B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-3051/2021
Urteil vom 25. August 2023 Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Julia Pandey.
Parteien
Ergolz Klinik AG, vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt, und Patrizia Gratwohl, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, handelnd durch das Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, dieses vertreten durch lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin, und MLaw Alexander Schwab, Advokat, Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherung, Spitalliste des Kantons Basel-Stadt per 1. Juli 2021 (Beschluss vom 25. Mai 2021).
C-3051/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Spitalliste Akutsomatik 2018–2020 des Kantons Basel-Stadt verwies mit Bezug auf die Ergolz Klinik AG (nachfolgend: Ergolz Klinik) auf den Leistungsauftrag der damals geltenden Spitalliste 2018 des Kantons Ba- sel-Landschaft. Auf dieser war sie mit einem Leistungsauftrag für 18 Leis- tungsgruppen in diversen Leistungsbereichen aufgeführt. Im Leistungsbe- reich Basispaket verfügte sie über einen Leistungsauftrag für die Leis- tungsgruppe BPE (Basispaket für elektive Leistungserbringer). Im Bereich Hals-Nase-Ohren hatte sie einen Leistungsauftrag für die Leistungsgrup- pen HNO1 (Hals-Nasen-Ohren [HNO-Chirurgie]), HNO1.1 (Hals- und Ge- sichtschirurgie), HNO1.2 (Erweiterte Nasenchirurgie mit Nebenhöhlen), HNO1.3 (Mittelohrchirurgie), HNO2 (Schild- und Nebenschilddrüsenchirur- gie) zugesprochen erhalten. Weiter umfasste ihr Leistungsauftrag im Be- reich der Urologie die Leistungsgruppen URO1 (Urologie ohne Schwer- punktstitel «Operative Urologie»), URO 1.1 (Urologie mit Schwerpunktstitel «Operative Urologie»), URO1.1.1 (Radikale Prostatektomie). Teil ihres Leistungsauftrags im Bereich des Bewegungsapparats waren die Gruppen BEW1 (Chirurgie Bewegungsapparat), BEW2 (Orthopädie), BEW3 (Hand- chirurgie), BEW4 (Arthroskopie der Schulter und des Ellbogens), BEW5 (Arthroskopie des Knies) und BEW6 (Rekonstruktion obere Extremität). Auch verfügte sie in den Gruppen GYN1 (Gynäkologie) und GYN2 (Aner- kanntes zertifiziertes Brustzentrum) des Leistungsbereichs Gynäkologie über einen Leistungsauftrag. Zuletzt hatte sie einen bis am 31. Dezember 2020 befristeten Leistungsauftrag im Bereich der Dermatologie für die Gruppe DER1 (Dermatologie [inkl. Geschlechtskrankheiten]). B. B.a Die Spitalliste 2021 für den Kanton Basel-Stadt ist aufgrund des Staatsvertrags zwischen den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft betreffend Planung, Regulation und Aufsicht in der Gesundheitsversorgung vom 6. Februar 2018 (SG 333.200, nachfolgend: Staatsvertrag) gleichlau- tend wie die Spitalliste für den Kanton Basel-Landschaft. B.b Am 4. September 2019 wurde das Bewerbungsverfahren für die gleichlautenden Spitallisten 2021 der Kantone Basel-Stadt und Basel- Landschaft eröffnet. Mit Formular vom 25. Oktober 2019 bewarb sich die Ergolz Klinik um einen Leistungsauftrag für 18 bisherige sowie fünf neue Leistungsgruppen (Vorakten 11.001).
C-3051/2021 Seite 3 B.c Mit Schreiben vom 9. März 2020 stellten das Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (GD BS) und die Volkswirtschafts- und Gesund- heitsdirektion des Kantons Basel-Landschaft (VGD BL) der Ergolz Klinik eine Übersicht der provisorisch erstellten Leistungsaufträge zu (Vorakten 10.001). Am 24. August 2020 fand eine Anhörung der Ergolz-Klinik bei den kantonalen Behörden statt (Vorakten 8.001). Diese stellten der Ergolz Kli- nik am 4. Dezember 2020 einen Entwurf der provisorisch erstellten Spital- liste zu und setzten ihr Frist zur Stellungnahme bis 10. Januar 2021 (act. 7.001), woraufhin diese am 23. Dezember 2020 Stellung nahm (Vorakten 7.006). Mit Schreiben vom 20. Januar 2021 ersuchte die Ergolz Klinik die VGD BL um umfassende Einsicht in die Unterlagen des Entscheidfindungs- prozesses (BVGer-act. 1, Beilage 9). In der Folge kam es mit Bezug auf die Frage der Akteneinsicht zu einem schriftlichen Austausch zwischen den Parteien (BVGer-act. 1, Beilagen 7–13). Zuletzt trafen sich die kantonalen Behörden und die Ergolz Klinik am 16. April 2021 unter dem Titel des recht- lichen Gehörs zu einer mündlichen Besprechung resp. einer Präsentation (BVGer-act. 1, Beilage 14; Vorakten 4.002). B.d Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend auch: Vo- rinstanz) genehmigte an seiner Sitzung vom 25. Mai 2021 mit Regierungs- ratsbeschluss Nr. 21/16/21 die Spitalliste des Kantons Basel-Stadt für die Bereiche Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie ab 1. Juli 2021 (Vorakten 3.001 und 3.002; nachfolgend: Spitallistenbeschluss). Der Spi- tallistenbeschluss wurde im Amtsblatt Nr. 42 vom 29. Mai 2021 publiziert. Der Anhang zum Beschluss enthält die neue Spitalliste 2021 mit einer ta- bellarischen Übersicht der an die einzelnen Spitäler erteilten Leistungsauf- träge. B.e Die neue Spitalplanung stützte sich auf den Versorgungsplanungsbe- richt 2019 als Grundlage (Vorakten 14.002; nachfolgend: Versorgungspla- nungsbericht). Für den vorliegend relevanten Bereich der Akutsomatik wur- den die Leistungsaufträge gemäss der Leistungsgruppensystematik der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich erteilt. B.f Am 31. Mai 2021 wurde der Ergolz Klinik der Spitallistenbeschluss mit eingeschriebener Post zugestellt (BVGer act. 1, Beilagen 1 und 2). Die Er- golz Klinik hatte sich für alle 18 bisherigen Leistungsaufträge beworben, jedoch erteilte ihr die Vorinstanz keine Leistungsaufträge in den folgenden elf Leistungsgruppen: DER1, URO 1.1, URO 1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1 und GYN2. Zudem hatte sich die Ergolz Klinik für Leistungsaufträge in den fünf Leistungsgruppen DER1.1
C-3051/2021 Seite 4 (Dermatologische Onkologie), KIE1 (Kieferchirurgie), BEW7 (Rekonstruk- tion untere Extremität), GYNT (Gynäkologische Tumore) und KINB (Basis- Kinderchirurgie) neu beworben. Die Vorinstanz lehnte sämtliche Neube- werbungen ab. C. Die Ergolz Klinik (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob am 28. Juni 2021 durch ihre Rechtsvertreter Beschwerde gegen den Spitallistenbe- schluss (nachfolgend: Spitallistenbeschluss) Sie stellt folgende Rechtsbe- gehren:
C-3051/2021 Seite 5 G. Mit Zwischenverfügung vom 12. Oktober 2021 wurde der Beschwerde- führerin antragsgemäss Einsicht in die Vorakten gewährt (BVGer-act. 15). H. Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin reichten am 8. November 2021 ihre Schlussbemerkungen ein (BVGer-act. 16 und 17). Letztere stellte folgenden weiteren Antrag: 5. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, die Bewerbungen des Standorts Gel- lertstrasse und des Augenspitals des Universitätsspitals Basels offenzulegen und darzulegen, inwiefern diese beiden Spitäler die Voraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 lit. a bis c KVG zum Zeitpunkt der Vergabe der neuen Leistungs- aufträge erfüllen. I. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2021 reichte die Vorinstanz eine unaufge- forderte Stellungnahme ein (BVGer-act. 20). J. Mit Zwischenverfügung vom 6. Januar 2022 ist das Bundesverwaltungs- gericht auf den prozessualen Antrag Ziff. 5 der Beschwerdeführerin nicht eingetreten (BVGer-act. 21).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 und Art. 90a Abs. 2 KVG beurteilt das Bundes- verwaltungsgericht Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierun- gen nach Art. 39 KVG. Der angefochtene Spitallistenbeschluss Nr. 21/16/21 vom 25. Juni 2021 des Regierungsrats des Kantons Basel- Stadt wurde gestützt auf Art. 39 KVG erlassen, weshalb das Bundesver- waltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig ist. 1.2 1.2.1 Näher zu prüfen ist, ob ein zulässiges Anfechtungsobjekt vorliegt. Die Beschwerde richtet sich vorliegend gegen den Spitallistenbeschluss als Ganzes. 1.2.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Vorliegen einer Verfügung ist
