Abt ei l un g II I C-27 5 /2 00 8 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 2 0 . O k t o b e r 2 0 0 9 Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Bernard Maitre; Gerichtsschreiberin Karin Behnke X._______, Beschwerdeführer, gegen IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Invalidenrente. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-2 7 5/ 20 0 8 Sachverhalt: A. Der 1948 geborene, verheiratete kroatische Staatsangehörige X._______ (im Folgenden: Beschwerdeführer), der in den Jahren 1971 bis 1978 als Saisonnier in der Schweiz gearbeitet und dabei die obli- gatorischen Beiträge an die Schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) entrichtet hatte, meldete sich am 25. September 1995 wegen Ulkus, chronischer Pankreatitis und Bron- chitis beim heimatlichen Versicherungsträger (Republicki Fond Miro- vinskog I Invalidskog Osiguranja Radnika Hrvatske in Zagreb, nachfol- gend: RFMIO oder kroatischer Versicherungsträger) zum Bezug einer schweizerischen Invalidenrente an (IV-Akt. 3). Mit Bescheid vom 18. Dezember 1995 wurde dem Beschwerdeführer in Gutheissung sei- nes Antrages auf eine kroatische Rente vom RFMIO ab 16. Oktober 1995 eine Rente in der Höhe von 373,87 Kn (Kroatische Kuna) monat- lich zugesprochen (IV-Akt. 47). Das zwischenstaatliche Verfahren wur- de am 16. Dezember 1996 bei der Schweizerischen Ausgleichskasse in Genf eröffnet (IV-Akt. 4). Die für die Prüfung des Leistungsgesuchs zuständige IV-Stelle für Versicherte im Ausland, IVSTA (im Folgenden: Vorinstanz) wies das Begehren mit Verfügung vom 7. Januar 1998 ab (nicht aktenkundig), welche mit Urteil vom 24. Februar 2000 von der Eidgenössischen Rekurskommission der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland wohnenden Personen bestä- tigt wurde (IV-Akt. 11). Am 9. März 2005 meldete sich X._______ erneut beim kroatischen Versicherungsträger zum Bezug einer schweizerischen Rente an (IV- Akt. 13), welcher das Gesuch am 22. September 2005 an die Schwei- zerische Ausgleichskasse weiterleitete (IV-Akt. 14). Die Vorinstanz for- derte den Versicherten am 11. April 2006 auf, ihr den Fragebogen für den Versicherten und alle sich in seinem Besitz befindenden Unterla- gen zuzustellen (IV-Akt. 16). Am 19. September 2006 forderte die Vor- instanz den kroatischen Versicherungsträger auf, eine neue Untersu- chung zu veranlassen (IV-Akt. 56). Gestützt auf die neuen Unterlagen (Bericht von Dr. med. R._______ vom 22. April 2005, IV-Akt. 67, 68; Bericht von Dr. med. S._______ vom 9. Mai 2005, IV-Akt. 65, 66; Be- richt von Dr. T._______ vom 20. Februar 2007, IV-Akt. 60, 63, 64; Be- richt der Klinik für Urologie, Zagreb, IV-Akt. 49, 50) legte die Vorinstanz das Dossier dem RAD Rhone, Dr. med. U._______, FMH Allgemeine Medizin, zur Beurteilung vor. Dieser kam zum Schluss, dass der Be- Se ite 2
C-2 7 5/ 20 0 8 schwerdeführer seit März 2005 in der angestammten Tätigkeit als Kell- ner zu 100 % und in einer angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsunfä- hig sei (IV-Akt. 70). Mit Vorbescheid vom 10. August 2007 stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Ausrichtung einer Dreiviertels- rente ab 1. März 2006 in Aussicht (IV-Akt. 73), wogegen der Beschwer- deführer am 15. September und 3. Oktober 2007 den Einwand erhob, er habe bereits ab 9. März 2005 Anspruch auf eine – ganze – Rente (IV-Akt. 75, 79). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 sprach die Vor- instanz dem Beschwerdeführer ab 1. März 2006 eine ordentliche Drei- viertelsrente zu (IV-act. 84). B. Am 7. Januar 2008 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwal- tungsgericht Beschwerde und beantragte die Ausrichtung einer höhe- ren – ganzen – Rente bereits ab dem Datum der zweiten Antragsstel- lung, d.h. ab 9. März 2005. Ferner beantragte er auch einen Zuschuss für seinen 1970 geborenen, behinderten Sohn. C. Mit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2008 wurde der Beschwerde- führer zur Leistung eines Kostenvorschusses innerhalb von zwei Wo- chen ab Erhalt der Verfügung aufgefordert. Dagegen erhob der Be- schwerdeführer am 28. Januar 2008 beim Bundesgericht in Luzern "Beschwerde", welches die Eingabe am 6. Februar 2008 dem Bundes- verwaltungsgericht zur eventuellen Weiterbehandlung als Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege weiterleitete. D. Mit Verfügung vom 8. Februar 2008 wurde der Beschwerdeführer auf- gefordert, das Formular "Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege" aus- zufüllen und mit den notwendigen Beweismitteln versehen zuzustellen. E. Am 5. März 2008 stellte der Beschwerdeführer das ausgefüllte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu. F. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2008 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Se ite 3
