAP FER 26 erst entstehen, wenn vorher die Wertschwankungsreserven in der Höhe des Zielwertes ausge- schieden worden seien, was vorliegend nicht geschehen sei. Deshalb dürften die angeblichen "freien Mittel" nicht zur paritätischen Beitragsbe- freiung verwendet werden. Den Versicherten sei die volle Freizügigkeitsleistung im Sinne von Art. 13 FZG zu übertragen, auch wenn die Leistungen der Profond schlechter seien. Die Vermögensübertragung an die Profond müsse rückwirkend so korrigiert werden, dass den aktiv Versicherten und den Rentnern grund- sätzlich 100% des geäufneten Deckungskapitals bzw. Freizügigkeitskapi- tals und die notwendigen Rückstellungen zur Verfügung ständen. Darüber
C-3208/2011 Seite 6 hinausgehende freie Mittel, welche sich bei der Profond befänden, seien zurückzufordern, damit die Beschwerdeführerin – auch unter Berücksich- tigung einer nicht durchgeführten Teilliquidation – einen korrigierten Ver- teilplan erstellen und der Aufsichtsbehörde zur Prüfung einreichen könne. Die Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Weisungen sei selbstverständlich von der Beschwerdegegnerin gegenüber der Aufsichtsbehörde zu doku- mentieren. H. In ihrer Replik vom 17. April 2012 (act. 26) beantragte die Beschwerde- führerin die Gutheissung der Beschwerde. In der Begründung führte sie aus, es bestehe eine Schicksalsgemein- schaft zwischen der Vorsorge und der Arbeitgeberfirma. Es könne nicht im Interesse des Gesetzgebers und der Aufsicht sein, beim Streit um die freien Mittel die Existenz der Firma und damit auch die Arbeitsplätze und schlussendlich auch das Erreichen des Vorsorgeziels der Mitarbeiterin- nen und Mitarbeiter zu gefährden. Die Vorsorge sei bei der Profond gesi- chert. Die Profond habe auch in schwierigen Börsenjahren ein beachtli- ches Wachstum mit entsprechendem Neugeldzufluss und praktisch keine Abgänge gehabt. Zudem seien keine Wertschwankungsreserven mehr zu bilden, da 100% der Freizügigkeitsleistungen an die Profond übertragen worden seien. Da keine Wertschwankungsreserven mehr gebildet werden müssten, seien viele freie Mittel vorhanden, weshalb es legitim sei, dass bei deren Verteilung auch die Interessen des Arbeitgebers berücksichtigt würden. Die Vorsorgeeinrichtung bzw. der Stiftungsrat beabsichtige nun neu, freie Mittel im Betrag von Fr. 1'246'178.- möglichst rasch zu verteilen, die frei- en Mittel mit temporärem Verwendungsverzicht bei der Profond in der Höhe von Fr. 840'430.- jedoch nicht. Ob dazu zuerst die freien Mittel über Fr. 482'178.- von der Profond auf die Pensionskasse der A._______ AG zurückübertragen werden müssten, sei dem Entscheid des Gerichts über- lassen. Das Darlehen an den Arbeitgeber stelle heute einen Vermögensteil der Vorsorgeeinrichtung dar, welches nachweislich nicht mehr für die Vorsor- ge benötigt werde; die Vorsorge werde neu von der Profond wahrge- nommen. Der Geschäftsgang der A._______ AG erlaube zur Zeit keine Schmälerung der Liquidität. Der einzige Weg, den Verteilplan umzuset-
C-3208/2011 Seite 7 zen, ohne dabei die Zukunft der Arbeitsplätze aufs Spiel zu setzen, sei die Amortisation des Darlehens über eine paritätische Beitragsbefreiung. Die Voraussetzungen dafür seien – unter Verweis auf die Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 54 – vorliegend erfüllt. Auf eine sofortige Rückzahlung des Darlehens sei deshalb zu verzichten. I. In zwei Schreiben vom 20. Februar 2012 (Beilagen zu act. 28) wies die Vorinstanz die Vorsorgeeinrichtung ausdrücklich darauf hin, dass die an- gefochtene Verfügung vollzogen werden müsse, da der Beschwerde kei- ne aufschiebende Wirkung zuerkannt worden sei, und dass keine Arbeit- geberbeiträge mehr mittels freier Stiftungsmittel bezahlt werden dürften. J. In der Duplik vom 18. Juni 2012 (act. 28) orientierte die Vorinstanz das Bundesverwaltungsgericht, sie habe der Beschwerdeführerin die paritäti- sche Beitragsbefreiung untersagt, da die Stiftungsurkunde eine solche nicht vorsehe und sich auch im Reglement keine rechtsgenügliche Basis befinde und schon alleine aus diesem Grund nicht möglich sei. K. Mit Zwischenverfügung vom 28. Juni 2012 (act. 29) brachte das Bundes- verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin das Schreiben der Vorinstanz vom 18. Juni 2012 zur Kenntnis und schloss den Schriftenwechsel ab. L. Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird – soweit er- forderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
