B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-2986/2021
Urteil vom 25. August 2023 Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Julia Pandey.
Parteien
Ergolz Klinik AG, vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt,und Patrizia Gratwohl, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, handelnd durch Volkswirtschafts- und Gesundheitsdirektion des Kantons Basel-Landschaft, diese vertreten durch lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin, Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherung, Spitalliste des Kantons Basel-Land- schaft per 1. Juli 2021 (Beschluss vom 25. Mai 2021).
C-2986/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Ergolz Klinik AG (nachfolgend: Ergolz Klinik) war auf der Spitalliste 2018 des Kantons Basel-Landschaft mit einem Leistungsauftrag für 18 Leistungsgruppen in diversen Leistungsbereichen aufgeführt. Im Leis- tungsbereich Basispaket verfügte sie über einen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe BPE (Basispaket für elektive Leistungserbringer). Im Be- reich Hals-Nase-Ohren hatte sie einen Leistungsauftrag für die Leistungs- gruppen HNO1 (Hals-Nasen-Ohren [HNO-Chirurgie]), HNO1.1 (Hals- und Gesichtschirurgie), HNO1.2 (Erweiterte Nasenchirurgie mit Nebenhöhlen), HNO1.3 (Mittelohrchirurgie), HNO2 (Schild- und Nebenschilddrüsenchirur- gie) zu gesprochen erhalten. Weiter umfasste ihr Leistungsauftrag im Be- reich der Urologie die Leistungsgruppen URO1 (Urologie ohne Schwer- punktstitel «Operative Urologie»), URO 1.1 (Urologie mit Schwerpunktstitel «Operative Urologie»), URO1.1.1 (Radikale Prostatektomie). Teil ihres Leistungsauftrags im Bereich des Bewegungsapparats waren die Gruppen BEW1 (Chirurgie Bewegungsapparat), BEW2 (Orthopädie), BEW3 (Hand- chirurgie), BEW4 (Arthroskopie der Schulter und des Ellbogens), BEW5 (Arthroskopie des Knies) und BEW6 (Rekonstruktion obere Extremität). Auch verfügte sie in den Gruppen GYN1 (Gynäkologie) und GYN2 (Aner- kanntes zertifiziertes Brustzentrum) des Leistungsbereichs Gynäkologie über einen Leistungsauftrag. Zuletzt hatte sie einen bis am 31. Dezember 2020 befristeten Leistungsauftrag im Bereich der Dermatologie für die Gruppe DER1 (Dermatologie [inkl. Geschlechtskrankheiten]). B. B.a Die Spitalliste 2021 für den Kanton Basel-Landschaft ist aufgrund des Staatsvertrags zwischen den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft betreffend Planung, Regulation und Aufsicht in der Gesundheitsversorgung vom 6. Februar 2018 (GS 2019.016, nachfolgend: Staatsvertrag) gleich- lautend wie die Spitalliste für den Kanton Basel-Stadt. B.b Am 4. September 2019 wurde das Bewerbungsverfahren für die gleichlautenden Spitallisten 2021 der Kantone Basel-Stadt und Basel- Landschaft eröffnet. Mit Formular vom 25. Oktober 2019 bewarb sich die Ergolz Klinik um einen Leistungsauftrag für 18 bisherige sowie fünf neue Leistungsgruppen (Vorakten 11.001). B.c Mit Schreiben vom 9. März 2020 stellten das Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (GD BS) und die Volkswirtschafts- und
C-2986/2021 Seite 3 Gesundheitsdirektion des Kantons Basel-Landschaft (VGD BL) der Ergolz Klinik eine Übersicht der provisorisch erstellten Leistungsaufträge zu (Vorakten 10.001). Am 24. August 2020 fand eine Anhörung der Ergolz- Klinik bei den kantonalen Behörden statt (BVGer-act. 1, Beilage 20). Diese stellten der Ergolz Klinik am 4. Dezember 2020 einen Entwurf der proviso- risch erstellten Spitalliste zu und setzten ihr Frist zur Stellungnahme bis 10. Januar 2021 (Vorakten 7.001), woraufhin diese am 23. Dezember 2020 Stellung nahm (BVGer-act. 1, Beilage 19). Mit Schreiben vom 20. Januar 2021 ersuchte die Ergolz Klinik die VGD BL um umfassende Einsicht in die Unterlagen des Entscheidfindungsprozesses (BVGer-act. 1, Beilage 9). In der Folge kam es mit Bezug auf die Frage der Akteneinsicht zu einem schriftlichen Austausch zwischen den Parteien (BVGer-act. 1, Beilagen 10–15). Zuletzt trafen sich die kantonalen Behörden und die Ergolz Klinik am 16. April 2021 unter dem Titel des rechtlichen Gehörs zu einer mündli- chen Besprechung resp. einer Präsentation (BVGer-act. 1, Beilage 17; Vorakten 4.002). B.d Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (nachfolgend auch: Vorinstanz) genehmigte an seiner Sitzung vom 25. Mai 2021 mit Regie- rungsratsbeschluss Nr. 2021-737 die Spitalliste des Kantons Basel-Land- schaft für die Bereiche Akutsomatik, Rehabilitation und Psychiatrie ab
C-2986/2021 Seite 4 Rechtsmittels beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer-act. 1, Beilage 2; Vorakten 2.001). Sodann stellte die Vorinstanz der Ergolz Klinik mit E-Mail vom 28. Mai 2021 ein als «Leistungsauftrag für die Spitalversorgung für die Ergolz-Klinik» betiteltes Dokument zu (BVGer-act. 1, Beilagen 4 und 5; Vorakten 1.001–1.003). B.g Die Ergolz Klinik hatte sich für alle 18 bisherigen Leistungsaufträge beworben, jedoch erteilte ihr die Vorinstanz keine Leistungsaufträge in den folgenden elf Leistungsgruppen: DER1, URO 1.1, URO 1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1 und GYN2. Zudem hatte sich die Ergolz Klinik für Leistungsaufträge in den fünf Leistungsgruppen DER1.1 (Dermatologische Onkologie), KIE1 (Kieferchirurgie), BEW7 (Re- konstruktion untere Extremität), GYNT (Gynäkologische Tumore) und KINB (Basis-Kinderchirurgie) neu beworben. Die Vorinstanz lehnte sämtli- che Neubewerbungen ab. C. Gegen den Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Land- schaft Nr. 2021-737 vom 25. Mai 2021 betreffend Inkraftsetzung der Spi- talliste in Form einer Verordnung (GS 2021.047; nachfolgend: angefochte- ner Inkraftsetzungsbeschluss) erhob die Ergolz Klinik (nachfolgend: Be- schwerdeführerin) durch ihre Rechtsvertreter mit Eingabe vom 25. Juni 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer-act. 1). Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
C-2986/2021 Seite 5 Landschaft (GS 2021.047) sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien die bisherigen Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen DER1, UROl.1, UROl.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1 und GYN2 be- fristet für eine Dauer von mindestens zwei Jahren ab Rechtskraft der Spital- liste zu erteilen. Weiter stellt sie folgende prozessuale Rechtsbegehren:
C-2986/2021 Seite 6 F. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 27. September 2021 im Hauptantrag, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Even- tualiter sei die Beschwerde abzuweisen (BVGer-act. 12). G. Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters vom 6. Oktober 2021 (BVGer-act. 13) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am 4. November 2021 als Fachbehörde Stellung (BVGer-act. 14). H. H.a Die Vorinstanz reichte am 13. Dezember 2021 (BVGer-act. 18) und die Beschwerdeführerin am 23. Dezember 2021 (BVGer-act. 19) ihre Schluss- bemerkungen ein. Letztere stellte folgende geänderte Rechtsbegehren:
C-2986/2021 Seite 7 5. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, die Bewerbungen des Standorts Gel- lertstrasse und des Augenspitals des Universitätsspitals Basels offenzulegen und darzulegen, inwiefern die beiden Spitäler die Voraussetzungen nach Art. 39 Abs. 1 lit. a bis c KVG zum Zeitpunkt der Vergabe der neuen Leistungs- aufträge erfüllten. H.b Mit Zwischenverfügung vom 6. Januar 2022 ist das Bundesverwal- tungsgericht auf den prozessualen Antrag Ziff. 5 der Beschwerdeführerin nicht eingetreten (BVGer-act. 20). I. Mit Eingabe vom 13. Januar 2022 reichte die Vorinstanz eine unaufge- forderte Stellungnahme ein (BVGer-act. 21).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Vorliegen einer Verfügung ist Sachurteils- voraussetzung für ein Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs- gericht (ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, 3. Aufl. 2022, S. 34 Rz 2.6). Als zulässige Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kantonaler Instanzen sind ge- mäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundesverwaltungsgericht anfecht- bar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorgesehen ist. 1.2 1.2.1 Zunächst ist auf den Einwand der Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2022, die Beschwerdeführerin habe ihre Rechtsbegehren in unzulässiger Weise geändert, zumal die Aufhebung des eigentlichen An- fechtungsobjekts beantragt werde, einzugehen. 1.2.2 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht sind – ge- stützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren und Eventualbegeh- ren in der Beschwerdeschrift vorzubringen. Erst in der Replik oder später gestellte neue Begehren sind nicht zulässig (vgl. BGE 136 II 173 E. 5; BVGE 2010/12 E. 1.2.1; ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem
C-2986/2021 Seite 8 Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.215). Zulässig sind einzig nachträgliche Präzisierungen (vgl. BGE 133 II 30 E. 2; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts A-8435/2007 vom 4. August 2008 E. 3.1). Art. 53 Abs. 1 lit. a KVG statuiert ausdrücklich, dass neue Rechtsbegehren in Be- schwerdeverfahren nach Art. 53 Abs. 1 KVG – mitunter Verfahren betref- fend die kantonale Spitalliste – unzulässig sind. 1.2.3 Die Beschwerdeführerin ficht im Rahmen ihrer geänderten Rechts- begehren nebst dem in der chronologischen Sammlung des Kantons Ba- sel-Landschaft publizierten Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Mai 2021 (GS 2021.047) den in der systemati- schen Gesetzessammlung publizierten Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft (SGS 930.002) sowie das Protokoll des Regie- rungsrats des Kantons Basel-Landschaft Nr. 2021-737 vom 25. Mai 2021 an. In ihrer Beschwerde vom 25. Juni 2021 hatte die Beschwerdeführerin lediglich den in der chronologischen Sammlung des Kantons Basel-Land- schaft publizierten Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel- Landschaft vom 25. Mai 2021 (GS 2021.047) angefochten. 1.2.4 Die geänderten Rechtsbegehren enthalten nicht lediglich Präzisie- rungen. Vielmehr stellt die Beschwerdeführerin ein unzulässiges Begehren im Sinne von Art. 53 Abs. 2 lit. a KVG, weshalb auf die Beschwerde inso- fern nicht einzutreten ist, als diese den in der systematischen Gesetzes- sammlung publizierten Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel- Landschaft (SGS 930.002) sowie das Protokoll des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft Nr. 2021-737 vom 25. Mai 2021 zum Gegen- stand hat. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, schadet dies der Beschwer- deführerin indes nicht. So handelt es sich beim ursprünglich angefochte- nen und in der chronologischen Sammlung des Kantons Basel-Landschaft publizierten Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Mai 2021 (GS 2021.047) durchaus um ein zulässiges Anfech- tungsobjekt (vgl. E. 1.3). Ferner ist nicht der in der systematischen Geset- zessammlung veröffentlichte Beschluss, sondern derjenige, der in der chronologischen Sammlung publiziert wurde, massgebend, da das Amts- blatt des Kantons Basel-Landschaft Nr. 22 vom 3. Juni 2021 auf die in der chronologischen Gesetzessammlung publizierte Spitalliste für den Kanton Basel-Landschaft (GS 2021.047) verweist.
C-2986/2021 Seite 9 1.3 1.3.1 Sodann ist zu prüfen, ob ein zulässiges Anfechtungsobjekt vorliegt, was zwischen den Parteien umstritten ist. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den in der chronologischen Gesetzessammlung publi- zierten Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Landschaft vom 25. Mai 2021 (GS 2021.047), der das Inkrafttreten der neuen Spital- liste in Form einer Verordnung am 1. Juli 2021 regelt (nachfolgend: Inkraft- setzungsbeschluss). Der angefochtene Inkraftsetzungsbeschluss verweist in § 1 auf die neue Spitalliste, deren Leistungsaufträge im Anhang zum Beschluss aufgeführt sind. 1.3.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass das Rechtsverhältnis im in- dividuellen Leistungsauftrag nur oberflächlich geregelt sei, weshalb dieser kein taugliches Anfechtungsobjekt darstelle. Ferner macht sie unter Hin- weis auf das Urteil des BVGer C-401/2012 E. 1.3 geltend, dass die amtlich publizierte Spitalliste (BVGer-act. 1, Beilage 1) das Anfechtungsobjekt sei, da mangels individuell eröffneter Verfügung die Spitalliste die Eigenschaft einer Negativverfügung erhalte und direkt anzufechten sei. 1.3.3 Die Vorinstanz macht hingegen geltend, die Spitalliste als solche könne nicht Anfechtungsgegenstand sein und ein Leistungserbringer könne grundsätzlich nur die an ihn gerichtete Verfügung anfechten. Sie vertritt die Ansicht, dass die E-Mail vom 27. Mai 2021 samt Rechtsmittel- belehrung und Unterlagen in der Beilage eine individuell eröffnete Verfü- gung darstelle. Die Beschwerdeführerin lege ihrer Beschwerde das falsche Anfechtungsobjekt zugrunde, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutre- ten sei. 1.3.4 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregie- rungen nach Art. 39 KVG unabhängig davon, ob sie als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren sind, beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde geführt werden (Urteil des BVGer C-245/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 3). Auch wenn die in Art. 53 Abs. 1 KVG aufgeführten Beschlüsse «unabhängig ihrer Rechtsnatur» beim Bundesverwaltungsgericht ange- fochten werden können, schliesst dies keine Ausweitung der Anfechtbar- keit auf Erlasse vor Bundesverwaltungsgericht mit ein (Urteil des BVGer C- 135/2020 vom 31. Juli 2020 E. 3.4). 1.3.5 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui ge- neris zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes
C-2986/2021 Seite 10 ist wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfü- gungen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). 1.3.6 Als Verfügung zu qualifizieren ist eine hoheitliche, individuell-kon- krete, auf Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung ei- ner Behörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, oder eine autoritative und individuell-konkrete Feststellung bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 855 ff.; TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 17). Die Qualifikation eines Hoheitsakts hängt vom Inhalt der Anordnung und nicht von der gewählten Form ab (sog. «materieller Verfügungsbegriff»). Selbst wenn eine einzelfallbezogene Anordnung (fälschlicherweise) in die Form eines generell-abstrakten Erlasses gekleidet und im entsprechenden Verfahren erlassen wurde, geht ihr Verfügungscharakter dadurch nicht ver- loren (vgl. BGE 143 II 268 E. 4.2.1; BVGE 2016/28 E. 1.4.1; FELIX UHL- MANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N 132 ff.; MARKUS MÜLLER, in: VwVG-Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 5 N 15). Das Bundesver- waltungsgericht bejahte die Verfügungsqualität einer E-Mail trotz mehrerer Formmängeln (BVGE 2009/43 E. 1.1.4 ff.). Im Übrigen ist bei der Frage der Anfechtbarkeit von Akten auch dem Rechtsschutzbedürfnis Rechnung zu tragen (vgl. BGE 138 I 6 E. 1.2; Urteile des BVGer A-4699/2015 vom 11. April 2016 E. 4.1 und A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1, je mit Hin- weisen). 1.3.7 Der angefochtene Inkraftsetzungsbeschluss wurde am 3. Juni 2021 im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft publiziert. Er stützt sich auf Art. 39 KVG und erging durch den Regierungsrat des Kantons Basel-Land- schaft. Zu beachten ist, dass der Beschluss die Inkraftsetzung der Spital- liste in Form einer Verordnung zum Gegenstand hat. Es stellt sich die Frage nach der Rechtsnatur des angefochtenen Inkraftsetzungsbeschlus- ses, da das Bundesverwaltungsgericht wie erwähnt für abstrakte Normen- kontrollen nicht zuständig ist (vgl. E. 1.3.4; vgl. auch das Urteil des BGer vom 25. April 2012 2C_285/2011 E. 1.2.4, in welchem die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Fall einer abstrakten Normenkontrolle im Bereich der Spitalplanung verneint wurde). Inkraftsetzungsbeschlüsse unterscheiden sich in ihrer Natur nicht von den in Kraft zu setzenden Er- lassen selber (so auch Urteil des VGer des Kantons Zürich VB 2011.00722 E. 1.2). Da ein materieller Verfügungsbegriff massgebend ist (vgl. E. 1.3.6), ist die Spitalliste in Verordnungsform und dementsprechend auch der an- gefochtene Inkraftsetzungsbeschluss als ein «Bündel von
