B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-3000/2013
U r t e i l v o m 2 3 . A p r i l 2 0 1 4 Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richter Blaise Vuille, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Robert P. Gehring, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot.
C-3000/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1976 in Mazedonien geborene A.______ reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt eine Niederlassungsbe- willigung. 1995 heiratete er in seiner Heimat eine Landsfrau, B._, die danach ebenfalls in die Schweiz einreiste und eine Aufenthaltsbewilli- gung erhielt. Mit ihr zeugte er drei Kinder, die zwischen 1997 und 2004 zur Welt kamen. B. Im Zeitraum 1999 bis 2010 wurde A.____ wiederholt strafrechtlich ver- urteilt, zuletzt am 5. Oktober 2010 vom Bezirksgericht Bülach wegen mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern zu einer bedingten Geld- strafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.- und zu einer Busse von Fr. 1000.-. Aufgrund der Verurteilungen widerrief das Migrationsamt des Kantons Thurgau mit Verfügung vom 8. Juni 2011 die Niederlassungsbewilligun- gen von A.__ und seinen Kindern sowie die Aufenthaltsbewilligung seiner Ehefrau. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel führten dazu, dass seinen Angehörigen die Niederlassungsbewilligungen bzw. die Aufent- haltsbewilligung belassen wurden, die Rechtmässigkeit des Widerrufs in Bezug auf ihn selbst aber vom Bundesgericht bestätigt wurde (zum dar- gelegten Sachverhalt siehe Urteil des Bundesgerichts 2C_481/2012 vom
C-3000/2013 Seite 3 vermehrt stellenlos gewesen. Aufgrund der Rechtsverstösse und der da- mit einhergehenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sei ein Einreiseverbot angezeigt, wobei eine Dauer von drei Jahren seine familiären Interessen mit berücksichtige. Zudem bestehe die Möglichkeit von befristeten Suspensionen, um die in der Schweiz lebenden Angehöri- gen besuchen zu können. Gleichzeitig mit dem Einreiseverbot veranlasste das BFM, dass A.______ zur Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS) aus- geschrieben wurde. E. Mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung erhob der anwaltlich vertre- tene A.______ am 27. Mai 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungs- gericht. Zutreffend sei zwar, dass er wiederholt straffällig geworden sei; die von ihm begangenen Verkehrs- und Vermögensdelikte, auf die auch das Bundesgericht im Urteil vom 1. März 2013 Bezug genommen habe, lägen aber mehr als zehn Jahre, die ihm vorgeworfenen Sexualdelikte mehr als dreieinhalb Jahre zurück. In letztgenanntem Fall habe es sich um zweimaligen Geschlechtsverkehr mit derselben Minderjährigen ge- handelt, wobei ihm zum Verhängnis geworden sei, dass er sich nicht nach dem Alter des Mädchens erkundigt habe. Seitdem sei er nicht mehr straffällig geworden. Damit bestünden keine konkreten Anhaltspunkte da- für, dass sein Aufenthalt in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlich- keit zu erneuten Verstössen gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen würde. Die Anordnung des Einreiseverbots sei damit nicht gerecht- fertigt, zumal er seit 2006 nur noch sporadisch Sozialhilfe bezogen habe und Betreibungen ausgesetzt gewesen sei. Er, seine Ehefrau und die drei minderjährigen Kinder hätten Anspruch auf möglichst weitgehende und regelmässige persönliche Kontakte, wozu die Möglichkeit von vorüberge- henden Aufhebungen des Einreiseverbots nicht ausreiche. Gemäss Pra- xis des BFM würden derartige Suspensionen im ersten Jahr nur in Aus- nahmefällen und im zweiten und dritten Jahr nur für maximal 14 Kalen- dertage erteilt. Zwar habe die Vorinstanz in einem Schreiben vom 14. Mai 2013 darauf hingewiesen, dass in Fällen, wo Ehefrau und Kinder in der Schweiz verblieben, die Praxis grosszügiger gehandhabt werden könne; auch dies sei aber ungenügend, da offenbleibe, ob tatsächlich Erleichte- rungen gewährt würden.
C-3000/2013 Seite 4 F. Gleichzeitig mit seiner Rechtsmitteleingabe hat der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie um Wiederher- stellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ersucht. Das Bun- desverwaltungsgericht hat diese Gesuche mit Zwischenverfügung vom 10. Juli 2013 abgewiesen. G. In ihrer Vernehmlassung vom 20. September 2013 hat die Vorinstanz, un- ter Hinweis auf den Inhalt der angefochtenen Verfügung, die Abweisung der Beschwerde beantragt. H. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. September 2013 zur Kenntnis gebracht. Gleichzeitig wurde der Schrif- tenwechsel geschlossen. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä- gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht – unter Vor- behalt der in Art. 32 VGG genannten Ausnahmen – Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer in Art. 33 VGG auf- geführten Behörde erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen des BFM, welche ein Einreiseverbot beinhalten. In diesem Bereich entschei- det das Bundesverwaltungsgericht endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. Art. 50 und 52 VwVG).