C-2 7 5/ 20 0 8 G. Replicando (10. Mai 2008) und duplicando (30. Mai 2008) hielten die Parteien je an ihren Anträgen fest. Mit Triplik vom 25. Juli 2008 hielt der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest, während die Vorins- tanz in ihrer Quadruplik vom 5. August 2008 an ihrem Antrag auf Ab- weisung der Beschwerde festhielt. H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und Art. 69 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bundesverwal- tungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügun- gen der IV-Stelle für Versicherte im Ausland. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. d bis des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des So- zialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invaliden- versicherung (Art. 1a-26 bis IVG und 28-70 IVG) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti- miert ist. 1.4 Weil die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. Se ite 4
C-2 7 5/ 20 0 8 1.5 Gemäss Art. 19 Abs. 3 VGG sind die Richter und Richterinnen des Bundesverwaltungsgerichts zur Aushilfe in anderen Abteilungen ver- pflichtet. Vorliegend ist der Vorsitz im Beschwerdeverfahren auf die Ab- teilung II übergegangen. Der Spruchkörper setzt sich zusammen aus Richter Frank Seethaler und Richter Bernard Maitre der Abteilung II sowie Richter Beat Weber der Abteilung III. 2. Der Beschwerdeführer hat die Verfügung sowohl betreffend den Ren- tenbeginn als auch die Rentenhöhe bzw. den Invaliditätsgrad ange- fochten. Zur Anfechtung der Verfügung bezüglich eines "Zuschusses" für seinen behinderten Sohn vgl. E. 6 hiernach. 3. Zunächst sind die für die Beurteilung des Anspruchs massgebenden gesetzlichen Grundlagen und die von der Rechtsprechung entwickel- ten Grundsätze darzulegen. 3.1 Nach der Rechtsprechung stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 18. Dezember 2007) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Weiter sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 329). Bei den ma- teriellen Bestimmungen des IVG und der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) sind die durch die 5. IV-Revision eingeführten Änderungen, welche am 1. Januar 2008 in Kraft getreten sind (AS 2007 5129), daher nicht zu berücksich- tigen. Im Folgenden werden deshalb die bis Ende 2007 gültig gewese- nen Bestimmungen des IVG und der IVV zitiert. 3.1.1 Der Beschwerdeführer ist kroatischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Kroatien. Nach Art. 4 des Abkommens vom 9. April 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Kroatien über Soziale Sicherheit (SR 0.831.109.291.1) stehen die Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus den in Art. 2 genannten Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische Bundesgesetzgebung über die Invalidenversicherung gehört, einander gleich, soweit nichts anderes bestimmt ist. Bestim- mungen, die hinsichtlich der Voraussetzungen des Anspruchs auf eine Se ite 5
C-2 7 5/ 20 0 8 schweizerische Invalidenrente von dem in Art. 4 des Abkommens auf- gestellten Grundsatz der Gleichstellung der jeweiligen Staatsangehöri- gen abweichen, finden sich weder im Abkommen selbst noch in den seither getroffenen schweizerisch-kroatischen Vereinbarungen. 3.1.2 Die Frage, ob und ab wann Anspruch auf Leistungen der schwei- zerischen Invalidenversicherung besteht, bestimmt sich demnach al- lein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften (BGE 130 V 253 E. 2.4). 3.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dau- ernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Un- fall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beein- trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung ver- bleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG, in der bis Ende 2007 gültigen Fassung). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psy- chischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bis- herigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Be- ruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 3.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesund- heitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person ar- beitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichti- ge Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). 3.4 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entschei- dend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf all- seitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden be- rücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Se ite 6