C-2986/2021 Seite 11 Einzelverfügungen» zu qualifizieren. Darüber hinaus ist die Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts zur Praxis im Kanton Tessin zu be- achten, der die Spitalliste ebenfalls in Form einer Verordnung, nämlich ei- nes als Legislativverordnung qualifizierenden Dekrets (vgl. zum Begriff der Legislativverordnung ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, S. 279 f.), erlässt. Das Bundesverwaltungsgericht ist auf entsprechende Inkraftsetzungsbeschlüsse betreffend die Spitalliste, wel- che im kantonalen Amtsblatt publiziert wurden, jeweils eingetreten (BVGE 2019 V/7 und Urteil des BVGer C-425/2016 vom 29. Februar 2016 E. 3 und 4). Daraus erhellt, dass das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der ange- fochtene Beschluss sei nichtig, weil die Spitalliste in Form einer Verord- nung und nicht einer Verfügung erlassen worden sei, unbegründet ist. Dementsprechend ist der Antrag 1 der Beschwerdeführerin abzuweisen. Zu beachten ist indes, dass Anfechtungsgegenstand im Beschwerdever- fahren betreffend Spitallisten nur die Verfügung sein kann, welche das ein beschwerdeführendes Spital betreffende Rechtsverhältnis regelt (BVGE 2012/9 E. 3.3). Die übrigen Verfügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1). Ein Spital hat kein schutzwürdiges Interesse daran, dass ein anderes Spital von der Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG gestrichen oder dessen Leistungsauftrag reduziert wird, und ist deshalb nicht legitimiert, eine einen anderen Leistungserbringer betref- fende begünstigende Verfügung anzufechten (BVGE 2012/9 E. 4.3.2). Die Spitalliste als solche ist nicht anfechtbar (BVGer C-325/2010 E. 2.1). Die direkte Anfechtung der Spitalliste durch ein Spital ist hingegen insofern zu- lässig, als sein Rechtsverhältnis betroffen ist. Ficht ein auf der Spitalliste aufgeführtes Spital die Spitalliste als Ganzes an und geht aus der Begrün- dung hervor, dass sich die Beschwerde nicht gegen die Erteilung von Leis- tungsaufträgen an andere Spitäler richtet, tritt das Bundesverwaltungsge- richt insofern nicht auf die Beschwerde ein, als diese die Rechtsverhält- nisse anderer Spitäler betrifft. Mit anderen Worten hat in solchen Fällen ein teilweiser und nicht – wie die Vorinstanz geltend macht – ein umfassender Nichteintretensentscheid zu ergehen. Ein beschwerdeführendes Spital kann die Spitalliste, soweit sein Rechtsverhältnis betroffen ist, selbst dann direkt anfechten, wenn eine individuell eröffnete Verfügung erging. Vorlie- gend wurden der Beschwerdeführerin nämlich zwei Verfügungen individu- ell eröffnet. Zum einen stellt die E-Mail vom 27. Mai 2021 (BVGer-act. 1, Beilage 2; Vorakten 2.001) mit sämtlichen Beilagen – mitunter der Regie- rungsratsbeschluss Nr. 2021-737 vom 25. Mai 2021 zur neuen Spitalliste und der Bericht «Gleichlautenden Spitallisten 2021 für die Kantone Basel-
C-2986/2021 Seite 12 Stadt und Basel-Landschaft» (BVGer-act. 1, Beilage 8; Vorakten 2.006; nachfolgend: Spitalplanungsbericht) – eine Verfügung dar. Dass die E-Mail nicht als Verfügung bezeichnet wurde und kein Dispositiv enthält, ist uner- heblich, da ein materieller Verfügungsbegriff massgebend ist (vgl. E 1.3.6). Zum anderen ist die an die Beschwerdeführerin gerichtete E-Mail vom 28. Mai 2021 mit dem beiliegenden Leistungsauftrag (BVGer-act. 1, Beilagen 4 und 5; Vorakten 1.001-1.003) materiell als Verfügung zu qualifizieren. Dass die Beschwerdeführerin nicht diese Verfügungen angefochten hat, schadet ihr indes wie erwähnt nicht. Nach den vorigen Ausführungen ist auf den Antrag 2 der Beschwerdeführerin, es sei der Inkraftsetzungsbe- schluss aufzuheben, nicht einzutreten, soweit dieser nicht das Rechtsver- hältnis der Beschwerdeführerin betrifft. 1.3.8 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind im Übrigen erfüllt: Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen teilgenommen, ist als Adres- satin durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss besonders be- rührt und hat insoweit an dessen Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be- schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, inso- fern einzutreten, als das Rechtsverhältnis der Beschwerdeführerin betrof- fen ist (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und 63 Abs. 4 VwVG). 1.3.9 Schliesslich ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerde- verfahrens zu bestimmen. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsge- genstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsge- genstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf ei- nen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehö- ren die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streit- gegenstand (BGE 125 V 413 E. 1b). Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrem Eventualantrag (Antrag 2) die Aufhebung des Inkraftsetzungsbe- schlusses, wobei nur insoweit ein zulässiges Anfechtungsobjekt vorliegt, als die die Beschwerdeführerin betreffende Einzelverfügung und damit de- ren Rechtsverhältnis betroffen ist (vgl. E. 1.3.7). Hinsichtlich des Rechts- verhältnisses der Beschwerdeführerin ist die verweigerte Zuteilung eines Leistungsauftrags in den Gruppen DER1, URO1.1, URO1.1.1, BEW1,
C-2986/2021 Seite 13 BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1, GYN2, DER1.1, KIE1, BEW7, GYNT und KINB strittig. Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens beschränkt sich somit auf diese Leistungsgruppen. 2. 2.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er- messensspielraum (BVGE 2018 V/3 E. 4.1 mit Hinweisen). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 48 zu Art. 62). 2.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No- ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver- hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3 E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). In Beschwerdeverfahren nach Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzlichen Beurtei- lung nicht zugrunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C-195/2012 vom 24. September 2012 E. 5.1.2). 2.4 Die Vorinstanz bringt zu Recht vor, bei den neu eingereichten Beilagen Nr. 25 bis Nr. 31 (BVGer-act. 19, Beilagen 25–31) und den darauf gestütz- ten Ausführungen in den Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin handle es sich gemäss Art. 53 Abs. 2 KVG und der Rechtsprechung des
C-2986/2021 Seite 14 Bundesverwaltungsgerichts um unzulässige Noven. Infolgedessen sind diese Unterlagen aus den Akten zu weisen. 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG und § 13 f. des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Juni 1988 (VwVG BL; SGS 175). 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2 mit Hinweisen; WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 28 f. zu Art. 29). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln. 3.3 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Zum Gehörsanspruch gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebli- che Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erhebli- chen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befug- nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih- ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 I 279 E. 2.3; 135 II 286 E. 5.1; 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). 3.4 Die interessierten Spitäler müssen hinreichend darüber informiert sein, welche Anforderungen für einzelne Leistungsgruppen zu erfüllen sind (Ur- teil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 3.4.1). Soweit auf (Min- dest-)Fallzahlen abgestellt werden soll, hat die Behörde vor ihrem Be- schluss über die Spitalliste bekannt zu geben, wie die massgebenden Fall- zahlen ermittelt werden; sie hat dazu aber keine (separate) Anhörung durchzuführen. Ebenso wenig hat sie die Leistungserbringer vor dem An- hörungsverfahren, welches zu der in Aussicht genommenen Spitalliste (und damit auch zur gesamten Spitalplanung) erfolgt, dazu anzuhören, auf welche Grundlagen (Daten, Studien oder Gutachten etc.) sie ihre
