B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-28/2016
Urteil vom 24. Juli 2018 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richterin Caroline Bissegger, Gerichtsschreiber Daniel Golta.
Parteien
A._______ (Privatklinik), vertreten durch Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, Rechtsanwältin, Bratschi Wiederkehr & Buob AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Regierungsrat des Kantons B._______, Vorinstanz.
Gegenstand
KVG, Umfang Leistungsauftrag; Beschluss des Regierungsrates des Kantons B._______ vom 1. Dezember 2015.
C-28/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Beschluss vom 13. Dezember 2011 (RRB Nr. [...], Akten der Vorinstanz [Vorakten, VA] 6) verabschiedete der Regierungsrat des Kan- tons B._______ die Spitalliste 2012 des Kantons B._______ (Akutsomatik, Psychiatrie, Rehabilitation), setzte diese per 1. Januar 2012 in Kraft und hob gleichzeitig die Spitalliste vom 29. April 1996 (RRB Nr. [...]) auf. Ge- mäss diesem Spitallistenbeschluss orientierten sich im Bereich der Akut- somatik die Leistungsgruppen an der Leistungsgruppensystematik der Ge- sundheitsdirektion des Kantons Zürich (nachfolgend Leistungsgruppen- systematik GD ZH bzw. LGS ZH oder Leistungsgruppenkonzept GD ZH bzw. LGK ZH [Version 2.0; vgl. VA 10]). In die Spitalliste 2012 nahm der Regierungsrat des Kantons B._______ (nachfolgend Regierungsrat, Vor- instanz) auch die Privatklinik A._______ auf und erteilte ihr unter anderem Leistungsaufträge für die folgenden Leistungsgruppen (S. 3, Anhang 1): BPE Basispaket für elektive Leistungserbringer: unbefristet BP Basispaket Chirurgie und Innere Medizin: befristet bis Ende 2013 VIS1 Viszeralchirurgie: unbefristet PNE1 Pneumologie: befristet bis Ende 2013 A.b Mit Beschluss vom 28. Mai 2013 (RRB Nr. [...]) verlängerte der Regie- rungsrat auf Antrag der Beschwerdeführerin unter anderem die bis 31. De- zember 2013 befristeten Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen BP und PNE1 bis zum 31. Dezember 2014 (VA 8). A.c Nach Korrespondenz und einem Gespräch zwischen der Beschwerde- führerin und dem Gesundheitsamt des Kantons B._______ (vgl. VA 9-11) beschloss der Regierungsrat am 12. August 2014 (RRB Nr. [...] [VA12]), der Beschwerdeführerin ab 1. Januar 2015 keinen Leistungsauftrag für die Leistungsgruppen Basispaket Chirurgie und Innere Medizin (BP) und Pneumologie (PNE1) zu erteilen. Den Leistungsauftrag für die Leistungs- gruppe Viszeralchirurgie (VIS1) befristete er bis zum 31. Dezember 2015. Zur Begründung führte der Regierungsrat namentlich aus, dass die Be- schwerdeführerin für das BP-Leistungspaket die Anforderungen des Leis- tungsgruppenkonzepts GD ZH aufgrund der vorliegenden Unterlagen nicht erfülle. Daher könne ihr ab 2015 kein definitiver BP-Leistungsauftrag erteilt
C-28/2016 Seite 3 werden. Für den PNE1-Leistungsauftrag sei ein BP-Leistungsauftrag Vo- raussetzung. Zusätzliche Voraussetzung sei mindestens eine – nicht er- sichtliche – auswärtige Kooperation mit der Leistungsgruppe THO1.1. Die Beschwerdeführerin erfülle die Anforderungen des LGK ZH somit nicht, weshalb ihr kein definitiver PNE1-Leistungsauftrag ab 2015 erteilt werden könne. Für den VIS1-Leistungsauftrag werde gemäss LGK ZH ein BP-Leis- tungsauftrag vorausgesetzt. Ohne BP-Leistungsauftrag dürften keine VIS1-Leistungen angeboten werden. Da der Beschwerdeführerin ab Ja- nuar 2015 kein definitiver BP-Leistungsauftrag erteilt werden könne, ent- falle auch der bisherige unbefristete VIS1-Leistungsauftrag. Im Sinne einer Übergangslösung dürfe die Beschwerdeführerin trotzdem VIS1-Leistungen ab 1. Januar 2015 noch während zwölf Monaten anbieten. Der VIS1-Leis- tungsauftrag werde deshalb bis 31. Dezember 2015 befristet. A.d Am 16. September 2014 beschloss der Regierungsrat, dass die Spi- talliste des Kantons B._______ ab dem 1. Januar 2015 die Struktur des Leistungsgruppenkonzepts der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Version 2015.1 aufweise (RRB [...] [VA 13]). A.e Nach vorgängiger Korrespondenz (vgl. VA 14-17) reichte die Be- schwerdeführerin am 19. Juni 2015 beim Gesundheitsamt des Kantons B._______ (nachfolgend Gesundheitsamt) ein neues Betriebskonzept ein und beantragte die Erteilung der folgenden Leistungsaufträge (gemäss Spitalleistungskonzept GD ZH) ab 1. Januar 2016 (VA 18): BP (Basispaket Medizin und Chirurgie) VIS1 (Viszeralchirurgie) BEW8 (Wirbelsäulenchirurgie) PNE1 (Pneumologie). B. Mit Regierungsratsbeschluss (RRB) Nr. [...] vom 1. Dezember 2015 (VA 24) verfügte der Regierungsrat des Kantons B._______ Folgendes: 3.1 Das Gesuch der Privatklinik A._______ um Erteilung eines unbefris- teten Leistungsauftrages für die Leistungsgruppe Viszeralchirurgie (VIS1) wird abgewiesen. 3.2 Der befristete Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe VIS1 wird letztmals bis 31. Dezember 2016 verlängert.
C-28/2016 Seite 4 3.3 Das Gesuch der Privatklinik A._______ um Erteilung eines Leistungs- auftrages für die Leistungsgruppen Basispaket Chirurgie und Innere Medizin (BP), Pneumologie (PNE1) und Wirbelsäulenchirurgie (BEW8) wird abgewiesen. 3.4 Nach Ablauf des bis 31. Dezember 2016 befristeten Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe VIS1 wird die auf der Website des Gesund- heitsamtes aufgeschaltete Spitalliste des Kantons B._______ ange- passt. C. C.a Am 4. Januar 2016 erhob die Beschwerdeführerin gegen diesen Re- gierungsratsbeschluss Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte die folgenden Rechtsbegehren:
C-28/2016 Seite 5 Parteien um Gutheissung ihrer bereits gestellten Anträge. Diese Schluss- bemerkungen liess das Bundesverwaltungsgericht am 6. Mai 2016 der je- weils anderen Partei zukommen und erklärte den Schriftenwechsel als ab- geschlossen (B-act. 13). C.f Am 29. November 2017 informierte der Regierungsrat das Bundesver- waltungsgericht (unter Beilage diverser Unterlagen) darüber, dass er am 26. Juni 2017 (RRB Nr. [...]) die Spitalplanung Akutsomatik 2012-2025 und entsprechende Grundlagenberichte verabschiedet habe (B-act. 15). Aus- serdem habe er mit RRB Nr. [...] vom 28. November 2017 die Aktualisie- rung der Spitalliste Akutsomatik per 1. Januar 2018 beschlossen. Dadurch werde der Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens nicht präjudi- ziert. Am 11. Dezember 2017 brachte das Bundesverwaltungsgericht das Schreiben des Regierungsrates der Beschwerdeführerin zur Kenntnis (B-act. 16). D. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge- gangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG (SR 832.10) grundsätzlich nach den Vorschriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. 2. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden. Der angefochtene Beschluss Nr. [...] des Regierungsrats des Kan- tons B._______ vom 1. Dezember 2015 wurde gestützt auf Art. 39 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Die Beschwerde- führerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressa- tin durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss besonders berührt und hat insoweit an dessen Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
C-28/2016 Seite 6 schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be- schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzu- treten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 3. 3.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht (unter Einschluss des Missbrauchs oder der Über- bzw. Unterschreitung des Ermessens) und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach- verhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unange- messenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. Urteil des BVGer C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 2.5.1 f.). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Ermessensspielraum (vgl. BVGE 2016/14 E. 1.6.2; Urteil des BVGer C-6007/2016 vom 7. Februar 2018 E. 4.1, 8.9, je m.w.H.; BGE 138 II 191 E. 4.3.1 f.). Die Anwendung kantonalen Rechts wird vom Bundesverwal- tungsgericht nicht bzw. bloss daraufhin überprüft, ob dadurch Bundesrecht verletzt wird, wozu auch die willkürliche Anwendung kantonalen Rechts ge- hört. Eine freie Überprüfung des kantonalen Rechts findet nicht statt (vgl. Urteil des BGer 2C_399/2012 E. 2.7; Urteile des BVGer Urteil C-6007/2016 E. 7.8 und C-623/2009 vom 8. September 2010 E. 3.2, je m.w.H.). 3.2 Unter Ermessen versteht man den Handlungsspielraum, den der Ge- setzgeber den Verwaltungsbehörden bei der Anordnung von Rechtsfolgen einräumt. Das Ermessen ist immer pflichtgemäss, d.h. verfassungs- und gesetzeskonform auszuüben. Wird das Ermessen nicht pflichtgemäss aus- geübt, kann dies – je nach Schwere des Fehlers – blosse Unangemessen- heit bedeuten oder aber Rechtswidrigkeit. Bleibt eine Behörde innerhalb des rechtlich eingeräumten Ermessensspielraums, übt dieses Ermessen jedoch in einer Weise aus, die den Umständen des Einzelfalls nicht gerecht wird und deshalb unzweckmässig ist, spricht man von Unangemessenheit. Verkennt eine Behörde Vorliegen oder Bedeutung eines Ermessensspiel- raums, liegt eine Rechtsverletzung vor. Diese Rechtsverletzung kann als Ermessensüberschreitung, Ermessenunterschreitung oder Ermessens- missbrauch in Erscheinung treten. Bei einer Ermessensunterschreitung schöpft die Behörde einen Ermessensspielraum nicht aus, indem sie von vornherein auf die Ermessensausübung verzichtet oder sich als gebunden erachtet, obwohl ihr das Gesetz Ermessen einräumt (vgl. Urteil des BVGer C-6088/2011 E. 2.5.3.3 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Da
C-28/2016 Seite 7 gestützt auf Art. 49 Bst. a VwVG lediglich die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden kann, kann die Ermessensunterschreitung sich nur auf Bun- desrecht beziehen, hingegen nicht auf kantonales oder interkantonales Recht oder gar eine interkantonale Empfehlung. 3.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil C-6007/2016 E. 4.2 m.w.H.). 3.4 Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst keine aufsichtsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit ein. Der auch in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach Art. 53 KVG geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. BVGE 2014/3 E. 1.5.2) entbindet den Beschwerdeführer nicht davon, seine Beschwerde zu begründen und die Mängel zu rügen, an denen der angefochtene Be- schluss leiden soll. Zwar nimmt der Untersuchungsgrundsatz den Parteien einen wesentlichen Teil der subjektiven Beweisführungslast ab, aber er be- freit sie nicht im gleichen Masse von der Behauptungslast, welche von ihnen verlangt, dass sie die Beweismittel beibringen, welche die entschei- dende Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Sachbehauptung überzeugen sollen (vgl. Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.4.7 m.w.H.). 3.5 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No- ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis zum Beschlusszeitpunkt (vorliegend 1. Dezember 2015) eingetretenen Sachverhalt abzustellen (vgl. Urteil C-6007/2016 E. 4.3, Urteil des BVGer C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 2.3). 3.6 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh- renden Sachverhalts Geltung haben (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3, BGE 134 V 315 E. 1.2), vorliegend somit die am 1. Dezember 2015 geltenden Rechtssätze.
C-28/2016 Seite 8 4. 4.1 In materieller Hinsicht streitig und – unter dem Blickwinkel der einge- schränkten Kognition des Bundesverwaltungsgerichts in Beschwerdever- fahren betreffend Spitallisten – zu prüfen ist, ob die mit dem angefochtenen Beschluss verfügte Weigerung der Erteilung von unbefristeten Leistungs- aufträgen für die Leistungsgruppen BEW8, PNE1, VIS1 und eventualiter BP gegen Bundesrecht verstösst. Für diese Beurteilung sind namentlich die nachfolgend aufgeführten Bestimmungen massgebend (zu folgenden E. 4.2-4.9 vgl. auch Urteil C-6007/2016 E. 6). 4.2 Eine Spitalliste muss sich auf eine bundesrechtskonforme Spitalpla- nung stützen (Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG; vgl. Urteil des BVGer C-1966/2014 vom 23. November 2015 E. 4.2; Urteil C-6007/2016 E. 7.7). Mit der kanto- nalen Spitalplanung soll einerseits als primäres Ziel die bedarfsgerechte Spitalversorgung der Bevölkerung gewährleistet werden, andererseits eine Kosteneindämmung und namentlich der Abbau von Überkapazitäten ange- strebt werden. Daran hat die KVG-Revision zur neuen Spitalfinanzierung nichts geändert. Vielmehr gehören die Kosteneindämmung und namentlich der Abbau von Überkapazitäten weiterhin zu den Zielen der Spitalplanung. Eine interkantonale Koordination der Planung ist für das Erreichen der ver- schiedenen Ziele (namentlich die Bedarfsdeckung, eine optimale Ressour- cennutzung sowie die Eindämmung der Kosten) von erheblicher Bedeu- tung. Die in Art. 39 Abs. 2 KVG verankerte und in Art. 58d KVV konkreti- sierte Pflicht zur Koordination der Planungen gilt generell und nicht nur zur Vermeidung einer Unterversorgung (vgl. Urteil C-6266/2013 vom 29. Sep- tember 2015 E. 4.3.7, 4.5; BVGE 2012/30 E. 4.7). Bedarfsgerecht ist die Versorgungsplanung grundsätzlich dann, wenn sie den Bedarf – aber nicht mehr als diesen – deckt (Urteil C-1966/2014 E. 4 m.H.). Eine weiterge- hende Planungsverpflichtung, insbesondere zum Schutze von individuel- len Interessen der Leistungserbringer, ist dem KVG nicht zu entnehmen. Was die Frage angeht, ob die Planung des Kantons bezüglich dieser öf- fentlichen Interessen KVG-konform erfolgt ist, fehlt das Individualrechts- schutzinteresse der Beschwerdeführerin (vgl. BVGE 2012/30 E. 4.7 m.w.H.). 4.3 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG, unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obli- gatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden. Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraus- setzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Standortkantons
C-28/2016 Seite 9 zu prüfen sind. Demnach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Be- treuung gewährleisten, über das erforderliche Fachpersonal und zweckent- sprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentspre- chende pharmazeutische Versorgung gewährleisten. Gemäss Bst. d muss – im Sinne einer Bedarfsdeckungs- und Koordinationsvoraussetzung – ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren Kantonen gemein- sam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung ent- sprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung ein- zubeziehen sind. Bst. e setzt schliesslich – im Sinne einer Publizitäts- und Transparenzvoraussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft wer- den) – voraus, dass die Spitäler oder die einzelnen Abteilungen in der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons auf- geführt sind. Die Voraussetzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koor- dination der Leistungserbringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kosten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1; C-401/2012 E. 6.1; Urteil C-6266/2013 E. 3.2, je m.w.H.). Seit dem 1. Ja- nuar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2). Weiter hat der Bundesrat einheitliche Planungskrite- rien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu erlassen, wo- bei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die Versicherer anzu- hören hat (Abs. 2 ter ). Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit dem Erlass der Art. 58a ff. KVV (SR 832.102), in Kraft seit 1. Januar 2009, nachgekommen. 4.4 Gemäss Art. 58b KVV ermitteln die Kantone den Bedarf in nachvoll- ziehbaren Schritten. Sie stützen sich namentlich auf statistisch ausgewie- sene Daten und Vergleiche (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Ein- richtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Auf- führung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV er- mittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist so- wie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leis- tungsauftrages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, näm- lich die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von
C-28/2016 Seite 10 Synergien (Abs. 5). Für die Versorgung der versicherten Personen in Spi- tälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten sowie in Geburts- häusern schreibt Art. 58c Bst. a KVV eine leistungsorientierte Planung vor. Nach Art. 58d KVV müssen die Kantone im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG ins- besondere die nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit den betroffenen Kantonen austauschen (Bst. a) und die Pla- nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe- nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Art. 58e KVV sieht vor, dass die Kan- tone auf ihrer Liste nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG die inner- und ausser- kantonalen Einrichtungen aufführen, die notwendig sind, um das nach Art. 58b Abs. 3 KVV bestimmte Angebot sicherzustellen (Abs. 1). Auf den Listen wird für jedes Spital das dem Leistungsauftrag entsprechende Leis- tungsspektrum aufgeführt (Abs. 2). Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauftrag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG. Die- ser kann insbesondere die Pflicht zum Notfalldienst beinhalten (Abs. 3). 4.5 Die in Art. 58b Abs. 1 bis 3 KVV verankerten Grundsätze zur Ermittlung des Angebots, das auf der Spitalliste zu sichern ist, entsprechen der bishe- rigen Rechtsprechung. Auch die in Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV aufgeführten Kriterien zur Beurteilung und Auswahl der Spitäler bzw. zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität stimmen mit der bisherigen Rechtsprechung überein. Eine nach dem 1. Januar 2009 erlassene Spitalliste muss den da- mals in Kraft getretenen Art. 58a ff. KVV somit vollumfänglich entsprechen (vgl. Urteil des BVGer C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 3.5 m.H. auf Urteil des BVGer C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 4.4.4, 4.6). 4.6 Die Spitalliste entsteht in einem zweistufigen Verfahren: Zunächst muss gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG die Bedarfsplanung (Bedarfser- mittlung) vorgenommen werden. In einer zweiten Phase stellt der Kanton die Deckung des ermittelten Bedarfs sicher (Bedarfsdeckung, Bedarfssi- cherung), indem er eine Auswahl zwischen den verschiedenen möglichen Leistungserbringern trifft (vgl. dazu UELI KIESER, Spitalliste und Spitalfinan- zierung, in: AJP 1/2010, S. 61 ff., S. 65; s. auch Art. 58b Abs. 4 KVV). Zu diesem Planungsschritt gehört auch die Überprüfung der Bereitschaft und Fähigkeit zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Art. 58b Abs. 4 Bst. c KVV). Bei der Auswahl aus den Listenbewerbern ist der Kanton ausserdem ge- halten, diejenigen Leistungserbringer auszuwählen, welche die bundes- rechtlichen Auswahlkriterien der Wirtschaftlichkeit und Qualität am besten erfüllen (Art. 58b Abs. 4 und 5 KVV). Auch die Frage der Wirtschaftlichkeit
C-28/2016 Seite 11 der Leistungserbringer wird somit erst nach Ermittlung des vorliegend um- strittenen Bedarfs einer angebotenen Leistung, im Rahmen der zweiten Phase, von Bedeutung und ist erst in dieser zweiten Phase zu beurteilen (vgl. Urteile C-5576/2011 E. 4.2 und C-6266/2013 E. 4.3.2). 4.7 Für die Auswahl der Spitäler, welchen ein Leistungsauftrag erteilt wer- den soll, muss – in der zweiten Phase (Bedarfsdeckung) – zwingend eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durch Betriebsvergleiche vorgenommen werden (vgl. Urteile des BVGer C-4302/2011 E. 5.3; Urteil BVGer C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.3.1). Die im Zusammenhang mit der Spitalfinanzie- rung entwickelten Grundsätze der Wirtschaftlichkeitsprüfung (grundlegend betreffend Akutsomatik BVGE 2014/36 E. 4 ff.; zur Zusammenfassung wichtiger Grundsätze vgl. bspw. Urteil BVGer C-4310/2013 vom 20. April 2015 E. 3 ff.) sind auch bei der Spitalplanung zu berücksichtigen (vgl. Urteil C-4302/2011 E. 5.2; vgl. zum Ganzen Urteil C-6266/2013 E. 4.3.3). 4.8 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen das Verfahren, nach dem die Spitalplanung erfolgen soll, nicht vor. In Art. 39 KVG und Art. 58a ff. KVV werden denn auch lediglich die materiellen Mindestvorgaben, welchen die Spitalplanung in Vollzug von Bundesrecht genügen muss, formuliert. Im Übrigen steht den zum Erlass der kantonalen Spitallisten zuständigen Or- ganen ein weiter Ermessensspielraum zu, wobei die allgemeinen Schran- ken der Ermessensbetätigung zu beachten sind. Zudem garantieren die Grundsätze des Verfassungs-, Verwaltungs- und Verfahrensrecht die rechtsstaatliche Ausgestaltung des Spitallistenverfahrens. Die pflichtge- mässe Ermessensausübung durch die zuständigen Organe sowie die all- gemeinen Grundsätze des Verfassungs-, Verwaltungs- und Verfahrens- recht stellen sicher, dass die Spitallisten in einem öffentlichen, transparen- ten, rechtsgleichen und fairen Verfahren erlassen werden (vgl. Urteil C-5576/2011 E. 5.2. m.H.; s. auch oben E. 3.1 f.). 4.9 Art. 58a KVV schreibt zudem vor, dass die Planung periodisch zu über- prüfen ist. Die Planung ist ein Prozess. Sie muss periodisch aufdatiert und an die neuen Bedingungen angepasst werden, damit ihr gesetzliches Ziel, die bedarfsgerechte Versorgung, erreicht werden kann (vgl. S. 7 der Pub- likation «Änderungen und Kommentar im Wortlaut» des BAG zu den vor- gesehenen Änderungen der KVV per 1. Januar 2009). Spitalplanungen und Spitallisten müssen laufend überprüft und allenfalls dem veränderten Bedarf angepasst werden (vgl. Urteil des BVGer C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 4.5.5 m.H.). Angesichts des Umstandes, dass jeder Spitalliste in-
C-28/2016 Seite 12 sofern immer ein provisorischer Charakter innewohnt, als sie stets verän- derten Verhältnissen angepasst werden muss, erlangt ein Spital, wenn es in der Spitalliste figuriert, nie eine gesicherte Rechtsposition, unabhängig davon, ob die Liste als provisorische bezeichnet wird oder nicht. Das KVG kennt denn auch keine Differenzierung zwischen definitiven und provisori- schen Listen. Die Bezeichnung als provisorische Liste ändert nichts an den Rechtswirkungen. Die Zulassung eines Spitals im Sinne von Art. 39 KVG steht somit in jedem Fall unter dem Vorbehalt der laufenden Überprüfung und Anpassung der Spitalplanung und der Spitalliste, sei es, weil für jenes der Bedarf an stationären Leistungen nicht mehr besteht (Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG), sei es, weil es gewisse Infrastruktur- und Dienstleistungsvo- raussetzungen gemäss Absatz 1 Buchstaben a bis c dieser Bestimmung nicht mehr erfüllt (vgl. RKUV 4/2002 233 KV 216 [Entscheid des Bundes- rats vom 31. Oktober 2001] E. II.1.1.1 m.H.]). Gemäss der – mit Art. 58a ff. kodifizierten (vgl. Urteile C-1966/2014 E. 4.1.1 und C-325/2010 E. 4.4.3) – Praxis des Bundesrates sind Spitalplanungen und Spitallisten nötigenfalls an die neuen Verhältnisse und namentlich an den neuen Bedarf anzupas- sen, was dazu führen kann, dass einzelne Spitäler von der Liste ausge- schlossen werden müssen, wenn beispielsweise für diese der Bedarf an stationären Leistungen nicht mehr besteht. Die Spitalplanung und die Spi- talliste sollen eine Koordination der Leistungserbringer, eine optimale Res- sourcennutzung und eine Eindämmung der Kosten bewirken. Dabei han- delt es sich um besonders gewichtige öffentliche Interessen, welche eine regelmässige Überprüfung der Spitalplanung und der Spitallisten erfor- dern. Die Planung muss laufend überprüft werden, um den Stand der Dinge so aktuell wie möglich widerzuspiegeln. Das Gebot, die Spitallisten laufend anzupassen beansprucht ohne weiteres Vorrang vor der Rechtssicherheit (vgl. RKUV 4/2002 KV 216 E. II.2.2 f. m.H.). Eine konkrete zeitliche Vor- gabe zur Länge der Planungs- und Überprüfungsperioden findet sich im Bundesrecht nicht. Innerhalb der bundesrechtlichen Vorgaben (Art. 58a-58e KVV) und der Ziele des KVG haben die Kantone bei der Um- setzung der Spitalplanung einen erheblichen Spielraum (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungs- recht [SBVR], Band XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 653 Rz. 794; vgl. zum Ganzen Urteil C-6007/2016 E. 7.5). Der Erlass einer neuen Spi- talliste setzt allerdings grundsätzlich eine neue Planung entsprechend den Planungskriterien (Art. 58a KVV i.V.m. Art. 39 Abs. 2 ter KVG) und eine Wirt- schaftlichkeitsprüfung aller Leistungserbringer, die für einen Leistungsauf- trag in Frage kommen, voraus (vgl. auch Urteil C-6007/2016 E. 7.5, 8.1).
C-28/2016 Seite 13 4.10 In Bezug auf den im Beschwerdeverfahren C-6007/2016 angefochte- nen Entscheid betreffend Nichterweiterung eines Leistungsauftrags führte das Bundesverwaltungsgericht aus (E. 8.5 m.H.), dass im Rahmen der langfristigen Spitalplanung die Vergabe von zusätzlichen Leistungsaufträ- gen ohne umfassende Planung und Neuevaluation in jenem Fall zu einem nicht zulässigen Überangebot führen könnte, was einem der Ziele der Spi- talplanung widersprechen würde. Ausserdem bestünde auch die Gefahr, dass die Kantone dabei ihre Pflicht zur Koordination ihrer Spitalplanungen nicht wahrnähmen. Zudem wäre nicht sichergestellt, dass alle interessier- ten Leistungserbringer in das Bewerbungsverfahren einbezogen würden. Welche Änderungen an einer Spitalliste ausserhalb einer umfassenden Spitalliste zulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht dort nicht ab- schliessend geklärt und muss auch hier nicht abschliessend geklärt wer- den. Immerhin ist davon auszugehen, dass – analog zum Urteil C-6007/2016 – bei einem klar ausgewiesenen Versorgungsbedarf oder Un- terangebot Anpassungen bei den Leistungsaufträgen möglich sein müs- sen, zumal ein Kanton im Rahmen seiner Pflicht zur Spitalplanung eine Unterversorgung der in seinem Kantonsgebiet wohnhaften, vom Versiche- rungsobligatorium erfassten Versicherten verhindern muss (vgl. Art. 58a Abs. 1 KVV). 5. 5.1 Vorweg ist Folgendes festzuhalten: Mit Beschluss vom 27. Januar 2011 hat der Vorstand der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesund- heitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) die damalige Version des LGK ZH gewürdigt und den Kantonen für die Spitalplanung ab 2012 zur Anwen- dung empfohlen. Wie bereits ausgeführt (s. Sachverhalt A.a) orientiert sich die Spitalliste 2012 des Kantons B._______ am LGK ZH (ursprünglich in der Version 2.0, ab 1. Januar 2015 in der Version 2015.1). Auch der ange- fochtene RRB orientiert sich an der Gliederung der Leistungsgruppen ge- mäss LGK ZH 2015.1, wovon auch die Beschwerdeführerin ausgeht. 5.2 Zu prüfen ist, ob die Weigerung des Regierungsrats, der Beschwerde- führerin einen Leistungsauftrag der Spitalleistungsgruppe Wirbelsäulenchi- rurgie BEW8 zu erteilen, gegen Bundesrecht verstösst. 5.3 Mit dem angefochtenen Beschluss wurde der Antrag der Beschwerde- führerin auf erstmalige Erteilung eines Leistungsauftrags für die Spitalleis- tungsgruppe BEW8 ab 1. Januar 2016 abgewiesen. Diese Abweisung be- gründete der Regierungsrat im Wesentlichen (v.a. S. 6 f.) damit, dass im
C-28/2016 Seite 14 Bereich der BEW8-Leistungsgruppe kein ausgewiesener Bedarf in der Ver- sorgungsplanung bestehe. Die im BEW8-Bereich auffällig hohe Hospitali- sationsrate sei sogar ein Indiz für eine Überversorgung. Durch einen zu- sätzlichen Anbieter würde die Gefahr medizinisch unnötiger Eingriffe bzw. einer Überversorgung weiter verstärkt, was im Widerspruch zu massgebli- chen Zielen und Vorgaben der Spitalplanung stehe. 5.4 In der Beschwerde (v.a. Rz. 39-50) und ihren Schlussbemerkungen (B-act. 12 v.a. Rz. 15-22) begründete die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Erteilung eines BEW8-Leistungsauftrags hauptsächlich damit, dass in diesem Leistungsbereich kein ausreichendes innerkantonales Leistungs- angebot, sondern ein zusätzlich zu deckender Bedarf bestehe. Dies werde namentlich aus der Nettozunahme der Patienten, die sich ausserkantonal operieren liessen und die auffällig hohen Hospitalisationsraten ersichtlich. Sodann werde es jedes Jahr mehr Patientinnen und Patienten geben, wel- che an einer Wirbelsäulenpathologie behandelt werden müssten. Ausser- dem habe der Regierungsrat zu Unrecht das – zu bejahende – Erfüllen der BEW8-leistungsgruppenspezifischen und der qualitativen Anforderungen durch die Beschwerdeführerin nicht beachtet. Obwohl die Wirtschaftlichkeit und die Qualität grundlegende, zwingend zu beachtende Kriterien der Spi- talplanung seien, habe der Regierungsrat diesbezüglich rechtswidrig kei- nen Vergleich vorgenommen. 5.5 In seiner Vernehmlassung vom 20. Februar 2016 (B-act. 7 v.a. S. 6-9, 11) und seinen Schlussbemerkungen (B-act. 11) führte der Regierungsrat zur Hauptsache aus, dass der Antrag auf Erteilung des BEW8-Leistungs- auftrages mangels Bedarfs in der Versorgungsplanung abgewiesen wor- den sei, wie die aufgrund des Gesuchs der Beschwerdeführerin vorgenom- mene Analyse ergeben, habe. Der Bedarf werde durch die für die Leis- tungsgruppe BEW8 auf der Spitalliste angeführten Spitäler abgedeckt. Da- bei werde die Versorgung – da ausserkantonale Behandlungen per se in keiner Weise unerwünscht seien – auch durch ausserkantonale Listenspi- täler sichergestellt. Dass der Bedarf in der Wirbelsäulenchirurgie aufgrund der demographischen Entwicklung und der Zunahme von degenerativen Erkrankungen der Wirbelsäule im Alter steigen werde, sei unbestritten. Hin- gegen seien die auffällig hohen Hospitalisationsraten im BEW8-Bereich und die zunehmende Anzahl der Hospitalisationen kein Indiz für einen ge- steigerten Bedarf, sondern für eine potentielle Angebotsinduzierung. Diese würde durch ein neues zusätzliches Angebot zweifellos verschärft, was un- erwünscht sei. Da es demnach bereits an der Grundvoraussetzung des
C-28/2016 Seite 15 ungedeckten Bedarfs fehle, hätten sich eine Prüfung der leistungsspezifi- schen und qualitativen BEW8-Anforderungen sowie die Durchführung ei- nes Qualitäts- und Wirtschaftlichkeitsvergleichs erübrigt. 6. 6.1 Zu prüfen ist, ob die Spitalplanung des Kantons B._______ langfristig ausgelegt ist und die Erteilung des BEW8-Leistungsauftags – im Sinne des Urteils C-6007/2016 – eine ausserplanmässige Vergabe eines zusätzli- chen Leistungsauftrags darstellen würde. 6.1.1 Wie aus Dispositivziffer 4.2 der Spitalliste 2012 ersichtlich ist, datierte die vorgängige Spitalliste des Kantons B._______ vom 29. April 1996 und wurde mit der Inkraftsetzung der Spitalliste 2012 aufgehoben. 6.1.2 Im Februar 2010 hat sich der Kanton B._______ mit seinen Nachbar- kantonen E., F. und G._______ darauf verständigt, die Bedarfsplanung gemeinsam anzugehen (vgl. Bericht „Spitalplanung 2012 – Versorgungsbericht Kanton B.“ [nachfolgend Versorgungsbe- richt 2012, VA 3]). In der Folge wurden im Rahmen dieser Nordwestschwei- zer Spitalversorgungsplanung per Oktober 2010 der Versorgungsbericht 2012 mit Prognosen für das Jahr 2020 und per November 2010 im Rahmen der Spitalplanung des Kantons B. eine „Bedarfsanalyse für die Jahre 2015 und 2020 unter besonderer Berücksichtigung der Entwicklung für das Spital D.“ erstellt (nachfolgend Bedarfsanalyse 2012 [VA 3]). Die Spitalliste 2012 wurde auf der Basis dieser beiden Berichte zwecks Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung per 1. Januar 2015 erar- beitet (vgl. Spitalliste 2012 S. 2). Beide Berichte und die Spitalliste 2012 basieren auf dem LGK ZH, dessen Verwendung die GDK den Kantonen für die Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung empfohlen hatte (s. Spital- liste 2012 S. 2). Im Rahmen des mit der Spitalliste 2012 in Aussicht ge- nommenen langen Planungshorizonts (2020), verfolgte der Kanton B. die weitere potentiell planungsrelevante Entwicklung im Rah- men des Monitorings der regionalen und überregionalen Patientenströme für den Kanton B._______ (s. entsprechenden Schlussbericht vom Sep- tember 2015 [nachfolgend Schlussbericht B._______ 2015, VA 19] und den im Rahmen desselben Monitorings erstellten „Schlussbericht Nordwest- schweiz“ vom September 2015 [nachfolgend Schlussbericht Nordwest- schweiz 2015, VA 20]). Die langjährige Anlehnung an das LGK ZH wird auch aus dem RRB [...] vom 16. September 2014 ersichtlich, mit welchem der Regierungsrat ohne Weiteres befand, dass die gesamte Spitalliste ab
C-28/2016 Seite 16
C-28/2016 Seite 17 6.2.1 Diesbezüglich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Beschwer- deführerin keine substantiierten Angaben dazu macht, wie hoch der angeb- lich ungedeckte Bedarf sein soll und in welchem Umfang sie diesen konkret decken könnte. Auch die Ausführungen des Regierungsrates sind diesbe- züglich wenig spezifisch. Allgemeine Ausführungen zur steigenden Prä- valenz älterer Personen an der Wohnbevölkerung des Kantons B._______ und zu einem steigenden Bedarf an Wirbelsäulenoperationen bei älteren Personen sind diesbezüglich jedenfalls zu unspezifisch. Immerhin lässt sich dem Schlussbericht B._______ 2015 (Tabelle 35 auf S. 84 f.) entneh- men, dass im Jahr 2012 die Beschwerdeführerin eine BEW8-Hospitalisa- tion zu verzeichnen hatte, im Jahr 2013 keine. Demgegenüber hatte die C._______ Spitäler AG im Jahr 2012 374 BEW8-Hospitalisationen zu ver- zeichnen und im Jahr 2013 sogar deren 401. Bei diesen Grössenverhält- nissen ist – jedenfalls mangels gegenteiliger Substantiierung der Be- schwerdeführerin – davon auszugehen, dass ein allfälliger schwankender Mehrbedarf in dem von ihr angegebenen Umfang durch die B._______ Spitäler AG gedeckt werden könnte. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang andere, wenn auch ausserkantonale Listenspitäler Hos- pitalisationen im BEW8-Leistungsbereich übernehmen. Diese sind zu den Leistungen der C._______ Spitäler AG zu addieren und beeinflussen das Zahlenverhältnis zu Ungunsten der Beschwerdeführerin und vergrössern die Schwankungsreserven. Denn – entgegen der von der Beschwerdefüh- rerin vertretenen Ansicht – ist daraus, dass ein erheblicher Anteil der be- troffenen kantonalen Wohnbevölkerung sich in ausserkantonalen Spitälern behandeln lässt, nicht darauf zu schliessen, dass in diesem Umfang ein innerkantonal zu deckender BEW8-Leistungsbedarf besteht. Gemäss Art. 58b Abs. 3 und Art. 58e Abs. 1 KVV erfolgt die Deckung des Bedarfs durch innerkantonale und ausserkantonale Einrichtungen (vgl. für die Pflicht zur interkantonalen Koordination der Planung auch Art. 39 Abs. 2 KVG, Art. 58d KVV). Der Einbezug ausserkantonaler Leistungserbringer ist im Bundesrecht somit vorgesehen. Damit ist der Regierungsrat – insbe- sondere unter Berücksichtigung des ihm zukommenden grossen Ermes- sens – vorliegend nicht dazu verpflichtet, den BEW8-Bedarf ganz oder pri- mär durch innerkantonale Leistungserbringer zu decken und kann die Be- schwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Dass der BEW-Bedarf auch unter Berücksichtigung des ausserkantonalen Listenangebots nicht gedeckt werden kann, wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht geltend gemacht.
C-28/2016 Seite 18 6.2.2 Dass die hohen Hospitalisationsraten im BEW8-Bereich und die zu- nehmende Anzahl der Hospitalisationen einen gesteigerten Bedarf bewei- sen, wurde von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert belegt. Ob statt- dessen darin eine potentielle Angebotsinduzierung zu erkennen ist, wie der Regierungsrat geltend macht, braucht daher nicht geprüft zu werden. 6.2.3 Unter diesen Umständen kann nicht als erstellt gelten, dass ein klar ausgewiesener Versorgungsbedarf oder ein solches Unterangebot be- steht, das durch Erteilung eines BEW8-Leistungsauftrags an die Be- schwerdeführerin gedeckt werden müsste. Im Rahmen seines weiten Er- messens hat der Regierungsrat durch die Abweisung des Aufnahmege- suchs der Beschwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht verstossen. 6.3 Damit durfte der Regierungsrat – entgegen der Positionen von Be- schwerdeführerin und BAG – vorliegend auf die Durchführung des zweiten Spitalplanungsschritts (Bedarfsdeckung, Bedarfssicherung; s. oben E. 4.6) und der dazugehörigen Prüfungen, namentlich einen Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsvergleich verzichten. Auch erübrigt sich damit eine Prüfung, ob die Beschwerdeführerin die für den BEW8-Leinstungsauftrag geltenden leistungsspezifischen und qualitativen Anforderungen erfüllt. 7. Weiter ist zu prüfen, ob die Weigerung des Regierungsrats, der Beschwer- deführerin einen Leistungsauftrag der Spitalleistungsgruppe Basispaket Chirurgie und Innere Medizin (BP; nachfolgend Basispaket) zu erteilen, ge- gen Bundesrecht verstösst. 7.1 Seit dem 1. Januar 2015 verfügt die Beschwerdeführerin über keinen BP-Leistungsauftrag mehr. Ihr aktueller Antrag auf Neuerteilung eines sol- chen wurde mit dem angefochtenen Beschluss abgewiesen. 7.2 Der Regierungsrat begründete diese Abweisung im angefochtenen RRB hauptsächlich wie folgt (Beschwerdebeilage 2 S. 4 f.): Dem BP komme eine grundlegende Bedeutung zu. Voraussetzung für einen rei- bungslosen Spitalbetrieb sei, dass die Basisversorgung während 365 Ta- gen über 24 Stunden jederzeit gewährleistet sei. Das BP umfasse alle Leis- tungen der Basisversorgung (Grundversorgung) in sämtlichen Leistungs- bereichen. Diese Leistungen würden im Spitalalltag in der Regel von den Fachärzten für Innere Medizin und Chirurgie ohne Beizug von weiteren Fachärzten erbracht. Das BP bilde die Grundlage für alle Spitäler mit einer
C-28/2016 Seite 19 Notfallstation und sei für diese obligatorisch. Die Behandlung von Notfall- patienten mit oft unklaren Beschwerden erfordere neben einer adäquaten Notfallstation auch das Angebot einer breiten Basisversorgung. Nur so könne eine umfassende Differentialdiagnose und gegebenenfalls eine so- fortige Erstbehandlung vorgenommen werden. Gemäss Berechnungen an- hand der medizinischen Statistik der Krankenhäuser sei die Versorgung der kantonalen Bevölkerung mit dem Basispaket und somit die Grundver- sorgung Medizin und Chirurgie gewährleistet und es bestehe kein Bedarf an einem zusätzlichen Leistungserbringer mit der Leistungsgruppe BP. 7.3 7.3.1 In der Beschwerde (v.a. Rz. 40 f., 51 ff., 61 f.) und in ihren Schluss- bemerkungen (B-act. 12 v.a. Rz. 31) führte die Beschwerdeführerin in Be- zug auf ihren Eventualantrag auf zusätzliche Erteilung des BP-Leistungs- auftrags in erster Linie hauptsächlich aus, dass ein quantitativer Bedarf an einer breiten medizinischen Basisversorgung der kantonalen Bevölkerung gegeben sei. Darauf deute namentlich, dass im Bereich der Akutsomatik ein grosser und steigender Anteil aller kantonaler Patienten sich medizi- nisch ausserhalb des Kantons versorgen lasse, dass die Anzahl an Hospi- talisation kontinuierlich ansteige. Dabei erfolge der grösste Teil der Hospi- talisationen innerhalb der BP-Gruppe. Ihr BP-Angebot würde somit zu kei- ner Überversorgung führen. Die Beschwerdeführerin habe noch bis zum
C-28/2016 Seite 20 7.3.2 In seiner Vernehmlassung (B-act. 7) führte der Regierungsrat in Be- zug auf die Nichterteilung eines BP-Leistungsauftrags zunächst und haupt- sächlich aus (S.10), dass es diesbezüglich an einem quantitativen Bedarf mangle, welcher Grundlage für die entsprechende Aufnahme auf die Spi- talliste bilde. Deshalb sei der Beschwerdeführerin kein BP-Leistungsauf- trag erteilt worden. Folglich seien die leistungsspezifischen und qualitati- ven Anforderungen an die BP-Leistungsgruppe gar nicht überprüft worden. Schliesslich sei die Beschwerdeführerin angesichts ihrer Fallzahlen in den Leistungsgruppen BP und BPE im Verhältnis zur ganzen Spitalversorgung nicht relevant. 7.4 Wie bereits ausgeführt, kann aus einem hohen Anteil ausserkantonaler Behandlungen und generellen Ausführungen betreffend zunehmende Hos- pitalisierungen der kantonalen Wohnbevölkerung nicht auf einen durch die Beschwerdeführerin zu deckenden Bedarf für die kantonale Kantonsbevöl- kerung geschlossen werden (s. oben E. 6.2.1). Dass der BP-Bedarf auch unter Berücksichtigung des ausserkantonalen Listenangebots nicht ge- deckt werden kann, wird von der Beschwerdeführerin nicht geltend ge- macht. Weiter hat die Beschwerdeführerin den Nachteil, der bei Nichtertei- lung des BP-Leistungsauftrags in Bezug auf ihr wirtschaftliches und medi- zinisches Entwicklungspotential entstehen soll, nicht substantiiert. Ausser- dem ist auf die Fallzahlen der Beschwerdeführerin hinzuweisen, wie sie vom Regierungsrat in der Vernehmlassung angeführt und mittels Aufstel- lung substantiiert werden (Vernehmlassungsbeilage 4), deren Richtigkeit die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Demnach sanken die Fallzahlen der Beschwerdeführerin in den Jahren 2013 und 2014, in welchen sie unter anderem über Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen BPE, BP, VIS1 und PNE1, aber nicht BEW8 verfügte, gegenüber dem Vorjahr (2013 um 5.3 % und 2014 um 6.9 %). Im Jahr 2015, in dem sie über keinen BP- Leistungsauftrag und keinen PNE1-Leistungsauftrag mehr verfügte, konnte sie ihre Fallzahlen hingegen gegenüber dem Vorjahr um 7.1 % stei- gern. Damit ist nicht davon auszugehen, dass die Nichtzusprache des BP- Leistungspakets und der allenfalls davon abhängenden Leistungsaufträge PNE1 und VIS1 (s. unten E. 8) die Beschwerdeführerin massiv benachtei- ligen würde. Ausserdem: Im Rahmen der gesamten akutsomatischen Nachfrage an Leistungen der Leistungsgruppen BP und BPE betrug der Anteil der Beschwerdeführerin im Jahr 2012 3.9 % und im Jahr 2013 2.6 % (s. Vernehmlassungsbeilage 4 und Schlussbericht B._______ 2015 Tabelle 19, S. 48). Selbst bei Nichterteilung des BP-LA verbleibt die BPE-Deckung der Beschwerdeführerin grundsätzlich erhalten und würden die besagten Anteile nur partiell beschränkt. Im Verhältnis zur ganzen Spitalversorgung
C-28/2016 Seite 21 kann die Beschwerdeführerin in Bezug auf die BP-Leistungen nicht als not- wendige Leistungserbringerin beurteilt werden. Vielmehr ist davon auszu- gehen, dass ihr Anteil durch die anderen BP-Leistungserbringer aufgefan- gen werden könnte. 7.5 Unter diesen Umständen kann nicht als erstellt gelten, dass ein klar ausgewiesener Versorgungsbedarf oder ein solches Unterangebot be- steht, das durch Erteilung eines BP-Leistungsauftrags an die Beschwerde- führerin gedeckt werden müsste. Im Rahmen seines weiten Ermessens hat der Regierungsrat durch die Abweisung des Aufnahmegesuchs der Be- schwerdeführerin nicht gegen Bundesrecht verstossen. 7.6 7.6.1 In zweiter Linie machte die Beschwerdeführerin geltend, dass der Re- gierungsrat mit der Nichterteilung des BP-Leistungsauftrags bundesrechts- widrig gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensgrundsatz) verstossen habe. Denn seit dem 27. Dezember 2013 hätten der Regie- rungsrat bzw. sein Gesundheitsamt ihr gegenüber immer betont, dass der Erhalt des Basispakets BP für sie möglich sei, und sie mehrfach aufgefor- dert, die nötigen Vorkehrungen zu treffen, um die Vorgaben des Leistungs- gruppenkonzepts zu erfüllen und dies zu dokumentieren. Ausserdem habe sie noch bis zum 1. Januar 2015 über einen befristeten Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe BP verfügt. Der Regierungsrat hält dem entgegen, dass der Vorwurf des Verstosses gegen Treu und Glauben nicht gerecht- fertigt sei. Insbesondere sei der Beschwerdeführerin von Anfang an mit be- fristeten Leistungsaufträgen für die BP-Leistungsgruppe signalisiert wor- den, dass man die Voraussetzungen (und darin selbstverständlich den Be- darf in der Versorgungsplanung) für eine Umsetzung im Sinne der neuen Spitalfinanzierung als zweifelhaft bzw. nicht gegeben erachte und ihr habe Zeit für die entsprechenden Anpassungen des Leistungsspektrums geben wollen. Die Beschwerdeführerin habe selbst erkannt bzw. hätte zumindest erkennen müssen, dass der Ausgang des Entscheids betreffend allfällige Zusprache eines unbefristeten BP-Leistungsauftrags offen gewesen sei und welche Mindestvoraussetzungen hätten erfüllt sein müssen, damit überhaupt ein BP-Leistungsauftrag zugesprochen werden könne. 7.6.2 Nach dem in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben kann eine unrichtige Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger erteilt, un- ter gewissen Umständen Rechtswirkungen entfalten. Voraussetzung dafür ist, dass: a) es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt;
C-28/2016 Seite 22 b) die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegen- heit bezieht; c) die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, dafür zu- ständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; d) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne Weiteres hat erkennen können; e) der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat; f) die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeitpunkt der Auskunftserteilung; g) das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige am Vertrauensschutz nicht überwiegt (BGE 137 II 182 E. 3.6.2 S. 193 mit Hinweisen; ARV 2015 S. 334, 8C_306/2015 E. 3.2). Vertrauensschutz setzt nicht zwingend eine unrichtige Auskunft o- der Verfügung voraus; er lässt sich auch aus einer blossen behördlichen Zusicherung und sonstigem, bestimmte Erwartungen begründendem Ver- halten der Behörden herleiten (BGE 111 Ib 116 E. 4 S. 124; Urteil 8C_914/2015 vom 9. Mai 2016 E. 5.3; vgl. zum Ganzen: BGE 143 V 95 E. 3.6.2; vgl. auch BGE 129 I 161 E. 4.1. m.w.H.). In diesem Zusammen- hang ist auf die Rechtsprechung hinzuweisen, wonach jeder Spitalliste in- sofern immer ein provisorischer Charakter innewohnt, als sie stets verän- derten Verhältnissen angepasst werden muss, und ein Spital, wenn es in der Spitalliste figuriert, demnach nie eine gesicherte Rechtsposition er- langt. Die Zulassung eines Spitals im Sinne von Art. 39 KVG steht somit in jedem Fall unter dem Vorbehalt der laufenden Überprüfung und Anpassung der Spitalplanung und der Spitalliste (s. oben E. 4.9). Umso weniger kann ein Spital, das nur über einen befristeten oder sogar keinen Leistungsauf- trag verfügt, davon ausgehen, dass es eine gesicherte Rechtsposition er- langen wird. Dementsprechend ist nur mit besonders grosser Zurückhal- tung davon auszugehen, dass das Verhalten der Behörden bestimmte, ge- rechtfertigte Erwartungen betreffend die unbefristete Erteilung eines neuen Leistungsauftrags begründet. 7.6.3 Dass für die Beurteilung eines Leistungsauftrags ein entsprechender Bedarf bestehen muss und die Leistungserbringerin verschiedene Voraus- setzungen erfüllen muss, musste der Beschwerdeführerin als OKP-Leis- tungserbringerin bereits aufgrund der Grundsätze der OKP-Spitalplanung bekannt sein. Ausserdem führte der Regierungsrat bereits in der Spitalliste 2012 (S. 3) aus, dass er die Spitalliste bei verändertem Bedarf anpassen könne. Daraus musste die Beschwerdeführerin schliessen, dass umso mehr die Erteilung eines neuen Leistungsauftrags einen entsprechenden Bedarf voraussetze. Daraus, dass der Regierungsrat ihr entgegengekom- men ist und ihr zuerst einen befristeten BP-Leistungsauftrag vom 1. Januar 2012 bis 31. Dezember 2013 erteilt und diesen dann bis 31. Dezember
C-28/2016 Seite 23 2014 befristet verlängert hat (vgl. VA 6, 8), durfte die Beschwerdeführerin nicht darauf schliessen, dass ihr anschliessend ein unbefristeter BP-Leis- tungsauftrag erteilt würde. Dies gilt umso mehr, als der Regierungsrat in den betreffenden Beschlüssen ausgeführt hat, dass – wenn der Leistungs- auftrag befristet erteilt werde – ein begründetes Gesuch um Erteilung eines weiteren Leistungsauftrags bis spätestens 12 Monate vor Ablauf der Be- fristung gestellt werden müsse; ansonsten ende der Leistungsauftrag mit Ablauf der Befristung. Spätestens mit dem RRB Nr. [...] vom 12. August 2014, mit welchem der Regierungsrat der Beschwerdeführerin ab 1. Ja- nuar 2015 keinen BP-Leistungsauftrag erteilt hat, ist einer Berufung auf Treu und Glauben die Grundlage entzogen. Dies gilt im Übrigen auch für die in Hinblick auf die genannten RRB geführte Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin und den Behörden. Im Übrigen liegt es in der Natur eines Gesuchs, dass sich daraus kein An- spruch auf einen positiven Entscheid ergibt, sondern damit lediglich eine Gesuchsprüfung mit offenem Ausgang ausgelöst wird. Dabei ist die zustän- dige Behörde nicht dahingehend eingeschränkt, dass sie eine allfällige Ab- weisung des Gesuchs nur mit Argumenten begründen darf, die sie der Ge- suchstellerin bereits zu einem früheren Zeitpunkt bekannt gegeben hat. Darin, dass der Regierungsrat der Beschwerdeführerin mit den angefoch- tenen RRB erstmals einen fehlenden Bedarf vorgehalten und mit dieser Begründung die Erteilung eines unbefristeten BP-Antrags abgewiesen habe, kann somit kein Verstoss gegen Treu und Glauben erkannt werden. Auch aus der unsubstantiierten Behauptung, dass einer anderen Privatkli- nik unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes ein Leistungsauftrag erteilt worden sei, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herlei- ten. 7.6.4 Neben einer begründeten Erwartung setzt eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensgrundsatz auch voraus, dass die betroffene Person im Vertrauen auf die begründete Erwartung nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat (s. oben E. 7.6.2). Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert geltend gemacht, womit diese Vo- raussetzung nicht erfüllt ist. 7.6.5 Folglich kann die Beschwerdeführerin aus dem Vertrauensgrundsatz keinen Anspruch auf Erteilung eines BP-Leistungsauftrags ableiten.
C-28/2016 Seite 24 7.7 Der Regierungsrat durfte daher auch in Bezug auf den umstrittenen BP-Leistungsauftrag davon absehen, weitere Abklärungen zur Bedarfsde- ckung vorzunehmen (s. oben E. 6.4). 7.8 Demgemäss verstösst die im angefochtenen Regierungsratsbeschluss verfügte Abweisung des Antrags auf Erteilung eines BP-Leistungsauftrags nicht gegen Bundesrecht. 7.9 Soweit der Regierungsrat geltend macht, die Beschwerdeführerin habe in Bezug auf die Beantragung der Erteilung eines BP-Leistungsauftrags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, ist ihm nicht zu folgen. Es stand der Beschwerdeführerin grundsätzlich zu, den Abwei- sungsentscheid vom 12. August 2014 nicht anzufechten und am 19. Juni 2015 einen Antrag auf Erteilung eines BP-Leistungsauftrags ab 1. Januar 2016 zu stellen. Darin kann kein rechtsmissbräuchliches Verhalten erkannt werden. Der Regierungsrat ist denn auch auf den Antrag eingetreten und hat materiell darüber entschieden. Ausserdem ist es nicht bundesrechtwid- rig, Anträge um Erteilung von Leistungsaufträgen als Eventualanträge zu stellen und/oder Anträge zu stellen, die in erster Linie der Zusprache ande- rer Leistungsaufträge dienen. 8. Weiter ist zu prüfen, ob die Weigerung des Regierungsrats, der Beschwer- deführerin einen Leistungsauftrag der Spitalleistungsgruppe Viszeralchi- rurgie VIS1 (s. nachfolgend E. 8.1.1) und Pneumologie PNE1 (s. nachfol- gend E. 8.1.2) zu erteilen, gegen Bundesrecht verstösst. 8.1 8.1.1 Der Beschwerdeführerin wurde mit der Spitalliste 2012 ein unbefris- teter Leistungsauftrag für die Spitalleistungsgruppe VIS1 erteilt. Mit RRB Nr. [...] befristete der Regierungsrat den Leistungsauftrag bis 31. Dezem- ber 2015 (VA 12). Mit dem angefochtenen Beschluss hat der Regierungsrat die Erteilung eines unbefristeten VIS1-Leistungsauftrags abgewiesen und den bis 31. Dezember 2015 befristeten Leistungsauftrag ein letztes Mal bis 31. Dezember 2016 verlängert. 8.1.2 Der Beschwerdeführerin wurde mit der Spitalliste 2012 ein bis 31. Dezember 2013 befristeter Leistungsauftrag für die Spitalleistungs- gruppe PNE1 erteilt. Dieser wurde mit RRB [...] bis zum 31. Dezember 2014 verlängert. Seit dem 1. Januar 2015 verfügt die Beschwerdeführerin
C-28/2016 Seite 25 über keinen PNE1-Leistungsauftrag mehr. Ihr Antrag auf neue Erteilung ei- nes solchen wurde mit dem angefochtenen Beschluss abgewiesen. 8.1.3 Der Regierungsrat begründete die Abweisung der Anträge auf Ertei- lung unbefristeter Leistungsaufträge VIS1 und PNE1 im Wesentlichen da- mit (Beschwerdebeilage 2 S. 6), dass der Beschwerdeführerin mangels Bedarf kein BP-Leistungsauftrag erteilt werden könne. Da dies gemäss Leistungsgruppenkonzept GD ZH aber eine Voraussetzung für die Ertei- lung der Leistungsaufträge in den Leistungsgruppen VIS1 und PNE1 dar- stelle, sei es nicht möglich, der Beschwerdeführerin letztere Leistungsauf- träge zu erteilen. Die letztmalige Verlängerung des bis 31. Dezember 2015 befristeten Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe VIS1 begründete der Regierungsrat mit der Einräumung einer letzten Frist für die notwendigen (personellen und strukturellen) Anpassungen. 8.1.4 Zur Begründung ihrer Anträge auf Erteilung der Leistungsaufträge VIS1 und PNE1 führte die Beschwerdeführerin in der Beschwerde und ih- ren Schlussbemerkungen in erster Linie im Wesentlichen Folgendes aus: Sie habe eine Orientierung der Spitalliste des Kantons B._______ am LGK ZH nicht in Frage gestellt und stelle sie nicht in Frage. Es treffe auch zu, dass gemäss dem LGK ZH das Basispaket BP eine Voraussetzung für die Erteilung von Leistungsaufträgen in den Bereichen VIS1 und PNE1 dar- stelle. Auch habe die GDK den Kantonen die Anwendung des LGK ZH zur Anwendung empfohlen. Diese Empfehlung sei aber nicht verbindlich. In- dem der Regierungsrat vom Gegenteil ausgegangen sei, und dass es ihm daher nicht möglich sei, im Fall der Beschwerdeführerin eine Ausnahme von dieser Voraussetzung zu machen, habe er widerrechtlich das ihm von der eidgenössischen und kantonalen Gesetzgebung eingeräumte Ermes- sen nicht ausgeübt und unterschritten. Bei der zwingenden Ausübung des eingeräumten Ermessens hätte der Regierungsrat eine Interessensabwä- gung inkl. Wirtschaftlichkeitsprüfung vornehmen müssen und dabei den verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben, das öffentliche In- teresse und die Interessen der Beschwerdeführerin beachten müssen. Die Beschwerdeführer biete seit über 10 Jahren gerade im Bereich VIS1 mit der bestehenden Infrastruktur und auf der Grundlage des BPE Leistungen an. Ihr Interesse an der Erteilung eines unbefristeten Leistungsauftrags im Bereich VIS1 erweise sich als sehr gross und sie verfüge gerade im Be- reich VIS1 über ein enormes wirtschaftliches und medizinisches Entwick- lungspotential, welches auszuschöpfen ihr von der Vorinstanz auf rechts- widrige Art und Weise versagt werde. Hinzu komme die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die quantitativen, leistungsgruppenspezifischen und
C-28/2016 Seite 26 qualitativen und die für die Aufnahme auf die Spitalliste des Kantons B._______ gestellten Anforderungen erfülle, ihre Leistungen in höchster Qualität und wirtschaftlich, nämlich günstiger als die Konkurrenz erbringe. Ausserdem bezeichne die GDK die vorgeschlagene Aufteilung zwischen Basisversorgung und spezialisierter Versorgung in ihrer Empfehlung ledig- lich als „grundsätzlich“ zweckmässig. Die GDK sehe in ihrer Empfehlung ausserdem gewisse Ausnahmen eines BP-Leistungsauftrags als Voraus- setzung für gewisse Leistungsgruppen vor. Dabei handle es sich allerdings nur um Beispiele. Es treffe zu, dass die von der Vorinstanz aufgeführten Beispiele betreffend Kleinstspitäler und topographische Gründe von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt worden seien. Die Vorinstanz führe in- des nicht weiter aus, weshalb diese – und nur diese – Ausnahmegründe auf den vorliegenden Fall gesetzlich zwingend und abschliessend Anwen- dung finden könnten und warum für die Beschwerdeführerin vorliegend kein anderer Ausnahmegrund zur Anwendung gelange. Immerhin scheine der Regierungsrat – gemäss seiner Vernehmlassung – neuerdings anzu- erkennen, dass „ein Abweichen in einem wohlbegründeten Einzelfall“ nicht „völlig ausgeschlossen“ sei. 8.1.5 In seiner Vernehmlassung und seinen Schlussbemerkungen führte der Regierungsrat aus, dass der Vorstandsbeschluss der GDK vom 27. Ja- nuar 2011 betreffend Anwendung des LGK ZH aufgrund der Richtlinien des Departementes des Innern des Kantons B._______ vom 4. November 2011 (Vernehmlassungs-Beilage 3), der Spitalliste 2012 und des RRB Nr. [...] für ihn mehr als blossen Empfehlungscharakter habe. Da das LGK ZH möglichst flächendeckend zur Anwendung kommen solle, seien Aus- nahmen restriktiv zu handhaben. Das Vorliegen eines konkreten Ausnah- megrundes (Einschränkungen bei Kleinstspitälern in der Basisversorgung, um nicht Leistungsaufträge entziehen oder erweitern zu müssen bzw. Vor- behalte bei Anforderungen an die Erreichbarkeit der Fachärzte aus topo- graphischen Gründen) werde von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt. Im Übrigen habe der Regierungsrat sehr wohl eine Interessenabwägung vorgenommen und sei zum Schluss gekommen, dass das Interesse an ei- ner bedarfsgerechten Spitalplanung vorliegend gegenüber den von der Be- schwerdeführerin vorgebrachten Interessen vorgehe. 8.2 Es trifft zu, dass der Regierungsrat im angefochtenen Beschluss (S. 6) ausgeführt hat, dass der BP-Leistungsauftrag gemäss LGK ZH Vorausset- zung für die Leistungsaufträge VIS1 und PNE1 darstellen. Da die Be- schwerdeführerin nicht über einen BP-Leistungsauftrag verfüge, sei es
C-28/2016 Seite 27 „nicht möglich“, ihr Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen VIS1 und PNE1 zu erteilen. 8.2.1 Für die Beurteilung, ob der Regierungsrat damit eine Ermessensun- terschreitung vorgenommen hat, ist diese Aussage im weiteren Zusam- menhang mit der Spitalplanung des Kantons B._______ zu prüfen. 8.2.2 Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass das LGK ZH eine ent- sprechende Verknüpfung vorsieht und der Vorstand der GDK mit Be- schluss vom 27. Januar 2011 den Kantonen empfohlen hat, das LGK ZH bei der Spitalplanung und bei der Formulierung der Leistungsaufträge für alle Spitäler anzuwenden. Zu Recht gehen die Parteien davon aus, dass dieser Empfehlung als solcher keine bindende Wirkung zukommt. Hervor- zuheben ist, dass die GDK die Anwendung des LGK ZH nicht einschrän- kungs- und vorbehaltlos empfiehlt. In ihrer „Beurteilung“ (S. 1 f.) erachtet die GDK das LGK ZH als praktikables und gut durchdachtes Instrument, das möglichst flächendeckend in allen Kantonen zur Anwendung kommen sollte. Die vorgeschlagene Aufteilung zwischen Basisversorgung einerseits und spezialisierter Versorgung andererseits werde als grundsätzlich zweckmässig erachtet. In Ausnahmefällen sollten für Kleinstspitäler in der Basisversorgung Einschränkungen gemacht werden können, um nicht Leistungsaufträge entziehen oder erweitern zu müssen. Dies müsste auf dem Weg einer sprachlichen Anpassung der Anforderungen an das Basis- paket geschehen. In Bezug auf die leistungsspezifischen Anforderungen sollten in Ausnahmefällen bei den Anforderungen an die Erreichbarkeit der Fachärzte aus topographischen Gründen Vorbehalte möglich sein. Seinen „Beschluss“ (S. 2) formulierte der GKD-Vorstand wie folgt: „Der Vorstand würdigt nach einer erneuten Beurteilung des nun vollständig vorliegenden Leistungsgruppenkonzepts das Konzept und bekräftigt seine Empfehlung an die Kantone, dieses im Rahmen der leistungsorientierten Spi- talplanung und bei der Formulierung der Leistungsaufträge für alle Spitäler anzuwenden. Der Vorstand empfiehlt das Leistungsgruppenkonzept grundsätzlich unter Ein- schluss der vorgeschlagenen und medizinisch hergeleiteten leistungsspezifi- schen Anforderungen. Nur in versorgungsspezifischen und begründeten Aus- nahmefällen sollte davon abgewichen werden.“ Die Empfehlung der GDK sah somit, anders als vom Regierungsrat vertre- ten, nicht nur für Kleinstspitäler oder bei den Anforderungen an die Erreich- barkeit der Fachärzte aus topografischen Gründen die Möglichkeit abwei-
C-28/2016 Seite 28 chender Ausnahmen vor. Vielmehr sollte (allgemein) in begründeten Aus- nahmefällen vom LGK ZH abgewichen werden können. Diesbezüglich ist der Beschwerdeführerin zuzustimmen. 8.2.3 Vom Regierungsrat dazu beauftragt, erarbeitete das Departement des Innern des Kantons B._______ (nachfolgend Departement) eine kan- tonale Spitalliste. Am 4. November 2011 verabschiedete das Departement „Richtlinien des Departements des Innern zur SpiVo“ [kantonale Verord- nung über die Spitalliste vom 27. September 2011 {SpiVo}] (Vernehmlas- sungsbeilage 3; nachfolgend Richtlinien SpiVo). Am 13. Dezember 2011 verabschiedete der Regierungsrat die Spitalliste 2012. Die Richtlinien SpiVo sehen vor, dass sich die Leistungsgruppen im Be- reich der Akutsomatik – entsprechend den Empfehlungen der GDK vom 27. Januar 2011 – am LGK ZH orientieren (Ziff. 1). Dies geht weniger weit als eine (vollständige) Übernahme des LGK ZH oder ein vorbehaltloses Abstellen auf dasselbe. In Ziff. 3 sehen die Richtlinien SpiVo ausserdem Folgendes vor: „In Abweichung des Leistungsgruppenkonzepts Akutsoma- tik GD ZH gelten die Mindestfallzahlen pro Behandlungsteam.“ Hierbei handelt es sich um eine Sonderregelung, die nicht unter die von der GDK erwähnten Ausnahmen (Kleinstspitäler bzw. Anforderungen an die Erreich- barkeit der Fachärzte aus topografischen Gründen) zu subsumieren ist. Of- fensichtlich ging das Departement bei der Anwendung des LGK ZH und der GDK-Empfehlung von einem gewissen Ermessensspielraum aus, den es auch genutzt hat. In der Spitalliste 2012 führte der Regierungsrat aus, dass sich die Leis- tungsgruppen im Bereich der Akutsomatik – entsprechend den Empfehlun- gen der GDK vom 27. Januar 2011 – am LGK ZH orientierten. Da die De- partementsrichtlinien im Nachgang zum Erlass der Spitalliste 2012 nicht überarbeitet wurden, behielten sie auch nach Erlass der Spitalliste 2012 ihre Gültigkeit. Somit ging auch der Regierungsrat – jedenfalls in diesem Zeitpunkt – nicht von einer uneingeschränkten Verbindlichkeit des LGK ZH aus. Wie beide Parteien ausführen, war der Regierungsrat – jedenfalls da- mals – nicht verpflichtet, sich ausnahmslos am LGK ZH zu orientieren. Dass der Regierungsrat das LGK ZH ebenfalls nicht per sofort als zwin- gende Vorgabe beurteilt hat, wird auch daraus ersichtlich, dass er verschie- dene Leistungsaufträge befristet erteilt hat, damit die jeweiligen Leistungs- erbringer die notwendigen Schritte ergreifen können, um die Voraussetzun- gen zu einem späteren Zeitpunkt zu erfüllen.
C-28/2016 Seite 29 Auch der Entscheid des Regierungsrats vom 16. September 2014, wonach die gesamte Spitalliste ab 1. Januar 2015 die Struktur des LGK ZH Version 2015.1 aufweise, war in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht ein Ermessens- entscheid, mit welchem einerseits die damals geltende Spitalliste bestätigt, diese andererseits in globo angepasst wurde. Da weder die Empfehlung der GDK noch seine früheren Beschlüsse und auch nicht die Richtlinien des ihm untergeordneten Departements ihn rechtlich binden, hat der Regierungsrat mit dem Entscheid, im angefochte- nen Beschluss grundsätzlich auf das LGK ZH abzustützen, einen Ermes- sensentscheid gefällt. Auch wenn die im angefochtenen Beschluss ge- wählte Formulierung „nicht möglich“ unglücklich erscheint, wurde sie vom Regierungsrat immerhin in der Vernehmlassung relativiert und ist in der Gesamtsicht dahingehend zu interpretieren, dass der Regierungsrat eine Ermessensausübung vorgenommen hat, indem er sich geweigert hat, ge- genüber der Beschwerdeführerin eine Ausnahme von der Verknüpfungsre- gel zu gewähren. Dass der Regierungsrat in seinem Beschluss – trotz GDK-Empfehlung – ein Ermessen ausgeübt hat, ist im Übrigen auch dar- aus ersichtlich, dass er der Beschwerdeführerin für das zweite Jahr nach Ablauf der Übergangsfrist für die Anpassungen an die neuen Spitalpla- nungsbestimmungen erneut eine einjährige Ausnahme von der Verknüp- fung für das VIS1-Leistungspaket eingeräumt hat. Damit liegt keine Ermessensunterschreitung vor. Da im Beschwerdever- fahren eine Ermessensüberprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht ausgeschlossen ist, ist auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien nicht weiter einzugehen. 8.2.4 Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Beschwerdefüh- rerin zugestanden hat, unter keine der in der GDK-Empfehlung genannten Ausnahmen zu fallen. Gleichzeitig hat sie es versäumt, substantiiert darzu- legen, inwiefern ihre Situation dergestalt sein soll, dass eine Ausnahme von dem von ihr grundsätzlich anerkannten LGK ZH anzuerkennen sei. Die von ihr vorgebrachten Argumente sind jedenfalls für einen Spitalplanungs- streit typisch und nicht spezifisch in Bezug auf eine Ausnahmegewährung anders. Sie zielen allgemein auf eine Bevorzugung ihrer Interessen gegen- über den allgemeinen Interessen einer ordnungsgemässen Spitalplanung ab. Unter diesen Umständen musste der Regierungsrat von keiner Aus- nahmekonstellation ausgehen.
C-28/2016 Seite 30 8.3 Auch in Bezug auf die Nichterteilung eines unbefristeten Leistungsauf- trags für die Leistungspakete VIS1 und PNE1 rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Es sei nicht nach- vollziehbar, weshalb sie seit 2012 einen Leistungsauftrag für den Bereich VIS1 und bis zum 1. Januar 2015 auch für den Bereich PNE1 erhalten habe, obwohl das LGK ZH und die deren Anwendung vorsehende Empfeh- lung der GDK schon damals das Basispaket als notwendige Vorausset- zung für deren Erteilung vorgesehen hätten und der Beschwerdeführerin das Basispaket BP lediglich befristet – letztmals bis zum 31. Dezember 2014 – erteilt worden sei. Wenn der Regierungsrat der Beschwerdeführerin nun im angefochtenen RRB zum Vorwurf mache, nicht über das für die Leistungsbereiche VIS1 und PNE1 notwendige Basispaket BP zu verfü- gen, handle er widersprüchlich und verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Die Beschwerdeführerin gesteht selbst ein, dass sie im vorinstanzlichen Beschluss vom 12. August 2014 (VA 12) darauf hingewiesen worden sei, dass für Leistungsaufträge der Leistungsgruppe VIS1 und PNE1 das BP- Leistungspaket notwendige Voraussetzung bilde. Hauptsächlich mit dieser Begründung wurden die Anträge auf Erteilung eines PNE1-Leistungsauf- trags und eines VIS1-Leistungsauftrags abgewiesen. Damit musste für die Beschwerdeführerin klar sein, dass das BP-Leistungspaket auch im Fall späterer Anträge betreffend Erteilung eines PNE1- bzw. VIS1-Leistungspa- kets notwendige Voraussetzung sein werde. Daraus, dass der Regierungs- rat der Beschwerdeführerin bis 31. Dezember 2015 im Sinne einer Über- gangsfrist Zeit eingeräumt hat, um allfällige organisatorische, infrastruktu- relle und personelle Anpassungen vorzunehmen, kann die Beschwerde- führerin nicht herleiten, dass sie darauf vertrauen durfte, dass der Regie- rungsrat in Zukunft auf die BP-Voraussetzung verzichten werde. Auch aus der unsubstantiierten Behauptung, dass einer anderen Privatkli- nik unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes ein Leistungsauftrag erteilt worden sei, kann die Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten herlei- ten. Daher ergibt sich auch unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes kein An- spruch der Beschwerdeführerin auf Erteilung eines VIS1- und/oder eines PNE1-Leistungsauftrages
C-28/2016 Seite 31 8.4 Da der Regierungsrat einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Er- teilung eines VIS1- und/oder PNE1-Leistungsauftrages mit dem Fehlen ei- nes BP-Leistungsauftrages begründen durfte, musste er nicht prüfen, ob diesbezüglich ein Bedarf bestand, und/oder einen qualitativ / wirtschaftli- chen Vergleich und/oder eine infrastruktur-personelle Prüfung betreffend die Beschwerdeführerin durchführen. 9. Die Beschwerde ist somit abzuweisen. 10. Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welche Zeitpunkte hin die Nichtertei- lung der einzelnen Leistungsaufträge je in Kraft treten und damit Rechts- wirkung entfalten. 10.1 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist ei- nem Leistungserbringer, der nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wird oder dem bisherige Leistungsaufträge nicht mehr erteilt bzw. reduziert werden, eine angemessene Übergangsfrist zuzugestehen (vgl. Zwischen- verfügung des BVGer C-4231/2017 vom 28. November 2017 [im Internet publiziert] E. 2.2; Urteil des BVGer C-220/2012 vom 4. Juni 2012 E. 2.3.2). Dies wird damit begründet, dass in solchen Konstellationen aufgrund der auf dem Spiel stehenden Interessen (Beschwerdeführerin, Kanton, Versi- cherer, Versicherte, Spitalpersonal) Entscheide nicht rückwirkend zu erfol- gen haben. Dem betroffenen Spital kann eine Übergangsfrist von bis zu sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien- ten in den fraglichen Kliniken abschliessen zu können, und andererseits den betroffenen Kliniken ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in betrieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzu- nehmen. Die jeweilige Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Be- rücksichtigung der konkreten Umstände festzusetzen (vgl. Urteile des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 15.2, C-220/2012 E. 2.3.2, C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 10.2 f.; BVGE 2010/15 E. 8.2). 10.2 Vorliegend ist in Bezug auf die beantragte Erteilung des BEW8-Leis- tungsauftrages zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin jedenfalls seit Inkrafttreten der Spitalliste 2012 nie über einen solchen Leistungsauf- trag verfügt hat. Unter diesen Umständen entfällt die Notwendigkeit der Einräumung einer Übergangsfrist zur Anpassung an eine Nichtmehrertei- lung oder Streichung dieses Leistungsauftrags.
C-28/2016 Seite 32 10.3 Die Leistungsaufträge BP und PNE1 wurden der Beschwerdeführerin mit der Spitalliste befristet bis zum 31. Dezember 2013 erteilt. Diese Frist wurde in beiden Fällen bis 31. Dezember 2014 verlängert. Seit dem 1. Ja- nuar 2015 verfügt die Beschwerdeführerin nicht mehr über Leistungsauf- träge für diese beiden Leistungsgruppen. Damit handelt es sich in beiden Fällen um Anträge auf Neuerteilung solcher Leistungsaufträge. Die Strei- chung ist durch den – von der Beschwerdeführerin nicht angefochtenen – RRB Nr. [...] vom 28. Mai 2013, unter Einräumung einer Umstellungsfrist bis 31. Dezember 2014, verfügt worden. Diese Streichung ist in Rechtkraft erwachsen. Dementsprechend entfällt auch in Bezug auf diese beiden Leistungsaufträge die Einräumung einer Übergangsfrist. 10.4 Mit dem vorliegend umstrittenen Regierungsratsbeschluss hat der Regierungsrat zwar den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung eines unbefristeten VIS1-Leistungsauftrags abgewiesen, hat aber den gemäss dem vorgängigen Regierungsratsbeschluss bis 31. Dezember 2015 befris- teten VIS1-Leistungsauftrag letztmals bis 31. Dezember 2016 verlängert (Dispositiv-Ziffer 3.2). Dieser Punkt wurde von der Beschwerdeführerin nicht angefochten, weshalb er in Rechtskraft erwachsen ist. In Dispositiv- Ziff. 3.4 hat der Regierungsrat festgesetzt, dass nach Ablauf des bis 31. Dezember 2016 befristeten Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe VIS1 die auf der Webseite des Gesundheitsamtes aufgeschaltete Spital- liste des Kantons B._______ angepasst werde. Die per 1. Januar 2018 ak- tualisierte Spitalliste des Kantons B._______ (RRB Nr. [...] vom 28. Novem- ber 2017 [B-act. 15 Beilage]) enthält betreffend die Beschwerdeführerin und die Leistungsgruppe VIS1 den Vermerk: „Befristung bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des hängigen Verfahrens“. Demnach ist die Beschwerde- führerin auch nach dem 31. Dezember 2016 bis zum Abschluss des vorlie- genden Beschwerdeverfahrens nicht nur berechtigt, sondern auch ver- pflichtet, die entsprechenden Behandlungen durchzuführen (vgl. auch B- act. 14). Aufgrund dessen musste sie die hierfür benötigte Infrastruktur be- reitstellen und das entsprechende Personal beschäftigen. Allerdings wurde ihr VIS1-Leistungsauftrag mit RRB [...] vom 12. August 2014 bis zum 31. Dezember 2015 befristet und mit dem angefochtenen Regierungsratsbe- schluss letztmals bis 31. Dezember 2016 erstreckt. Daher musste ihr seit mehreren Jahren bewusst sein, dass sie den VIS1-Leistungsauftrag in ab- sehbarer Zeit verlieren könnte. Insbesondere seit dem Erlass des ange- fochtenen Regierungsratsbeschlusses konnte sie für den Fall des Verlus- tes des VIS1-Leistungsauftrags Vorbereitungen treffen. Unter diesen Um- ständen erachtet das Bundesverwaltungsgericht – wie in den Urteilen
C-28/2016 Seite 33 C-2907/2008 und C-3413/2014 – vorliegend in Bezug auf den VIS1-Leis- tungsauftrag eine Übergangsfrist von vier Monaten als ausreichend. 10.5 Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die erst mit Ab- schluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht ihre rechtli- chen Wirkungen entfaltet. Die Vorschrift über den Stillstand der Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf nicht anwendbar (Art. 53 Abs. 2 Bst. b KVG; vgl. Urteil C-3413/2014 E. 15.3). 10.6 Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, wäh- rend der genannten vier Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im Be- reich VIS1 zu Lasten der OKP abzurechnen. Soweit andere Vorschriften und Verpflichtungen nicht entgegenstehen, ist es ihr unbenommen, die ent- sprechenden Leistungen auch vor Ablauf der Frist einzustellen (vgl. analog Urteil C-3413/2014 E. 15.4). 11. Der vorliegende Entscheid bringt eine (temporäre) Änderung der Spitalliste des Kantons B._______ mit sich und betrifft grundsätzlich alle Versicher- ten, weshalb eine Veröffentlichung des Dispositivs im kantonalen Amtsblatt geboten ist. 12. 12.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsa- che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 6'000.- fest- zusetzen, der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen und der Betrag aus dem geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der obsie- genden Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 12.2 Vor Bundesverwaltungsgericht obsiegende Parteien haben grund- sätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). In Anbetracht ih- res Unterliegens ist der Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung zu- zusprechen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
C-28/2016 Seite 34 13. Das vorliegende Urteil ist endgültig und tritt mit seiner Eröffnung in Rechts- kraft (vgl. für viele Urteil C-6007/2016 E. 11; vgl. auch BGE 141 V 361).
C-28/2016 Seite 35 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Leistungsauftrag VIS1 der Beschwerdeführerin wird vier Monate ab Eröffnung dieses Urteils rechtswirksam von der Spitalliste des Kantons B._______ gestrichen. 3. Die Vorinstanz wird eingeladen, die Ziffer 2 dieses Dispositivs im kantona- len Amtsblatt zu veröffentlichen. 4. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 6'000.- auferlegt. Diese werden aus dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. RRB [...]; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Beat Weber Daniel Golta
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