C-3051/2021 Seite 6 Sachurteilsvoraussetzung für ein Beschwerdeverfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht (ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundes- verwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, S. 34 Rz 2.6). Als zulässige Vorinstan- zen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kantonaler Instan- zen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundesverwaltungsge- richt anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorgesehen ist. 1.2.3 Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügungen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegenstand im Be- schwerdeverfahren betreffend Spitallisten kann nur die Verfügung sein, welche das ein beschwerdeführendes Spital betreffende Rechtsverhältnis regelt (BVGE 2012/9 E. 3.3). Die übrigen Verfügungen der Spitalliste er- wachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des BVGer C- 4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1). Ein Spital hat kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein anderes Spital von der Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG gestrichen oder dessen Leistungsauftrag redu- ziert wird, und ist deshalb nicht legitimiert, eine einen anderen Leistungs- erbringer betreffende begünstigende Verfügung anzufechten (BVGE 2012/9 E. 4.3.2). Die Spitalliste als solche ist nicht anfechtbar (BVGer C- 325/2010 E. 2.1). Die direkte Anfechtung der Spitalliste durch ein Spital ist hingegen insofern zulässig, als sein Rechtsverhältnis betroffen ist. Ficht ein auf der Spitalliste aufgeführtes Spital die Spitalliste als Ganzes an und geht aus der Begründung hervor, dass sich die Beschwerde nicht gegen die Er- teilung von Leistungsaufträgen an andere Spitäler richtet, tritt das Bundes- verwaltungsgericht insofern nicht auf die Beschwerde ein, als diese die Rechtsverhältnisse anderer Spitäler betrifft. Infolgedessen ist auf die An- träge 1–3 der Beschwerdeführerin, es sei der angefochtene Spitallistenbe- schluss aufzuheben, insoweit nicht einzutreten, als dieser nicht das Rechtsverhältnis der Beschwerdeführerin betrifft. 1.2.4 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde insoweit einzutreten ist, als das Rechtsverhältnis der Be- schwerdeführerin betroffen ist. 1.3 1.3.1 Schliesslich ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerde- verfahrens zu bestimmen. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen
C-3051/2021 Seite 7 des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsge- genstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsge- genstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf ei- nen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehö- ren die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streit- gegenstand (BGE 125 V 413 E. 1b). Ein zulässiges Anfechtungsobjekt liegt nur insoweit vor, als der Spitallistenbeschluss das Rechtsverhältnis der Be- schwerdeführerin betrifft (vgl. E. 1.2.2). Hinsichtlich des Rechtsverhältnis- ses der Beschwerdeführerin ist die verweigerte Zuteilung eines Leistungs- auftrags in den Gruppen DER1, URO1.1, URO1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1, GYN2, DER1.1, KIE1, BEW7, GYNT und KINB strittig. Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah- rens beschränkt sich somit auf diese Leistungsgruppen. 2. 2.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er- messensspielraum (BVGE 2018 V/3 E. 4.1 mit Hinweisen). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 48 zu Art. 62). 2.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No- ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum
C-3051/2021 Seite 8 Verhältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3 E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). In Beschwerdeverfahren nach Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzlichen Beur- teilung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2). 2.4 Die Vorinstanz bringt zu Recht vor, bei den neu eingereichten Beilagen Nr. 22 bis Nr. 27 (BVGer-act. 19, Beilagen 25–31) und den darauf gestütz- ten Ausführungen in den Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin handle es sich gemäss Art. 53 Abs. 2 KVG und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts um unzulässige Noven. Infolgedessen sind diese Unterlagen aus den Akten zu weisen. 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG, § 12 Abs. 1 lit. b der Verfassung des Kantons Basel-Stadt (SG 111.100) und § 38 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Or- ganisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel- Stadt vom 22. April (Organisationsgesetz, OG BS; SG 153.100). 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2 mit Hinweisen; WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 28 f. zu Art. 29). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln. 3.3 . Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer- seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen ein- greift. Zum Gehörsanspruch gehört insbesondere das Recht des Betroffe- nen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, er- hebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit er- heblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesent- licher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweiser- gebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
C-3051/2021 Seite 9 beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungs- recht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 I 279 E. 2.3; 135 II 286 E. 5.1; 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). 3.4 Die interessierten Spitäler müssen hinreichend darüber informiert sein, welche Anforderungen für einzelne Leistungsgruppen zu erfüllen sind (Ur- teil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 3.4.1). Soweit auf (Min- dest-)Fallzahlen abgestellt werden soll, hat die Behörde vor ihrem Be- schluss über die Spitalliste bekannt zu geben, wie die massgebenden Fall- zahlen ermittelt werden; sie hat dazu aber keine (separate) Anhörung durchzuführen. Ebenso wenig hat sie die Leistungserbringer vor dem An- hörungsverfahren, welches zu der in Aussicht genommenen Spitalliste (und damit auch zur gesamten Spitalplanung) erfolgt, dazu anzuhören, auf welche Grundlagen (Daten, Studien oder Gutachten etc.) sie ihre Versor- gungsplanung abstützen will. Grundsätzlich genügt es, wenn die Parteien vor dem Beschluss der Spitalliste einmal – zu allen relevanten Fragen – angehört werden (Urteil des BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 2.4; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 Rz. 37). 3.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vor- bringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tat- sächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be- troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In die- sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2 mit Hinweisen). An die Begründungsdichte von Verfügungen im Zusammenhang mit Spitallisten sind aufgrund des den Behörden zustehenden Ermessenspielraums und der Komplexität der Ma- terie jedoch erhöhte Anforderungen zu stellen (Urteil BVGer C-5576/2011 E. 6.3). Die verfügende Behörde muss im Rahmen ihrer Begründung nach- vollziehbar darlegen, welche Gründe für sie ausschlaggebend waren und insbesondere, ob die massgebenden Kriterien erfüllt oder inwieweit sie ver- fehlt wurden (NADJA LÜTHI, Spitalplanung im wettbewerbsorientierten Um- feld – Bestandesaufnahme und Analyse, Basel 2022, S. 167 mit Hinweis.