C-2986/2021 Seite 15 Versorgungsplanung abstützen will. Grundsätzlich genügt es, wenn die Parteien vor dem Beschluss der Spitalliste einmal – zu allen relevanten Fragen – angehört werden (Urteil des BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 2.4; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 Rz. 37). 3.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vor- bringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tat- sächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be- troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In die- sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2 mit Hinweisen). An die Begründungsdichte von Verfügungen im Zusammenhang mit Spitallisten sind aufgrund des den Behörden zustehenden Ermessenspielraums und der Komplexität der Ma- terie jedoch erhöhte Anforderungen zu stellen (Urteil BVGer C-5576/2011 E. 6.3). Die verfügende Behörde muss im Rahmen ihrer Begründung nach- vollziehbar darlegen, welche Gründe für sie ausschlaggebend waren und insbesondere, ob die massgebenden Kriterien erfüllt oder inwieweit sie ver- fehlt wurden (NADJA LÜTHI, Spitalplanung im wettbewerbsorientierten Um- feld – Bestandesaufnahme und Analyse, Basel 2022, S. 167 mit Hinweis. auf Urteil des BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.3). Es ist insbe- sondere nicht Sache der Verfügungsadressatin, den tatsächlichen Gehalt beziehungsweise die für die verfügende Behörde ausschlaggebenden Gründe für den Entscheid zu antizipieren (Urteil des BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.3). 3.6 3.6.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Hauptbegründung zur Verlet- zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, der angefochtene Be- schluss betreffend Spitalliste enthalte keine Begründung. Der Beschluss halte in § 1 einzig fest, dass die zur Abrechnung von Leistungen zulasten der OKP zugelassen Spitäler sowie deren Leistungsaufträge im Anhang aufgeführt seien. Es werde nicht erwähnt, weshalb der Beschwerdeführerin
C-2986/2021 Seite 16 ein Grossteil der bisherigen Leistungsaufträge entzogen worden sei resp. sie die neu beantragten Leistungsaufträge nicht erhalten habe. 3.6.2 Im Rahmen ihrer Eventualbegründung macht die Beschwerdeführe- rin geltend, dass sich lediglich eine rudimentäre, nicht rechtsgenügende Begründung aus dem Spitalplanungsbericht ergebe. Der Entzug diverser Leistungsaufträge resp. die Nichterteilung der neu beantragten Leistungs- aufträge werde mit den Floskeln «Nichterfüllung der Anforderungen oder zu kleiner Fallzahlen», «fehlendem Bedarf oder nicht erfüllter Anforderun- gen», «Notfallstation, Facharzt, Verknüpfungen, Tumorboard», «Verknüp- fung» und «Verknüpfung, Mindestfallzahlen, Zertifikat» begründet. Ob letztlich auf eine Mindestfallzahl von 10 pro Operateur oder pro Standort abgestellt worden sei, bleibe unklar. Der Entzug des Leistungsauftrags GYN1 sei wiederum mit «Qualitätsgründen», aufgrund derer der Leistungs- auftrag an wenigen Zentren mit Schwerpunkt Gynäkologie konzentriert werden solle, begründet. Unklar sei, welche Qualitätsanforderungen die Beschwerdeführerin hätte erfüllen müssen, um den bisherigen Leistungs- auftrag zu behalten. Ferner sei unklar, auf welches Datenjahr abgestellt worden sei. Anlässlich der Besprechung vom 16. April 2021 sei der Be- schwerdeführerin erklärt worden, dass im Grundsatz auf das Datenjahr 2018, zugunsten der Leistungserbringer aber auch auf das Datenjahr 2019 und/oder 2020, abgestellt worden sei. Im Spitalplanungsbericht werde der Entzug des Leistungsauftrags hingegen mit den Zahlen der Jahre 2016 bis 2018 begründet. 3.7 Die Vorinstanz macht geltend, dem Regierungsratsbeschluss Nr. 2021- 737 vom 25. Mai 2021 und insbesondere dem Bericht könne eine rechts- genügliche Begründung entnommen werden. In der Bewerbung seien die nicht erfüllten Anforderungen gemäss SPLG-Systematik unter Ziff. 3.9 «Zu- sammenfassung Bewerbung für die Leistungsgruppen (SPLG-Systematik Akutsomatik ZH; Version 2019. 1)» übersichtlich dargestellt. Im Übrigen sei der Beschwerdeführerin auch anlässlich der Besprechung vom 16. April 2021 aufgezeigt worden, weshalb ihr die Leistungsaufträge nicht (mehr) erteilt worden seien. Die Vorinstanz habe Mindestfallzahlen von mindes- tens 10 Fällen pro Spital pro Spitalplanungs-Leistungsgruppe (nachfol- gend: SPLG) festgesetzt, was aus dem Spitalplanungsbericht und der an- lässlich der Besprechung gezeigten Präsentation hervorgehe. Beim Be- thesda Spital sei die Fallzahl pro Operateur nur erwähnt worden, um auf- zuzeigen, dass selbst diese nicht erreicht worden sei. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es sei nicht klar, welche Qualitätsgründe zum Entzug des Leistungsauftrags GYN1 geführt hätten, vermöge nicht zu überzeugen.
C-2986/2021 Seite 17 So sei der Leistungsauftrag GYN1 aus Qualitätsgründen an wenigen Zen- tren mit Schwerpunkt Gynäkologie konzentriert worden. 3.8 3.8.1 An erster Stelle ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin, der Inkraft- setzungsbeschluss betreffend die neue Spitalliste enthalte keine Begrün- dung, einzugehen. 3.8.2 Es trifft zu, dass der angefochtene Inkraftsetzungsbeschluss selbst keine Begründung enthält. Jedoch ist zu beachten, dass die Spitalliste als Ergebnis der Spitalplanung regelmässig keine Begründung enthält. Da sich die Spitalliste auf eine (bundesrechtskonforme) Spitalplanung stützen muss (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG; BVGE 2018 V/3 E. 9.1; Urteil des BVGer C-6266/2014 vom 23. November 2015 E. 4.5), ergibt sich die Be- gründung, weshalb einzelnen Leistungserbringern ein Leistungsauftrag er- teilt oder nicht erteilt wird, primär aus der Spitalplanung (Urteil des BVGer C-4231/2017 E. 3.3). Es ist zulässig, dass die entscheidende(n) Kantons- regierung(en) die gesamte Spitalplanung in einem einzigen Dokument zu- sammenfasst, wie sie dies vorliegend mit dem Spitalplanungsbericht getan hat. Die Rüge der fehlenden Begründung ist somit nicht begründet. 3.9 3.9.1 Sodann ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Begründung der Spitalliste sei mangelhaft, zu behandeln. 3.9.2 Vorab ist anzumerken, dass die Begründung im Spitalplanungsbe- richt nicht isoliert zu betrachten ist. Insbesondere ist das Bewerbungsfor- mular (Vorakten 11.001) in die Prüfung miteinzubeziehen, da in diesem die Anforderungen für die Erteilung von Leistungsaufträgen umschrieben wer- den. Ebenfalls sind die begründenden Ausführungen in den Folien der Prä- sentation vom 16. April 2021 zu beachten. 3.9.3 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die durch die Beschwerde- führerin als unklar gerügten stichwortartigen Begrifflichkeiten im Spitalpla- nungsbericht nachvollziehbar sind. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, war der Beschwerdeführerin be- kannt, dass die SPLG-Systematik Akutsomatik ZH Version 2019. 1 für die Vergabe der Spitallistenplätze massgebend war. Dies geht sowohl aus dem Spitalplanungsbericht als auch aus der in Ziff. 3.9 des
C-2986/2021 Seite 18 Bewerbungsformulars enthaltenen Zusammenfassung (Vorakten 11.001, S. 37) hervor. Der Spitalplanungsbericht enthält in Ziff. 9.4.5 eine Auflistung der einzelnen Leistungsgruppen, für welche die Beschwerdeführerin kei- nen Leistungsauftrag (mehr) erhalten hat, denen jeweils eine sehr kurz ge- haltene Begründung angefügt ist. Die darin verwendeten Begriffe «Notfall- station, Facharzt, Verknüpfungen, Tumorboard» (DER1.1), «Verknüpfung» (BEW7), «Verknüpfung, Mindestfallzahlen, Zertifikat» (GYNT) und «Notfall, Facharzt, Verfügbarkeit» (DER1) sind nicht kontextlos und unklar, wie dies die Beschwerdeführerin glauben zu machen versucht. Sie beziehen sich vielmehr auf die im Bewerbungsformular festgehaltenen Anforderungen für die Erteilung eines Leistungsauftrags für einzelne Leistungsgruppen und die im Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik festgehaltenen leistungsspezifischen Anforderungen der Gesundheitsdirektion des Kan- tons Zürich (Version 2019.1; nachfolgend: leistungsspezifische Anforde- rungen GDK ZH 2019.1). So ergeben sich aus Ziff. 3.2 des Bewerbungs- formulars die Anforderungen an bestimmte Facharzttitel für einzelne Leis- tungsgruppen sowie deren zeitliche Verfügbarkeit. In Ziff. 3.3 sind die An- forderungen für die Notfall-Station aufgeführt. Ziff. 3.6 hält fest, dass bei Leistungen an Karzinompatientinnen und Karzinompatienten in der Regel ein Tumorboard erforderlich ist und wie sich dieses zusammenzusetzen hat. Gemäss den Erläuterungen unter Ziff. 3.7 («Sonstige Anforderungen») müssen bei bestimmten Behandlungen zusätzliche, leistungsgruppenspe- zifische Anforderungen erfüllt sein. So ist für die Leistungsgruppe GYNT ein «Qualitätscontrolling durch ein anerkanntes Zertifikat» erforderlich. Es wird mittels eines Links auf die weitergehenden leistungsspezifischen An- forderungen und Erläuterungen Akutsomatik Version 2019.1 auf der Home- page der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich verwiesen. Mit Bezug auf die Gruppe GYNT spezifizieren diese, dass das Zertifikat der Deut- schen Krebsgesellschaft (DKG) als Qualitätscontrolling anerkannt werde und unter welchen Voraussetzungen ein noch zu entwickelndes Zertifikat anerkannt werden kann. Mit Blick auf die «Verfügbarkeit» ist für die Gruppe DER1 das Level 1 anwendbar, d.h. die Fachärztin oder der Facharzt hat innert 60 Minuten erreichbar zu sein oder die Patientin oder der Patient ist an das nächste Spital mit der entsprechenden Leistungsgruppe zu verle- gen, was aus Ziff. 3.2 des Formulars und den leistungsspezifischen Anfor- derungen GDK ZH 2019.1 hervorgeht. Für die Leistungsgruppen DER1.1, BEW7 und GYNT hält der Begründungstext im Spitalplanungsbericht fest, dass die Anforderung der «Verknüpfung» nicht erfüllt sei. Dieser Begriff wird ebenfalls in Ziff. 3.5 des Bewerbungsformulars näher erläutert. Im da- zugehörigen Text heisst es, dass viele Patientinnen und Patienten fach- übergreifendes medizinisches Wissen benötigen. Um dieses