C-3208/2011 Seite 8 Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung des Amtes für Aufsicht über die Stiftungen und die berufliche Vorsorge (ASVA) vom 9. Mai 2011, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügungen ist frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die Be- schwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 VwVG). Damit ist sie zur Beschwerde legitimiert. Nachdem auch der eingeforderte Kosten- vorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzutreten. 3. 3.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467). Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS 2011 3393, BBl 2007 5669) wurde die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge neu organisiert und sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG aufge- nommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; dement- sprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids in Kraft stehende materielle Recht zur Anwendung. Der angefochtene Entscheid datiert vom 9. Mai 2011, weshalb vorliegend das BVG in seiner Fassung vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis 31. Dezember 2011), die Verordnung über die Beaufsichtigung und Registrierung von Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29. Juni 1983 (in Kraft bis 31. Dezember 2011) und die Verordnung über die berufliche Al- ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer Fassung vom 18. August 2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember 2011) anwendbar sind. 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Da sich die
C-3208/2011 Seite 9 Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2009, Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das Bundes- verwaltungsgericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat (BGE 135 V 382 E. 4.2, Urteil BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5). 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfü- gungen frei, dies unter der Berücksichtigung der vorgebrachten Rügen. Die Beschwerdeinstanz hat somit nicht zu untersuchen, ob sich die ange- fochtene Verfügungen unter schlechthin allen in Frage kommenden As- pekten als korrekt erweisen, sondern untersucht im Prinzip nur die vorge- brachten Beanstandungen. Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufge- worfene Rechtsfragen werden nur geprüft, wenn dazu aufgrund der Par- teivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a). 4. 4.1 Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet der vorinstanzliche Entscheid. Das Anfechtungsobjekt bildet den Rahmen, welcher den möglichen Rahmen des Streitgegenstandes be- grenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Ge- genstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Ge- setzesauslegung hätte sein sollen. Streitgegenstand ist in der nachträgli- chen Verwaltungsrechtspflege das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt. Anfechtungsob- jekt und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, ge- hören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festge- legten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungsobjekt, nicht aber zum Streitgegenstand. Letzterer darf im Laufe des Beschwerdeverfah- rens weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber ausweiten. Fragen, über welche die erstinstanzliche Behörde nicht entschieden hat, darf auch die zweite Instanz nicht beurteilen, sonst wür- de in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundes- verwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.7 f., mit weiteren Hinweisen).