C-3051/2021 Seite 10 auf Urteil des BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.3). Es ist insbe- sondere nicht Sache der Verfügungsadressatin, den tatsächlichen Gehalt beziehungsweise die für die verfügende Behörde ausschlaggebenden Gründe für den Entscheid zu antizipieren (Urteil des BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.3). 3.6 3.6.1 Zunächst ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Begründung der Spitalliste sei mangelhaft, zu behandeln. 3.6.2 Vorab ist anzumerken, dass die Begründung im Bericht «Gleichlau- tenden Spitallisten 2021 für die Kantone Basel-Stadt und Basel-Land- schaft» (BVGer-act. 1, Beilage 5; Vorakten 2.006; nachfolgend: Spitalpla- nungsbericht) nicht isoliert zu betrachten ist. Insbesondere ist das Bewer- bungsformular (Vorakten 11.001) in die Prüfung miteinzubeziehen, da in diesem die Anforderungen für die Erteilung von Leistungsaufträgen um- schrieben werden. Ebenfalls sind die begründenden Ausführungen in den Folien der Präsentation vom 16. April 2021 zu beachten. 3.6.3 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die durch die Beschwerde- führerin als unklar gerügten stichwortartigen Begrifflichkeiten im Spitalpla- nungsbericht nachvollziehbar sind. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, war der Beschwerdeführerin be- kannt, dass die SPLG-Systematik Akutsomatik ZH Version 2019.1 für die Vergabe der Spitallistenplätze massgebend war. Dies geht sowohl aus dem Spitalplanungsbericht als auch aus der in Ziff. 3.9 des Bewerbungs- formulars enthaltenen Zusammenfassung (Vorakten 11.001, S. 37 ff.) her- vor. Der Spitalplanungsbericht enthält in Ziff. 9.4.5 eine Auflistung der ein- zelnen Leistungsgruppen, für welche die Beschwerdeführerin keinen Leis- tungsauftrag (mehr) erhalten hat, denen jeweils eine sehr kurz gehaltene Begründung angefügt ist. Die darin verwendeten Begriffe «Notfallstation, Facharzt, Verknüpfungen, Tumorboard» (DER1.1), «Verknüpfung» (BEW7), «Verknüpfung, Mindestfallzahlen, Zertifikat» (GYNT) und «Notfall, Facharzt, Verfügbarkeit» (DER1) sind nicht kontextlos und unklar, wie dies die Beschwerdeführerin glauben zu machen versucht. Sie beziehen sich vielmehr auf die im Bewerbungsformular festgehaltenen Anforderungen für die Erteilung eines Leistungsauftrags für einzelne Leistungsgruppen und die im Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik festgehaltenen leistungsspezifischen Anforderungen der Gesundheitsdirektion des
C-3051/2021 Seite 11 Kantons Zürich (Version 2019.1; nachfolgend: leistungsspezifische Anfor- derungen GDK ZH 2019.1). So ergeben sich aus Ziff. 3.2 des Bewerbungs- formulars die Anforderungen an bestimmte Facharzttitel für einzelne Leis- tungsgruppen sowie deren zeitliche Verfügbarkeit. In Ziff. 3.3 sind die An- forderungen für die Notfall-Station aufgeführt. Ziff. 3.6 hält fest, dass bei Leistungen an Karzinompatientinnen und Karzinompatienten in der Regel ein Tumorboard erforderlich ist und wie sich dieses zusammenzusetzen hat. Gemäss den Erläuterungen unter Ziff. 3.7 («Sonstige Anforderungen») müssen bei bestimmten Behandlungen zusätzliche, leistungsgruppenspe- zifische Anforderungen erfüllt sein. So ist für die Leistungsgruppe GYNT ein «Qualitätscontrolling durch ein anerkanntes Zertifikat» erforderlich. Es wird mittels eines Links auf die weitergehenden leistungsspezifischen An- forderungen und Erläuterungen Akutsomatik Version 2019.1 auf der Home- page der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich verwiesen. Mit Bezug auf die Gruppe GYNT spezifizieren diese, dass das Zertifikat der Deut- schen Krebsgesellschaft (DKG) als Qualitätscontrolling anerkannt werde und unter welchen Voraussetzungen ein noch zu entwickelndes Zertifikat anerkannt werden kann. Mit Blick auf die «Verfügbarkeit» ist für die Gruppe DER1 das Level 1 anwendbar, d.h. die Fachärztin oder der Facharzt hat innert 60 Minuten erreichbar zu sein oder die Patientin oder der Patient ist an das nächste Spital mit der entsprechenden Leistungsgruppe zu verle- gen, was aus Ziff. 3.2 des Formulars und den leistungsspezifischen Anfor- derungen GDK ZH 2019.1 hervorgeht. Für die Leistungsgruppen DER1.1, BEW7 und GYNT hält der Begründungstext im Spitalplanungsbericht fest, dass die Anforderung der «Verknüpfung» nicht erfüllt sei. Dieser Begriff wird ebenfalls in Ziff. 3.5 des Bewerbungsformulars näher erläutert. Im da- zugehörigen Text heisst es, dass viele Patientinnen und Patienten fach- übergreifendes medizinisches Wissen benötigen. Um dieses sicherzustel- len, müssten Leistungen, die aus medizinischer Sicht eng verbunden sind, zusammen angeboten werden. Sei die fachübergreifende Behandlung be- sonders eng und die zeitliche Verfügbarkeit besonders wichtig, müssten diese Leistungen am gleichen Standort (inhouse) erbracht werden. Es wird auf die Spalten «Verknüpfungen» auf Blatt 3.9 verwiesen. Darin werden die erforderlichen Leistungsgruppen ersichtlich, sobald sich das interessierte Spital für eine entsprechende Leistungsgruppe bewirbt. Für die Gruppe DER1.1 ist eine Verknüpfung mit DER1 und ONK1, für die Gruppe BEW7 mit BEW1 oder BEW2, und für die Gruppe GYNT mit GYN1 und VIS1, er- forderlich. Damit ist erstellt, dass der Bedeutungsgehalt sämtlicher als un- klar gerügten Begriffe in nachvollziehbarer Weise aus dem Bewerbungs- formular und den leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 hervorgeht.