C-2986/2021 Seite 19 sicherzustellen, müssten Leistungen, die aus medizinischer Sicht eng ver- bunden sind, zusammen angeboten werden. Sei die fachübergreifende Be- handlung besonders eng und die zeitliche Verfügbarkeit besonders wichtig, müssten diese Leistungen am gleichen Standort (inhouse) erbracht wer- den. Es wird auf die Spalten «Verknüpfungen» auf Blatt 3.9 verwiesen. Da- rin werden die erforderlichen Leistungsgruppen ersichtlich, sobald sich das interessierte Spital für eine entsprechende Leistungsgruppe bewirbt. Für die Gruppe DER1.1 ist eine Verknüpfung mit DER1 und ONK1, für die Gruppe BEW7 mit BEW1 oder BEW2, und für die Gruppe GYNT mit GYN1 und VIS1, erforderlich. Damit ist erstellt, dass der Bedeutungsgehalt sämt- licher als unklar gerügten Begriffe in nachvollziehbarer Weise aus dem Be- werbungsformular und den leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 hervorgeht. 3.9.4 Weiter ist die auf die Rüge, es sei unklar, ob auf die Mindestfallzahlen pro Operateur oder pro Standort abgestellt werde, einzugehen. Zudem ist in diesem Zusammenhang zu prüfen, ob die einschlägige Höhe der Min- destfallzahlen nachvollziehbar aus den Spitalplanungsgrundlagen oder der Begründung des Spitallistenbeschlusses hervorgeht. Führen Kantone Mindestfallzahlen ein, so muss sowohl die massgebliche Höhe wie auch deren Geltung pro Spital und/oder Operateurin/Operateur klar ersichtlich sein. Aus den Akten ergibt sich Folgendes: Der Versorgungsplanungsbericht enthält keinerlei Ausführungen zu Mindestfallzahlen. Der Spitalplanungsbericht führt nicht erreichte Mindestfallzahlen einzig bei den Leistungsgruppen GYNT, URO1.1.1 und GYN2 als Grund für die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an. Für die Gruppe GYNT wird keine konkrete Mindestfallzahl, für die Gruppen URO1.1.1 hingegen eine Zahl von 10, und für GYN2 von 100, genannt. Gemäss den Folien zur Präsentation vom 16. April 2021 gelte zudem auch für die Gruppe DER1.1 eine Mindestfallzahl von 10. Weder im Spitalplanungsbericht noch in den Präsentationsfolien finden sich erhellende Erläuterungen zur Anwendung des Kriteriums von Mindestfallzahlen auf den vorliegenden Fall. Der Spitalplanungsbericht nimmt einzig in Kap. 9.2 («Grundsätze zur Vergabe von Leistungsaufträgen») unter dem Stichwort «Konzentration von Leistungen» auf Mindestfallzahlen Bezug. Er hält auf S. 28 fest, dass Fallzahlen ˂ 10 pro Jahr kritisch zu hinterfragen seien, sofern keine zwingenden Verknüpfungen und Abhängigkeiten zu anderen Leistungsgruppen beständen, wobei die Gesamtzahl im Gemeinsamen Gesundheitsraum (nachfolgend: GGR) pro Jahr und der Marktanteil
C-2986/2021 Seite 20 mitberücksichtigt würden. Im Anschluss daran hält der Spitalplanungsbericht fest, dass es auch bei Fallzahlen ˃ 10 Fällen pro Jahr zu einer Konzentration kommen könne. Aus dieser vagen Formulierung geht weder hervor, welches Fallminimum letztlich entscheidend ist, noch, ob für die Ermittlung der Mindestfallzahlen die Zahlen pro Operateurin/Operateur oder pro Spital massgebend sind. In den leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 wird für die einzelnen Leistungsgruppen hingegen festgehalten, ob Mindestfallzahlen zu beachten seien und wenn ja, ob auf die Zahlen pro Operateur/Operateurin oder pro Spital abzustellen sei. In der Legende zu den einzelnen Leistungsgruppenspalten wird festgehalten, dass die angegeben Mindestfallzahlen pro Jahr pro Spital (S:) und/oder pro Jahr pro Operateurin/Operateur (O:) gelten würden. Aus den leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 geht hervor, dass für die Gruppe DER1.1 eine Mindestfallzahl von 10 pro Spital, für die Gruppe GYNT von 20 pro Spital und 20 pro Operateurin/Operateur, für die Gruppe URO1.1.1 10 pro Spital und 10 pro Operateurin/Operateur und für die Gruppe GYN2 100 pro Spital und 30 pro Operateurin/Operateur gelten. Dieselben Zahlen sind zudem in der Zusammenfassung in Ziff. 3.9 des Bewerbungsformulars enthalten. Aus den Präsentationsfolien geht hervor, dass für die Gruppen DER1.1, GYNT und GYN2 Mindestfallzahlen von 10, 20 resp. 100 gelten, womit der Eindruck entsteht, die Mindestfallzahlen der leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 seien massgebend, jedoch nur diejenigen pro Spital. In ihrer Vernehmlassung macht die Vorinstanz hingegen geltend, dass generell eine Mindestfallzahl von 10 Fällen pro Spital pro SPLG gelte, was widersprüchlich ist. Zutreffend ist auch, dass die Vorinstanz mit Bezug auf das Bethesda Spital auch Mindestfallzahlen pro Operateur berücksichtigt hat (vgl. Spitalplanungsbericht, S. 34), was verwirrlich ist; schliesslich sind die Planungskriterien einheitlich auf die betroffenen Einrichtungen anzuwenden (NADJA LÜTHI, Spitalplanung im wettbewerbsorientierten Umfeld – Bestandesaufnahme und Analyse, Basel 2022, S. 100). Festzuhalten ist, dass das massgebende Fallzahlenminimum und dessen Ermittlung weder aus den Spitalplanungsgrundlagen noch aus der Begründung des Spitallistenbeschlusses klar ersichtlich sind. Zum einen wurde die Beschwerdeführerin nicht hinreichend über eine für das Spitalplanungsverfahren entscheidwesentliche Grundlage orientiert. Zum anderen genügt die Begründung im Bericht und den Präsentationsfolien angesichts der erhöhten Anforderungen im Zusammenhang mit Spitallisten (vgl. E. 3.5), soweit sie auf Mindestfallzahlen Bezug nimmt (DER1.1,
C-2986/2021 Seite 21 GYNT, URO1.1.1 und GYN2), nicht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV. 3.9.5 Schliesslich ist hinsichtlich der übrigen Leistungsgruppen (KIE1, KINB, DER1, URO1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, BEW7und GYN1) zu prüfen, ob die Begründung im Spitalplanungsbericht und in der Präsentation den Begründungsanforderungen gemäss Art. 29 Abs. 2 BV genügt. Wie erwähnt, wird die Nichterteilung eines Leistungs- auftrags für die Gruppe BEW7 im Spitalplanungsbericht mit stichwortarti- gen Begriffen begründet, deren Bedeutung sich aus den leistungsspezifi- schen Anforderungen GDK ZH 2019.1 ergibt (vgl. E. 3.9.3). Mehrere Neu- bewerbungen (DER1.1, KIE1 und BEW7 und GYNT) wurden überdies mit der Begründung abgelehnt, der Bedarf sei bereits gedeckt, wobei die Soll- Zahlen und die Ist-Zahlen angeführt wurden. Bei einer Nichterteilung eines Leistungsauftrags aufgrund eines fehlenden Bedarfs ist – unter Wahrung allfälliger Geheimhaltungsinteressen – aufzuzeigen, in welchen Bereichen konkurrierende Spitäler im Vergleich besser abschneiden, was die Vo- rinstanz unterlassen hat. Die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Gruppe KIE1 wird einzig damit begründet, dass der Bedarf gedeckt sei; bei den anderen Gruppen werden hingegen andere Gründe wie das Nichter- füllen der leistungsspezifischen Anforderungen angeführt. Folglich ist eine Gehörsverletzung betreffend die Leistungsgruppen KIE1 zu bejahen. Die Nichterteilung eines Leistungsauftrag für die Gruppe KINB wird damit be- gründet, dass Kinder aus Qualitätsgründen nur am UKBB und Liestal be- handelt werden sollten, Kinder ab 12 Jahren jedoch gemäss Leistungsauf- trag erlaubt seien. In Ziff. 9.2 des Spitalplanungsberichts («Grundsätze zur Vergabe von Leistungsaufträgen») legt die Vorinstanz verständlich dar, weshalb diese beiden Spitäler den Leistungsauftrag für die Gruppe KINB erhalten sollen und dass sie Kindern ab 12 Jahren eine Wahlmöglichkeit habe einräumen wollen, weshalb die Begründungsanforderungen eben- falls erfüllt sind. Die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Gruppen URO1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5 und BEW6 wird jeweils da- mit begründet, dass in den Jahren 2016–2018 nur eine bestimmte durch- schnittliche Zahl von Fällen behandelt worden seien, wobei in Klammern die Anzahl der durch die Beschwerdeführerin behandelten Fälle für das Jahr 2018 sowie das Total sämtlicher im GGR behandelter Fälle angege- ben wird. Die Gegenüberstellung der Fallzahlen der Beschwerdeführerin mit den Gesamtfallzahlen deutet darauf hin, dass die Vorinstanz eine An- gebotskonzentration beabsichtigte. Sie hat jedoch weder in den Planungs- grundlagen noch im Spitalplanungsbericht eine kritische Menge an Fall- zahlen oder Marktanteilen klar definiert. Wie erwähnt, wird im
