B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-2947/2021
Urteil vom 7. September 2023 Besetzung
Richter Michael Peterli (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Julia Pandey.
Parteien
Praxisklinik Rennbahn AG, vertreten durch Dr. iur. Thomas Eichenberger, Rechtsanwalt, und Dr. Claudio Helmle, Rechtsanwalt, Kellerhals Carrard Bern KIG, Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, Staatskanzlei, handelnd durch das Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt, Vorinstanz,
Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft, Landeskanzlei, handelnd durch Volkswirtschafts- und Gesundheitsdirektion des Kantons Basel-Landschaft, Vorinstanz,
beide vertreten durch lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin, und MLaw Alexander Schwab, Advokat, gysin rechtsanwälte.
Gegenstand
Krankenversicherung, Spitallisten Akutsomatik der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft per 1. Juli 2021 (Be- schluss vom 25. Mai 2021).
C-2947/2021 Seite 3 Sachverhalt: A. Die Praxisklinik Rennbahn AG (nachfolgend: Praxisklinik Rennbahn) war auf der Spitalliste 2018 des Kantons Basel-Landschaft mit einem Leis- tungsauftrag für 13 Leistungsgruppen in diversen Leistungsbereichen auf- geführt. Im Leistungsbereich Basispaket verfügte sie über einen Leistungs- auftrag für die Leistungsgruppe BPE (Basispaket für elektive Leistungser- bringer). Im Bereich Bewegungsapparat hatte sie einen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppen BEW1 (Chirurgie Bewegungsapparat), BEW2 (Orthopädie), BEW3 (Handchirurgie), BEW4 (Arthroskopie der Schulter und des Ellbogens), BEW5 (Arthroskopie des Knies), BEW6 (Rekonstruk- tion obere Extremität), BEW7 (Rekonstruktion untere Extremität) und BEW10 (Plexuschirurgie) zugesprochen erhalten. Für die Gruppen BEW7.1 (Erstprothese Hüfte), BEW7.2 (Erstprothese Knie) und BEW7.3 (Wechseloperationen Hüft- und Knieprothesen) hatte sie einen bis am 31. Dezember 2020 befristeten Leistungsauftrag. Weiter umfasste ihr Leis- tungsauftrag im Bereich der Rheumatologie die Gruppe RHE1 (Rheuma- tologie). Die Spitalliste Akutsomatik 2018–2020 des Kantons Basel-Stadt verwies mit Bezug auf die Praxisklinik Rennbahn auf den Leistungsauftrag der da- mals geltenden Spitalliste 2018 des Kantons Basel-Landschaft. B. B.a Die Spitallisten 2021 der Kantone Basel-Landschaft und Basel-Stadt sind aufgrund des Staatsvertrags zwischen den beiden Kantonen betref- fend Planung, Regulation und Aufsicht in der Gesundheitsversorgung vom 6. Februar 2018 (vgl. Systematische Gesetzessammlung der Kantone Ba- sel-Stadt SG 333.200 und Basel-Landschaft SGS 930.001) gleichlautend. B.b Am 4. September 2019 wurde das Bewerbungsverfahren für die gleichlautenden Spitallisten 2021 der Kantone Basel-Stadt und Basel- Landschaft eröffnet. Mit Formular vom 30. Oktober 2019 bewarb sich die Praxisklinik Rennbahn um einen Leistungsauftrag für die 13 bisherigen Leistungsgruppen sowie neu für die Gruppe KINB (Basis-Kinderchirurgie; Vorakten 12.002). B.c Mit Schreiben vom 9. März 2020 stellten das Gesundheitsdepartement des Kantons Basel-Stadt (GD BS) und die Volkswirtschafts- und Gesund- heitsdirektion des Kantons Basel-Landschaft (VGD BL) der Praxisklinik
C-2947/2021 Seite 4 Rennbahn eine Übersicht der provisorisch erstellten Leistungsaufträge zu (Vorakten 11.001). Mit Schreiben vom 5. Juni 2020 ersuchte die Praxiskli- nik Rennbahn um vollumfängliche Akteneinsicht (Vorakten 9.001). Am 11. August 2020 fand eine Anhörung der Praxisklinik Rennbahn beim GD BS und bei der VGD BL statt (Vorakten 8.001). In der Folge stellten diese der Praxisklinik Rennbahn am 4. Dezember 2020 einen überarbeiteten Entwurf der provisorisch erstellten Spitalliste zu (Vorakten 7.001). Mit Schreiben vom 16. Dezember 2020 ersuchte die Praxisklinik Rennbahn das GD BS um vollständige Akteneinsicht (Vorakten 7.006). Daraufhin stellten ihr das GD BS und die VGD BL mehrere Unterlagen zu und es folgte ein schriftlicher Austausch zwischen den Parteien (Vorakten 13.001, 13.002, 6.001, 6.002 und 6.003). B.d Die Regierungsräte der Kantone Basel-Landschaft und Basel-Stadt (nachfolgend: Vorinstanzen) genehmigten an ihren Sitzungen vom 25. Mai 2021 mit Regierungsratsbeschlüssen Nr. 2021-737 resp. Nr. 21/16/21 die gleichlautenden Spitallisten 2021 für die Kantone Basel-Landschaft und Basel-Stadt in den Bereichen Akutsomatik, Psychiatrie und Rehabilitation (Vorakten 2.003 und 3.001; nachfolgend: gleichlautende Spitallisten 2021 BL und BS). Der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Land- schaft wurde am 27. Mai 2021 in der kantonalen Gesetzessammlung pu- bliziert; dessen Ziff. IV sieht vor, dass die Spitalliste in Form einer Verord- nung am 1. Juli 2021 in Kraft treten werde (GS 2021.047, nachfolgend: Spitallistenbeschluss BL). Am 3. Juni 2021 wurde die Spitalliste 2021 unter dem Titel «Erlass der Spitalliste für den Kanton Basel-Landschaft (gleich- lautend wie die Spitalliste für den Kanton Basel-Stadt)» im Amtsblatt Nr. 22 des Kantons Basel-Landschaft publiziert (BVGer-act. 1, Beilage 6). Der Beschluss des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: Spi- tallistenbeschluss BS) wurde im Amtsblatt Nr. 42 vom 29. Mai 2021 publi- ziert (BVGer-act 1, Beilage 5). Der Anhang zum Beschluss enthält die neue Spitalliste 2021 für den Kanton Basel-Stadt. Der Geltungsbeginn wurde ebenfalls auf den 1. Juli 2021 festgesetzt. Zudem wurde der Spitallistenbe- schluss BS der Praxisklinik Rennbahn am 31. Mai 2021 per Post zugestellt; der Spitallistenbeschluss BL wurde ihr am 27. Mai 2021 per E-Mail zuge- stellt (BVGer-act. 1, Rz. 6 f.). B.e Die neue Spitalplanung stützte sich auf den Versorgungsplanungsbe- richt 2019 als Grundlage (Vorakten 15.002; nachfolgend: Versorgungspla- nungsbericht). Für den vorliegend relevanten Bereich der Akutsomatik wur- den die Leistungsaufträge gemäss der Leistungsgruppensystematik der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich erteilt.
C-2947/2021 Seite 5 C. Die Praxisklinik Rennbahn hatte sich für alle 13 bisherigen Leistungsaufträge beworben. Jedoch erteilten ihr die Vorinstanzen keinen Leistungsauftrag für folgende sechs Leistungsgruppen: BEW3, BEW7.1, BEW7.1.1 BEW7.2.1, BEW10 und RHE1. Zudem hatte sich die Praxisklinik Rennbahn für einen Leistungsauftrag in der Gruppe KINB neu beworben. Die Vorinstanzen lehnten diese Neubewerbung ab. Für die Gruppen BPE (Basispaket für elektive Leistungserbringer), BEW1 (Chirurgie Bewegungsapparat), BEW2 (Orthopädie), BEW5 (Arthroskopie des Knies), BEW6 (Rekonstruktion obere Extremität), BEW7 (Rekonstruktion untere Extremität) und BEW7.2 (Erstprothese Knie) wurde der Praxisklinik Rennbahn zwar ein Leistungsauftrag erteilt, jedoch eine Mengensteuerung vorgesehen. D. Die Praxisklinik Rennbahn (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob am 24. Juni 2021 durch ihre Rechtsvertreter Beschwerde gegen die Spital- listenbeschlüsse der Vorinstanzen. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
C-2947/2021 Seite 6 3. a. Eventualiter zu Ziff. 2.a–c: Der Beschwerdeführerin sei in den Leis- tungsgruppen BEW3 Handchirurgie, BEW7.1 Erstprothese Hüfte und BEW7.2.1 Wechseloperationen Knie-Prothese ein befristeter Leis- tungsauftrag bis ein Jahr nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu erteilen, damit vor Fristablauf überprüft werden kann, ob die erforder- lichen Fallzahlen eingehalten werden und somit ein Leistungsauftrag bis 31. Dezember 2025 erteilt werden kann.
b. Eventualiter zu Ziff. 2.d: In der Spitalliste und dem Leistungsauftrag sei explizit aufzuführen, dass die Beschwerdeführerin Kinder ab 12 Jahren stationär innerhalb ihrer Leistungsaufträge behandeln darf.