C-3051/2021 Seite 12 3.6.4 Weiter ist die auf die Rüge, es sei unklar, ob auf die Mindestfallzahlen pro Operateur oder pro Standort abgestellt werde, einzugehen. Zudem ist in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob die einschlägige Höhe der Min- destfallzahlen nachvollziehbar aus den Spitalplanungsgrundlagen oder der Begründung des Spitallistenbeschlusses hervorgeht. Führen Kantone Mindestfallzahlen ein, so muss sowohl die massgebliche Höhe wie auch deren Geltung pro Spital und/oder Operateurin/Operateur klar ersichtlich sein. Aus den Akten ergibt sich Folgendes: Der Versorgungsplanungsbericht enthält keinerlei Ausführungen zu Mindestfallzahlen. Der Spitalplanungsbericht führt nicht erreichte Mindestfallzahlen einzig bei den Leistungsgruppen GYNT, URO1.1.1 und GYN2 als Grund für die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an. Für die Gruppe GYNT wird keine konkrete Mindestfallzahl, für die Gruppen URO1.1.1 hingegen eine Zahl von 10, und für GYN2 von 100, genannt. Gemäss den Folien zur Präsentation vom 16. April 2021 gelte zudem auch für die Gruppe DER1.1 eine Mindestfallzahl von 10. Weder im Spitalplanungsbericht noch in den Präsentationsfolien finden sich erhellende Erläuterungen zur Anwendung des Kriteriums von Mindestfallzahlen auf den vorliegenden Fall. Der Spitalplanungsbericht nimmt einzig in Kap. 9.2 («Grundsätze zur Vergabe von Leistungsaufträgen») unter dem Stichwort «Konzentration von Leistungen» auf Mindestfallzahlen Bezug. Er hält auf S. 28 fest, dass Fallzahlen ˂ 10 pro Jahr kritisch zu hinterfragen seien, sofern keine zwingenden Verknüpfungen und Abhängigkeiten zu anderen Leistungsgruppen beständen, wobei die Gesamtzahl im Gemeinsamen Gesundheitsraum (nachfolgend: GGR) pro Jahr und der Marktanteil mitberücksichtigt würden. Im Anschluss daran hält der Spitalplanungsbericht fest, dass es auch bei Fallzahlen ˃ 10 Fällen pro Jahr zu einer Konzentration kommen könne. Aus dieser vagen Formulierung geht weder hervor, welches Fallminimum letztlich entscheidend ist, noch, ob für die Ermittlung der Mindestfallzahlen die Zahlen pro Operateurin/Operateur oder pro Spital massgebend sind. In den leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 wird für die einzelnen Leistungsgruppen hingegen festgehalten, ob Mindestfallzahlen zu beachten sind und wenn ja, ob auf die Zahlen pro Operateur/Operateurin oder pro Spital abzustellen sei. In der Legende zu den einzelnen Leistungsgruppenspalten wird festgehalten, dass die angegeben Mindestfallzahlen pro Jahr pro Spital (S:) und/oder pro Jahr pro Operateurin/Operateur (O:) gelten würden. Aus den leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 geht hervor, dass für die Gruppe DER1.1
C-3051/2021 Seite 13 eine Mindestfallzahl von 10 pro Spital, für die Gruppe GYNT von 20 pro Spital und 20 pro Operateurin/Operateur, für die Gruppe URO1.1.1 10 pro Spital und 10 pro Operateurin/Operateur und für die Gruppe GYN2 100 pro Spital und 30 pro Operateurin/Operateur gelten. Dieselben Zahlen sind zudem in der Zusammenfassung in Ziff. 3.9 des Bewerbungsformulars enthalten. Aus den Präsentationsfolien geht hervor, dass für die Gruppen DER1.1, GYNT und GYN2 Mindestfallzahlen von 10, 20 resp. 100 gelten, womit der Eindruck entsteht, die Mindestfallzahlen der leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 seien massgebend, jedoch nur diejenigen pro Spital. In ihrer Vernehmlassung macht die Vorinstanz hingegen geltend, dass generell eine Mindestfallzahl von 10 Fällen pro Spital pro Spitalplanungs-Leistungsgruppe (nachfolgend: SPLG) gelte, was widersprüchlich ist. Zutreffend ist auch, dass die Vorinstanz mit Bezug auf das Bethesda Spital auch Mindestfallzahlen pro Operateur berücksichtigt hat (vgl. Spitalplanungsbericht, S. 34), was verwirrlich ist; schliesslich sind die Planungskriterien einheitlich auf die betroffenen Einrichtungen anzuwenden (NADJA LÜTHI, Spitalplanung im wettbewerbsorientierten Umfeld – Bestandesaufnahme und Analyse, Basel 2022, S. 100). Festzuhalten ist, dass das massgebende Fallzahlenminimum und dessen Ermittlung weder aus den Spitalplanungsgrundlagen noch aus der Begründung des Spitallistenbeschlusses klar ersichtlich sind. Zum einen wurde die Beschwerdeführerin nicht hinreichend über eine für das Spitalplanungsverfahren entscheidwesentliche Grundlage orientiert. Zum anderen genügt die Begründung im Bericht und den Präsentationsfolien angesichts der erhöhten Anforderungen im Zusammenhang mit Spitallisten (vgl. E. 3.5), soweit sie auf Mindestfallzahlen Bezug nimmt (DER1.1, GYNT, URO1.1.1 und GYN2), nicht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV. 3.6.5 Schliesslich ist hinsichtlich der übrigen Leistungsgruppen (KIE1, KINB, DER1, URO1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, BEW7und GYN1) zu prüfen, ob die Begründung im Spitalplanungsbericht und in der Präsentation den Begründungsanforderungen gemäss Art. 29 Abs. 2 BV genügt. Wie erwähnt, wird die Nichterteilung eines Leistungs- auftrags für die Gruppe BEW7 im Spitalplanungsbericht mit stichwortarti- gen Begriffen begründet, deren Bedeutung sich aus den leistungsspezifi- schen Anforderungen GDK ZH 2019.1 ergibt (vgl. E. 3.6.3). Mehrere Neu- bewerbungen (DER1.1, KIE1 und BEW7 und GYNT) wurden überdies mit der Begründung abgelehnt, der Bedarf sei bereits gedeckt, wobei die Soll- Zahlen und die Ist-Zahlen angeführt wurden. Bei einer Nichterteilung eines