C-3208/2011 Seite 10 4.2 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü- gung vom 9. Mai 2011. Der Anfechtungsgegenstand wird aufgrund der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin beschränkt auf die Ziffern IV-VI des Dispositivs. Im Streit liegen die während des noch laufenden Liquida- tionsverfahrens erlassenen Anweisungen der Aufsichtsbehörde an die Li- quidatoren, a) das Darlehen an den Arbeitgeber vollständig zu kündigen, b) die freien Mittel in die Vorsorgeeinrichtung zurückzuführen und c) die Aufsichtsbehörde entsprechend zu informieren und zu dokumentieren. 4.3 Da das Liquidationsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, gehört die Genehmigung des Verteilplans inkl. Verteilschlüssels sowie die versi- cherungstechnische Beurteilung des Liquidationsvorgangs durch den Ex- perten für Berufliche Vorsorge nicht zum Anfechtungsgegenstand. 4.4 Ebenfalls nicht zum Anfechtungsgegenstand gehört die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine paritätische Beitragsfinanzierung während des hängigen Liquidationsverfahrens möglich ist, da sich das Dispositiv der angefochtenen Verfügung dazu nicht äusserte. Es besteht jedoch ein Sachzusammenhang zwischen der Frage der paritätischen Beitragsbefreiung und dem Anfechtungsobjekt, beeinflusst doch die pari- tätische Beitragsbefreiung während der Liquidationsphase das Ergebnis der Gesamtliquidation. Umgekehrt hat das Ergebnis der Gesamtliquidati- on Einfluss auf die Möglichkeit einer allfälligen paritätischen Beitragsfi- nanzierung in der neuen Einrichtung (Profond) nach Abschluss des Liqui- dationsverfahrens, was allerdings im Streitfall von der neuen Aufsichtsbe- hörde zu prüfen wäre. Aufgrund dieses engen Sachzusammenhangs ist auf nachfolgende Ausführungen zu verweisen. 4.5 Mit Eintritt in die Liquidationsphase (hier: ab dem 9. Mai 2011) liegt der Zweck einer Vorsorgeeinrichtung nicht mehr in der Vorsorge, sondern allein in der Liquidation und damit der "Versilberung" und Verteilung des Restvermögens. "Mit dem Eintritt in das Beendigungsstadium hört die ju- ristische Person noch nicht zu existieren auf, sie erfährt aber insofern ei- ne Wandlung, als sie regelmässig ihre Zweckverfolgung einstellt und nur noch solange weiterbesteht, bis sie ihre laufenden Geschäfte beendet, ih- re Aktiven verwertet, Verpflichtungen erfüllt und ein allfälliges Restvermö- gen nach Massgabe der Statuten und Gesetz verwendet hat." (THOMAS MANHART, Die Aufhebung mit Liquidation von Stiftungen, insbesondere von Personalvorsorgestiftungen, Diss. Zürich, 1986, S. 14). "Ist die Stif- tung in Liquidation getreten und ihr Name entsprechend angepasst wor- den, so bleibt die Rechtspersönlichkeit der Stiftung zwar bestehen, doch
C-3208/2011 Seite 11 tritt an die Stelle des bisherigen Stiftungszwecks der Liquidationszweck; die Tätigkeit aller Beteiligten ist fortan nur noch auf die Liquidation der Stiftung gerichtet, d.h. auf die Auflösung der Verbindlichkeiten und die Versilberung des Stiftungsvermögens" (HANS-MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar 1975, N.89 ff. zu Art. 88/89 ZGB). Da der ursprüngliche Zweck, die berufliche Vorsorge, weggefallen ist, ist eine paritätische Bei- tragsfinanzierung mit Mitteln der zu liquidierenden Vorsorgeeinrichtung ab dem Zeitpunkt der Liquidationsverfügung vom 9. Mai 2011 a priori nicht mehr möglich. Zudem bestimmen die geltenden Statuten von 1996 (VI 3, Art. 6 Abs. 5) ausdrücklich, dass das Stiftungsvermögen im Falle einer Li- quidation auf keinen Fall an die Stifterfirma zurückfallen darf; genau dies würde bei einer paritätischen Beitragsfinanzierung aus wirtschaftlicher Sicht mit einem Teil des Vermögens geschehen, weshalb die paritätische Beitragsfinanzierung auch zu einer Verletzung der entsprechenden statu- tarischen Bestimmung führen würde, worauf die Vorinstanz in der Ver- nehmlassung zu Recht hingewiesen hat (act. 24).