C-3000/2013 Seite 5 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes sowie – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt wer- den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes- recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt sei- nes Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1). 3. Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG kann das BFM gegen ausländische Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügen. Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt, kann aber für eine längere Dauer ange- ordnet werden, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegen- de Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 AuG). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Einreisever- bot vollständig oder vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.1 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines Mitgliedstaa- tes der Europäischen Union besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird dieses nach Massgabe der Bedeutung des Falles im Schengener Infor- mationssystem (SIS) ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und Art. 24 der SIS-II- Verordnung [Abl. L 381 vom 28. Dezember 2006, S. 4 - 23], welche per 9. April 2013 die in den hier relevanten Punkten gleichlautenden Art. 94 und Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ, Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 - 62] abgelöst haben [vgl. den Be- schluss des Rates 2013/158/EU vom 7. März 2013, Abl. L 87 vom 27. März 2013, S. 10 - 11 i.V.m. Art. 52 Abs. 1 SIS-II-Verordnung]). Damit wird dem Betroffenen grundsätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Mitgliedstaaten verboten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1 - 32]). Die Mitgliedstaaten können der betroffenen Person aus wichti- gen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise in
C-3000/2013 Seite 6 das eigene Hoheitsgebiet gestatten bzw. ihr ein Visum mit räumlich be- schränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a [ii] Visakodex, Abl. L 243 vom 15. Sep- tember 2009). 3.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf- fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Ge- samtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Ein- zelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809; vgl. auch Rainer J. Schwei- zer/Patrick Sutter/Nina Widmer, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si- cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008, Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn ge- setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden. Bestand ein solches Verhalten in der Vergangenheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3760; vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsge- richts C-5483/2011 vom 25. März 2013 E. 5 und C-2731/2011 vom 18. November 2011 E. 4.3 mit ausführlichen Hinweisen). 4. Die Vorinstanz hat das gegen A.______ verhängte Einreiseverbot mit sei- nen strafrechtlichen Verurteilungen, insbesondere mit derjenigen vom 5. Oktober 2010 begründet. Zweifellos stellen Straftaten generell und damit auch die des Beschwerdeführers Verstösse gegen die öffentliche Sicher- heit und Ordnung dar, was von ihm auch gar nicht bestritten wird. Seine Überzeugung, von ihm gehe künftig keine Gefahr mehr aus, ist jedoch, zumal die gesetzliche Vermutung dagegen spricht (vgl. E. 3.2), nicht massgeblich. Knüpft eine Fernhaltemassnahme unmittelbar an vergan- genes Fehlverhalten an, so wird damit zum einen dem Gedanken der Generalprävention Rechnung getragen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_873/2012 vom 28. März 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). Dies bedeutet, dass die öffentliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_948/2011 vom 11. Juli
C-3000/2013 Seite 7 2012 E. 3.4.2 in fine). Zum anderen hat eine Fernhaltemassnahme aber auch eine spezialpräventive Zielsetzung dahingehend, dass sie den Be- troffenen bei einer künftigen Wiedereinreise in die Schweiz respektive in den Schengenraum von weiteren Verstössen gegen die öffentliche Si- cherheit und Ordnung abhalten soll (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts C-3213/2013 vom 31. Januar 2014 E. 6.4 mit Hinweis). Dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Straftaten einen Fernhalte- grund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG gesetzt hat, ist folglich nicht in Abrede zu stellen. Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung kann sich auch aus dem Bestehen privatrechtlicher Schulden ergeben, jedenfalls dann, wenn die Verschuldung mutwillig erfolgt ist (vgl. Urteil des Bundes- gerichts 2C_481/2012 E. 2.3 in fine mit Hinweis). Die Vorinstanz hat dies- bezüglich in ihrer Verfügung lediglich auf eine "liederliche Nichterfüllung finanzieller Verpflichtungen" hingewiesen, diese jedoch nicht näher be- gründet. Hierauf ist deshalb im vorliegenden Verfahren nicht weiter ein- zugehen. Gleiches gilt, soweit die Vorinstanz dem Beschwerdeführer feh- lende Integration – die gar keinen Fernhaltegrund darstellt – vorgeworfen hat. Auf das Vorbringen des Beschwerdeführers zu seinen Bemühungen um Integration und zum Abbau seiner Schulden kommt es daher eben- falls nicht an. 5. Zu prüfen bleibt, ob die auf das strafrechtliche Verhalten des Beschwer- deführers gestützte Fernhaltemassnahme in richtiger Ausübung des Er- messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Aspekt ist eine wer- tende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der ver- letzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungs- widrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbe- lasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü- rich und St. Gallen 2010, S. 138 f.). 5.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 5. Oktober 2010 zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.- und zu einer Busse von Fr. 1000.- verurteilt, dies wegen mehr- facher sexueller Handlungen mit Kindern. Der insoweit massgebliche