C-2 7 5/ 20 0 8 Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der einge- reichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a, BGE 122 V 157 E. 1c). 3.5 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der vom 1. Januar 2004 bis 31. De- zember 2007 gültigen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens 40 % invalid sind, bei einem In- validitätsgrad von mindestens 50 % besteht ein Anspruch auf eine hal- be Rente, bei mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei min- destens 70 % auf eine ganze Rente. 3.6 Gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch nach Art. 28 IVG frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden (lit. a) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) ge- wesen ist (lit. b). Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich bestimmt, kann ein Rentenanspruch nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nur entstehen, wenn nach Ablauf der Wartezeit eine Erwerbsunfähigkeit gegeben ist. Nicht erforderlich ist dagegen, dass während der einjährigen Wartezeit auch bereits die für den Rentenanspruch vorausgesetzte Erwerbsunfä- higkeit vorliegt. Damit eine Rente zugesprochen werden kann, müssen sowohl die durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während eines Jahres als auch die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit die für die betreffende Rentenabstufung erforderliche Mindesthöhe er- reichen (BGE 129 V 418 E. 2.1, 121 V 274 E. 6b/cc; AHI 2001 S. 279 E. 2). Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG gelangt nur dort zur Anwendung, wo ein weitgehend stabilisierter, im Wesentlichen irreversibler Gesundheits- schaden vorliegt (vgl. BGE 119 V 102 E. 4a mit Hinweisen) und sich der Gesundheitszustand der versicherten Person künftig weder ver- bessern noch verschlechtern wird (Art. 29 IVV). In den anderen Fällen entsteht der Rentenanspruch erst nach Ablauf der Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG. Diese gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetre- ten ist, was nach der Rechtsprechung bei einer Beeinträchtigung im Umfang von 20 % der Fall ist (AHI 1998 S. 124 E. 3c; vgl. auch BGE 129 V 419). Se ite 7
C-2 7 5/ 20 0 8 3.7 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades ver- weigert, so wird eine neue Anmeldung nach Art. 87 Abs. 4 IVV nur ge- prüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist vom Versicherten im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geän- dert hat. Mit Art. 87 Abs. 4 IVV soll verhindert werden, dass sich die Verwaltung nach vorangegangener rechtskräftiger Rentenverweige- rung immer wieder mit gleichlautenden und nicht näher begründeten Rentengesuchen befassen muss. Tritt die Verwaltung auf die Neuan- meldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die vom Versicherten glaubhaft gemachte Verände- rung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 41 IVG vorzugehen. Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zusätzlich noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine ren- tenbegründende Invalidität zu bejahen und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Richter. 3.8 Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialver- sicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein (BGE 115 V 113 E. 3d/bb; Maurer, Sozialversicherungsrecht, Bd. I, 2. unverän- derte Aufl., Bern 1983, S. 438 Ziff. 7a). Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Par- tei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 115 V 142 E. 8a). Diese Beweisregel greift aller- dings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 264 E. 3b). 4. Gemäss den soeben dargelegten Grundsätzen ist massgebend, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit der rechts- kräftigen Abweisung mit Verfügung vom 7. Januar 1998 in rentenan- spruchserheblicher Weise verschlechtert hat. Se ite 8