5.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein- richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De- zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überein- stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ein- richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jähr- lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufli- che Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Män- geln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (Bst. e). 5.2 Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch be- fugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen ihr repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kon- trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem in Frage die Mahnung pflichtvergessener Orga- ne, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeein-
C-3208/2011 Seite 12 richtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Ände- rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so- weit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER- SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligato- rische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Ulrich Meyer [Hrsg,], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz 52). Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repres- siv eingreifen kann, wenn sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABEL- LE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe- hörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER- KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern 2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O, S. 2019 Rz 51). 5.3 Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch mit der Gesamtliquidation von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen: sie entscheidet darüber, ob die Voraussetzungen und das Verfahren ein- gehalten sind, und sie genehmigt den Verteilungsplan (Art. 53c BVG). Während der Gesamtliquidation hat sie dafür zu sorgen, dass die Ge- samtliquidation ordnungsgemäss und zügig abläuft, da ansonsten ein Mangel im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG vorläge. Wie bei einer sich nicht in Liquidation befindlichen Vorsorgeeinrichtung hat sie – wie vorlie- gend – auch bei einer sich in Liquidation befindlichen Vorsorgeeinrichtung dafür zu sorgen, dass sie die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält. Ansonsten hat die Aufsichtsbehörde einzuschreiten und die not- wendigen aufsichtsrechtlichen Massnahmen zu ergreifen. 6. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Aufsichtsbehörde – im Rahmen des lau- fenden Liquidationsverfahrens – zu Recht feststellte, dass die Darlehens- gewährung an den Arbeitgeber gegen gesetzliche Vorschriften verstossen
C-3208/2011 Seite 13 hat und immer noch verstösst (E. 6.1), und ob die Aufsichtsbehörde die Beschwerdeführerin zu Recht angewiesen hat, das Darlehen vollständig zurückzufordern (E. 6.2), die freien Mittel zurückzuführen (E. 6.3) und an- schliessend die Aufsichtsbehörde darüber zu informieren und zu doku- mentieren (E. 6.4). 6.1 6.1.1 Bezüglich des Darlehens an den Arbeitgeber machte die Beschwer- deführerin hauptsächlich geltend, Firma und Vorsorge würden eine Schicksalsgemeinschaft bilden und es liege nicht im Interesse der Versi- cherten bzw. der Arbeitnehmenden, die Arbeitsplätze durch die Anord- nung der Aufsichtsbehörde, das Darlehen zurückzufordern, zu gefährden. Falls das Darlehen abgelöst werden müsste, bestünde bei der A._______ AG tatsächlich ein Liquiditätsengpass und die Arbeitsplätze wären ge- fährdet. Deshalb sei die entsprechende vorinstanzliche Weisung aufzu- heben. Im übrigen werde die Vorsorge ab dem Jahr 2009 bei der Profond durchgeführt, in der Pensionskasse der A._______ AG befänden sich nur noch freie Mittel. 