C-3051/2021 Seite 14 Leistungsauftrags aufgrund eines fehlenden Bedarfs ist – unter Wahrung allfälliger Geheimhaltungsinteressen – aufzuzeigen, in welchen Bereichen konkurrierende Spitäler im Vergleich besser abschneiden, was die Vo- rinstanz unterlassen hat. Die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Gruppe KIE1 wird einzig damit begründet, dass der Bedarf gedeckt sei; bei den anderen Gruppen werden hingegen andere Gründe wie das Nichter- füllen der leistungsspezifischen Anforderungen angeführt. Folglich ist eine Gehörsverletzung betreffend die Leistungsgruppen KIE1 zu bejahen. Die Nichterteilung eines Leistungsauftrag für die Gruppe KINB wird damit be- gründet, dass Kinder aus Qualitätsgründen nur am UKBB und Liestal be- handelt werden sollten, Kinder ab 12 Jahren jedoch gemäss Leistungsauf- trag erlaubt seien. In Ziff. 9.2 des Spitalplanungsberichts («Grundsätze zur Vergabe von Leistungsaufträgen») legt die Vorinstanz verständlich dar, weshalb diese beiden Spitäler den Leistungsauftrag für die Gruppe KINB erhalten sollen und dass sie Kindern ab 12 Jahren eine Wahlmöglichkeit habe einräumen wollen, weshalb die Begründungsanforderungen eben- falls erfüllt sind. Die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Gruppen URO1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5 und BEW6 wird jeweils da- mit begründet, dass in den Jahren 2016–2018 nur eine bestimmte durch- schnittliche Zahl von Fällen behandelt worden seien, wobei in Klammern die Anzahl der durch die Beschwerdeführerin behandelten Fälle für das Jahr 2018 sowie das Total sämtlicher im GGRbehandelter Fälle angegeben wird. Die Gegenüberstellung der Fallzahlen der Beschwerdeführerin mit den Gesamtfallzahlen deutet darauf hin, dass die Vorinstanz eine Ange- botskonzentration beabsichtigte. Sie hat jedoch weder in den Planungs- grundlagen noch im Spitalplanungsbericht eine kritische Menge an Fall- zahlen oder Marktanteilen klar definiert. Wie erwähnt, wird im Spitalpla- nungsbericht einzig festgehalten, dass Fallzahlen ˂ 10 pro Jahr kritisch zu hinterfragen seien, wobei die Gesamtzahl im GGR pro Jahr und der Markt- anteil mitberücksichtigt würden. Es könne auch bei Fallzahlen ˃ 10 Fällen pro Jahr und analog einem grösseren Marktanteil aus Qualitätsgründen zu einer Konzentration kommen. Aus den Folien der Präsentation vom 16. Ap- ril 2021 geht ebenfalls lediglich hervor, dass zur Steigerung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit Leistungen konzentriert werden sollten, wobei als Faustregel 10 Fälle angegeben werden. Erst in ihrer Vernehmlassung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass Spitäler ab einem Marktanteil von 2% der Fälle im GGR als versorgungsrelevant zu betrachten seien. Bezüg- lich der Gruppe GYN1 geht aus der Begründung ausdrücklich hervor, dass aus Qualitätsgründen eine Konzentration an wenigen Zentren mit Schwer- punkt Gynäkologie erfolge. Es werden ebenfalls die durchschnittlich be- handelten Fälle in den Jahren 2016–2018 den Gesamtfallzahlen
C-3051/2021 Seite 15 gegenübergestellt, wobei wiederum eine verbindliche Mindestfallzahl oder ein erforderlicher Marktanteil fehlen. Damit ist letztlich nicht nachvollzieh- bar, nach welchen genauen Kriterien die Vorinstanz ihre Wahl zwischen mehreren Leistungserbringern im Bereich der Gynäkologie trifft. Es ist fest- zuhalten, dass die Beschwerdeführerin auch bezüglich der Gruppen URO1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5 und BEW6 und GYN1 we- der im Planungsverfahren noch in der Begründung des Spitallistenbe- schlusses über eine entscheidwesentliche Grundlage orientiert wurde, weshalb eine Verletzung der Begründungspflicht mit Bezug auf diese Grup- pen zu bejahen ist. 3.6.6 Anzumerken ist ferner, dass die Beschwerdeführerin zu Recht gel- tend macht, dass die massgebenden Datenjahre nicht klar ersichtlich seien. So geht aus dem Spitalplanungsbericht hervor, dass für die Leis- tungsgruppen DER1, URO1.1, URO1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1 und GYN2 auf die Fallzahlen der Jahre 2016–2018 abgestellt wurde. In den Präsentationsfolien wird festgehalten, dass auch die Fallzahlen des Jahres 2019 zu Gunsten der Beschwerdeführerin be- rücksichtigt worden seien. Aus der knappen Begründung in den Präsenta- tionsfolien zu den einzelnen Leistungsgruppen geht hervor, dass die Zah- len für das Jahr 2019 wohl miteinbezogen wurden, jedoch weder zu Guns- ten noch zu Ungunsten der Beschwerdeführerin. Es fehlen konkrete Fall- zahlen für das Datenjahr 2019 in den Präsentationsfolien. Die Begründung in den Folien zur Gruppe GYN2 nimmt jedoch nur auf die Jahre 2016–2018 Bezug, was widersprüchlich ist. Letztlich ist nicht nachvollziehbar, welcher Zeitraum für die Erhebung der Fallzahlen massgebend war und inwiefern sich eine allfällige Berücksichtigung der Fallzahlen 2019 auf die Beschwer- deführerin ausgewirkt hat. Auch unter diesem Gesichtspunkt hat die Vo- rinstanz die Begründungspflicht verletzt. 3.6.7 Zuletzt ist die implizite Rüge der Beschwerdeführerin, das Auswahl- kriterium des Patienten- und Systemnutzens sei nicht nachvollziehbar, zu behandeln. Aus den Präsentationsfolien zur Besprechung vom 16. April 2021 geht hervor, dass der Patienten- und Systemnutzen nur auf mengen- gesteuerte SPLG anwendbar ist. Gemäss Spitalplanungsbericht sind die Leistungsgruppen BEW1, BEW2, BEW3, BEW5 und BEW7 mengenge- steuert. Laut Spitalplanungsbericht stellte nicht der Patienten- und System- nutzen eines einzelnen Spitals, sondern der effizienzgewichtete Patienten- und Systemnutzen (nachfolgend: ePuS-Wert) pro SPLG das grundlegende Kriterium für die Verteilung der bedarfsgerechten Leistungsmenge dar. Aus der Begründung im Spitalplanungsbericht geht nicht hervor, ob und in