C-2986/2021 Seite 22 Spitalplanungsbericht einzig festgehalten, dass Fallzahlen ˂ 10 pro Jahr kritisch zu hinterfragen seien, wobei die Gesamtzahl im GGR pro Jahr und der Marktanteil mitberücksichtigt würden. Es könne auch bei Fallzahlen ˃ 10 Fällen pro Jahr und analog einem grösseren Marktanteil aus Qualitäts- gründen zu einer Konzentration kommen. Aus den Folien der Präsentation vom 16. April 2021 geht ebenfalls lediglich hervor, dass zur Steigerung der Qualität und der Wirtschaftlichkeit Leistungen konzentriert werden sollten, wobei als Faustregel 10 Fälle angegeben werden. Erst in ihrer Vernehm- lassung bringt die Vorinstanz vor, dass Spitäler ab einem Marktanteil von 2% der Fälle im GGR als versorgungsrelevant zu betrachten seien. Bezüg- lich der Gruppe GYN1 geht aus der Begründung ausdrücklich hervor, dass aus Qualitätsgründen eine Konzentration an wenigen Zentren mit Schwer- punkt Gynäkologie erfolge. Es werden ebenfalls die durchschnittlich be- handelten Fälle in den Jahren 2016–2018 den Gesamtfallzahlen gegen- übergestellt, wobei wiederum eine verbindliche Mindestfallzahl oder ein er- forderlicher Marktanteil fehlen. Damit ist letztlich nicht nachvollziehbar, nach welchen genauen Kriterien die Vorinstanz ihre Wahl zwischen meh- reren Leistungserbringern im Bereich der Gynäkologie trifft. Es ist festzu- halten, dass die Beschwerdeführerin auch bezüglich der Gruppen URO1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5 und BEW6 und GYN1 weder im Pla- nungsverfahren noch in der Begründung des Spitallistenbeschlusses über eine entscheidwesentliche Grundlage orientiert wurde, weshalb eine Ver- letzung der Begründungspflicht auch mit Bezug auf diese Gruppen zu be- jahen ist. 3.9.6 Anzumerken ist ferner, dass die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, dass die massgebenden Datenjahre nicht klar ersichtlich seien. So geht aus dem Spitalplanungsbericht hervor, dass für die Leistungsgruppen DER1, URO1.1, URO1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1 und GYN2 auf die Fallzahlen der Jahre 2016–2018 abgestellt wurde. In den Präsentationsfolien wird festgehalten, dass auch die Fallzahlen des Jahres 2019 zu Gunsten der Beschwerdeführerin berücksichtigt worden seien. Aus der knappen Begründung in den Präsentationsfolien zu den einzelnen Leistungsgruppen geht hervor, dass die Zahlen für das Jahr 2019 wohl miteinbezogen wurden, jedoch weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Beschwerdeführerin. Es fehlen konkrete Fallzahlen für das Datenjahr 2019 in den Präsentationsfolien. Die Begründung in den Folien zur Gruppe GYN2 nimmt jedoch nur auf die Jahre 2016–2018 Bezug, was widersprüchlich ist. Letztlich ist nicht nachvollziehbar, welcher Zeitraum für die Erhebung der Fallzahlen massgebend war und inwiefern sich eine
C-2986/2021 Seite 23 allfällige Berücksichtigung der Fallzahlen 2019 auf die Beschwerdeführerin ausgewirkt hat. Auch unter diesem Gesichtspunkt hat die Vorinstanz die Begründungspflicht verletzt. 3.9.7 Zuletzt ist die implizite Rüge der Beschwerdeführerin, das Auswahl- kriterium des Patienten- und Systemnutzens sei nicht nachvollziehbar, zu behandeln. Aus den Präsentationsfolien zur Besprechung vom 16. April 2021 geht hervor, dass der Patienten- und Systemnutzen nur auf mengen- gesteuerte SPLG anwendbar ist. Gemäss Spitalplanungsbericht sind die Leistungsgruppen BEW1, BEW2, BEW3, BEW5 und BEW7 mengenge- steuert. Laut Spitalplanungsbericht stellte nicht der Patienten- und System- nutzen eines einzelnen Spitals, sondern der effizienzgewichtete Patienten- und Systemnutzen (nachfolgend: ePuS-Wert) pro SPLG das grundlegende Kriterium für die Verteilung der bedarfsgerechten Leistungsmenge dar. Aus der Begründung im Spitalplanungsbericht geht nicht hervor, ob und in wel- chem Ausmass der ePuS-Wert – nebst den weiteren Anforderungen – bei der Nichterteilung eines Leistungsauftrags für diese Gruppen berücksich- tigt wurde. Vielmehr hält die Begründung im Bericht pauschal fest, dass die SPLG mengengesteuert sind und eine vermutete Überversorgung besteht. Im Übrigen ist anzumerken, dass die Ermittlung des ePuS-Wertes anhand der Akten nicht genügend nachvollziehbar ist. Der Spitalplanungsbericht erörtert lediglich in vager Weise die drei grundlegenden Schritte zur Ermitt- lung des Nutzenbeitrags. Nähere Ausführungen zum Zusammenspiel der diversen angewandten Kriterien, konkrete Berechnungen und konkrete e- PuS-Werte pro SPLG sind in den Akten indes nicht zu finden. Somit ist eine Verletzung der Begründungspflicht auch aufgrund der man- gelnden Klarheit hinsichtlich der massgebenden Auswahlkriterien für die mengengesteuerten Leistungsgruppen BEW1, BEW2, BEW3, BEW5 und BEW7 zu bejahen. Sollte der ePuS-Wert ein massgebliches Kriterium für die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die genannten Leistungs- gruppen dargestellt haben, ist im Übrigen die mangelnde Transparenz für dessen Berechnung zu bemängeln. 3.9.8 Hinsichtlich der Leistungsgruppe KINB ist festzuhalten, dass die Be- gründung der Nichterteilung eines Leistungsauftrags zwar äusserst knapp ausfiel, jedoch keine Gehörsverletzung darstellt, da sie letztlich nachvoll- ziehbar ist (vgl. E. 3.9.5). Der Umstand, dass die massgebenden Daten- jahre aus den Akten nicht klar hervorgehen, ist für die Gruppe KINB unbe- achtlich, da sich die Beschwerdeführerin für diese neu bewarb und somit auch noch keine Fallzahlen aufweisen konnte. Dementsprechend nimmt
C-2986/2021 Seite 24 die Begründung im Spitalplanungsbericht für diese Gruppe auch nicht auf Mindestfallzahlen resp. einschlägige Datenjahre Bezug. 3.9.9 Im Zusammenhang mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör rügt die Beschwerdeführerin zuletzt, dass ihr keine vollumfängliche Akteneinsicht, insbesondere in das Protokoll der 3. Fachsitzung der Fachkommission der Gemeinsamen Gesundheitsregion vom 22. November 2019 (nachfolgend: Protokoll der 3. Fachsitzung FK GGR) und den Entscheid der PA-Sitzung vom 9. November 2020, gewährt worden sei. 3.9.10 Die Vorinstanz bestreitet hingegen, dass der Beschwerdeführerin keine vollumfängliche Akteneinsicht gewährt worden sei. Anlässlich der Be- sprechung vom 16. April 2021 seien auch die Folien zur PA-Sitzung vom 9. November 2020 gezeigt worden, aus denen hervorginge, weshalb die Beschwerdeführerin die Leistungsaufträge nicht (mehr) erhalten werde. Zudem sei die Beschwerdeführerin darüber informiert worden, weshalb sie das Protokoll der 3. Fachsitzung der Fachkommission nicht offenlegen könne. Sie habe der Beschwerdeführerin bei der Besprechung mitgeteilt, dass sie ebenfalls keine Einsicht in die Protokolle der Fachkommission habe. Weiter weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die mit Schreiben vom 4. Dezember 2020 gewährte Frist zur Akteneinsicht und Stellungnahme verpasst habe. Trotzdem habe sie ihr weitere Male Ge- legenheit zur Stellungnahme und Akteneinsicht gewährt. 3.9.11 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich das Ak- teneinsichtsrecht auf alle verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Ausübung des Akten- einsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 132 V 387 E. 4.2; Urteil 1C_159/2014 E. 4.3 mit Hinweisen; GE- ROLD STEINMANN, Kommentar des Urteils 1C_159/2014, ZBl 116/2015, S. 323 ff., 327 f.; so auch ausdrücklich § 1 Abs. 2 der Verordnung zum Ver- waltungsverfahrensgesetz Basel-Landschaft vom 30. November 2004 [SGS 175.11; Vo VwVG BL]). Für Betroffene ist es indes zuweilen kaum möglich, aufzuzeigen, dass gewisse Akten für das eigene Verfahren be- deutsam sind, ohne diese bereits selber gesehen zu haben. In solchen Fäl- len muss es für das Akteneinsichtsrecht daher genügen, wenn der Be- troffene konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen vermag, dass dies in seinem Fall zutreffen könnte (MOSER ET AL., a.a.O., Rz. 3.95). Dokumente, die von einer die Verwaltung beratenden Fachkommission stammen, fallen auf- grund des Aspekts der Entscheidrelevanz ebenfalls unter das Aktenein- sichtsrecht (STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