6.1.2 Die Vorinstanz wies dagegen in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass das Darlehen ab dem Jahr 2009 die gesetzliche Limite von 5% massiv überschreite. Ausserdem befinde sich die Vorsorgeeinrichtung in Liquidation, weshalb das Darlehen nicht nur abzubauen, sondern voll- ständig zu kündigen sei, da die Liquidatoren die laufenden Geschäfte zu beenden und die Aktiven zu verwerten hätten (act. 24 Ziff. II. 2). Es sei gerade nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung, das Schicksal der Vor- sorgegelder mit dem Schicksal der Arbeitgeberfirma zu verbinden. 6.1.3 Laut Art. 71 BVG hat die Vorsorgeeinrichtung ihr Vermögen so zu verwalten, dass Sicherheit und genügender Ertrag der Anlagen, eine an- gemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung des voraussichtli- chen Bedarfs an flüssigen Mitteln gewährleistet ist. Laut Art 50 BVV 2 steht bei der Anlage des Vermögens die Sicherheit im Vordergrund (Vor- sichtsprinzip). Gemäss Art. 57 Absatz 2 BVV 2 dürfen ungesicherte Anla- gen und Beteiligungen beim Arbeitgeber 5% des Vermögens nicht über- steigen. Gemäss Art. 58 Abs. 1 BVV 2 müssen Ansprüche gegen den Ar- beitgeber wirksam und ausreichend sichergestellt werden. Dies kann er- folgen durch eine Bankgarantie (Abs. 2 lit a) oder durch ein Grundpfand bis zu zwei Dritteln des Verkehrswertes; nicht als Sicherstellung gelten Grundpfänder auf Grundstücken des Arbeitgebers, welche ihm zu mehr
C-3208/2011 Seite 14 als 50% ihres Wertes als Industrie-, Gewerbe-, oder Geschäftsliegen- schaft dienen (Abs. 2 lit. b). Die gesetzliche Limite für ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber wurde per 1. Januar 2006 von 20% auf 5% gesenkt (Änderung der BVV 2 vom 24. März 2004 [AS 2004 1709 ff., in Kraft ab dem 1. April 2004]). "Die Senkung der Anlagebeschränkung von 20% auf 5% erfolgte, weil sich in der Praxis erwiesen hatte, dass Anlagen bei der Stifterfirma problema- tisch sind, da sie bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Arbeitgebers oft neu eingegangen oder erhöht werden und bei nachfolgendem Konkurs des Arbeitgebers trotz Konkursprivileg der 1. Klasse gar nicht mehr oder nicht mehr voll gedeckt sind" (BGE 138 V 502 E. 6.3, mit Hinweis auf die Mitteilung über die berufliche Vorsorge des BSV Nr. 72 vom 8. April 2004 S. 9). 6.1.4 Vorliegend ist zwischen der Situation vor und nach Eintritt der Liquidati- onsphase zu unterschieden. 6.1.4.1 Bis zur Liquidation (9. Mai 2011) betrug der Anteil des Darlehens beim Arbeitgeber am Gesamtvermögen in den Jahren 2006 – 2008 je- weils ca. 2% des Gesamtvermögens. Die gesetzliche Limite von 5% wur- de also nicht überschritten. Hingegen wurde wiederholt festgestellt, dass die Anlage nicht gesichert sei, und die Arbeitgeberin sich in wirtschaftli- chen Schwierigkeiten befinde, was diese nie bestritten, sondern sogar ausdrücklich bestätigt hat. Es liegt somit ein Verstoss gegen Art. 58 Abs. 1 BVV 2 vor, welcher besagt, dass Ansprüche gegen den Arbeitgeber wirksam und ausreichend sichergestellt werden müssen. Die ursprüngli- che Aufsichtsbehörde hatte deshalb die unterlassene Sicherstellung zu Recht moniert. 6.1.4.2 Nach Eintritt der Liquidation und nach der Übertragung der De- ckungskapitalien, Ende 2009, befanden sich nur noch freie Mittel in der Pensionskasse der A._______ AG (Jahresrechnung 2009, VI 7). Die Hö- he des Darlehens im letzten, aktenkundigen Geschäftsjahr 2010 betrug laut Jahresrechnung und dem Bericht der Kontrollstelle Fr. 305'848.65, die gesamten Aktiven wurden auf Fr. 773'158.28 beziffert (VI 6). Der An- teil des Darlehens betrug somit 39,6% des Gesamtvermögens, was den erlaubten Anteil von 5% massiv überschreitet und die Kontrollstelle in ih- rer Bestätigung zu einer Bemerkung veranlasste. Die Beschwerdegegne- rin bestätigt selber, dass keine genügende Sicherheit im Sinne der ge-