C-3051/2021 Seite 16 welchem Ausmass der ePuS-Wert – nebst den weiteren Anforderungen – bei der Nichterteilung eines Leistungsauftrags für diese Gruppen berück- sichtigt wurde. Vielmehr hält die Begründung im Bericht pauschal fest, dass die SPLG mengengesteuert sind und eine vermutete Überversorgung be- steht. Im Übrigen ist anzumerken, dass die Ermittlung des ePuS-Wertes anhand der Akten nicht genügend nachvollziehbar ist. Der Spitalplanungs- bericht erörtert lediglich in vager Weise die drei grundlegenden Schritte zur Ermittlung des Nutzenbeitrags. Nähere Ausführungen zum Zusammen- spiel der diversen angewandten Kriterien, konkrete Berechnungen und konkrete ePuS-Werte pro SPLG sind in den Akten indes nicht zu finden. Somit ist eine Verletzung der Begründungspflicht auch aufgrund der man- gelnden Klarheit hinsichtlich der massgebenden Auswahlkriterien für die mengengesteuerten Leistungsgruppen BEW1, BEW2, BEW3, BEW5 und BEW7 zu bejahen. Sollte der ePuS-Wert ein massgebliches Kriterium für die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die genannten Leistungs- gruppen dargestellt haben, ist im Übrigen die mangelnde Transparenz für dessen Berechnung zu bemängeln. 3.6.8 Hinsichtlich der Leistungsgruppe KINB ist festzuhalten, dass die Be- gründung der Nichterteilung eines Leistungsauftrags zwar äusserst knapp ausfiel, jedoch keine Gehörsverletzung darstellt, da sie letztlich nachvoll- ziehbar ist (vgl. E. 3.9.5). Der Umstand, dass die massgebenden Daten- jahre aus den Akten nicht klar hervorgehen, ist für die Gruppe KINB unbe- achtlich, da sich die Beschwerdeführerin für diese neu bewarb und somit auch noch keine Fallzahlen aufweisen konnte. Dementsprechend nimmt die Begründung im Spitalplanungsbericht für diese Gruppe auch nicht auf Mindestfallzahlen resp. einschlägige Datenjahre Bezug. 3.7 3.7.1 Im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör rügt die Beschwerdeführerin zuletzt, dass ihr keine vollumfängliche Akteneinsicht, insbesondere in das Protokoll der 3. Fachsitzung der Fachkommission der Gemeinsamen Gesundheitsregion vom 22. November 2019 (nachfolgend: Protokoll der 3. Fachsitzung FK GGR) und den Entscheid der PA-Sitzung vom 9. November 2020, gewährt worden sei. 3.7.2 Die Vorinstanz bestreitet hingegen, dass der Beschwerdeführerin keine vollumfängliche Akteneinsicht gewährt worden sei. Anlässlich der Be- sprechung vom 16. April 2021 seien auch die Folien zur PA-Sitzung vom
C-3051/2021 Seite 17 9. November 2020 gezeigt worden, aus denen hervorginge, weshalb die Beschwerdeführerin die Leistungsaufträge nicht (mehr) erhalten werde. Zudem sei die Beschwerdeführerin darüber informiert worden, weshalb sie das Protokoll der 3. Fachsitzung der Fachkommission nicht offenlegen könne. Sie habe der Beschwerdeführerin bei der Besprechung mitgeteilt, dass sie ebenfalls keine Einsicht in die Protokolle der Fachkommission habe. Weiter weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die mit Schreiben vom 4. Dezember 2020 gewährte Frist zur Akteneinsicht und Stellungnahme verpasst habe. Trotzdem habe sie ihr weitere Male Ge- legenheit zur Stellungnahme und Akteneinsicht gewährt. 3.7.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich das Ak- teneinsichtsrecht auf alle verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Ausübung des Akten- einsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 132 V 387 E. 4.2; Urteil 1C_159/2014 E. 4.3 mit Hinweisen; GE- ROLD STEINMANN, Kommentar des Urteils 1C_159/2014, ZBl 116/2015, S. 323 ff., 327 f.). Für Betroffene ist es indes zuweilen kaum möglich, auf- zuzeigen, dass gewisse Akten für das eigene Verfahren bedeutsam sind, ohne diese bereits selber gesehen zu haben. In solchen Fällen muss es für das Akteneinsichtsrecht daher genügen, wenn der Betroffene konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen vermag, dass dies in seinem Fall zutreffen könnte (MOSER ET AL., a.a.O., Rz. 3.95). Dokumente, die von einer die Ver- waltung beratenden Fachkommission stammen, fallen aufgrund des As- pekts der Entscheidrelevanz ebenfalls unter das Akteneinsichtsrecht (STE- PHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 26 Rz. 40 mit Hinweisen). In zeitlicher Hinsicht besteht der Anspruch grundsätzlich ab der Eröffnung bis zur rechtskräfti- gen Erledigung eines Verwaltungsverfahrens, also solange das Verfahren hängig und die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist (STEPHAN C. BRUNNER, a.a.O., Art. 26 Rz. 16 mit Hinweisen). 3.7.4 Das Recht auf Einsicht in amtliche Akten besteht, soweit nicht über- wiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen (§ 75 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt). Das Recht auf Akteneinsicht be- schränkt sich grundsätzlich auf die Verfahrensakten des betreffenden Spi- tals. Ein Anspruch auf Einsicht in die Akten von Konkurrentinnen und Kon- kurrenten besteht nicht (Urteil des BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018, E. 2.4).