C-2947/2021 Seite 7 E. Der mit Zwischenverfügung vom 29. Juni 2021 bei der Beschwerdefüh- rerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– (BVGer- act. 2) wurde am 9. Juli 2021 geleistet (BVGer-act. 7). F. Mit Zwischenverfügung vom 10. August 2021 wurde der Antrag der Be- schwerdeführerin auf vorsorgliche Massnahmen (Antrag 6) infolge Aner- kennung als gegenstandslos abgeschrieben (BVGer-act. 12). G. Die Vorinstanzen beantragen in ihrer Vernehmlassung vom 10. Septem- ber 2021 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 16). H. Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters vom 16. Septem- ber 2021 (BVGer-act. 17) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am 13. Oktober 2021 als Fachbehörde Stellung (BVGer-act. 19). I. Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanzen reichten am 25. November 2021 resp. 29. November 2021 ihre Schlussbemerkungen ein (BVGer- act. 23 und 24).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das Vorliegen einer Verfügung ist Sachurteils- voraussetzung für ein Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs- gericht (ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs- gericht, 3. Aufl. 2022, S. 34 Rz 2.6). 1.3 Als Verfügung zu qualifizieren ist eine hoheitliche, individuell-konkrete, auf Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer Be- hörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, oder eine autori- tative und individuell-konkrete Feststellung bestehender Rechte oder Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 855 ff.;
C-2947/2021 Seite 8 TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 17). Die Qualifikation eines Hoheitsakts hängt vom Inhalt der Anordnung und nicht von der gewählten Form ab (sog. «materieller Verfügungsbegriff»). Selbst wenn eine einzelfallbezogene Anordnung (fälschlicherweise) in die Form eines generell-abstrakten Erlasses geklei- det und im entsprechenden Verfahren erlassen wurde, geht ihr Verfü- gungscharakter dadurch nicht verloren (vgl. BGE 143 II 268 E. 4.2.1; BVGE 2016/28 E. 1.4.1; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N 132 ff.; MARKUS MÜLLER, in: VwVG-Kom- mentar, 2. Aufl. 2019, Art. 5 N 15). 1.4 Als zulässige Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behör- den, wobei insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfü- gungen kantonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundes- gesetz vorgesehen ist. 1.5 Nach Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kan- tonsregierungen nach Art. 39 KVG unabhängig von ihrer Rechtsnatur beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden (Urteil des BVGer C-245/2012 vom 3. Oktober 2012 E. 3). Auch wenn die in Art. 53 Abs. 1 KVG aufgeführten Beschlüsse «unabhängig ihrer Rechtsnatur» beim Bun- desverwaltungsgericht angefochten werden können, schliesst dies keine Ausweitung der Anfechtbarkeit auf Erlasse vor Bundesverwaltungsgericht mit ein (Urteil des BVGer C-135/2020 vom 31. Juli 2020 E. 3.4). 1.6 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui gene- ris zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügun- gen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). 1.7 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 48 zu Art. 62).
C-2947/2021 Seite 9 1.8 1.8.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich unter anderem gegen den in der chronologischen Gesetzessammlung des Kantons Basel-Landschaft publizierten Spitallistenbeschluss BL vom 25. Mai 2021, der das Inkrafttre- ten der neuen Spitalliste in Form einer Verordnung am 1. Juli 2021 regelt. Der angefochtene Spitallistenbeschluss BL verweist in § 1 auf die neue gemeinsame Spitalliste 2021, deren Leistungsaufträge im Anhang zum Be- schluss aufgeführt sind. Zu prüfen ist, ob dieser ein zulässiges Anfech- tungsobjekt darstellt (vgl. E.1.1 und 1.2). 1.8.2 Sowohl der angefochtene Spitallistenbeschluss BL als auch der an- gefochtene Spitallistenbeschluss BS stützen sich auf Art. 39 KVG und ergingen durch die Regierungsräte der Kantone Basel-Landschaft resp. Basel-Stadt. Gemäss Art. 53 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsre- gierungen nach Artikel 39 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Allerdings ist mit Bezug auf den angefochtenen Spitallis- tenbeschluss BL zu beachten, dass dieser die Inkraftsetzung der Spitalliste in Form einer Verordnung zum Gegenstand hat. Es stellt sich die Frage nach dessen Rechtsnatur, da das Bundesverwaltungsgericht wie erwähnt für abstrakte Normenkontrollen nicht zuständig ist (vgl. E. 1.5.; vgl. auch das Urteil des BGer vom 25. April 2012 2C_285/2011 E. 1.2.4, in welchem die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts im Fall einer abstrakten Normenkontrolle im Bereich der Spitalplanung verneint wurde). Inkraftset- zungsbeschlüsse unterscheiden sich in ihrer Natur nicht von den in Kraft zu setzenden Erlassen selber (so auch Urteil des VGer des Kantons Zürich VB 2011.00722 E. 1.2). Da ein materieller Verfügungsbegriff massgebend ist (vgl. E. 1.3), ist die Spitalliste in Verordnungsform und dementsprechend auch der angefochtene Spitallistenbeschluss BL als ein «Bündel von Ein- zelverfügungen» zu qualifizieren. Darüber hinaus ist die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Praxis im Kanton Tessin zu beachten, der die Spitalliste ebenfalls in Form einer Verordnung, nämlich eines als Legislativverordnung qualifizierenden Dekrets (vgl. zum Begriff der Legis- lativverordnung ANDREAS AUER, Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 2016, S. 279 f.), erlässt. Das Bundesverwaltungsgericht ist auf entspre- chende Inkraftsetzungsbeschlüsse betreffend die Spitalliste, welche im kantonalen Amtsblatt publiziert wurden, jeweils eingetreten (BVGE 2019 V/7 und Urteil des BVGer C-425/2016 vom 29. Februar 2016 E. 3 und 4). 1.9 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver- fahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
C-2947/2021 Seite 10 Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson- ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe- bung oder Änderung hat (Bst. c). Ein schutzwürdiges Interesse gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschwer- deführer ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung oder Ände- rung der angefochtenen Verfügung hat. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem die vorgesehene Mengen- steuerung für die Leistungsgruppe BEW4. Aus den Akten geht indes her- vor, dass die Vorinstanzen der Beschwerdeführerin den Leistungsauftrag für diese Gruppe erteilt haben, ohne eine Mengensteuerung vorzusehen (Vorakten 3.002 und 5.001). Folglich ist das Rechtsschutzinteresse zu ver- neinen. 1.10 Die weiteren Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist, soweit sie nicht die Leistungsgruppe BEW4 betrifft. 1.11 Schliesslich ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerde- verfahrens zu bestimmen. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsge- genstand bildet. Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsge- genstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf ei- nen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehö- ren die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streit- gegenstand (BGE 125 V 413 E. 1b). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der Spitallistenbeschlüsse BL und BS nur insoweit, als ihr für vier Leistungsgruppen kein Leistungsauftrag erteilt sowie für gewisse er- teilte Leistungsaufträge eine Mengensteuerung vorgesehen wurde. Dem- nach ist die verweigerte Zuteilung eines Leistungsauftrags in den Gruppen BEW3, BEW7.1, BEW7.2.1 und KINB sowie die Mengenbeschränkung hin- sichtlich der Gruppen BPE, BEW1, BEW2, BEW5, BEW6, BEW7 und BEW7.2 strittig. Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever- fahrens beschränkt sich somit auf diese Leistungsgruppen.
C-2947/2021 Seite 11 2. 2.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er- messensspielraum (BVGE 2018 V/3 E. 4.1 mit Hinweisen). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs- rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 48 zu Art. 62). 3. 3.1 In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG, § 12 Abs. 1 lit. b der Verfassung des Kantons Basel-Stadt (SG 111.100), § 38 Abs. 2 des Gesetzes betreffend die Orga- nisation des Regierungsrates und der Verwaltung des Kantons Basel-Stadt vom 22. April (Organisationsgesetz, OG BS; SG 153.100) sowie § 13 f. des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 13. Juni 1988 (VwVG BL; SGS 175). 3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135 I 187 E. 2.2 mit Hinweisen; WALD- MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 28 f. zu Art. 29). Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln. 3.3 Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Zum Gehörsanspruch gehört insbesondere das Recht des Betroffenen,
C-2947/2021 Seite 12 sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebli- che Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erhebli- chen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befug- nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih- ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 I 279 E. 2.3; 135 II 286 E. 5.1; 132 V 368 E. 3.1 mit Hinweisen). 3.4 Die interessierten Spitäler müssen hinreichend darüber informiert sein, welche Anforderungen für einzelne Leistungsgruppen zu erfüllen sind (Ur- teil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 3.4.1). Soweit auf (Min- dest-)Fallzahlen abgestellt werden soll, hat die Behörde vor ihrem Be- schluss über die Spitalliste bekannt zu geben, wie die massgebenden Fall- zahlen ermittelt werden; sie hat dazu aber keine (separate) Anhörung durchzuführen. Ebenso wenig hat sie die Leistungserbringer vor dem An- hörungsverfahren, welches zu der in Aussicht genommenen Spitalliste (und damit auch zur gesamten Spitalplanung) erfolgt, dazu anzuhören, auf welche Grundlagen (Daten, Studien oder Gutachten etc.) sie ihre Versor- gungsplanung abstützen will. Grundsätzlich genügt es, wenn die Parteien vor dem Beschluss der Spitalliste einmal – zu allen relevanten Fragen – angehört werden (Urteil des BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 2.4; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., Art. 30 Rz. 37). 3.5 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vor- bringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tat- sächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Be- troffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In die- sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 143 III 65 E. 5.2 mit Hinweisen). An die Begründungsdichte von Verfügungen im Zusammenhang mit Spitallisten sind aufgrund des den Behörden zustehenden Ermessenspielraums und der Komplexität der Ma- terie jedoch erhöhte Anforderungen zu stellen (Urteil BVGer C-5576/2011
C-2947/2021 Seite 13 E. 6.3). Die verfügende Behörde muss im Rahmen ihrer Begründung nach- vollziehbar darlegen, welche Gründe für sie ausschlaggebend waren und insbesondere, ob die massgebenden Kriterien erfüllt oder inwieweit sie ver- fehlt wurden (NADJA LÜTHI, Spitalplanung im wettbewerbsorientierten Um- feld – Bestandesaufnahme und Analyse, Basel 2022, S. 167 mit Hinweis. auf Urteil des BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.3). Es ist insbe- sondere nicht Sache der Verfügungsadressatin, den tatsächlichen Gehalt beziehungsweise die für die verfügende Behörde ausschlaggebenden Gründe für den Entscheid zu antizipieren (Urteil des BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 6.3). 3.6 Leistungsaufträge können mit Auflagen wie Mengenbeschränkungen verbunden werden (NADJA LÜTHI, Spitalplanung im wettbewerbsorientier- ten Umfeld, 2022, S. 170 ff.), die ebenfalls der Begründungspflicht unter- liegen. 3.7 Stützen sich die Spitalplanungsbehörden bei der Erteilung von Leis- tungsaufträgen auf Berechnungen, so obliegt es ihnen, die Berechnungs- grundlagen in nachvollziehbarer Weise darzulegen und offenzulegen, auf welche Zahlen aus welchen (Daten-)Quellen konkret abgestellt wird. 4. 4.1 Im Folgenden ist die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanzen hätten die Begründungspflicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör verletzt, zu prüfen. 4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Begründung der Nichtertei- lung der Leistungsaufträge im Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021 für die Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft in den Bereichen Akutsom- atik, Psychiatrie und Rehabilitation» (nachfolgend: Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021») stelle einzig auf angeblich nicht erfüllte Fallzahlen ab. Die Gewichtung der über- und untergeordneten Ziele, der Effizienzindex und der effizienzgewichtete Patienten- und Systemnutzen (nachfolgend: e- PUS-Wert) pro Spitalleistungsgruppe (nachfolgend: SPLG) seien hingegen nicht nachvollziehbar begründet. Auch sei unklar, auf welche konkreten Zahlen (Case Mix Index [CMI], Patient Clinical Complexity Level [PCCL] und Baserate) sich die Berechnungen stützen würden. 4.3 Die Vorinstanz bestreitet, dass sie ihre Begründungspflicht verletzt habe. Sie vertritt die Ansicht, die Gewichtung der über- und untergeordne- ten Ziele, der Effizienzindex sowie der ePuS-Wert pro SPLG seien
C-2947/2021 Seite 14 hinreichend begründet. Die Gewichtung der über- und untergeordneten Ziele und der ePUS-Wert der Beschwerdeführerin seien den Akten zu ent- nehmen. Die Ermittlung der Nutzwerte im Rahmen der Nutzwertanalyse werde im Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021» klar erläutert. Die Nutzwertanalyse beruhe im Übrigen auf Daten, welche die Beschwerde- führerin im Rahmen ihrer Bewerbung angegeben habe sowie auf Daten der medizinischen Statistik. Die Zahlen (CMI, PCCL und Baserate), die für die Berechnungen herangezogen worden seien, würden auf Daten der me- dizinischen Statistik der Krankenhäuser des Bundesamts für Statistik (BFS) stammen. Mit Bezug auf den Effizienzindex enthalte das Schreiben vom 1. Februar 2021 ein Berechnungsbeispiel, dem die konkrete Berech- nung des Index entnommen werden könne. 4.4 4.4.1 Zur Begründung der Zielgewichtung, der Berechnung des Effizienzin- dex und des ePuS-Werts pro SPLG und der Nutzwertanalyse ergibt sich aus den Akten Folgendes: Der Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021» hält in Ziffer 7.2 («Das Planungs- und Wirkungsmodell») fest, dass das GD BS und die VGD BL ein Planungsmodell zur Verteilung der bedarfsgerech- ten Leistungsmengen auf die Bewerberspitäler erstellt hätten (Vorakten 2.006). Das grundlegende Kriterium zur Verteilung der bedarfsgerechten Leistungsmenge sei der ePuS-Wert. Die Bedarfsmengen seien zunächst durch diejenigen Spitäler zu decken, die in der jeweiligen SPLG den höchs- ten ePuS-Wert aufweisen würden. Die Verteilung der Bedarfsmengen werde durch verschiedene Nebenbedingungen limitiert, namentlich die Ka- pazitäten der Spitäler, Mindestfallzahlen, die verknüpften Leistungen sowie Mindestmarktanteile. 4.4.2 Unter Ziffer 7.2.1 («Die Ermittlung des Nutzenbeitrags») des Berichts wird ausgeführt, dass der Nutzenbeitrag der Spitäler zur Leistungserbrin- gung pro SPLG in einem gestuften Verfahren ermittelt werde. Auf der ers- ten Stufe würden die drei übergeordneten politischen Ziele operationalisiert und der Nutzenbeitrag der bewerbenden Spitäler pro übergeordnetes Ziel ermittelt. Es würden Unterziele definiert, deren Zielerreichung messbar sei. Unter Ziffer 5.2.1 des Versorgungsplanungsberichts ist eine Tabelle mit dem Titel «Zielsystem der Nutzenbewertung im Bewerbungsverfahren GGR» aufgeführt (Vorakten 15.002, S. 83). Das Zielsystem definiert fol- gende drei übergeordnete Ziele: Beitrag zur optimierten Gesundheitsver- sorgung, Beitrag zur Dämpfung des Kostenwachstums und Beitrag zur Si- cherung der Hochschulmedizin. Die übergeordneten Ziele sind in weitere
C-2947/2021 Seite 15 in der Tabelle aufgeführte Unterziele unterteilt. Auf der zweiten Stufe wür- den die SPLG der Grundversorgung, der erweiterten Grundversorgung oder der spezialisierten Versorgung zugeordnet. Je nach Versorgungs- ebene seien die Ziele unterschiedlich zu gewichten. Auf der dritten Stufe werde der Nutzen eines Spitals pro SPLG einer Effizienzgewichtung unter- zogen. Spitäler, die Behandlungen für komplexere multimorbide Patienten kostengünstig durchführten, würden einen Effizienzaufschlag und vice versa einen Effizienzabschlag erhalten. Der Effizienzaufschlag werde durch die den Kantonen zur Verfügung stehenden Kostendaten (CMI, PCCL und Baserate) der Spitäler pro SPLG ermittelt. Im Ergebnis würde jedes Spital einen individuellen ePuS-Wert pro SPLG erzielen, der die Ver- teilung der bedarfsgerechten Leistungsmenge mitbestimmen würde. 4.4.3 4.4.3.1 Hinsichtlich der ersten Stufe – die Ermittlung des Nutzenbeitrags der einzelnen Spitäler für die festgelegten Ziele – findet sich in den Akten eine Tabelle mit den drei links angeordneten Spalten «Zielsystem», «Merk- mals-Ausprägung» und «maximaler Nutzwert» (Vorakten 22.001; nachfol- gend: Dokument «Patienten- und Systemnutzen»). In der Spalte «Zielsys- tem» sind die drei übergeordneten Ziele «Beitrag zur optimierten Gesund- heitsversorgung», «Beitrag zur Dämpfung des Kostenwachstums» und «Beitrag zur Sicherung der Hochschulmedizin» sowie für jedes Ziel weitere Unterziele aufgeführt. Für jedes Unterziel sind in der Spalte «Merkmals- Ausprägung» Kriterien aufgeführt, für die eine gewisse Anzahl Punkte er- zielt werden kann. Die Spalte «maximaler Nutzwert» hält die maximal er- reichbare Punktzahl pro Unterziel fest. Rechts von diesen drei Spalten sind mehrere Spalten mit den erzielten Punkten der einzelnen Spitalstandorte aufgeführt, wobei deren Namen mit Ausnahme desjenigen der Beschwer- deführerin geschwärzt sind. Das Total der für die einzelnen Unterziele er- zielten Punkte ergibt für jeden Spitalstandort den Patienten- und System- nutzen. 4.4.3.2 Es sticht hervor, dass diverse Ziele und «Merkmals-Ausprägun- gen» nicht hinreichend klar definiert sind. Auch wird nicht durchgängig dar- gelegt, anhand welcher Zahlen, Daten und Fakten die Punktevergabe er- folgt und welche Schwellenwerte und Zeiträume für die konkrete Punkte- vergabe einschlägig sind. Für einzelne Unterziele enthält der Versorgungs- planungsbericht 2019 eingehendere und klärende Ausführungen, für an- dere hingegen nicht. So wird beispielsweise im Rahmen der «Sicherstel- lung der regionalen Grundversorgung GGR» (Unterziel des
C-2947/2021 Seite 16 übergeordneten Ziels 1) gemäss der Spalte «Merkmals-Ausprägung» auf Marktanteile < 15%, > 15% und > 30% abgestellt. Es fehlt jedoch eine klare und eindeutige Definition des relevanten (Spital-)Marktes in den Akten; ebensowenig wird dargelegt, anhand welcher Grundlage der Marktanteil ermittelt wird. Zur Erreichung der «Sicherstellung der peripheren Grund- versorgung» (Unterziel des übergeordneten Ziels 1) wird auf die «Fähigkeit des Spitals, damit die Bevölkerung der peripheren Gemeinden ein Spital der Grundversorgung innerhalb von 20 Minuten» erreicht, abgestellt. Die peripheren Gemeinden resp. Bezirke sind im Versorgungsplanungsbericht 2019 aufgelistet. Hingegen ist unklar, welche Definition für die Bevölke- rungszahlen herangezogen wird und anhand welcher Instrumente die Er- reichbarkeit berechnet wird. Aus dem Versorgungsplanungsbericht 2019 geht zudem hervor, dass die «Sicherstellung der Erreichbarkeit von Listen- spitälern mit einer Notfallpermanence (24/7) ohne Chirurgie» zur Bewer- tung des Unterziels «Sicherstellung der peripheren Grundversorgung» be- rücksichtigt wird. Im Dokument «Patienten- und Systemnutzen» wurde die- ses Kriterium indes nicht berücksichtigt. Damit ist klärungsbedürftig, ob und wenn ja, in welchem Ausmass dieses Kriterium mitberücksichtigt wurde. Für die Punkteverteilung im Rahmen der «Sicherstellung einer hohen Ver- sorgungsqualität (Gesamtbeurteilung)» (Unterziel zum übergeordneten Ziel 1) wird auf die «BAG Qualitätsindikatoren (Fallzahlen und Mortalität) sowie Austrittsmanagement und KVP» abgestellt. Unklar ist, welches Messprogramm zum Austrittsmanagement herangezogen wird und wel- ches Gewicht den einzelnen in der Tabelle aufgeführten Faktoren (Quali- tätsindikatoren, Austrittsmanagement und KVP) im Rahmen der Gesamt- beurteilung zu diesem Unterziel zukommt. Gemäss der Spalte «Merkmals- Ausprägung» erfolgt die Punktevergabe für dieses Unterziel anhand einer Einstufung in die Bereiche «hoch, mittel, gering» und «keine Angaben». Es wird jedoch nicht dargelegt, ab welchem Schwellenwert eine entspre- chende Einordnung erfolgt. Dies führt dazu, dass die Punktevergabe letzt- lich nicht nachvollziehbar ist. Die Punktevergabe im Rahmen des Ziels «preisgünstige/wirtschaftliche Leistungserbringung» (Unterziel zum über- geordneten Ziel 2) erfolgt anhand der Einteilung in Quartile, d.h. einer sta- tistischen Methode. Vorliegend wird die Einteilung in Quartile und eine ent- sprechende Punktevergabe zum einen gestützt auf die Baserate des aktu- ellen Jahres und zum anderen anhand der schweregradbereinigten Fall- kosten der letzten drei Jahre vorgenommen. Lediglich bei einer Einteilung eines Spitals in das erste oder zweite Quartil erfolgt eine Punktevergabe. Die konkrete Zuordnung der Spitalstandorte zu den einzelnen Quartilen ist klärungsbedürftig. Vorliegend resultiert bei der Division des einschlägigen Datensatzes – die 22 sich bewerbenden Spitalstandorte – durch vier eine
C-2947/2021 Seite 17 Bruchzahl, nämlich 5.5, weshalb eine Einteilung einer gleich hohen Anzahl Spitäler in vier Quartile nicht möglich ist. Aus der Tabelle ist ersichtlich, dass die Vorinstanzen sieben Standorte dem ersten Quartil und fünf Stand- orte dem zweiten Quartil zugeordnet haben. Sie hätten die Gründe für die- ses Vorgehen darlegen müssen, da sich dieses nicht zwingend aus der Anwendung der statistischen Methode selbst ergibt. Ferner ist anzumer- ken, dass gemäss der Tabelle mehrfach auf relative Kriterien – beispiels- weise bei der Zuordnung zu Marktanteilen oder Quartilen – abgestellt wird. Damit die Beschwerdeführerin ihre Zuordnung nachvollziehen kann, muss sie auch die Zuteilungen der übrigen sich bewerbenden Spitälern und die Gründe für die erzielte Punktzahl nachvollziehen können, da Erstere von Letzteren abhängt. Zu beachten ist indes, dass Geheimhaltungsinteressen von konkurrierenden Drittspitälern betroffen sein könnten. Die Frage der Nachvollziehbarkeit der (Nicht-)Erteilung von Leistungsaufträgen steht so- mit in einem engen Zusammenhang mit derjenigen des Akteneinsichts- rechts (vgl. E. 4.6). Zur Beurteilung des «Beitrags zu Innovationen in der Medizin» (Unterziel zum übergeordneten Ziel 3) wird einerseits auf «For- schungsmittel», andererseits auf «wissenschaftliche Beiträge» abgestellt. Werden diese als «hoch» qualifiziert, erfolgt eine Punktevergabe. Aller- dings bestehen keinerlei Anhaltspunkte, ab welchen Schwellenwerten «Forschungsmittel» und «wissenschaftliche Beiträge» als hoch einzustu- fen sind. Ebenso wenig ist klar, wann eine «nachgewiesene geübte Praxis» als Beurteilungskriterium innerhalb des Ziels «Bestandteil eines abgestuf- ten Versorgungssystems der universitären Medizin» (Unterziel zum über- geordneten Ziel 3) vorliegt. Damit ist festzuhalten, dass bereits die erste Stufe des Bewertungssystems der Vorinstanzen – die Ermittlung des Nut- zenbeitrags der einzelnen Spitäler für die festgelegten Ziele – nicht vollum- fänglich nachvollziehbar ist. 4.4.4 4.4.4.1 Mit Bezug auf die zweite Stufe, nämlich die Einteilung der einzelnen SPLG in die Versorgungsbereiche Grundversorgung, erweiterte Grundver- sorgung oder spezialisierte Versorgung, enthält das Schreiben der kanto- nalen Behörden vom 1. Februar 2021 nähere Ausführungen. Darin heisst es, dass alle SPLG in die drei Kategorien Grundversorgung, erweiterte Grundversorgung und spezialisierte Versorgung unterteilt würden, wobei die Gewichtung der einzelnen übergeordneten Ziele je nach Kategorie un- terschiedlich sei. Für die zur Grundversorgung zählenden SPLG werde das übergeordnete Ziel 1 mit 45%, das übergeordnete Ziel 2 ebenfalls mit 45% und das übergeordnete Ziel 3 mit 10% gewichtet. Für diejenigen SPLG, die
C-2947/2021 Seite 18 dem Bereich der erweiterten Grundversorgung angehören, werde das übergeordnete Ziel 1 mit 40%, das übergeordnete Ziel 2 ebenfalls mit 40% und das übergeordnete Ziel 3 mit 20% gewichtet. Für die zur spezialisierten Versorgung zählenden SPLG sei das übergeordnete Ziel 1 mit 10%, das übergeordnete Ziel 2 mit 20% und das übergeordnete Ziel 3 zu gewichten. 4.4.4.2 Je nach Zuteilung einer SPLG zu einem der drei Versorgungsbe- reiche und einer damit einhergehenden unterschiedlichen Gewichtung der übergeordneten Ziele fällt der ePuS-Wert unterschiedlich hoch aus. Wie aufgezeigt, ist der ePuS-Wert für die Erteilung von Leistungsaufträgen für mengengesteuerte SPLG massgebend (vgl. E. 4.4.1). Somit oblag es der Vorinstanz, die Zuteilung der einzelnen SPLG zu einem der drei Versor- gungsbereiche in verständlicher Weise aufzuzeigen. Aus den Akten geht hervor, dass die Vorinstanzen die Leistungsgruppen BEW1, BEW2, BEW3, BEW4, BEW5, BEW6, BEW7, BEW7.1 und BEW7.2 der erweiterten Grundversorgung zugeordnet haben (Vorakten 22.001). Die Zuteilung der Gruppe KINB zu einem der drei Versorgungsbereiche ist hingegen nicht aus den Akten ersichtlich. Darüber hinaus finden sich in den Akten keine Hinweise darauf, anhand welcher Kriterien die einzelnen SPLG einem der drei Versorgungsbereiche zugeordnet werden. Fraglich ist, ob eine Konsul- tation der rechtlichen Grundlagen Schlüsse über die angewandten Zutei- lungskriterien ermöglicht. Bei Bejahung dieser Frage würde eine man- gelnde Erläuterung seitens der Vorinstanzen diesen nicht schaden. 4.4.4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 117a BV verwendet den Be- griff der «medizinischen Grundversorgung». Allerdings handelt sich dabei um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Er umfasst nur grundlegende Leis- tungen der Gesundheitsversorgung; unklar ist indes, ob der Begriff auf die Leistungen selber, die Leistungserbringer oder den mit der Leistung ver- folgten Zweck fokussiert (GÄCHTER/RENOLD-BURCH, in: Basler Kommentar Bundesverfassung, 2020, N 6 und 8 zu Art. 117a BV). Infolgedessen eignet sich Art. 117a BV nicht zur Konkretisierung des Begriffs der «Grundversor- gung» und liefert insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, wo im vorlie- genden Fall die Grenze zwischen der «Grundversorgung» und der «erwei- terten Grundversorgung» gezogen wurde. Die Begriffe «Grundversor- gung», «erweiterte Grundversorgung» und «spezialisierte Versorgung» werden auch im Recht der Kantone Basel-Landschaft und Basel-Stadt nicht näher definiert. Daraus erhellt, dass auch die zweite Stufe zur Ermitt- lung des Nutzenbeitrags nicht vollumfänglich nachvollziehbar ist.
C-2947/2021 Seite 19 4.4.5 4.4.5.1 Hinsichtlich des Effizienzwerts und der Effizienzgewichtung des Nutzens eines Spitals pro SPLG (dritte Stufe) enthält das Schreiben der kantonalen Behörden vom 1. Februar 2021 ein Anschauungsbeispiel. Aus diesem geht hervor, dass der ePuS-Wert aus einer Multiplikation des Effi- zienzfaktors «e» mit den für die drei übergeordneten Zielen gewichteten und sodann addierten Punktzahlen resultiert. Zur Berechnung des Effi- zienzfaktors wurde auf folgende Formel abgestellt: 푒= 1 ′ 000 x (PCCL+10) ( CMI+1 ) x Baserate
4.4.5.2 Fraglich ist, ob die in dieser Formel verwendeten Akronyme und Begriffe (PCCL, CMI und Baserate) nachvollziehbar sind. Spitalplanungsbehörden haben Akronyme, die Bestandteile von im Spitalplanungsverfahren angewendeten Formeln bilden, in den Spitalplanungsgrundlagen näher zu definieren, es sei denn, deren Bedeutungsgehalt ist Spitälern im Allgemeinen bekannt. Im Übrigen haben die Spitalplanungsbehörden die massgebenden Datenquellen und Datenjahre klar zu bezeichnen. 4.4.5.3 Das Akronym PCCL (Patient Clinical Complexity Level) findet sich im Definitionshandbuch SwissDRG 10.0 (Abrechnungsversion (2021/2021), Band 5, Anhänge; abrufbar unter <www.swissdrg.org/application/files/9616/0672/2945/DefHB_SwissDRG_ 10.0_AV_2021_2021_ Band5.pdf, besucht am 12. Juni 2023), welches das Zuordnungsverfahren von Falldaten zu einer Diagnosis Related Group (DRG) im Rahmen des Tarifystems für stationäre akutsomatische Spitalleistungen beschreibt. Darin heisst es, dass der patientenbezogene Gesamtschweregrad (PCCL) die Masszahl für den kumulativen Effekt der CCs (Komplikationen und/oder Komorbiditäten) je Behandlungsepisode sei. Die Ermittlung erfolge in einem komplexen Verfahren anhand eines Algorithmus. Je nach Schweregrad der CC resultiere ein PCCL-Wert zwischen 1 und 6. Sowohl die Formel zur Berechnung des PCCL, deren Parameter, Beschreibung und Ausprägung als auch mehrere Berechnungsbeispiele sind im Definitionshandbuch enthalten. Die Kenntnis der allgemeinen Bedeutung des Akronyms PCCL muss den Spitälern aufgrund dessen Verwendung im Tarifrecht bekannt sein. Problematisch ist hingegen, dass sich der im Tarifrecht verwendete PCCL- Wert entweder auf einzelne Fälle oder DRG bezieht, die Vorinstanzen jedoch den Effizienzfaktor pro SPLG berechnet haben. In den Akten wird
C-2947/2021 Seite 20 indes nicht weiter erläutert, welche DRG die Vorinstanzen einer bestimmten SPLG zugeordnet haben. Ferner lässt sich der PCCL der einzelnen Spitäler entgegen den Behauptungen der Vorinstanzen nicht der medizinischen Statistik entnehmen. Zudem haben sie es unterlassen, die massgebenden Datenjahre zu definieren. 4.4.5.4 Die Akronyme Case Mix (CM) und Case Mix Index (CMI) werden auf der Webseite der SwissDRG AG erläutert (vgl. <https://www.swissdrg.org/de/ueber-uns/kommunikation-1/wichtige- begriffe>, besucht am 12. Juni 2023). Der Case Mix beschreibt den gesamten Schweregrad der abgerechneten Behandlungsfälle eines Spitals. Er ergibt sich aus der Summe der Kostengewichte der Fälle eines Spitals. Dividiert man den Case Mix durch die Anzahl Fälle, erhält man den Case Mix Index, d.h. den durchschnittlichen Schweregrad eines Spitals. Darüber hinaus erwähnt die Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV; SR 832.102) den CMI in Absatz 2bis und 2ter ihrer Schlussbestimmungen der Änderung vom 22. Oktober 2008. Im Tarifrecht wird einerseits auf den zwischen den Tarifpartner vereinbarten CMI und andererseits auf den effektiven CMI abgestellt (Absatz 2ter der Schlussbestimmungen der Änderung vom 22. Oktober 2008 zur KVV). Im Übrigen stellt der CMI eine der Kennzahlen der Schweizer Spitäler dar, die durch das BAG auf der Grundlage von Art. 59a KVG i.V.m. Art. 31 KVV jährlich publiziert werden (vgl. <https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/zahlen-und-statistiken/zahlen- fakten-zu-spitaelern/kennzahlen-der-schweizer-spitaeler.html>, abgerufen am 12. Juni 2023). Es unterscheidet dabei zwischen dem CMIb (CMI brutto) und dem CMIn (CMI netto) (vgl. die näheren Ausführungen zum CMI brutto und CMI netto in der Publikation des BAG «Kennzahlen der Schweizer Spitäler 2018», abrufbar unter <https://spitalstatistik.bagapps.ch/data/download/kzp18_publication.pdf?v =1592291836>, S. 7 und 13). Die in den jährlichen Publikationen «Kennzahlen der Schweizer Spitäler» dargestellten CMI werden vom BFS aufgrund der verfügbaren Informationen durch Fallgruppierung berechnet. Diese Informationen sind nicht so vollständig wie die Daten, welche die Spitäler der SwissDRG AG zur Berechnung der CMI zur Spitalabrechnung abgeben (vgl. Publikation des BAG «Kennzahlen der Schweizer Spitäler, a.a.O., S. 2). Vorliegend ist unklar, auf welchen CMI für welche Jahre die Vorinstanzen konkret abstellten, da die Akten hierzu keine Angaben enthalten.
C-2947/2021 Seite 21 4.4.5.5 Die Baserate ist eine Art Durchschnittswert für stationäre Behand- lungen in einem bestimmten Spital. Sie kann je nach Spital unterschiedlich sein. Die Baserate wird durch die Tarifpartner (Versicherer und Leistungs- erbringer) vereinbart und vom zuständigen Kanton genehmigt. Können sich die Tarifpartner nicht auf eine Baserate einigen, so setzt der Kanton den Basispreis fest (vgl. <https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versi- cherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-leistungen-ta- rife/Spitalbehandlung.html>, abgerufen am 12. Juni 2023). Die Baserates der einzelnen Spitäler sind auf den Webseiten der Kantone Basel-Land- schaft und Basel-Stadt ersichtlich. Aus den Tarifübersichten der letzten Jahre geht hervor, dass für die Tarifpartner tarifsuisse, Einkaufsgemein- schaft HSK und CSS Versicherung jeweils unterschiedliche Baserates fest- gelegt wurden (vgl. <https://www.gesundheitsversorgung.bs.ch/spitaeler/fi- nanzierung/Tarife.html>, abgerufen am 12. Juni 2023; <https://www.basel- land.ch/politik-und-behorden/direktionen/volkswirtschafts-und-gesund- heitsdirektion/amt-fur-gesundheit/spitaler-und-therapieeinrichtungen/spi- talversorgung/tarif uebersicht>, abgerufen am 12. Juni 2023). Die Vo- rinstanzen haben es jedoch unterlassen zu spezifizieren, auf welche Base- rate sie im Falle der Beschwerdeführerin abstellten. 4.4.5.6 Mit Blick auf die Formel als Ganzes ist zu beachten, dass die Fach- kommission Gemeinsame Gesundheitsregion der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft (FK GGR) in ihrer Stellungnahme zuhanden der kan- tonalen Behörden vom 26. April 2021 (nachfolgend: Stellungnahme FK GGR) die Auffassung vertritt, dass die einzelnen Zuweisungen aufgrund der zahlreichen vom Algorithmus verwendeten Rahmenbedingungen nicht exakt nachvollziehbar und die Zuweisungen der mengengesteuerten Kon- tingente für das Jahr 2021 nicht ohne weiteres rechnerisch überprüfbar seien (Vorakten 2.007, S. 19). 4.4.6 Gemäss Schreiben der kantonalen Behörden vom 1. Februar 2021 erfolgte die Verteilung der Fälle bei mengengesteuerten Leistungsgruppen anhand einer Rangfolge. Die gemäss der Versorgungsplanung vorgesehe- nen Höchstmengen seien absteigend nach der Rangfolge der ePuS-Werte an die einzelnen Spitäler vergeben worden, wobei die potenzielle Gesamt- kapazität (IST 2018 + 10%) der Spitäler berücksichtigt worden sei (Vorak- ten 6.003). Das Schreiben hält fest, dass es sich konkret um einen kom- plexeren Mechanismus handle, der methodisch einer linearen Optimierung unter (linearen) Nebenbedingungen entspreche, ohne diesen näher zu er- läutern. Damit die Beschwerdeführerin die Nichterteilung eines Leistungs- auftrags für mengengesteuerte SPLG resp. die Erteilung eines
C-2947/2021 Seite 22 Leistungsauftrags unter der Auflage einer Mengenbegrenzung nachvollzie- hen kann, ist ihr das vorangehend beschriebene Vorgehen für die einzel- nen SPLG aufzuzeigen. Anhand der Übersicht der ePuS-Werte der einzel- nen Spitäler ist es der Beschwerdeführerin lediglich möglich, die Rangfolge der sich bewerbenden Spitäler zu verstehen. Jedoch sind in den Akten keine Angaben zur konkreten Verteilung der Höchstmengen innerhalb der SPLG auf die einzelnen Spitäler unter Berücksichtigung ihrer Kapazitäten ersichtlich, was eine Gehörsverletzung darstellt. 4.4.7 Zuletzt ist festzuhalten, dass aus den Akten nicht restlos klar hervor- geht, welche Auswahlkriterien und -verfahren – alleine oder in Kombination – auf die einzelnen Leistungsgruppen Anwendung fanden. Einerseits wurde gemäss Bewerbungsformular auf die leistungsspezifischen Anforde- rungen der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich in der Version 2019.1 (leistungsspezifische Anforderungen GDK ZH 2019.1) abgestellt (Vorak- ten 12.002). Andererseits wurde auf den ePuS-Wert als Kriterium zur Ver- teilung von Leistungsaufträgen abgestellt, wobei nicht eindeutig feststeht, ob dieser als Auswahlkriterium lediglich auf mengengesteuerte Leistungs- gruppen oder sämtliche Leistungsgruppen Anwendung fand. Zudem geht aus der Stellungnahme FK GGR hervor, dass das Projektteam von der al- gorithmischen Zuteilung von Leistungsaufträgen abweichende postalgo- rithmische Entscheidungen getroffen habe (Vorakten S. 16 f.). 4.5 4.5.1 Sodann ist fraglich, ob der massgebliche Marktanteil im Rahmen des Kriteriums der Versorgungsrelevanz und die für die einzelnen SPLG erfor- derlichen Mindestfallzahlen nachvollziehbar aus den Spitalplanungsgrund- lagen oder der Begründung des Spitallistenbeschlusses hervorgehen. Füh- ren Kantone Mindestfallzahlen ein, so müssen sowohl die massgebliche Höhe wie auch deren Geltung pro Spital und/oder Operateurin/Operateur klar ersichtlich sein. 4.5.2 Die Vorinstanzen bringen vor, dass Fallzahlen <10 Fälle pro Spital pro Jahr kritisch hinterfragt worden seien. Sie hätten eine Mindestfallzahl von 10 Fällen pro Spital für jede SPLG festgesetzt. Zudem müssten sich bewerbende Spitäler in der entsprechenden Leistungsgruppe versor- gungsrelevant sein, wobei ein Mindestanteil aller Fälle von 2% pro SPLG im GGR vorausgesetzt gewesen sei.
C-2947/2021 Seite 23 4.5.3 Die Beschwerdeführerin hält entgegen, dass ein Mindestfallzahlerfor- dernis von 10 Fällen pro SPLG nicht in der SPLG-Systematik Version 2019.1 oder dem Bewerbungsformular aufgeführt gewesen sei. Auch hät- ten die Vorinstanzen das Kriterium der Versorgungsrelevanz erstmals im Rahmen der Vernehmlassung genannt. 4.5.4 Aus dem Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021» ergibt sich, dass die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Gruppe BEW3 damit be- gründet wird, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2016–2018 im Durchschnitt lediglich drei Fälle behandelt habe. Im Jahre 2018 habe sie fünf Fälle behandelt, davon jedoch nur einen von insgesamt 736 Fällen im GGR. Den Leistungsauftrag für die Gruppe BEW7.1 habe die Beschwer- deführerin nicht erhalten, da sie im 2018 lediglich 14 Fälle behandelt habe, davon 3 von insgesamt 1'244 Fällen im GGR. Für die Gruppe BEW7.2.1 habe sie keinen Leistungsauftrag erhalten, da sie im Jahr 2019 keinen von insgesamt 133 Fällen im GGR behandelt habe. Die Gegenüberstellung der Fallzahlen der Beschwerdeführerin mit den Gesamtfallzahlen im GGR für die Gruppen BEW3, BEW7.1 und BEW7.2.1 deutet darauf hin, dass die Vorinstanz für diese eine Angebotskonzentration beabsichtigte und sich auf das Kriterium der Versorgungsrelevanz stützte. Sie hat jedoch weder in den Planungsgrundlagen noch im Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021» eine kritische Menge an Fallzahlen oder Marktanteilen klar definiert. Im Spitalplanungsbericht wird einzig festgehalten, dass Fallzahlen ˂ 10 pro Jahr kritisch zu hinterfragen seien, wobei die Gesamtzahl im GGR pro Jahr und der Marktanteil mitberücksichtigt würden. Es könne auch bei Fallzah- len ˃ 10 Fällen pro Jahr und analog einem grösseren Marktanteil aus Qua- litätsgründen zu einer Konzentration kommen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht, bringen die Vorinstanzen erstmals in ihrer Ver- nehmlassung vor, dass Spitäler ab einem Marktanteil von 2% der Fälle pro SPLG im GGR als versorgungsrelevant zu betrachten seien, was eine Ge- hörsverletzung darstellt. 4.5.5 Hinsichtlich der einschlägigen Mindestfallzahlen ergibt sich aus den Akten Folgendes: Der Versorgungsplanungsbericht enthält keinerlei Aus- führungen zu Mindestfallzahlen. Der Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021» führt nicht erreichte Mindestfallzahlen einzig bei den Leistungsgrup- pen BEW7.1 und BEW7.2.1 als Grund für die Nichterteilung eines Leis- tungsauftrags an. Er führt an, dass für die Gruppe BEW7.1 die Mindestfall- zahl von 50 und im für die Gruppe 7.2.1 die Mindestfallzahl von 50 in der Gruppe BEW7.2 nicht erfüllt sei. Die leistungsspezifischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 legen für die Gruppen BEW7.1 und BEW7.2.1
C-2947/2021 Seite 24 Mindestfallzahlen von 15 pro Operateurin/Operateur resp. 50 pro Opera- teurin/Operateur in der Gruppe BEW7.2 fest. Der Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021» nimmt einzig in Kap. 9.2 («Grundsätze zur Vergabe von Leistungsaufträgen») unter dem Stichwort «Konzentration von Leistun- gen» auf Mindestfallzahlen Bezug. Er hält auf S. 28 fest, dass Fallzahlen ˂ 10 pro Jahr kritisch zu hinterfragen seien, sofern keine zwingenden Ver- knüpfungen und Abhängigkeiten zu anderen Leistungsgruppen bestünden, wobei die Gesamtzahl im GGR pro Jahr und der Marktanteil mitberücksich- tigt würden. Im Anschluss daran hält der Spitalplanungsbericht fest, dass es auch bei Fallzahlen ˃ 10 Fällen pro Jahr zu einer Konzentration kom- men könne. Aus dieser vagen Formulierung geht weder hervor, welches Fallminimum letztlich entscheidend ist, noch, ob für die Ermittlung der Min- destfallzahlen die Zahlen pro Operateurin/Operateur oder pro Spital mas- sgebend sind. Das massgebende Fallzahlenminimum und dessen Ermitt- lung sind damit weder aus den Spitalplanungsgrundlagen (Versorgungs- planungsbericht) noch aus der Begründung des Spitallistenbeschlusses (Bericht «Gleichlautende Spitallisten 2021») klar ersichtlich. 4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanzen ihre Begrün- dungspflicht bezüglich der Auswahlkriterien der Versorgungsrelevanz, der Mindestfallzahlen und der Berechnung des ePuS-Wertes, die entscheid- wesentliche Grundlagen darstellen, verletzt haben. Die mangelnde Nach- vollziehbarkeit dieser Kriterien betrifft sowohl die nicht erteilten Leistungs- aufträge als auch diejenigen Leistungsaufträge, die der Beschwerdeführe- rin unter der Auflage einer Mengenbeschränkung erteilt wurden. Auch ist nicht hinreichend klar, wie die angewandten Kriterien – die leistungsspezi- fischen Anforderungen GDK ZH 2019.1 und die ePuS-Werte – zusammen- spielen und welche Abweichungen von der algorithmischen Zuteilung von Leistungsaufträgen vorgenommen wurden. 4.7 4.7.1 Als nächstes ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanzen hätten das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt, einzugehen. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, sie habe im vorinstanzlichen Verfahren keine vollumfängliche Einsicht in sämtliche Verfahrensakten erhalten, obwohl sie mehrfach um eine solche ersucht habe. Sie rügt insbesondere, dass bei der Nutzwertanalyse die Namen der einzelnen Standorte geschwärzt seien, wodurch ihr ein Vergleich mit konkurrierenden Spitälern und die Prüfung einer rechtsgleichen
C-2947/2021 Seite 25 Behandlung verunmöglicht worden sei. Der Bekanntgabe dieser Daten stünden keine Geheimhaltungsinteressen entgegen. 4.7.2 Die Vorinstanzen halten hingegen dafür, dass die im Rahmen der Nutzwertanalyse vergebenen Punkte auf internen Kennzahlen der Spitäler beruhen würden, die Rückschlüsse auf wettbewerbsrelevante Informatio- nen zulassen und an denen infolgedessen Geheimhaltungsinteressen be- stehen würden. 4.7.3 Aus den Akten ergibt sich Folgendes: Nachdem die Vorinstanzen der Beschwerdeführerin einen Entwurf der provisorisch erstellten gleichlauten- den Spitallisten 2021 zugestellt hatten (Vorakten 7.001), ersuchte diese mit Schreiben vom 16. Dezember 2020 um vollständige Akteneinsicht (Vorak- ten 7.006). Sie bat die Vorinstanzen unter anderem um eine Übersicht der Zahlen der Jahre 2018 und 2019 der sich bewerbenden Spitäler. Am 23. Dezember 2020 liessen die kantonalen Behörden der Beschwerdefüh- rerin mehrere mit einem Aktenverzeichnis versehene Unterlagen zukom- men (Vorakten 13.001 und 13.002). Mit Schreiben vom 5. Januar 2021 be- anstandete die Beschwerdeführerin, dass sie nach wie vor nicht vollständig dokumentiert sei (Vorakten 6.001). So seien ihr die Berechnungsgrundla- gen nicht zur Verfügung gestellt worden, obwohl diese vom Akteneinsichts- recht umfasst seien. Mit Schreiben vom 1. Februar 2021 stellten die kan- tonalen Behörden der Beschwerdeführerin ein Anschauungsbeispiel zur Berechnung des ePuS-Werts, das Dokument «Patienten- und Systemnut- zen» und das «Mastersheet Leistungsaufträge» zu (Vorakten 6.003). Mit Schreiben vom 22. Februar 2021 nahm die Beschwerdeführerin schliess- lich Stellung zur überarbeiteten provisorisch erstellten gleichlautenden Spi- tallisten 2021 BL und BS und rügte, dass beim Dokument «Patienten- und Systemnutzen» zwar die Werte aller Bewerber erkennbar seien, jedoch die Namen der einzelnen Standorte geschwärzt seien (Vorakten 4.001). In ih- ren Schlussbemerkungen bringt sie vor, das Recht auf Akteneinsicht könne sich nicht nur auf Informationen betreffend die Beschwerdeführerin be- schränken, da für die Nutzwertanalyse ein Vergleich sämtlicher teilneh- mender Spitäler untereinander vorgenommen werde. Daher müsse ihr die Möglichkeit eingeräumt werden, zumindest in die Gewichtungen der ande- ren Spitäler Einsicht zu nehmen (BVGer-act. 23). 4.7.4 Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf alle verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden, auch wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 132 V 387 E. 4.2; Urteil 1C_159/2014
C-2947/2021 Seite 26 E. 4.3 mit Hinweisen; GEROLD STEINMANN, Kommentar des Urteils 1C_159/2014, ZBl 116/2015, S. 323 ff., 327 f.; so auch ausdrücklich § 1 Abs. 2 der Verordnung zum Verwaltungsverfahrensgesetz Basel-Land- schaft vom 30. November 2004 [SGS 175.11; Vo VwVG BL]). Das Recht auf Akteneinsicht beschränkt sich grundsätzlich auf die Verfahrensakten des betreffenden Spitals (BVGer C-4358/2017 vom 5. März 2018 E. 2.4). 4.7.5 Die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts setzt voraus, dass die Behörden alles in den Akten festhalten, was zur Sache gehört und ent- scheidwesentlich sein kann (WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 26 N 35). Die Behörde ist verpflichtet, ein voll- ständiges Aktendossier über das Verfahren zu führen, um gegebenenfalls ordnungsgemäss Akteneinsicht gewähren und bei einem Weiterzug diese Unterlagen an die Rechtsmittelinstanz weiterleiten zu können. In den Akten hat sie alles festzuhalten, was zur Sache gehört (BGE 124 V 372 E. 3b; 115 Ia 97 E. 4c). 4.7.6 Die Parteien haben Anspruch auf Einsicht in die Verfahrensakten, so- weit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen ihre Geheim- haltung erfordern (§ 14 Abs. 1 VwVG BL; § 75 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Stadt). Als wesentliche private Interessen, die eine Geheim- haltung erfordern, gelten Geschäftsgeheimnisse von Dritten, mitunter Kon- kurrenten (WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 27 N 37). Der Inhalt eines Aktenstücks, in welches die Einsicht verweigert wird, muss jedoch soweit bekanntgegeben werden, als dies ohne Verletzung der zu schützenden In- teressen möglich ist (§14 Abs. 2 VwVG BL). Ob und wie weit einer betroffe- nen Partei im Einzelfall Akteneinsicht gewährt wird, ist das Ergebnis ei- ner Abwägung zwischen deren Einsichtsinteressen und den entgegenste- henden öffentlichen und privaten Geheimhaltungsinteressen, für die das Verhältnismässigkeitsprinzip wegleitend ist (Waldmann/Oeschger, a.a.O., Art. 27 N 3 f.). Eine Verweigerung des Akteneinsichtsrechts hat sich auf das Erforderliche zu beschränken (WALDMANN/OESCHGER, a.a.O., Art. 27 N 40). 4.7.7 Die Vorinstanzen haben die interessierten Spitäler zur Verteilung der Höchstmengen für mengengesteuerte Leistungsgruppen anhand der ePuS-Werte in eine Rangfolge gebracht. Sie haben die Höchstmengen absteigend nach der Rangfolge der ePuS-Bewertung an die einzelnen Spitäler vergeben, wobei die potenzielle Gesamtkapazität (IST 2018 + 10%) der Spitäler berücksichtigt wurde (Vorakten 6.003). Für die Beschwerdeführerin sind in diesem Zusammenhang einerseits die ePuS-
C-2947/2021 Seite 27 Werte aller sich bewerbender Spitäler und andererseits die konkrete Verteilung der Höchstmengen pro SPLG auf die einzelnen Spitäler entscheidwesentlich. Auch die durch die Vorinstanzen vorgenommene Punkteverteilung für die einzelnen Unterziele innerhalb der Patienten- und Systemnutzenbewertung (vgl. E. 4.4.2 und 4.4.3) ist entscheidwesentlich, da diese die ePuS-Werte der Spitäler beeinflussen. Hinsichtlich all dieser Informationen obliegt den Vorinstanzen eine Pflicht zur Aktenführung. Betreffend das Akteneinsichtsrecht ist zum einen zu prüfen, ob die ePuS- Werte anderer Spitäler – das heisst einzig das Resultat des dreistufigen Berechnungsverfahrens – geheimhaltungsbedürftig ist. Zum anderen ist zu prüfen, ob an den Berechnungsgrundlagen des ePuS-Werts anderer Spitäler, wozu auch die Punkteverteilung innerhalb der Patienten- und Sy- stemnutzenbewertung zählt, schützenswerte Geheimhaltungsinteressen bestehen. Bei der Abwägung zwischen den Einsichtsinteressen der Beschwerdeführerin und den entgegenstehenden privaten Geheimhaltungsinteressen von Drittspitälern ist mitzuberücksichtigen, dass die Gewährung des Akteneinsichtsrechts zur Ermöglichung einer substantiierten materiellen Rüge hinsichtlich einer Ungleichbehandlung resp. einer nicht angemessenen Berücksichtigung von Privatspitälern erforderlich sein kann. Das Vorbringen von konkreten Anhaltspunkten für eine Ungleichbehandlung resp. eine nicht angemessene Berücksichtigung spricht für eine Gewährung der Akteneinsicht in Daten anderer Spitäler. Anzumerken bleibt, dass bei Bejahung eines entsprechenden Akteneinsichtsrechts im vorliegenden Fall die Bekanntgabe der Namen konkurrierender Drittspitäler für die Ermöglichung einer substantiierten materiellen Rüge nicht erforderlich und damit auch nicht verhältnismässig wäre. Als mildere Massnahme käme demgegenüber die Bekanntgabe des Umstandes, ob es sich um ein öffentliches oder ein privates Spital handelt, in Betracht. Da eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bereits aufgrund der mangelhaften Begründung der Zuteilung von mengengesteuerten Leistungsaufträgen bejaht wurde, kann offenbleiben, ob die Vorinstanzen ihre Aktenführungspflicht und das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt haben. 4.8 Zusammengefasst haben die Vorinstanzen den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 35 Abs. 1 VwVG, § 13 f. VwVG BL, § 12 Abs. 1 lit. b der Verfassung des Kantons Basel-Stadt und § 38 Abs. 2 OG BS verletzt, da der die Spitallistenbeschlüsse BL und BS, soweit diese deren Rechtsverhältnis betreffen, mangelhaft begründet sind. Eine Heilung der
C-2947/2021 Seite 28 Gehörsverletzung fällt grundsätzlich ausser Betracht, da das Bundesverwaltungsgericht einzige Beschwerdeinstanz ist und im vorliegenden Beschwerdeverfahren nur über eine eingeschränkte Überprüfungsbefugnis verfügt (vgl. E. 2.1). Folglich ist der Antrag 5 gutzuheissen. Die angefochtenen Spitallistenbeschlüsse BL und BS sind insoweit aufzuheben, als sie die Nichterteilung eines Leistungsauftrags in den Gruppen KINB, BEW3, BEW7.1, BEW7.2.1 resp. die Erteilung einer Mengenbeschränkung in den Leistungsgruppen BPE, BEW1, BEW2, BEW5, BEW6, BEW7 und BEW7.2 betreffen. Die Sache ist zur neuen Verfügung unter Wahrung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die Rückweisung aufgrund eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, hat die Beschwerdeführerin als vollständig obsiegend zu gelten (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 295, Fn. 143 zu Rz. 4.43). Es sind daher keine Verfahrens- kosten zu erheben und der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kosten- vorschuss zurückzuerstatten. 5.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis- mässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen Aufwandes erscheint eine Entschädigung von CHF 6'000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) angemessen. 6. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
C-2947/2021 Seite 29 unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten, soweit sie die Leistungsgruppe BEW4 betrifft. 2. Die Beschwerde wird im Antrag 5 gutgeheissen, und die angefochtenen Spitallistenbeschlüsse BL und BS werden insoweit aufgehoben, als sie die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin in den Leistungsgruppen KINB, BEW3, BEW7.1, BEW7.2.1 resp. eine Mengen- beschränkung in den Gruppen BPE, BEW1, BEW2, BEW5, BEW6, BEW7, BEW7.2 betreffen. Die Sache wird im Sinne der Erwägungen zur Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs und anschliessendem Erlass einer neuen Ver- fügung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von CHF 5‘000.– zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine pauschale Par- teientschädigung von Fr. 6'000.– zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanzen und das Bundesamt für Gesundheit.
C-2947/2021 Seite 30 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Michael Peterli Julia Pandey
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