C-3208/2011 Seite 15 setzlichen Bestimmungen bestehe. Das Darlehen an den Arbeitgeber er- folgte deshalb auch nach der Übertragung der Deckungskapitalien auf die Profond offensichtlich in Überschreitung der gesetzlichen Anlagebegren- zungen und in Ermangelung der notwendigen Sicherheiten. Auch wenn sich – wie vorliegend – nur noch freie Mittel in der Vorsorgeeinrichtung befinden, hätte der Stiftungsrat die gesetzlichen Limiten und die Vorschrif- ten über die Sicherstellung einhalten müssen, was er vorliegend nicht ge- tan hat. 6.1.4.3 Die Beschwerdegegnerin verweist zwar auf die Schicksalsge- meinschaft von Vorsorge und Arbeitgeberfirma. Sie verkennt dabei, dass im Schweizerischen Rechtssystem Vorsorge und Firma in zwei unabhän- gigen juristischen Personen streng getrennt sind und die Vorsorge in der Stiftung durchgeführt wird, welche ausschliesslich den Zweck der berufli- chen Vorsorge verfolgt und nicht auch den Zweck, Arbeitsplätze zu erhal- ten (vgl. Statuten, VI 2). Das Argument der Schicksalsgemeinschaft greift deshalb nicht; im Gegenteil stellte der Gesetzgeber durch die Herabset- zung der Limite von 20% auf 5 % klar, dass in jedem Fall der Erhalt der Vorsorge dem Erhalt der Stifterfirma und der Arbeitsplätze vorgeht. Vor- liegend treten die oben beschriebenen (E. 6.1.3; BGE 138 V 502 E. 6.3) wirtschaftlichen Schwierigkeiten beim Arbeitgeber offen zum Vorschein; die Beschwerdeführerin führte nämlich selber aus, dass eine Liquiditäts- begrenzung bei der Stifterfirma nicht möglich sei (act. 26, S. 6 oben), da sonst die Arbeitsplätze gefährdet seien. 6.1.5 Somit steht fest, dass die langjährige bestehende Gewährung des Darlehens an den Arbeitgeber gegen die Sicherstellungspflicht verstos- sen hat und ab dem Jahr 2009 zudem die gesetzliche Anlagelimite über- schreitet. Die ehemalige Aufsichtsbehörde hat dies zu Recht mehrfach beanstandet und mit der angefochtenen Verfügung zu Recht eine auf- sichtsrechtliche Massnahme zur Behebung des Mangels im Sinne von Art. 62 Abs. 1 lit d BVG erlassen. 6.2 Zu prüfen ist weiter, ob die aufsichtsrechtliche Massnahme, das Darlehen beim Arbeitgeber vollständig zu kündigen, notwendig, angemessen und damit rechtmässig war, oder ob es ausreichend gewesen wäre, das Dar- lehen auf das gesetzliche Maximum zu reduzieren und eine Sicherstel- lung zu verlangen (allenfalls in Anwendung der Ausnahmeregelung von Art. 57 Abs. 3 BVV 2). Die Notwendigkeit und Angemessenheit der Wei- sung, das Darlehen vollständig zu kündigen, ist nachfolgend im Zusam-
C-3208/2011 Seite 16 menhang mit der Frage zu prüfen, welchen Zweck eine Liquidation ver- folgt, wie ein Liquidationsverfahren konkret abläuft, und welche Aufgaben dabei den Liquidatoren zukommt. 6.2.1 Der Ablauf der Gesamtliquidation einer Stiftung richtet sich gemäss Art. 58 ZGB nach den Vorschriften der Genossenschaften; das Genos- senschaftsrecht verweist in Art. 913 Abs. 1 OR weiter auf das Aktienrecht. Dort bestimmt Art. 743 Abs. 1 OR, dass die Liquidatoren u.a. die laufen- den Geschäfte zu beendigen haben. 