C-3051/2021 Seite 18 3.7.5 Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das Gegenstück zum (aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden) Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht, indem die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die vom Entscheid betroffene Person eine Aktenführungspflicht der Behörde voraussetzt (BGE 138 V 218 E. 8.1.2; 130 II 473 E. 4.1; 124 V 372 E. 3b; 124 V 389 E. 3a). Zudem ergibt sich die Pflicht zur sorgfältigen Aktenführung auch aus dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. KRAUS- KOPF/EMMENEGGER/BABEY in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 Rz. 42; SVR 2011 IV Nr. 44 [BGer 8C_319/2010] E. 2.2.2; Urteil des BVGer C6549/2014 vom 22. Juni 2016 E. 5.2.2 mit Hinweisen). Die Be- hörde ist verpflichtet, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiter- leiten zu können. In den Akten hat sie alles festzuhalten, was zur Sache gehört (BGE 124 V 372 E. 3b; 115 Ia 97 E. 4c). 3.7.6 Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz der Beschwerdefüh- rerin mit Schreiben vom 4. Dezember 2020 Frist zur Stellungnahme zur provisorischen Spitalliste bis 10. Januar 2021 einräumte. In diesem Rah- men wurde die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie weitere Unterlagen zum Planungsverfahren einfordern könne (Vorakten 7.001). Mit einem an das GD BS addressierten Schreiben vom 23. Dezem- ber 2020 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur provisorischen Spital- liste (BVGer-act. 1, Beilage 16). Mit Schreiben vom 20. Januar 2021 er- suchte die Beschwerdeführerin die VGD BL schliesslich um umfassende Einsicht in die Unterlagen des Entscheidfindungsprozesses (BVGer-act. 1, Beilage 6). In der Folge stellten die kantonalen Behörden der Ergolz Klinik mit Schreiben vom 1. Februar 2021 weitere Unterlagen sowie das «Mas- tersheet Nutzungsbewertung» (nachfolgend: Mastersheet) zu und setzten ihr eine nicht erstreckbare Frist zur Stellungnahme bis 23. Februar 2021 (BVGer-act. 1, Beilagen 7 und 8). Mit Schreiben vom 12. Februar 2021 rügte die Beschwerdeführerin, dass die Verfahrensakten nicht vollständig seien und ersuchte die VGD BL um Zustellung weiterer Verfahrensakten (Protokoll der 3. Fachsitzung der Fachkommission GGR vom 22. Novem- ber 2019 und Entscheid der PA-Sitzung vom 9. November 2020) und An- setzung einer Nachfrist zur Stellungnahme (BVGer-act. 1, Beilage 9). Die kantonalen Behörden lehnten das Gesuch mit Schreiben vom 18. Februar 2021 ab (BVGer-act. 1, Beilage 10). Mit Schreiben vom 22. Februar 2021 stellte die Beschwerdeführerin bei der VGD BL einen prozessualen Antrag auf umfassende Akteneinsicht (BVGer-act. 1, Beilage 11) und mit Schrei- ben vom 16. März 2021 um Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung,
C-3051/2021 Seite 19 sollte ihr keine umfassende Akteneinsicht gewährt werden (BVGer-act. 1, Beilage 15). Zuletzt trafen sich die kantonalen Behörden und die Ergolz Klinik am 16. April 2021 zu einer mündlichen Besprechung resp. einer Prä- sentation mit dem Titel «Rechtliches Gehör Spitalliste 2021 der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft – Ergolz Klinik [...]: Akteneinsicht vom 16. April 2021 in Liestal» (BVGer-act. 1, Beilage 14 und Vorakten 4.002). 3.7.7 Vorliegend ist zu prüfen, ob eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts vorliegt. Vorab ist aus zeitlicher Perspektive festzuhalten, dass die Be- schwerdeführerin auch im Zeitpunkt ihrer Schreiben vom Februar und März 2021 und der Besprechung vom 16. April 2021 nach wie vor ein Recht auf Akteneinsicht hatte, zumal das Spitalplanungsverfahren hängig war. Auch die Ansetzung einer Frist seitens der Vorinstanz vermag daran nichts zu ändern. Sodann ist zu prüfen, ob das Protokoll der 3. Fachsitzung der Fachkommission GGR vom 22. November 2019 und der Entscheid der PA- Sitzung vom 9. November 2020 dem Akteneinsichtsrecht unterstehen. In einem ersten Schritt wird geprüft, ob das Protokoll der 3. Fachsitzung FK GGR vom Recht auf Einsicht in die Akten umfasst wird; es befindet sich nicht in den Vorakten. Aus dem Beschlussprotokoll der 2. Fachkommissi- onssitzung vom 3. Oktober 2019 geht jedoch hervor, dass eine Sitzung der FK GGR am 22. November 2019 stattfinden werde (Vorakten 16.001). Fraglich ist, ob die Sitzungsprotokolle der FK GGR als entscheidrelevant gelten oder nicht. Die FK GGR ist ein durch die Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft eingesetztes Gremium, das sich aus sieben verwal- tungsunabhängigen Fachleuten mit Kenntnissen des schweizerischen Ge- sundheitswesens zusammensetzt und seit dem 1. Juli 2019 die Erstellung der gleichlautenden Spitallisten begleitet (vgl. § 9 des Staatsvertrags und Spitalplanungsbericht, S. 6 f.). Ihre Aufgaben umfassen im Allgemeinen die Erarbeitung einer Stellungnahme zuhanden der Regierungen der beiden Kantone bei anstehenden wesentlichen Änderungen der Spitallisten und die Unterstützung des zuständigen Departements und der zuständigen Di- rektion bei der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie die Abgabe von Empfehlun- gen (§ 8 Abs. 1 und 2 des Staatsvertrags). § 15 Abs. 3 und 4 des Staats- vertrags führen näher aus, dass die FK GGR auf Anfrage dem zuständigen Departement und der zuständigen Direktion Empfehlungen zum Entwurf der Spitallisten abgibt und nach Vorliegen der konsolidierten Entwürfe der Spitallisten eine Stellungnahme zuhanden der Regierungen erarbeitet. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die FK GGR keine Entschei- dungskompetenz, sondern lediglich beratende und vorbereitende Funktion hat, weshalb sie als Verwaltungskommission zu qualifizieren ist (vgl. zum
C-3051/2021 Seite 20 Begriff der Verwaltungskommission STEFAN VOGEL, Einheit der Verwaltung – Verwaltungseinheiten, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 265 f.). Die FK GGR trifft als solche den endgültigen Entscheid zwar formell nicht selber, liefert aber wesentliche Grundlagen dafür und determiniert diesen massgeblich mit. Das Abweichen von Ratschlägen oder Empfehlungen von Verwal- tungskommissionen bewirkt faktisch einen Rechtfertigungsdruck. Zudem lässt sich der effektive Einfluss einer Verwaltungskommission organisati- onsrechtlich nur bedingt steuern (STEFAN VOGEL, a.a.O., S. 268 f. mit Hin- weisen). Aus dem Beschlussprotokoll der 2. Fachsitzung FK GGR vom 3. Oktober 2019 geht im Übrigen hervor, dass die FK GGR bereits zu die- sem Zeitpunkt mehrere Empfehlungen abgegeben hat und aufgrund der Relevanz der ausstehenden Traktanden, mitunter der Zielgewichtung und der Rahmenbedingungen, eine 3. Fachsitzung am 22. November 2019 stattfinden werde. Aufgrund dessen sowie der obigen Ausführungen zur materiellen Beteiligung von Verwaltungskommissionen am Entscheidver- fahren bestehen genügend Anhaltspunkte, um eine Relevanz des Proto- kolls der 3. Fachsitzung FK GGR für das vorliegende Verfahren zu beja- hen. Folglich hätte der Beschwerdeführerin Einsicht in das Beschlusspro- tokoll der 3. Fachsitzung der FK GGR gewährt werden müssen. In den Prä- sentationsfolien vom 16. April 2021 begründet die Vorinstanz die Nichtge- währung der Akteneinsicht damit, dass die Fachkommission auch den Auf- traggebern keinen Einblick in ihre Protokolle gewähre. Die Fachkommis- sion erstelle einen Abschlussbericht, welcher die relevanten Feststellungen enthalte, aber noch nicht vorliege. Dem ist Folgendes entgegen zu halten: Unabhängig davon, ob die FK GGR als Verwaltungskommission ohne Rechtspersönlichkeit der kantonalen Zentralverwaltung zuzuordnen ist, oder als dezentrale Verwaltungsträgerin zu qualifizieren ist (vgl. die nähe- ren Ausführungen zur dogmatischen Einordnung von Verwaltungskommis- sionen MARKUS MÜLLER, in: Bernhard Waldmann et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar zur Bundesverfassung, 2015, Rz. 47 zu Art. 178), untersteht sie einer Aktenführungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Vorinstanz hat hin- gegen sicherzustellen, dass sich bewerbende Spitäler Einsicht in ent- scheidrelevante Unterlagen der KF GGR erhalten. Es obliegt ihr, die Rechtsgrundlagen für eine Herausgabepflicht von Unterlagen der FK GGR an die zuständige Direktion resp. an das zuständige Departement zu schaf- fen, sollte eine solche noch nicht bestehen. Im Übrigen steht es den Kan- tonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft frei, die organisationsrechtlichen Grundlagen der FK GGR so zu regeln, dass der Anspruch auf Akteneinsicht der interessierten Spitäler gewährt werden kann. Allgemein gilt, dass bei Geheimhaltungsinteressen auch lediglich eine teilweise Akteneinsicht ge- währt werden kann. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich bewerbende
C-3051/2021 Seite 21 Spitäler einen Anspruch auf Einsicht in Akten von am Spitalplanungsver- fahren beteiligten Verwaltungskommissionen haben, sofern diese ent- scheidrelevant sind oder entsprechende Anhaltspunkte dafür gegeben sind. Die Nichtgewährung der Akteneinsicht im vorliegenden Fall stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin dar. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob das Protokoll der PA-Sitzung vom 9. November 2020 vom Akteneinsichtsrecht umfasst wird. Es befindet sich ebenfalls nicht in den Vorakten. Es ist allerdings davon auszugehen, dass es sich dabei um ein Protokoll des GGR-Projektausschusses handelt. Gemäss S. 9 des Spitalplanungsberichts werden die strategischen Entscheidungen im Projektausschuss gefällt, in welchem die beiden beauftragten Regierungsräte sowie die Generalsekretariate vertreten sind. Im Mastersheet sind bei einzelnen Leistungsgruppen in der Spalte «Bemerkungen» Verweise auf den Entscheid des Projektausschusses (PA-Sitzung) vom 9. November 2020 angeführt. So heisst es in den Bemerkungen zur Gruppe KIE1, dass «kein Bedarf gemäss Entscheid PA- Sitzung 9.11.20» bestehe. Bei den Gruppen URO1.1 und URO1.1.1 wird nach den Stichworten «zu wenige Fälle» resp. «zu wenig Fälle, MFZ nicht erfüllt» angemerkt, dass die Beschwerdeführerin den Leistungsauftrag «gemäss Entscheid PA-Sitzung» verliere. Bei der Gruppe GYN1 geht aus der Bemerkung hervor, dass gemäss «Entscheid PA-Sitzung 9.11.20» eine Konzentration auf wenige Zentren erfolgen solle und wenig Fälle vorlägen. Die Entscheide gemäss Protokoll der PA-Sitzung vom 9. November 2020 bilden somit die Grundlage für die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für diese Gruppen und sind entscheidrelevant. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass sie der Beschwerdeführerin anlässlich der Besprechung vom 16. April 2021 aufgezeigt habe, weshalb ihr die Leistungsaufträge nicht (mehr) erteilt worden seien. In der Präsentation vom 16. April 2021 finden sich mehrere Folien mit dem Titel «PA-Sitzung vom 9. November 2020», die stichwortartige Ausführungen und teilweise geschwärzte Stellen beinhalten. Es besteht wie erwähnt die Möglichkeit, Einsichtsberechtigten beim Vorliegen von Geheimhaltungsinteressen statt der Vorlage der vollständigen Unterlagen ausnahmsweise lediglich Einsicht in eine auf das Wesentliche beschränkte Zusammenfassung zu gewähren, welche die entscheidrelevanten Aspekte nachvollziehbar erläutert (Urteil des BVGer A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009). Die stichwortartige tabellarische Übersicht zur Ausgangslage, Argumentation des Spitals, Evaluation und Empfehlung in den Präsentationsfolien genügt diesem Erfordernis jedoch nicht. Infolgedessen stellt die Nichtgewährung der Einsicht in das Protokoll
C-3051/2021 Seite 22 der PA-Sitzung vom 9. November 2020 ebenfalls eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts dar. 3.8 Zusammengefasst hat die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerde- führerin auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG, § 12 Abs. 1 lit. b der Verfassung des Kantons Basel- Stadt und § 38 Abs. 2 OG BS verletzt, da der Spitallistenbeschluss, soweit er deren Rechtsverhältnis betrifft, mangelhaft begründet ist. Zudem wurde das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt. Eine Heilung der Gehörsverletzung fällt grundsätzlich ausser Betracht, da das Bundesver- waltungsgericht einzige Beschwerdeinstanz ist und im vorliegenden Be- schwerdeverfahren nur über eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis verfügt (vgl. E. 2.1). Das Bundesverwaltungsgericht ist ausserstande, eine Beurteilung in der Sache vorzunehmen, da zunächst das Verwaltungsver- fahren korrekt durchzuführen ist (NADJA LÜTHI, a.a.O., S. 230 mit Hinweis. auf BVGE 2013/46 E. 6.5). Folglich ist der Antrag 1 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der Antrag 2 ist insofern gutzuheissen, als auf die- sen einzutreten ist. Demzufolge ist der angefochtene Spitallistenbeschluss insoweit aufzuheben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin in den Leistungsgruppen DER1, URO1.1, URO1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1, GYN2, DER1.1, KIE1, BEW7, GYNT und KINB betrifft. Die Sache ist zur neuen Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die Rückweisung aufgrund eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, hat die Beschwerdeführerin als vollständig obsiegend zu gelten (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 295, Fn. 143 zu Rz. 4.43). Es sind daher keine Verfahrens- kosten zu erheben und der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kosten- vorschuss zurückzuerstatten. 4.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis- mässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
C-3051/2021 Seite 23 Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kosten- note ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen Aufwandes er- scheint eine Entschädigung von CHF 6'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzu- schlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen. 5. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Eventualantrag (Antrag 2) gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und der angefochtene Spitallistenbeschluss wird insoweit aufgehoben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin in den Leistungsgruppen DER1, URO1.1, URO1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1, GYN2, DER1.1, KIE1, BEW7, GYNT und KINB betrifft. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschlies- sendem Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von CHF 5‘000.– zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine pauschale Par- teientschädigung von Fr. 6'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Bun- desamt für Gesundheit.
C-3051/2021 Seite 24 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Julia Pandey
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