C-2 7 5/ 20 0 8 4.1 Der abweisenden Verfügung vom 7. Januar 1998 lag folgender me- dizinischer Sachverhalt zugrunde: Vom 20. Juni bis 29. Juni 1989 hielt sich der Beschwerdeführer wegen Oberbauchbeschwerden zur Durchführung einer endoskopisch retro- graden Cholangiopankreatikographie (ERCP) im Klinikum A., Klinik für Innere Krankheiten der Medizinischen Fakultät der Universi- tät Zagreb, Zagreb, auf. Die Untersuchung ergab kein Resultat im Hin- blick darauf, ob beim Pankreas ein infiltrativer oder entzündlicher Pro- zess im Gange war, so dass der Beschwerdeführer in eine andere Kli- nik verlegt werden musste (IV-Akt. 17). Vom 29. Juni bis 11. Juli 1989 weilte der Beschwerdeführer im Klini- kum B., Zagreb, wo mittels einer CT-Aufnahme des Abdomens ein neoplastischer Prozess am Pankreas ausgeschlossen werden konnte (IV-Akt. 18, 19). Vom 10. August bis 19. August 1995 wurde der Beschwerdeführer we- gen seiner chronischen obstruktiven Lungenkrankheit und wegen ei- nes Verdachts auf Exazerbation der bekannten Bauchspeicheldrüsen- entzündung im Klinischen Krankenhaus C._______, Zagreb, unter- sucht und behandelt. Aufgrund eingehender Untersuchungen (Labor, EKG, Spirogramm, Blutgasanalyse, RTG, Ergometrie, Echographie des Abdomens, Gastroskopie) gelangten die behandelnden Ärzte zu folgenden Diagnosen: chronische obstruktive Bronchitis; Bronchiekta- sien beidseits basal; chronisches pulmonales Herz; arterielle Hyperto- nie; chronische Gastroduodenitis; chronische Pankreatitis; chronische Ulkuserkrankung und Schwerhörigkeit auf beiden Ohren. Dem Be- schwerdeführer wurde ein Krankenurlaub empfohlen (IV-Akt. 28, 29). Die Kontrolluntersuchung vom 4. September 1995 in demselben Kran- kenhaus ergab unveränderte Befunde und dem Beschwerdeführer wurde empfohlen, sich wegen seiner gesundheitsbedingt stark vermin- derten Arbeitsfähigkeit an den kroatischen Versicherungsträger zu wenden (IV-Akt. 30, 31). Am 11. Juni 1996 wurde der Beschwerdeführer im Auftrag des kroati- schen Versicherungsträgers untersucht. Diagnostiziert wurden eine chronische bilaterale Bronchitis, ein Lungenemphysem, eine Bronchi- ektase beidseits, arterieller Bluthochdruck, eine chronische Gastro- duodenitis, eine chronische Pankreatitis, Varizen, Schwerhörigkeit so- Se ite 9
C-2 7 5/ 20 0 8 wie ein Status nach Hernienoperation. Aus Sicht der Lunge sei der Be- schwerdeführer voll arbeitsfähig. Wegen der chronischen Pankreatitis sei er lange gepflegt worden. Herz und Kreislauf seien in der Norm. Die Experten folgerten eine Reduktion der Arbeitsfähigkeit von weni- ger als 50 % (IV-Akt. 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40). Am 22. Dezember 1997 äusserte sich der IV-Stellenarzt Dr. med. V._______ zu den gesamten Akten. Er kritisierte dabei insbesondere den ersten Bericht des Krankenhauses C.. Ein Cor pulmonale lasse sich dem EKG nicht entnehmen, sowohl die Restriktion als auch die Obstruktion der Lungenfunktion seien wenig ausgeprägt, die Blut- gasmessung zeige sehr gute Resultate, die Ergometrie sei völlig nor- mal und die Diagnose Bronchiektasie sei nicht gesichert. Um letztere Diagnose zu sichern, hätte man eine Bronchiographie oder eine Bron- chioskopie durchführen müssen, was man indes nicht gemacht habe. Die Magen- und Zwölffingerdarmprobleme führten nur zu kurzen Ab- senzen im Arbeitsleben. Die Pankreatitis habe keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit, da die Kontrollteste nur leicht gestörte Resultate ge- zeigt hätten. Die Varizen sowie die Schwerhörigkeit seien ohne jeden Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit. Weder eine Krankheit für sich allein noch alle zusammen führten zu einer Arbeitsunfähigkeit von mindes- tens 50 % (IV-Akt. 6). Am 8. April 1998 beurteilte die IV-Stellenärztin Dr. med. W. die Akten. Sie gelangte zu den Diagnosen chronische obstruktive Emphy- sembronchitis mit Bronchiektasen; Hypertonie; chronische rezidivie- rende Gastroduodenitis; Pankreatitis 1989 mit Verdacht auf Neoplasie, was sich später nicht bestätigt hat; Varikose der linken unteren Extre- mität, Anakusis rechts und Hypakusis links. Zur Begründung führte sie aus, beim Beschwerdeführer sei anlässlich seiner Hospitalisation im Krankenhaus C._______ im August 1995 eine medikamentöse Thera- pie eingeleitet worden, die den Gesundheitszustand wesentlich gebes- sert habe, wie der Bericht des kroatischen Versicherungsträgers vom 29. August 1996 denn auch zeige. Bei guter Lungenfunktion und nor- malen Blutgaswerten sei der Beschwerdeführer aus pneumologischer Sicht nicht eingeschränkt. Herz und Kreislauf seien altersentsprechend normal; die Hypertonie habe bisher zu keinen Veränderungen an Herz und Kreislauf geführt (EKG vom 5. Juli 1996), bei der ergometrischen Belastung (Belastungs-EKG vom 5. Juli 1996) habe der Beschwerde- führer 90% der Norm geleistet; es hätten sich weder klinisch noch elektrokardiographisch Zeichen einer Ischämie gefunden. Eine chroni- Se it e 10
C-2 7 5/ 20 0 8 sche Gastroduodenitis sei einer medikamentösen Therapie zugänglich und verursache keine anhaltende Arbeitsunfähigkeit. Die 1989 durch- gemachte Pankreatitis sei längst abgeheilt und der Verdacht auf eine Neoplasie habe sich nicht bestätigt. Die Varizen an der unteren linken Extremität würden die Arbeitsfähigkeit ebensowenig einschränken. Bei Anakusis rechts (Audiogramm vom 14. Juni 1996) bestehe eine Hoch- tonschwerhörigkeit links, welche durch ein Hörgerät ausgeglichen wer- den könne. Sie sei mit Dr. med. V._______ einig, dass der Beschwer- deführer in seinem letzten Beruf nicht in rentenberechtigendem Aus- mass eingeschränkt sei, auch stünden ihm zahlreiche leichte und mit- telschwere Verweisungstätigkeiten offen, in denen er uneingeschränkt arbeitsfähig sei (IV-Akt. 9). 4.2 Die von der Vorinstanz nach der Neuanmeldung vom 9. März 2005 eingeholten medizinischen Unterlagen zeigen folgendes Bild: Am 11. Juli 2005 erstattete der kroatische Versicherungsträger erneut ein Gutachten über den Beschwerdeführer. Dieser klagte den Gutach- tern gegenüber, seit den letzten Jahren wegen einer Nierenerkrankung (Zysten), eines Prostataadenoms und Atembeschwerden in Behand- lung zu sein. Ferner klagte er über sehr starken Husten, eine Schwel- lung der Waden, gelegentliche Schmerzen an der rechten Schulter und in der Lumbalgegend, Obstipation und gestörten Schlaf. Diagnostiziert wurden eine chronische obstruktive Lungenerkrankung, ein Zervikal- und Zervikobrachialsyndrom, eine arthrotische Hypermobilität rechts, eine Periarthritis humeroscapularis rechts, ein chronisches Lumbosak- ralsyndrom beidseits, eine Gonarthrose beidseits, Varizen links, ein Verdacht auf eine Nephrolithiasis links, eine Mikrohämaturie, ein Pros- tata-Adenom sowie eine chronische Pankreatitis. Die Invalidität beste- he seit dem 9. März 2005. Gestützt auf die klinische Untersuchung und die Akten gelangte Dr. med. T._______ zu einer Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer stehe seit langem wegen einer chronischen obstruktiven Bronchitis, eines Lungenemphysems und einer Bronchiektase in Behandlung. 1989 habe er eine Pankreatitis durchgemacht. Er habe Atemprobleme, ins- besondere bei körperlichen Anstrengungen. Die Spirometrie zeige eine verminderte Ausatmung in den oberen Teilen der Lungen und die Radiographien der Lungen und des Herzens zeigten eine Hyperinflati- on des Parenchyms des rechten Lungenober- und Mittellappens ohne Infiltrate; der Herz- und Gefässschatten sei nicht vergrössert. Der Be- schwerdeführer leide auch an erhöhtem arteriellem Blutdruck, einer Se it e 11
C-2 7 5/ 20 0 8 chronischen Pankreatitis, Krampfadern an den unteren Extremitäten und an zervikalen und lumbalen Beschwerden. Die Radiographie zeige eine partielle Blockierung der Wirbel C3 und C4 mit verkleinerter Bandscheibe, eine Ostechondrose des Zwischenwirbelraums C5/C6, eine Unkarthrose C6 beidseitig sowie degenerative Veränderungen an der Lumbalwirbelsäule. Ferner lägen Beschwerden der Harnwege und der linken Niere vor; es seien Zysten, eine Mikrohämaturie und eine Nephrolithiasis diagnostiziert worden. Die laborchemischen Untersu- chungen zeigten erhöhte Werte der Triglyzeride, des Cholesterols und des Enzyms AMS (IV-Akt. 43, 44, 45, 46, 49, 50, 62, 65, 66, 67, 68). Am 20. Februar 2007 wurde eine weitere Expertise von denselben Personen erstattet, die zum gleichen Ergebnis kamen (Arbeitsunfähig- keit von 50-60 %) (IV-Akt. 60, 64). Gestützt auf die nach der zweiten Anmeldung eingegangenen Akten nahm Dr. med. U._______ am 10. Juli 2007 eine Beurteilung zur Ar- beitsfähigkeit/Erwebsfähigkeit vor. Er stellte die Hauptdiagnose einer nicht näher bezeichneten chronischen Bronchitis (ICD-10: J 42). Als Nebendiagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannte er dege- nerative Zervikolumbalgien, Gonarthrose, Periarthropathia humeros- capularis links (richtig wäre rechts) und als Nebendiagnosen ohne Ein- fluss auf die Arbeitsfähigkeit ein Prostataadenom sowie Varizen an den unteren Extremitäten. Eine halbtägige wechselbelastende Tätig- keit sei dem Beschwerdeführer zumutbar mit den Besonderheiten, dass maximal 10 kg Lasten gehoben werden und die Arbeiten nur auf ebenem Boden ausgeübt werden dürften. Die Beschwerden seien gra- vierend und rechtfertigten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit seit März 2005 für schwere Arbeiten. Seit März 2005 sei jedoch eine 50 % Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit gegeben (IV-Akt. 70). 4.3 Die eingehenden Untersuchungen, die dem Gutachten des kroati- schen Versicherungsträgers vom 29. August 1996 zugrundeliegen, zeigten normale Leberwerte, eine normale Lungenfunktion und ein un- auffälliges Herz-Kreislauf-System. Die Gutachter schlossen daher auf eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 50 % (32, 33). Dr. med. V._______ erachtete den Beschwerdeführer – gestützt auf die umfang- reichen Untersuchungen – als voll arbeitsfähig (IV-act. 6). Auch Dr. med. W._______ beurteilte den Beschwerdeführer als voll arbeitsfähig. Lunge, Herz und Kreislauf seien altersentsprechend normal. Die chro- nische Gastroduodenitis sei einer medikamentösen Therapie zugäng- lich und die 1989 durchgemachte Pankreatitis sei längst abgeheilt (IV- Se it e 12
C-2 7 5/ 20 0 8 Akt. 9). Das am 11. Juli 2005 vom kroatischen Versicherungsträger erstattete Gutachten kam zum Schluss, dass der Beschwerdeführer u.a. wegen einer chronischen obstruktiven Lungenerkrankung, muskuloskelettalen Beschwerden und einer chronischen Pankreatits nurmehr zu 50 % ar- beitsfähig sei. Auch dieses Gutachten beruht auf umfassenden Abklä- rungen (Spirometrie, Radiographie Thorax und HWS/LWS, Ultraschall des Leber-Gallen-Traktes, Laborchemie). Die Diagnose wurde um ein chronisches Zervikal- und Zervikobrachialsyndrom, eine arthrotische Hypermobilität rechts, eine Periarthritis humeroscapularis rechts, ein chronisches Lumbosakralsyndrom und um eine Gonarthrose beidseits erweitert. Dass die Experten des kroatischen Versicherungsträgers den Beschwerdeführer nunmehr zu 50 % arbeitsfähig erachteten, ist daher nachvollziehbar (IV-Akt. 45). Im Gutachten vom 24. April 2007 des kroatischen Versicherungsträgers wird bei unveränderten Befun- den auf eine Arbeitsunfähigkeit von 50 – 60 % geschlossen (IV-Akt. 64). Dr. med. U._______ schloss sich dem ersten Gutachten des kroa- tischen Versicherungsträgers an (IV-Akt. 70). Die Gutachten des kroati- schen Versicherungsträgers vom 11. Juli 2005 und 24. April 2007 sind für die streitigen Belange umfassend, beruhen auf allseitigen Untersu- chungen, berücksichtigen die geklagten Beschwerden, sind in Kennt- nis der Vorakten abgegeben worden, leuchten in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizini- schen Situation ein, weshalb auf diese abzustellen und von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer Verweistätigkeit auszugehen ist. 4.4 Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Rente sei ihm be- reits ab 9. März 2005 zuzusprechen, kann ihm nicht gefolgt werden. Ausweislich der Akten hat sich der Beschwerdeführer nach der abwei- senden Verfügung vom 7. Januar 1998 der Vorinstanz erst wieder am 9. März 2005 beim kroatischen Versicherungsträger zum Bezug einer schweizerischen Rente angemeldet, woraufhin die erforderlichen me- dizinischen Abklärungen getätigt worden sind, die zeigten, dass der Beschwerdeführer seit dem 9. März 2005 während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % als Kell- ner arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) war, so dass die einjährige Wartezeit erst im März 2005 zu laufen begann und dem Beschwerdeführer frü- hestens am 1. März 2006 eine Rente zugesprochen werden konnte (vgl. E. 3.6 hievor). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann die Vorinstanz zur Frage, ob bereits vor dem 9. März 2005 eine dau- ernde Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat, keine zusätzlichen Angaben Se it e 13
C-2 7 5/ 20 0 8 machen. Die Zusprache einer Rente bereits per 1. März 2005 würde jedoch bedingen, dass der Beschwerdeführer zuvor während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen wäre. Aufgrund von neuen Untersuchun- gen lässt sich die Arbeitsfähigkeit retrospektiv nicht festlegen, sondern es ist dafür vielmehr der Beizug früherer Beurteilungen erforderlich. Dem kroatischen Versicherungsträger und dem RAD der Vorinstanz sind aber sämtliche medizinischen Akten zur Verfügung gestanden, und sie haben diese denn auch in ihren Gutachten entsprechend ge- würdigt. 5. Zu prüfen bleiben die erwerblichen Auswirkungen der festgestellten gesundheitlichen Beeinträchtigung, welche unstreitig mittels der bei Erwerbstätigen anzuwendenden Methode des Einkommensvergleichs zu bestimmen sind. 5.1 Gestützt auf den Fragebogen für Versicherte vom 28. April 2006 war der Beschwerdeführer von 1978 bis 1995 als Kellner in Kroatien tätig. Mangels statistischer Angaben zu den Einkommen aus Ex-Jugo- slawien stellte die IV-Stelle ausnahmsweise auf Vergleichseinkommen in der Schweiz ab. Bei der Durchführung des Einkommensvergleichs ist die IV-Stelle deshalb von einem durchschnittlichen Valideneinkom- men im Jahr 2004 von Fr. 3'698.49 (bei branchenüblichen 42,1 Stun- den/Woche) ausgegangen. Mit Blick auf den frühestmöglichen, für die Invaliditätsbemessung massgebenden Rentenbeginn 2006 rechtfertigt es sich, direkt auf die Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) 2006 abzustellen statt – wie vorinstanzlich geschehen – die Tabellen- löhne der LSE 2004 zu verwenden (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 342/06 vom 30. April 2007). Mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (LSE 2006 TA1 Anforderungsniveau 4) beschäftigte Männer erzielten im Gastgewerbe bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden Fr. 3'611.–, was bei Annahme einer durchschnittlichen Arbeitszeit von 42.1 Stunden (Die Volkswirtschaft, Heft 3, Tabelle B9.2, Zeile H) einem Einkommen von monatlich Fr. 3'800.60 ([3'611.– : 40] x 42.1) und jähr- lich Fr. 45'607.– (Fr. 3'800.60 x 12) entspricht. 5.2 Der Beschwerdeführer hat nach Eintritt der Invalidität keine zumut- bare Verweisungstätigkeit aufgenommen. Die Vorinstanz hat das Invali- deneinkommen zulässigerweise (BGE 129 V 472) gestützt auf die Ta- bellenlöhne der LSE ermittelt. Mit Blick auf den frühestmöglichen, für Se it e 14
C-2 7 5/ 20 0 8 die Invaliditätsbemessung massgebenden (129 V 222 E. 4.1 und 4.2) Rentenbeginn im Jahre 2006 rechtfertigt es sich auch beim Invaliden- einkommen, direkt auf die LSE 2006 abzustellen statt – wie vorins- tanzlich geschehen – die Tabellenlöhne der LSE 2004 zu verwenden. Mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten (LSE 2006 TA1 Anforde- rungsniveau 4) beschäftigte Männer verdienten bei einer wöchentli- chen Arbeitszeit von 40 Stunden in den von Dr. med. U._______ ge- nannten Verweisungstätigkeiten im Jahre 2006 monatlich mehr als ein Kellner, so dass die Vorinstanz zu Recht auch beim Invalideneinkom- men auf Fr. 3'800.60/Monat bzw. Fr. 45'607.–/jährlich abgestellt hat. Da der Beschwerdeführer nur zu 50 % arbeitsfähig ist, reduziert sich sein Einkommen auf Fr. 22'803.50 (Fr. 45'607 x 0.5). Die Vorinstanz ge- währte dem Beschwerdeführer sodann einen eher wohlwollenden lei- densbedingten Abzug von 20 %, so dass sich das jährliche Invalide- nenkommen letztlich auf Fr. 18'242.80 (Fr. 22'803.50 x 0.8) belief. 5.3 Der Vergleich zum Valideneinkommen von Fr. 45'607.– ergibt somit einen Invaliditätsgrad von 60 % (100 - [Fr. 18'242.80 : Fr. 45'607.– x 100]). Bei einem Invaliditätsgrad von 60 % hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Dreiviertelsrente. Der angefochtene Entscheid er- weist sich daher auch in Bezug auf den Invaliditätsgrad als korrekt, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 6. 6.1 Der Beschwerdeführer beantragte sodann für seinen 1970 gebore- nen, behinderten Sohn eine Zusatzrente. Die Vorinstanz – die darüber nicht verfügt hat (IV-Akt. 84) – nahm dazu in der Vernehmlassung in dem Sinne Stellung, dass ein eigenständiger Anspruch auf eine Invali- denrente mangels Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a AHVG nicht bestehe und dass auch keine akzessorische Kinderrente gewährt wer- den könne, da diese längstens bis zum vollendeten 25. Altersjahr bei nachgewiesener Ausbildung gewährt werden könne (Art. 25 Abs. 5 AHVG). 6.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätz- lich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen, beziehungsweise zu beur- teilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig ver- bindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren An- fechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsge- genstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und so- Se it e 15
C-2 7 5/ 20 0 8 weit keine Verfügung ergangen ist. Nach der Rechtsprechung des Eid- genössischen Versicherungsgerichts (EVG, heute Bundesgericht) kann das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes, d.h. aus- serhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses lie- gende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bis- herigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesser- klärung geäussert hat (Urteil des EVG vom 7. November 2001, I 135/01, Erw. 1). 6.3 In der Verfügung vom 18. Dezember 2007 wird lediglich der An- spruch des Beschwerdeführers auf eine Rente festgelegt. Zu der – im Übrigen – gar nicht beantragten Rente, sei es als eigenständige oder akzessorische zur Stammrente des Vaters, für den Sohn Y._______ nahm die Vorinstanz nicht Stellung. Die Vorinstanz hat sich zwar in ih- rer Vernehmlassung dahingehend geäussert, dass dem Sohn des Be- schwerdeführers eine eigenständige Rente zufolge fehlender Versi- cherteneigenschaft und eine akzessorische Rente zufolge seines Al- ters nicht zustehe. In Bezug auf die beantragte Rente für den Sohn Y.______ fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an ei- ner Sachurteilsvoraussetzung. Hingegen erweist sich die Ausdehnung des Verfahrens auf ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes liegen- de Tatbestände als zulässig, da hinsichtlich der Frage einer allfälligen Rente für den Sohn des Beschwerdeführers eine hinreichende Ent- scheidgrundlage vorliegt. Aus den genannten Gründen besteht kein Anspruch von Y._______ auf eine Rente, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist. 7. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 7.1 Als unterliegende Partei hat der Beschwerdeführer grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen. Während des vorliegenden Verfahrens hat er indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Erlass der Verfahrenskosten) gestellt, über das noch zu entscheiden ist. 7.1.1 Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG kann eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und deren Begehren nicht als aussichtslos Se it e 16
C-2 7 5/ 20 0 8 erscheint, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten befreit werden. 7.1.2 Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Grundbedarfs für sie und ihre Familie notwendig sind (BGE 127 I 202 E. 3b). Der Beschwerdeführer hat Un- terlagen eingereicht, wonach einem Einkommen von 2'400.– Kn pro Monat Auslagen von 2'930.– Kn pro Monat gegenüberstehen. Die Aus- lagen sind nicht belegt, obwohl es grundsätzlich dem Gesuchsteller obliegt, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und soweit möglich auch zu belegen (BGE 120 IA 179 E. 3a). Die Auslageposten wären daher grundsätzlich nicht zu berück- sichtigen; da sie jedoch realistisch scheinen (Fr. 606.10/Monat für das Ehepaar und den behinderten erwachsenen Sohn; 1 Kn = 0.20686 SFr. [http://www.onanda.com/convert/classic?free=1 ]) werden sie den- noch berücksichtigt, so dass sich ein Auslagenüberschuss von 530 Kn bzw. Fr. 109.60 ergibt. Zwar gehört dem Beschwerdeführer offenbar ein Haus, das einen Wert von 120'000.– Kn aufweist, was umgerech- net Fr. 24'858.50 entspricht. Eine hypothekarische Belastung dieses Hauses scheint aber aufgrund der gesamten Sachlage wenig realis- tisch (Urteil des Bundesgerichts 8C_429/2008 vom 8. Juli 2008). Auf- grund der eingereichten Unterlagen ist die Bedürftigkeit des Be- schwerdeführers ausgewiesen. Prozessbegehren sind gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts als aussichtslos anzusehen, wenn die Gewinnaussichten (ex ante be- trachtet; BGE 124 I 304 E. 2c, 122 I 5 E. 4a) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zur Einlegung des Rechtsmittel entschliessen oder aber davon absehen würde, soll doch eine Partei einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 mit Hinweis). Das Begehren des Beschwerdeführers kann vor diesem Hintergrund nicht als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten ist. Se it e 17
C-2 7 5/ 20 0 8 7.2 Die Vorinstanz als obsiegende Partei hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. In Gutheissung des Gesuches des Beschwerdeführers um unentgeltli- che Rechtspflege werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an:
C-2 7 5/ 20 0 8 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 19