6.2.2 Wie bereits unter E. 4.5 ausgeführt, besteht der Zweck der Stiftung nach Eintritt in die Liquidationsphase nicht mehr in der Vorsorge, sondern in der Liquidation. Zweck ist nunmehr die "Versilberung" des Vermögens und die Verteilung des verbleibenden Restvermögens an die Destinatäre. Zu den Aufgaben der Liquidatoren gehört die Bekanntmachung der Liqui- dation, das Erstellen einer Liquidationsbilanz, die Beendigung der laufen- den Geschäfte, die Verwertung der Aktiven (vgl. dazu THOMAS MANHART, a.a.o. S. 128-137). "Im Rahmen der Liquidation einer registrierten Personalvorsorgestiftung fallen hauptsächlich folgende Anlagearten als zu verwertende Aktiven in Betracht: [...],[...], Anlagen beim Arbeitgeber" (THOMAS MANHART, a.a.o. S. 136/137). "Bei der Liquidation einer an der Durchführung der obligatorischen beruf- lichen Vorsorge beteiligten Stiftung müssen des weiteren die zwingenden Vorschriften des BVG berücksichtigt werden" (THOMAS MANHART, a.a.o. S. 97). Diese Vorschriften befinden sich in Art. 23 FZG, wo auf Art. 53d BVG verwiesen wird. Art. 23 Abs. 1 FZG normiert einen individuellen oder kol- lektiven Anspruch auf freie Mittel bei einer Gesamtliquidation. Zu den Aufgaben der Liquidatoren gehört, ausstehende Schulden einzufordern und nach Tilgung der Schulden die verbleibenden Vermögenswerte zu verteilen (vgl. dazu auch DOMENICO GULLO, Insolvenz- und Wirtschafts- recht 1/2001, Die Aufhebung von Personalvorsorgestiftungen, S. 2). 6.2.3 Im Hinblick auf die Tatsache, dass das Vermögen nur dann verteilt werden kann, wenn es vorher verwertet wurde, und dies in der Verfü- gungsgewalt der Vorsorgeeinrichtung steht, kann die einzig angemesse- ne aufsichtsrechtliche Massnahme nur darin liegen, die Liquidatoren an- zuweisen, das Darlehen umgehend und vollständig zurückzufordern. Nur so gelangt die Vorsorgeeinrichtung in die Verfügungsgewalt der gesamten
C-3208/2011 Seite 17 ihr zustehenden Mittel. Sie kann damit einerseits sicherzustellen, dass die Mittel nicht zweckentfremdet werden, und andererseits kann sie die freien Mittel nach Vorliegen des rechtskräftigen Verteilplans verteilen. Zudem kann nur so die definitive Höhe des Vorsorgevermögens bestimmt wer- den, besteht doch eine gewisse Gefahr, dass das Darlehen nicht voll- ständig zurückbezahlt werden kann. Vorliegend haben die Liquidatoren klar kundgetan, dass sie nicht gewillt sind, das Darlehen vom Arbeitgeber zurückzufordern, da ansonsten die Arbeitsplätze gefährdet wären (act. 26 S. 6). Sie weigerten sich, im Rah- men einer Gesamtliquidation die rechtlich vorgesehenen Schritte in die Wege zu leiten; sie haben im Gegenteil das ungesicherte Darlehen im Jahr 2008/2009 noch massiv erhöht. Deshalb hat die Vorinstanz – zu Recht – während des laufenden Liquidationsverfahrens auf der vollstän- digen Kündigung des Darlehens beharrt. Offen kann bleiben, warum die ehemalige Aufsichtsbehörde die Einhaltung der Vorschriften bezüglich der Sicherstellung von Darlehen beim Arbeitgeber, welche sie mehrfach mo- niert hatte, nie durchgesetzt hatte. Die Anweisung der Vorinstanz, das Darlehen vollständig zurückzufordern, ist unter diesen Umständen not- wendig, angemessen und damit nicht zu beanstanden. 6.3 6.3.1 In der Beschwerde wehrte sich die Beschwerdeführerin weiter ge- gen die angeordnete Rückführung freier Mittel im Betrag von Fr. 459'569.55 zuzüglich Zinsen und Einlagekorrekturen von der Profond zur Pensionskasse der A._______ AG. Als Begründung führte sie aus, dass das Vermögen bei der Profond als Gesamtheit verteilt werden soll; es mache keinen Sinn, freie Mittel hin und her zu schieben (act. 1 S. 5). In der Duplik hielt die Beschwerdeführer am Antrag, auf die Rückführung der freien Mittel in die Pensionskasse der A._______ AG sei zu verzichten, nicht mehr fest und machte die Rückführung des Betrages von insgesamt Fr. 482'178.- (Fr. 459'569.55 plus Fr. 22'608.10 Einlagekorrektur) von der Beurteilung des Gerichts abhängig (act. 26 S. 5). 6.3.2 Die Vorinstanz führte in ihrer Vernehmlassung dazu aus, allfällig frei werdende Mittel könnten nicht durch die Profond verteilt werden, dies sei – auch unter Hinweis auf die Zwischenverfügung des Bundesverwal- tungsgerichts vom 8. Dezember 2011 – Aufgabe der Liquidatoren im Li- quidationsverfahren.