C-3000/2013 Seite 8 Strafrahmen von Art. 187 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) erfährt durch Absatz 4 eine Reduzierung, wenn der Täter in der irrigen Vorstellung gehandelt hat, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, diesen Irrtum bei pflichtgemässer Vor- sicht jedoch hätte vermeiden können. Hierauf hat sich auch der Be- schwerdeführer berufen können. Angesichts seiner Vorgehensweise und der daraus resultierenden psychischen Schädigung des Kindes hat das Gericht jedoch sowohl die objektive Tatschwere als auch das Verschulden des Beschwerdeführers als "nicht mehr leicht" qualifiziert (vgl. S. 15 ff. des Urteils). Dass der Beschwerdeführer auf derartige Weise das besonders hochwer- tige Rechtsgut der sexuellen Integrität eines Menschen verletzt hat, spricht für eine erhebliche von ihm ausgehende Gefahr und damit auch für ein entsprechendes öffentliches Interesse an seiner Fernhaltung. 5.1.1 Es kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer bereits im Zeitraum 1999 bis 2003 mehrfach strafrechtlich verurteilt worden war, im Einzel- nen: am 24. Februar 1999 vom Bezirksamt Zofingen wegen Widerhand- lungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu einer bedingten Gefäng- nisstrafe von zehn Tagen und zu einer Busse von Fr. 600.-; am 6. Februar 2001 vom Untersuchungsrichteramt Gossau wegen mehrfacher Verun- treuung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von sechs Wochen; am 24. Januar 2002 von der Bezirksgerichtskommission Steckborn wegen unrechtmässiger Aneignung und betrügerischem Missbrauch einer Da- tenverarbeitungsanlage zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Monaten; am 30. Juni 2003 von der Bezirksanwaltschaft Winterthur we- gen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer unbedingten Gefäng- nisstrafe von 30 Tagen. 5.1.2 Diese Vorverurteilungen, allesamt zu bedingten oder unbedingten Freiheitstrafen, fallen vorliegend mit ins Gewicht, haben sie den Be- schwerdeführer doch offensichtlich nicht derart beeindruckt, dass er sich künftig straflos verhielt. Dass die Vorinstanz angesichts der Gesamtheit der begangenen Delikte dennoch nicht von einer schwerwiegenden Ge- fahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausging, die gemäss Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AuG die Anordnung einer die Dauer von fünf Jahren übersteigenden Fernhaltemassnahme gerechtfertigt hätte, ist nicht zu be- anstanden.
C-3000/2013 Seite 9 5.2 Von der Vorinstanz wird nicht bestritten, dass dem öffentlichen Inte- resse an der Fernhaltung ein erhebliches privates Interesse des Be- schwerdeführers und seiner Familienangehörigen gegenübersteht. Dass dieses Interesse Schutz verdient, ergibt sich sowohl aus Art. 8 der Kon- vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), der das Recht auf Achtung des Fami- lienlebens garantiert, als auch aus Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107), wonach das Wohl des Kindes vorrangig zu berücksichtigen ist. Letzteres bedeutet auch, dass das Kind ein Recht auf Kontakt zu seinen Eltern hat und für deren Fehlverhalten nicht die Konsequenzen tragen soll (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.4 mit Hinweisen). 5.3 Dass der Beschwerdeführer nicht mehr im gewünschten Umfang mit seiner Ehefrau und seinen Kinder zusammen sein kann, liegt jedoch nicht am Einreiseverbot, sondern daran, dass sein Privat- und Familienleben in erster Linie durch das fehlende Anwesenheitsrecht in der Schweiz einge- schränkt wird. Allenfalls können seine persönlichen und familiären Kon- takte während der Dauer der Fernhaltemassnahme – jedoch nur bis zu einem gewissen Grad – mithilfe kontrollierter befristeter Besuchsaufent- halte aufrecht erhalten werden; derartige Suspensionen im Sinne von Art. 67 Abs. 5 AuG dürfen nämlich nicht zu einer Aushöhlung des Einrei- severbots führen (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.3). Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 14. Mai 2013 ihre Suspensionspra- xis erläutert, allerdings auch auf eine grosszügigere Handhabung hinge- wiesen, falls – wie in seinem Fall – die Ehegattin und die gemeinsamen Kinder in der Schweiz verbleiben. Mehr als eine solche Option kann der Beschwerdeführer nicht verlangen, zumal die jeweilige Suspension des Einreiseverbots auch von seinem bisherigen Wohlverhalten abhängen wird. 5.4 Das Einreiseverbot wäre angesichts der erheblichen öffentlichen Inte- ressen, wie auch von der kantonalen Behörde beantragt, mit fünf Jahren angemessen. Die Vorinstanz hat den familiären Interessen des Be- schwerdeführers dadurch Rechnung getragen, dass sie bereits mit der Verfügung eine Reduktion auf drei Jahre vorgenommen und ihm über die übliche Praxis hinausgehende Suspensionen in Aussicht gestellt hat. Ab- gesehen davon stehen dem Beschwerdeführer zur Kontaktpflege ver- schiedene moderne Kommunikationsmittel zur Verfügung.
C-3000/2013 Seite 10 5.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. 6. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene Verfügung Bundes- recht nicht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 7. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Dispositiv Seite 11
C-3000/2013 Seite 11 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1500.- werden dem Beschwerdeführer auf- erlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz – das Migrationsamt des Kantons Thurgau
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Ruth Beutler Barbara Giemsa-Haake
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