C-2986/2021 Seite 25 Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 26 Rz. 40 mit Hinweisen). In zeitlicher Hinsicht besteht der Anspruch grundsätzlich ab der Eröffnung bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Verwaltungsverfahrens, also solange das Verfahren hängig und die Rechtsmittelfrist noch nicht abgelaufen ist (STEPHAN C. BRUNNER, a.a.O., Art. 26 Rz. 16 mit Hinweisen). 3.9.12 Die Parteien haben Anspruch auf Einsicht in die Verfahrensakten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen ihre Geheim- haltung erfordern (§ 14 Abs. 1 VwVG BL). Das Recht auf Akteneinsicht be- schränkt sich grundsätzlich auf die Verfahrensakten des betreffenden Spi- tals. Ein Anspruch auf Einsicht in die Akten von Konkurrentinnen und Kon- kurrenten besteht nicht (Urteil des BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018, E. 2.4). Der Inhalt eines Aktenstücks, in welches die Einsicht verweigert wird, muss jedoch soweit bekanntgegeben werden, als dies ohne Verlet- zung der zu schützenden Interessen möglich ist (§14 Abs. 2 VwVG BL). 3.9.13 Die Aktenführungspflicht von Verwaltung und Behörden bildet das Gegenstück zum (aus Art. 29 Abs. 2 BV fliessenden) Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht, indem die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch die vom Entscheid betroffene Person eine Aktenführungspflicht der Behörde voraussetzt (BGE 138 V 218 E. 8.1.2; 130 II 473 E. 4.1; 124 V 372 E. 3b; 124 V 389 E. 3a). Zudem ergibt sich die Pflicht zur sorgfältigen Aktenführung auch aus dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. KRAUS- KOPF/EMMENEGGER/BABEY in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 12 Rz. 42; SVR 2011 IV Nr. 44 [BGer 8C_319/2010] E. 2.2.2; Urteil des BVGer C6549/2014 vom 22. Juni 2016 E. 5.2.2 mit Hinweisen). Die Be- hörde ist verpflichtet, ein vollständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiter- leiten zu können. In den Akten hat sie alles festzuhalten, was zur Sache gehört (BGE 124 V 372 E. 3b; 115 Ia 97 E. 4c). 3.9.14 Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanz der Beschwerde- führerin mit Schreiben vom 4. Dezember 2020 Frist zur Stellungnahme zur provisorischen Spitalliste bis 10. Januar 2021 einräumte. In diesem Rah- men wurde die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass sie weitere Unterlagen zum Planungsverfahren einfordern könne (Vorakten 7.001). Mit einem an das GD BS addressierten Schreiben vom 23. Dezem- ber 2020 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur provisorisch erstellten Spitalliste (BVGer-act. 1, Beilage 19). Mit Schreiben vom 20. Januar 2021 ersuchte die Beschwerdeführerin die VGD BL schliesslich um umfassende
C-2986/2021 Seite 26 Einsicht in die Unterlagen des Entscheidfindungsprozesses (BVGer-act. 1, Beilage 9). In der Folge stellten die kantonalen Behörden der Ergolz Klinik mit Schreiben vom 1. Februar 2021 weitere Unterlagen sowie das «Mas- tersheet Nutzungsbewertung» (nachfolgend: Mastersheet) zu und setzten ihr eine nicht erstreckbare Frist zur Stellungnahme bis 23. Februar 2021 (BVGer-act. 1, Beilagen 10 und 11). Mit Schreiben vom 12. Februar 2021 rügte die Beschwerdeführerin, dass die Verfahrensakten nicht vollständig seien und ersuchte die VGD BL um Zustellung weiterer Verfahrensakten (Protokoll der 3. Fachsitzung der Fachkommission GGR vom 22. Novem- ber 2019 und Entscheid der PA-Sitzung vom 9. November 2020) und An- setzung einer Nachfrist zur Stellungnahme (BVGer-act. 1, Beilage 12). Die kantonalen Behörden lehnten das Gesuch mit Schreiben vom 18. Februar 2021 ab (BVGer-act. 1, Beilage 13). Mit Schreiben vom 22. Februar 2021 stellte die Beschwerdeführerin bei der Volkswirtschafts- und Gesundheits- direktion des Kantons Basel-Landschaft einen prozessualen Antrag auf umfassende Akteneinsicht (BVGer-act. 1, Beilage 14) und mit Schreiben vom 16. März 2021 um Erlass einer anfechtbaren Zwischenverfügung, sollte ihr keine umfassende Akteneinsicht gewährt werden (BVGer-act. 1, Beilage 15). Zuletzt trafen sich die kantonalen Behörden und die Ergolz Klinik am 16. April 2021 zu einer mündlichen Besprechung resp. einer Prä- sentation mit dem Titel «Rechtliches Gehör Spitalliste 2021 der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft – Ergolz Klinik [...]: Akteneinsicht vom 16. April 2021 in Liestal» (BVGer-act. 1, Beilage 17 und Vorakten 4.002). 3.9.15 Vorliegend ist zu prüfen, ob eine Verletzung des Akteneinsichts- rechts vorliegt. Vorab ist aus zeitlicher Perspektive festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin auch im Zeitpunkt ihrer Schreiben vom Februar und März 2021 und der Besprechung vom 16. April 2021 nach wie vor ein Recht auf Akteneinsicht hatte, zumal das Spitalplanungsverfahren hängig war. Auch die Ansetzung einer Frist seitens der Vorinstanz vermag daran nichts zu ändern. Sodann ist zu prüfen, ob das Protokoll der 3. Fachsitzung der Fachkommission GGR vom 22. November 2019 und der Entscheid der PA-Sitzung vom 9. November 2020 dem Akteneinsichtsrecht unterstehen. In einem ersten Schritt wird geprüft, ob das Protokoll der 3. Fachsitzung FK GGR vom Recht auf Einsicht in die Akten umfasst wird; es befindet sich nicht in den Vorakten. Aus dem Beschlussprotokoll der 2. Fachkommissi- onssitzung vom 3. Oktober 2019 geht jedoch hervor, dass eine Sitzung der FK GGR am 22. November 2019 stattfinden werde (Vorakten 16.001). Fraglich ist, ob die Sitzungsprotokolle der FK GGR als entscheidrelevant gelten oder nicht. Die FK GGR ist ein durch die Kantone Basel-Stadt und
C-2986/2021 Seite 27 Basel-Landschaft eingesetztes Gremium, das sich aus sieben verwal- tungsunabhängigen Fachleuten mit Kenntnissen des schweizerischen Ge- sundheitswesens zusammensetzt und seit dem 1. Juli 2019 die Erstellung der gleichlautenden Spitallisten begleitet (vgl. § 9 des Staatsvertrags, S. 6 f.). Ihre Aufgaben umfassen im Allgemeinen die Erarbeitung einer Stel- lungnahme zuhanden der Regierungen der beiden Kantone bei anstehen- den wesentlichen Änderungen der Spitallisten und die Unterstützung des zuständigen Departements und der zuständigen Direktion bei der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie die Abgabe von Empfehlungen (§ 8 Abs. 1 und 2 des Staatsvertrags). § 15 Abs. 3 und 4 des Staatsvertrags führen näher aus, dass die FK GGR auf Anfrage dem zuständigen Departement und der zu- ständigen Direktion Empfehlungen zum Entwurf der Spitallisten abgibt und nach Vorliegen der konsolidierten Entwürfe der Spitallisten eine Stellung- nahme zuhanden der Regierungen erarbeitet. Aus diesen Bestimmungen geht hervor, dass die FK GGK keine Entscheidungskompetenz, sondern lediglich beratende und vorbereitende Funktion hat, weshalb sie als Ver- waltungskommission zu qualifizieren ist (vgl. zum Begriff der Verwaltungs- kommission STEFAN VOGEL, Einheit der Verwaltung – Verwaltungseinhei- ten, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 265 f.). Die FK GGR trifft als solche den endgültigen Entscheid zwar formell nicht selber, liefert aber wesentliche Grundlagen dafür und determiniert diesen massgeblich mit. Das Abwei- chen von Ratschlägen oder Empfehlungen von Verwaltungskommissionen bewirkt faktisch einen Rechtfertigungsdruck. Zudem lässt sich der effektive Einfluss einer Verwaltungskommission organisationsrechtlich nur bedingt steuern (STEFAN VOGEL, a.a.O., S. 268 f. mit Hinweisen). Aus dem Be- schlussprotokoll der 2. Fachsitzung FK GGR vom 3. Oktober 2019 geht im Übrigen hervor, dass die FK GGR bereits zu diesem Zeitpunkt mehrere Empfehlungen abgegeben hat und aufgrund der Relevanz der ausstehen- den Traktanden, mitunter der Zielgewichtung und der Rahmenbedingun- gen, eine 3. Fachsitzung am 22. November 2019 stattfinden werde. Auf- grund dessen sowie der obigen Ausführungen zur materiellen Beteiligung von Verwaltungskommissionen am Entscheidverfahren bestehen genü- gend Anhaltspunkte, um eine Relevanz des Protokolls der 3. Fachsitzung FK GGR für das vorliegende Verfahren zu bejahen. Folglich hätte der Be- schwerdeführerin Einsicht in das Beschlussprotokoll der 3. Fachsitzung der FK GGR gewährt werden müssen. In den Präsentationsfolien vom 16. April 2021 begründet die Vorinstanz die Nichtgewährung der Aktenein- sicht damit, dass die Fachkommission auch den Auftraggebern keinen Ein- blick in ihre Protokolle gewähre. Die Fachkommission erstelle einen Ab- schlussbericht, welcher die relevanten Feststellungen enthalte, aber noch nicht vorliege. Dem ist Folgendes entgegen zu halten: Unabhängig davon,
C-2986/2021 Seite 28 ob die FK GGR als Verwaltungskommission ohne Rechtspersönlichkeit der kantonalen Zentralverwaltung zuzuordnen ist, oder als dezentrale Verwal- tungsträgerin zu qualifizieren ist (vgl. die näheren Ausführungen zur dog- matischen Einordnung von Verwaltungskommissionen MARKUS MÜLLER, in: Bernhard Waldmann et. al. [Hrsg.], Basler Kommentar zur Bundesver- fassung, 2015, Rz. 47 zu Art. 178), untersteht sie einer Aktenführungs- pflicht (Art. 29 Abs. 2 BV und § 2 des Gesetzes über die Archivierung des Kantons Basel-Landschaft [Archivierungsgesetz; SGS 163]). Sie hat die Unterlagen so zu bewirtschaften, dass ihr Handeln jederzeit nachvollzogen werden kann (§ 4 Abs. 1 des Archivierungsgesetzes). Die Vorinstanz hat hingegen sicherzustellen, dass sich bewerbende Spitäler Einsicht in ent- scheidrelevante Unterlagen der KF GGR erhalten. Es obliegt ihr, die Rechtsgrundlagen für eine Herausgabepflicht von Unterlagen der FK GGR an die zuständige Direktion resp. an das zuständige Departement zu schaf- fen, sollte eine solche noch nicht bestehen. Im Übrigen steht es den Kan- tonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft frei, die organisationsrechtlichen Grundlagen der FK GGR so zu regeln, dass der Anspruch auf Akteneinsicht der interessierten Spitäler gewährt werden kann. Allgemein gilt, dass bei Geheimhaltungsinteressen auch lediglich eine teilweise Akteneinsicht ge- währt werden kann. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich bewerbende Spitäler einen Anspruch auf Einsicht in Akten von am Spitalplanungsver- fahren beteiligten Verwaltungskommissionen haben, sofern diese ent- scheidrelevant sind oder entsprechende Anhaltspunkte dafür gegeben sind. Die Nichtgewährung der Akteneinsicht im vorliegenden Fall stellt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin dar. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob das Protokoll der PA-Sitzung vom 9. November 2020 vom Akteneinsichtsrecht umfasst wird. Es befindet sich ebenfalls nicht in den Vorakten. Es ist allerdings davon auszugehen, dass es sich dabei um ein Protokoll des GGR-Projektausschusses handelt. Ge- mäss S. 9 des Spitalplanungsberichts werden die strategischen Entschei- dungen im Projektausschuss gefällt, in welchem die beiden beauftragten Regierungsräte sowie die Generalsekretariate vertreten sind. Im Masters- heet sind bei einzelnen Leistungsgruppen in der Spalte «Bemerkungen» Verweise auf den Entscheid des Projektausschusses (PA-Sitzung) vom 9. November 2020 angeführt. So heisst es in den Bemerkungen zur Gruppe KIE1, dass «kein Bedarf gemäss Entscheid PA-Sitzung 9.11.20» bestehe. Bei den Gruppen URO1.1 und URO1.1.1 wird nach den Stichwor- ten «zu wenige Fälle» resp. «zu wenig Fälle, MFZ nicht erfüllt» angemerkt, dass die Beschwerdeführerin den Leistungsauftrag «gemäss Entscheid PA-Sitzung» verliere. Bei der Gruppe GYN1 geht aus der Bemerkung
C-2986/2021 Seite 29 hervor, dass gemäss «Entscheid PA-Sitzung 9.11.20» eine Konzentration auf wenige Zentren erfolgen solle und wenig Fälle vorlägen. Die Ent- scheide gemäss Protokoll der PA-Sitzung vom 9. November 2020 bilden somit die Grundlage für die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für diese Gruppen und sind entscheidrelevant. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass sie der Beschwerdeführerin anlässlich der Besprechung vom 16. April 2021 aufgezeigt habe, weshalb ihr die Leistungsaufträge nicht (mehr) er- teilt worden seien. In der Präsentation vom 16. April 2021 finden sich meh- rere Folien mit dem Titel «PA-Sitzung vom 9. November 2020», die stich- wortartige Ausführungen und teilweise geschwärzte Stellen beinhalten. Es besteht wie erwähnt die Möglichkeit, Einsichtsberechtigten beim Vorliegen von Geheimhaltungsinteressen statt der Vorlage der vollständigen Unter- lagen ausnahmsweise lediglich Einsicht in eine auf das Wesentliche be- schränkte Zusammenfassung zu gewähren, welche die entscheidrelevan- ten Aspekte nachvollziehbar erläutert (Urteil des BVGer A-1936/2006 vom 10. Dezember 2009). Die stichwortartige tabellarische Übersicht zur Aus- gangslage, Argumentation des Spitals, Evaluation und Empfehlung in den Präsentationsfolien genügt diesem Erfordernis jedoch nicht. Infolgedessen stellt die Nichtgewährung der Einsicht in das Protokoll der PA-Sitzung vom 9. November 2020 ebenfalls eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts dar. 3.10 Zusammengefasst hat die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerde- führerin auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG und § 13 f. VwVG BL verletzt, da der Inkraftset- zungsbeschluss zur Spitalliste, soweit er deren Rechtsverhältnis betrifft, mangelhaft begründet ist. Zudem wurde das Akteneinsichtsrecht der Be- schwerdeführerin gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, § 14 Abs. 1 und 2 VwVG BL und § 1 Abs. 2 Vo VwVG BL verletzt. Eine Heilung der Gehörsverletzung fällt grundsätzlich ausser Betracht, da das Bundesverwaltungsgericht ein- zige Beschwerdeinstanz ist und im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur über eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis verfügt (vgl. E. 2.1). Der Antrag 2 ist insofern gutzuheissen, als auf diesen einzutreten ist. Demzu- folge ist der angefochtene Inkraftsetzungsbeschluss insoweit aufzuheben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an die Beschwerdeführe- rin in den Leistungsgruppen DER1, URO1.1, URO1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1, GYN2, DER1.1, KIE1, BEW7, GYNT und KINB betrifft. Die Sache ist zur neuen Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
C-2986/2021 Seite 30 4. 4.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die Rückweisung aufgrund von Verfahrensfehlern der Vorinstanz erfolgt, hat die Beschwerdeführerin als vollständig obsiegend zu gelten (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 295, Fn. 143 zu Rz. 4.43). Es sind daher keine Verfahrens- kosten zu erheben und der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kosten- vorschuss zurückzuerstatten. 4.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis- mässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen Aufwandes erscheint eine Entschädigung von CHF 6'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen. 5. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Eventualantrag (Antrag 2) gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird, und der angefochtene Inkraftsetzungsbeschluss wird insoweit aufgehoben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin in den Leistungsgruppen DER1, URO1.1, URO1.1.1, BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, GYN1, GYN2, DER1.1, KIE1, BEW7, GYNT und KINB betrifft. Die Sache wird im Sinne
C-2986/2021 Seite 31 der Erwägungen zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und anschlies- sendem Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von CHF 5‘000.– zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine pauschale Par- teientschädigung von Fr. 6'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Bun- desamt für Gesundheit.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Julia Pandey
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