C-3208/2011 Seite 18 6.3.3 Wie mehrfach erwähnt, hat die – sich nun in Liquidation befindliche – Vorsorgeeinrichtung den Zweck, das Vermögen zu "versilbern" und die freien Mittel an die Destinatäre zu verteilen. Dies ist Aufgabe der Liquida- toren der zu liquidierenden Vorsorgeeinrichtung. Um die freien Mittel ver- teilen zu können, müssen sie sich zwingend in der Verfügungsgewalt der zu verteilenden Vorsorgeeinrichtung befinden. Zum Zeitpunkt der ange- fochtenen Verfügung betrug deren Höhe Fr. 459'569.55 zuzüglich Zinsen sowie Einlagekorrekturen (ohne die freien Mittel mit Verwendungsver- zicht). Die Anweisung der Aufsichtsbehörde bezüglich Rückführung dieser freien Mittel von der Profond auf die Pensionskasse der A._______ AG ist damit ebenfalls nicht zu beanstanden. Zu ergänzen bleibt, dass es sich bei dem Betrag von Fr. 459'569.55 zu- züglich Zinsen und Einlagekorrekturen nicht um die definitive Festlegung der Höhe der freien Mittel handelt, sondern um den damals bekannten Betrag, welcher sich zu Unrecht bei der Profond befand. Es wird Aufgabe des Stiftungsrates in Zusammenarbeit mit dem Experten der zu liquidie- renden Vorsorgeeinrichtung sein, die definitive Höhe der freien Mittel so- wie einen definitiven Verteilplan festzulegen und der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen. Dabei wird der Stiftungsrat die nicht durchge- führte Teilliquidation (vgl. Jahresrechnung 2010 Ziff. 91, act. 24 Beilage 2) berücksichtigen müssen. 6.4 Da sich die beiden vorangegangenen Weisungen betreffend Kündigung des Darlehens und der Rückführung der freien Mittel als rechtmässig er- wiesen haben, ist auch die akzessorische aufsichtsrechtliche Weisung, die Aufsichtsbehörde über die von der Vorsorgeeinrichtung getroffenen Massnahmen zu informieren und zu dokumentieren (Ziff. VI der angefoch- tenen Verfügung), nicht zu beanstanden. 6.5 6.5.1 Die Beschwerdeführerin wies zuletzt in ihrer Beschwerde darauf hin, dass die Stifterfirma ursprünglich bei der Gründung der Stiftung den Betrag von Fr. 250'000.- eingebracht und damit massgeblich zur Bildung der Kapitalien beigetragen habe (act. 1 S. 4). Deshalb sei es angebracht, dass auch die Beschwerdeführerin an den freien Mitteln beteiligt werde. 6.5.2 Die Vorinstanz führte dazu aus, dass die Beschwerdeführerin aus der Tatsache, dass die Stifterfirma bei der Gründung Fr. 250'000.- einge-
C-3208/2011 Seite 19 bracht hat, keine moralischen oder rechtliche Ansprüche ableiten könne (act. 24 Ziff. II. 2). 6.5.3 Die Stiftungsstatuten (Art. 6 Abs. 5) bestimmen in Übereinstimmung mit der herrschenden stiftungsrechtlichen Lehre und Rechtsprechung, dass das Stiftungsvermögen im Falle einer Liquidation auf keinen Fall an die Stifterfirma zurückfallen darf. Stiftungsmittel sind unwiederbringlich dem Vorsorgezweck gewidmet. Daher ist der Feststellung der Vorinstanz zuzustimmen, wonach die Beschwerdeführerin aus der Einlage über Fr. 250'000.- keine rechtlichen Ansprüche auf einen Teil der freien Mittel ab- leiten kann. 6.6 Die Beschwerde ist somit vollumfänglich abzuweisen. Sollte die Be- schwerdeführerin die Weisungen der Vorinstanz nach Eintritt der Rechts- kraft nicht innert nützlicher Frist umsetzen, müsste die Aufsichtsbehörde weitergehende aufsichtsrechtliche Massnahmen (z. B. kommissarische Verwaltung, Absetzung der Liquidatoren) prüfen und allenfalls anordnen. 7. 7.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerde- führerin gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskos- ten sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 1'500.- festgelegt und mit dem am 15. August 2011 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe (act. 5) verrechnet. 7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Allerdings steht der obsiegenden Vorinstanz als "andere Behörde" gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE in der Regel keine Parteientschädigung zu. Vorliegend be- steht kein Grund, von dieser Regel abzuweichen.
C-3208/2011 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem am 15. August 2011 geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – die Oberaufsichtskommission BVG (Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Urs Walker
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: