B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-271/2021
Urteil vom 5. Februar 2024 Besetzung
Richter Christoph Rohrer (Vorsitz), Richter David Weiss, Richterin Caroline Bissegger, Gerichtsschreiberin Nadja Francke.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Stefan Kohler, Rechtsanwalt, und lic. iur. Adrian Gautschi, Rechtsanwalt, Vischer AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Vorinstanz.
Gegenstand
Spezialitätenliste, Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre von B._______ (Verfügung vom 1. Dezember 2020).
C-271/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG (nachfolgend: Zulassungsinhaberin oder Beschwerde- führerin) ist Inhaberin der seit (...) 2013 in der Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (nachfolgend: Spezialitätenliste oder SL) aufgeführten Präparate Ba., Bb. und Bc._______ (vgl. unter http:www.spezialitätenliste.ch, ab- gerufen am 4.12.2023; alle zusammen nachfolgend: B.). B. ist ein patentgeschütztes Originalpräparat. Es enthält den Wirk- stoff C._______ und wird zur Behandlung von Da._______ bei Erwachse- nen, Jugendlichen und Kindern ab 1 Jahr sowie Db._______ bei Erwach- senen eingesetzt (vgl. Fachinformation zu B., unter https://com- pendium.ch/[...] abgerufen am 4.12.2023). B. B.a Im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen der in der Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimittel informierte das Bun- desamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG oder Vorinstanz) die Zulas- sungsinhaberin mit Schreiben vom 2. Dezember 2019, dass im Jahr 2020 die in Einheit (...) eingeteilten Arzneimittel, unter anderem jene der IT- Gruppe (...) (...), überprüft würden. Insbesondere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie – mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit – zu den Grundlagen des von der Zulassungsinhaberin vorgenommenen therapeutischen Quervergleichs (TQV) gefordert. Das BAG teilte dabei mit, dass der TQV von patentgeschützten Originalpräpa- raten üblicherweise mit patentgeschützten Originalpräparaten durchge- führt werde. Seien patentabgelaufene Originalpräparate im TQV von pa- tentgeschützten Originalpräparaten zu berücksichtigen, so sei für den TQV deren geltendes Preisniveau vor der Überprüfung nach Patentablauf massgebend (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren [nachfolgend: BVGer- act.] 1, Beilage 7). B.b Nachdem die Zulassungsinhaberin die einverlangten Daten in die be- reitgestellte Internet-Applikation eingegeben hatte, teilte ihr das BAG am 18. September 2020 im Rahmen einer ersten Rückmeldung mit, dass es übereinstimmend mit der Zulassungsinhaberin "D." bei Erwachse- nen als Hauptindikation von B._______ erachte. Betreffend die von der Zu- lassungsinhaberin für den TQV von B._______ vorgeschlagenen Arznei- mittel E., F. und G., könne letzteres für den TQV nicht berücksichtigt werden, da es als Nachfolgepräparat zu E. zu
C-271/2021 Seite 3 betrachten sei und somit kein Preis vor Patentablauf zur Verfügung stehe (vgl. Akten der Vorinstanz [nachfolgend: BAG-act.] 1, Beilage 3, S. 1). B.c In ihrer Stellungnahme vom 25. September 2020 erklärte sich die Zu- lassungsinhaberin mit dem Ausschluss von G._______ aus dem TQV von B._______ nicht einverstanden und hielt dazu insbesondere fest, es gehe aus dem Rundschreiben nicht hervor, dass im TQV ein Originalprodukt (E.) nicht mit dem originalen Nachfolgeprodukt (G.) ver- glichen werden dürfe. Bei der Preisüberprüfung von F._______ habe das BAG für den TQV denn auch sowohl E._______ als auch G._______ be- rücksichtigt. Bei G._______ handle es sich um das am besten mit B._______ vergleichbare Produkt. Eine erst kürzlich veröffentlichte Real- World-Studie, in welcher B._______ und G._______ verglichen worden seien, habe eine vergleichbare Wirksamkeit der beiden Arzneimittel ge- zeigt. Zudem sei bei der Preisüberprüfung im Jahr 2017 der TQV von B._______ mit G._______ und F._______ durchgeführt worden. E._______ sei 2017 nicht im TQV berücksichtigt worden, da die damals geltenden Regeln des BAG einen Vergleich von patentgeschützten Präpa- raten mit patentgeschützten (Vergleichs-)Arzneimitteln vorgesehen hätten. Da F._______ und G._______ damals beide über einen Patentschutz ver- fügt hätten, sei der Vergleich mit diesen Präparaten durchgeführt worden. Entsprechend sei es nicht nachvollziehbar, dass G._______ bereits kein Patent mehr haben solle (vgl. BAG-act. 4). B.d In der zweiten Rückmeldung vom 20. Oktober 2020 führte das BAG aus, es betrachte G._______ als Nachfolgepräparat zu E., womit G. wie ein patentabgelaufenes Präparat zu behandeln sei und so- mit nicht mit dem noch patentgeschützten B._______ verglichen werden könne, zumal dem BAG auch kein Preis vor Patentablauf für G._______ zur Verfügung stehe, der für den TQV von B._______ herangezogen wer- den könnte. Die im Rundschreiben vom 2. Dezember 2019 beschriebenen Regeln des BAG zum Patentschutz seien klar und liessen einen Vergleich von Präparaten unabhängig von deren Patentstatus nicht zu. Im Gegen- satz zu B._______ sei F._______ als patentabgelaufen zu betrachten, weshalb ein Vergleich mit E._______ (zu aktuellen Preisen) und mit G._______ (zu aktuellen Preisen) möglich sei. Demgegenüber seien für den Vergleich mit B._______ sowohl für F._______ als auch für E._______ die Preise vor Patentablauf zu berücksichtigen. G._______ könne nicht miteinbezogen werden, da ansonsten für B._______ nicht länger die Kos- ten für Forschung und Entwicklung berücksichtigt würden. Bei der letzten Überprüfung von B._______ (im Jahr 2017) sei nicht berücksichtigt
C-271/2021 Seite 4 worden, dass G._______ ein Nachfolgeprodukt zu E._______ darstelle. In- sofern liege diesbezüglich eine ursprüngliche Fehlerhaftigkeit vor, welche das BAG nun behoben habe. Eine solche Neuevaluation im Rahmen der periodischen Überprüfungen müsse dem BAG möglich sein, zumal auch die öffentlichen Interessen (Kostendämpfung im Gesundheitswesen, Ge- bot der Rechtsgleichheit) an der gesetzmässigen Durchführung des TQV die Interessen der Zulassungsinhaberin überwögen (vgl. BAG-act. 1, Bei- lage 3, S. 2 f.). B.e Die Zulassungsinhaberin hält in ihrer Stellungnahme vom 30. Oktober 2020 dagegen, es werde nirgends festgehalten, bei welchen Präparaten es sich um Nachfolgepräparate handle. Auch aus medizinischer Sicht sei nicht nachvollziehbar, dass G._______ keine therapeutischen Vorteile ge- genüber E._______ bringen solle. Die in klinischen Studien aufgezeigten Vorteile seien sogar in der Fachinformation von G._______ aufgeführt. Selbst wenn es sich bei G._______ um ein Nachfolgepräparat handeln würde, so stehe nirgends, dass Nachfolgepräparate nicht in den TQV von patentgeschützten Originalpräparaten einbezogen werden dürften (vgl. BAG-act. 3). B.f Das BAG hielt in ihrer dritten Rückmeldung vom 4. November 2020 fest, G._______ enthalte denselben Wirkstoff wie E._______ und sei somit als Arzneimittel mit bekannten Wirkstoffen (BWS) zu betrachten. Ein BWS sei per Definition grundsätzlich als Nachfolgepräparat zu betrachten. So- fern das BWS keinen therapeutischen Fortschritt gegenüber dem bisher in der Spezialitätenliste aufgeführten Original aufweise, werde der TQV mit patentabgelaufenen Vergleichsarzneimitteln durchgeführt. Das BAG er- achte die von der Zulassungsinhaberin angeführten Studienergebnisse in der Fachinformation von G._______ als nicht hinreichend, um für G._______ einen therapeutischen Fortschritt gegenüber E._______ anzu- nehmen. Entsprechend würden für G._______ keine Kosten für Forschung und Entwicklung berücksichtigt. Somit könne G._______ weder mit patent- geschützten Arzneimitteln verglichen noch im TQV von patentgeschützten Originalpräparten berücksichtigt werden. Im Übrigen sei darauf hinzuwei- sen, dass die Vergleichsgruppe für den TQV gemäss Rechtsprechung aus einer Auswahl bestehen könne, d.h. sie müsse nicht aus sämtlichen in Frage kommenden bzw. vergleichbaren Arzneimitteln gebildet werden. Hinsichtlich der Auswahl der Vergleichsarzneimittel stehe dem BAG ein weiter Ermessenspielraum zu (vgl. BAG-act. 1, Beilage 3, S. 4 f.).
C-271/2021 Seite 5 B.g Nach einer weiteren Stellungnahme der Zulassungsinhaberin vom 18. November 202, mit welcher diese an ihrem Standpunkt festhielt (vgl. BAG-act. 2), senkte das BAG mit Verfügung vom 1. Dezember 2020 wie angekündigt die Preise für B._______ im Rahmen der dreijährlichen Über- prüfung der Aufnahmebedingungen gestützt auf einen APV sowie einen TQV mit F._______ und E._______ per 1. Februar 2021 (Senkungssatz: - [...]). Es wurde folgendes Verfügungsdispositiv erlassen: "1. Die Publikumspreise des rubrizierten Arzneimittels werden per 1. Februar 2021 wie folgt festgesetzt: Arzneimittel Ba._______ Bb._______ Bc._______ PP neu Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)
C. C.a Gegen diese Verfügung erhob die Zulassungsinhaberin, vertreten durch die Rechtsanwälte Stefan Kohler und Adrian Gautschi, mit Eingabe vom 18. Januar 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellte folgende Rechtsbegehren: "1. Es seien Dispositiv Ziff. 1 und 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 1. Dezem- ber 2020 (Aktenzeichen [...]) aufzuheben; 2. Es seien stattdessen die Publikumspreise für Ba._______ bei CHF (...) für Bb._______ bei CHF (...) und für Bc.bei CHF (...) festzusetzen; 3. Eventualiter zu Ziff. 2 vorstehend seien stattdessen die Publikumspreise für Ba. bei CHF (...), für Bb._______ bei CHF (...) und für Bc._______ bei CHF (...) festzusetzen. 4. Sub-eventualiter zu Ziff. 2 und Ziff. 3 vorstehend sei die Sache zur Neubeur- teilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz." Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, es sei einzig die Durchfüh- rung des TQV strittig. Die Vorinstanz habe G._______ zu Unrecht nicht als
C-271/2021 Seite 6 Vergleichsarzneimittel im TQV von B._______ berücksichtigt (vgl. BVGer- act. 1). C.b Der mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2021 bei der Beschwer- deführerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.- (vgl. BVGer-act. 3) ging am 1. Februar 2021 bei der Gerichtskasse ein (vgl. BVGer-act. 5). C.c Mit Vernehmlassung vom 26. April 2021 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (vgl. BVGer-act. 9). C.d Die Beschwerdeführerin nahm in ihrer Replik vom 30. Juni 2021 zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. Sie brachte insbesondere neu vor, dass abgesehen von der strittigen Frage der Vergleichsgruppenbil- dung der TQV von B._______ schon deshalb rechtswidrig sei, weil die Vorinstanz für E._______ nicht den Preis vor Patentablauf berücksichtigt habe (vgl. BVGer-act. 13). C.e Mit ihrer Duplik vom 8. Oktober 2021 reichte die Vorinstanz eine in Er- satz der Verfügung vom 1. Dezember 2020 erlassene Wiedererwägungs- verfügung vom 8. Oktober 2021 mit folgendem Verfügungsdispositiv ein (vgl. Beilage zu BVGer-act. 17): "1. Die Publikumspreise des rubrizierten Arzneimittels werden per 1. Februar 2021 wie folgt festgesetzt: Arzneimittel Ba._______ Bb._______ Bc._______ PP neu Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...)
C-271/2021 Seite 7 C.f Mit Stellungnahme vom 27. Oktober 2021 erklärte die Beschwerdefüh- rerin, sie halte an ihren im Rahmen der Wiedererwägungsverfügung nicht berücksichtigten Rügen fest (vgl. BVGer-act. 20). D. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist, so- weit erforderlich, in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerdefüh- rerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Da die Be- schwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Hinsichtlich des Anfechtungsobjekts ist festzuhalten, dass die Vor- instanz die von der Beschwerdeführerin angefochtene Verfügung vom
C-271/2021 Seite 8 des BGer 8C_329/2012 vom 21. September 2012 E. 4; vgl. AUCH ANDREA PFLEIDERER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, Art. 58 N. 46). 2.3 Die Vorinstanz hat die Wiedererwägungsverfügung vom 8. Oktober 2021 erst im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels erlassen, was zuläs- sig ist, da unter "Vernehmlassung" gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG nicht bloss die erste Stellungnahme der Vorinstanz zu verstehen ist, sondern der Be- griff auch spätere Stellungnahmen, zu denen die Vorinstanz – wie vorlie- gend (vgl. BVGer-act. 14) – von der Beschwerdeinstanz eingeladen wor- den ist, erfasst (vgl. ANDREA PFLEIDERER, a.a.O., Art. 58 N. 36). Im Rahmen der Wiedererwägungsverfügung korrigierte die Vorinstanz einen Fehler, auf welchen die Beschwerdeführerin in ihrer Replik hingewiesen hatte. Konkret verwendete sie im Rahmen des TQV von B._______ beim Ver- gleichsarzneimittel E._______ neu den Preis, wie er vor Patentablauf ge- golten hatte, und nicht wie in der ursprünglichen Verfügung vom 1. Dezem- ber 2020 den aktuellen Preis von E.. Es resultierte ein im Vergleich zur Verfügung vom 1. Dezember 2020 geringerer Senkungssatz. Indem sich die Vorinstanz bei der wiedererwägungsweisen Anpassung auf die er- wähnte Korrektur beschränkte, wie sie dies explizit auch in ihrer Duplik festgehalten hat (vgl. BVGer-act. 17, S. 3 Rz. 10), hat sie mit der Wieder- erwägungsverfügung dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin um Einbezug von G. in den TQV von B._______ nicht entsprochen. Anfechtungsobjekt sind folglich die Verfügung vom 1. Dezember 2020, so- weit sie durch die Wiedererwägungsverfügung vom 1. Oktober 2021 nicht ersetzt worden ist, sowie die Wiedererwägungsverfügung selbst. Streitge- genstand bildet die im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnah- mebedingung verfügte Senkung der Publikumspreise von B._______ per
3.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Ent- scheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 3.2 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel- raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene
C-271/2021 Seite 9 Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter meh- reren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun- desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste- hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü- fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). In Bezug auf die Umsetzung der Bestimmungen betreffend die Spezialitätenliste haben Gesetz- und Verord- nungsgeber dem BAG als rechtsanwendender Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zugestanden, den es in rechtmässiger, insbeson- dere verhältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 E. 4.4). 3.3 In Bezug auf die Umsetzung der Bestimmungen betreffend die Spezi- alitätenliste haben Gesetz- und Verordnungsgeber dem BAG als rechtsan- wendender Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zugestan- den, den es in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger, rechtsglei- cher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 E. 4.4). Zur Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis hat das BAG das Handbuch be- treffend die Spezialitätenliste (SL) 2017 (www.bag.admin.ch > Versicherun- gen > Krankenversicherung > Bezeichnung der Leistungen > Antragspro- zesse Arzneimittel, abgerufen am 26. Juli 2021; in seiner (aktuellsten) Fas- sung vom 1. Mai 2017, nachfolgend: SL-Handbuch) erlassen, bei dem es sich um eine Verwaltungsverordnung handelt, also um eine generalisierte Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhält- nismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstellung der willkürfreien und rechtsgleichen Behandlung dient (vgl. etwa RHINOW/KOLLER/KISS, Öf- fentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, 1996, Rz. 1038; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-2095/2006 vom 9. April 2007 E. 3.5). Verwaltungsverordnungen müssen in jedem Fall durch ausreichende rechtssatzmässige Regelungen gedeckt sein. Sie sind zwar nicht als unmittelbar anwendbare Rechtssätze zu qualifizieren, kön- nen jedoch als Auslegungshilfen herangezogen werden, insbesondere dann, wenn es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im kon- kreten Einzelfall geht (vgl. Urteile des BVGer C-5926/2008 vom 11. Sep- tember 2011 E. 3.5 und C-2263/2006 vom 7. November 2007 E. 5.1). Sie binden den Richter aber nicht (BGE 127 V 67 E. 1.1.1 m.H.).
C-271/2021 Seite 10 3.4 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh- renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 141 V 657 E. 3.5.1). Massge- bend sind vorliegend die im Zeitpunkt der Verfügung vom 1. Dezember 2020 geltenden materiellen Bestimmungen (vgl. Urteil des BVGer C-5912/2013 vom 30. April 2015 [nicht in BVGE 2015/51 publizierte] E. 2.3). Dazu gehören neben dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10; in der ab 1. Januar 2020 gül- tigen Fassung) insbesondere die Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102; in der ab 1. Januar 2020 gültigen Fassung) und die Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. Septem- ber 1995 (KLV; SR 832.112.31; in der ab 1. Dezember 2020 gültigen Fas- sung). 4. 4.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit oder ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen un- ter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1; WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftli- chen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG wer- den die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. 4.2 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be- hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG). 4.3 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grunds- ätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Prei- sen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten aus- tauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist
C-271/2021 Seite 11 grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.1). 4.4 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for- melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er- lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV, die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75 KVV erlassen hat (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.2). 4.4.1 Die Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis be- steht aus dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1 bis
KVV). 4.4.2 Die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt vo- raus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zulassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV und Art. 30 Abs. 1 KLV). 4.4.3 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b Abs. 1 KVV («Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit») als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Die Wirtschaftlich- keit wird gemäss Art. 65b Abs. 2 KVV aufgrund eines Vergleichs mit dem Preis in Referenzländern (Auslandpreisvergleich; Bst. a) und einem Ver- gleich mit anderen Arzneimitteln (therapeutischer Quervergleich; Bst. b) beurteilt. Beim Auslandpreisvergleich wird mit dem Fabrikabgabepreis verglichen. Bestehen keine öffentlich zugänglichen Fabrikabgabepreise, so wird der Apothekeneinstandspreis oder, falls dieser auch nicht öffentlich zugänglich ist, der Grosshandelspreis berücksichtigt; vom Apothekeneinstandspreis oder vom Grosshandelspreis werden Grosshandelsmargen abgezogen. Das EDI legt die Höhe des Abzugs aufgrund der durchschnittlich gewähr- ten Grosshandelsmargen fest. Es kann vorsehen, dass die effektiven an- statt der durchschnittlich gewährten Grosshandelsmargen abgezogen wer- den (Art. 65b Abs. 3 KVV). Von den Fabrikabgabepreisen der Referenzlän- der werden in einem Referenzland verbindliche Herstellerrabatte abgezo- gen. Das EDI legt fest, welche verbindlichen Herstellerrabatte für den Ab- zug zu berücksichtigen sind. Es kann vorsehen, dass anstatt dieser
C-271/2021 Seite 12 Herstellerrabatte die effektiven Herstellerrabatte abgezogen werden (Art. 65b Abs. 4 KVV). Beim therapeutischen Quervergleich wird gemäss Art. 65b Abs. 4 bis KVV Folgendes überprüft: a. die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die zur Be- handlung derselben Krankheit eingesetzt werden; b. die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden. Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im Auslandpreisvergleich und des durchschnittlichen Preises anderer Arznei- mittel im therapeutischen Quervergleich werden beide Preise je hälftig ge- wichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV). Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ei- nes Originalpräparates werden zudem die Kosten für Forschung und Ent- wicklung berücksichtigt, es sei denn, es handelt sich beim Originalpräparat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem bisher in der Spezialitäten- liste aufgeführten Originalpräparat keinen therapeutischen Fortschritt bringt (Art. 65b Abs. 6 KVV). Bringt das Arzneimittel einen bedeutenden therapeutischen Fortschritt, so wird im Rahmen des therapeutischen Quer- vergleichs während höchstens 15 Jahren ein Innovationszuschlag berück- sichtigt (Art. 65b Abs. 7 KVV). 4.4.4 Nach Art. 65d Abs. 1 KVV überprüft das BAG sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden auf- grund ihrer Zugehörigkeit zu einer therapeutischen Gruppe der Spezialitä- tenliste in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit wird alle drei Jahre über- prüft. Gemäss Art. 65d Abs. 2 KVV wird der Auslandpreisvergleich auf der Basis der umsatzstärksten Packung durchgeführt. Der therapeutische Quervergleich wird nach Art. 65d Abs. 3 KVV auf der Basis der kleinsten Packung und Dosierung durchgeführt, es sei denn die kleinste Packung und Dosierung erlaubt insbesondere aufgrund unterschiedlicher Dosierun- gen bei Therapiebeginn oder unterschiedlicher Dosierungen oder unter- schiedlicher Packungsgrössen keinen adäquaten Vergleich. Ergibt die Überprüfung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so verfügt das BAG gemäss Art. 65d Abs. 4 KVV auf den 1. Dezember des Überprüfungs- jahres eine Preissenkung auf den nach Art. 65b Abs. 5 und Art. 67 Abs. 1 qua- ter KVV ermittelten Höchstpreis. Liegt der dem geltenden Höchstpreis
C-271/2021 Seite 13 zugrundeliegende Fabrikabgabepreis unter dem nach Art. 65b Abs. 5 KVV ermittelten Fabrikabgabepreis, so rechtfertigt dies keine Preiserhöhung. 4.4.5 Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gemäss Art. 68 Abs. 1 KVV gestrichen, wenn es nicht mehr alle Aufnahmebedin- gungen erfüllt (Bst. a), der in der jeweils geltenden Liste enthaltene Preis ohne Zustimmung des BAG erhöht wird (Bst. b), die Inhaberin der Zulas- sung für ein Originalpräparat die gemäss Art. 65 Abs. 5 KVV verfügten Auf- lagen und Bedingungen nicht erfüllt (Bst. c), die Inhaberin der Zulassung des Arzneimittels direkt oder indirekt Publikumswerbung dafür betreibt (Bst. d) oder die Gebühren oder Kosten nach Art. 71 KVV nicht rechtzeitig entrichtet werden (Bst. e). 5. Unbestritten ist, dass B._______ die Aufnahmebedingungen der Wirksam- keit und Zweckmässigkeit nach wie vor erfüllt, und dass eine gültige Zulas- sung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vorliegt (siehe auch die Liste der zugelassenen Präparate auf www.swissmedic.ch). Strit- tig ist hingegen, bei welchem Preis die Wirtschaftlichkeit von B._______ im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen zu be- jahen ist. Dabei hat die Beschwerdeführerin den APV nicht bestritten und dieser gibt auch zu keinen Beanstandungen Anlass. Streitig und zu prüfen ist demgegenüber die Durchführung des TQV, insbesondere die von der Vorinstanz vorgenommene TQV-Vergleichsgruppenbildung. Die Be- schwerdeführerin macht dabei eine fehlerhafte, widersprüchliche und will- kürliche Ausübung des der Vorinstanz in diesem Bereich zustehenden Er- messensspielraums geltend, indem diese G._______ nicht als Vergleichs- arzneimittel für den TQV von B._______ berücksichtigt habe. 6. 6.1 Bei B._______ handelt es sich gemäss übereinstimmender Darstellung der Verfahrensbeteiligten um ein patentgeschütztes Originalpräparat. Als solches wird es hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich nach den gleichen Kriterien beurteilt wie ein nicht mehr patentgeschütztes Original- präparat (insbesondere nach Art. 65b Abs. 1-5 KVV), und es unterliegt ebenfalls der dreijährlichen Überprüfung nach Art. 65d KVV. Bei patentge- schützten Originalpräparaten ist jedoch bei der Bestimmung des wirtschaft- lichen Preises zusätzlich den Kosten für Forschung und Entwicklung Rech- nung zu tragen, es sei denn es handelt sich beim Originalpräparat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem bisher in der Spezialitätenliste
C-271/2021 Seite 14 aufgeführten Originalpräparat keinen therapeutischen Fortschritt bringt (Art. 65b Abs. 6 KVV in der seit 1. Juni 2015 geltenden Fassung). Nach Patentablauf werden die Kosten für Forschung und Entwicklung sowie ein allfälliger Innovationszuschlag bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung nicht mehr berücksichtigt (Art. 65e Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 KVV), weil dann die Kosten für Forschung und Entwicklung grundsätzlich als amortisiert gelten (vgl. GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhanden der Parlamenta- rischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zu- lassung und Überprüfung von Medikamenten in der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprü- fungskommission des Ständerates, S. 33 f. Rz. 48). 6.2 Die Frage, wie der Patentschutz bzw. die Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbestimmung eines Originalpräparats zu berück- sichtigen sind, regeln die KVV und die KLV nicht. Klar scheint, dass nicht die tatsächlichen Entwicklungs- und Einführungskosten eines bestimmten Originalpräparates zu berücksichtigen sind, da sich diese – wenn über- haupt – nur durch langwierige und kostspielige Untersuchungen ermitteln liessen, was nicht bloss unverhältnismässig, sondern auch unpraktikabel wäre (BGE 108 V 150 E. 3a). In der Praxis trägt die Vorinstanz dem Pa- tentschutz bzw. den Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preis- bestimmung dadurch Rechnung, indem sie bei der Aufnahme oder Über- prüfung von patentgeschützten Originalpräparaten den TQV grundsätzlich nur mit patentgeschützten Originalpräparaten durchführt. Falls keine ge- eigneten patentgeschützten Vergleichspräparate vorhanden sind, zieht sie für den TQV patentabgelaufene Originalpräparate bei, wobei aber auf de- ren wirtschaftlichen Preis vor der Überprüfung nach Patentablauf abgestellt wird (vgl. Urteil des BVGer C-6593/2018 vom 15. Juli 2020 E. 5.2 mit Hin- weis auf Ziffern C.2.1.5 und E.1.9 SL-Handbuch; vgl. auch Schreiben des BAG vom 2. Dezember 2019, Beilage 7 zu BVGer-act. 1, S. 6). 6.3 Einig sind sich die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz darüber, dass bei B._______ die Kosten für Forschung und Entwicklung zu berück- sichtigen sind, zumal es sich bei B._______ unbestritten nicht um ein Nachfolgepräparat zu einem bisher in der Spezialitätenliste aufgeführten Originalpräparat handelt. Gemäss Praxis der Vorinstanz sind folglich für den TQV von B._______ grundsätzlich nur patentgeschützte Originalprä- parate zu berücksichtigen. Bei G._______ handelt es sich wie bei B._______ um ein patentgeschütztes Originalpräparat. Die Vorinstanz hat jedoch G._______ aus dem TQV von B._______ ausgeschlossen und
C-271/2021 Seite 15 diesen mit zwei patentabgelaufenen Originalpräparaten (E._______ und F.) durchgeführt. Dies mit der Begründung, G. sei ein Nachfolgepräparat des bereits in der Spezialitätenliste aufgeführten E._______ und weise diesem gegenüber keinen therapeutischen Fort- schritt auf. Da es somit (von Anfang an) wie ein patentabgelaufenes Prä- parat zu behandeln sei, stehe kein Preis vor Patentablauf zur Verfügung, welcher für einen TQV von B._______ verwendet werden könnte. 7. 7.1 Zu prüfen ist zunächst das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es be- stehe keine gesetzliche Grundlage, welche die Berücksichtigung eines Nachfolgepräparats für einen TQV von einem Originalpräparat aus- schliesse. Konkret führt sie aus, Art. 65b Abs. 6 KVV lasse offen, wie die Kosten für Forschung und Entwicklung des überprüften Arzneimittels in ei- nem TQV zu berücksichtigen seien, wie dies auch das Bundesverwaltungs- gericht zutreffend festgehalten habe (vgl. Urteil des BVGer C-6593/2018 vom 15. Juli 2020 E. 2). Namentlich gebe es in Art. 65b Abs. 6 KVV keine Kriterien für den Ein- oder Ausschluss von Vergleichspräparaten in einen TQV und die Gesetzesbestimmung spreche nicht davon, ob die Vergleichs- arzneimittel Originalpräparate oder sog. Nachfolgepräparate zu sein hätten oder ob jene Vergleichspräparate durch Patente geschützt sein müssten. Die Bestimmung halte zu Gunsten des Zulassungsinhabers eines im TQV überprüften Arzneimittels fest, dass die investierten und zu amortisieren- den Kosten für Forschung und Entwicklung des überprüften Arzneimittels zu berücksichtigen seien. Die ratio legis von Art. 65b Abs. 6 KVV sei nichts anderes als der Schutz der Investitionen der Zulassungsinhaberin in For- schung und Entwicklung. Die Praxis der Vorinstanz trage dieser ratio legis im Grundsatz Rechnung. Demnach solle ein Vergleich des überprüften Arz- neimittels nur mit Vergleichspräparaten erfolgen, bei denen ebenfalls Kos- ten für Forschung und Entwicklung angefallen seien. Typischerweise handle es sich dabei um patentgeschützte Präparate. Zwingend sei dies jedoch nicht. Soweit sich die Kosten für Forschung und Entwicklung des überprüften Präparats auf andere Weise berücksichtigen liessen, müsse der Einbezug von nicht patentgeschützten Präparaten, von Präparaten ohne therapeutischen Fortschritt oder von nicht forschungsintensiven Prä- paraten in einen TQV möglich sein (vgl. BVGer-act. 1, S. 14 Rz. 49 ff. und S. 16 ff. Rz. 63 ff.). 7.2 Der Argumentation der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden. Ihrer Ansicht nach sollen Arzneimittel unabhängig davon, ob es sich um ein
C-271/2021 Seite 16 Original- oder Nachfolgepräparat handelt, sowie unabhängig davon, ob ein Patentschutz besteht oder nicht, als Vergleichsarzneimittel in den TQV mit- einbezogen werden können, sofern sich dies zu Gunsten des/der Zulas- sungsinhaber/in auswirkt, d.h. sofern der Preis des Vergleichspräparats sich im Ergebnis nicht nachteilig auf den TQV-Preis des zu überprüfenden Präparats auswirkt. Ausgangspunkt für die Bestimmung von Vergleichsarz- neimitteln für einen TQV von einem patentgeschützten Originalpräparat, welches kein Nachfolgepräparat darstellt, wäre in diesem Fall ausschliess- lich der Preis des Vergleichsarzneimittels ohne Berücksichtigung, ob es sich um ein Original- oder Nachfolgepräparat handelt, und ohne Berück- sichtigung, ob es patentgeschützt ist oder nicht. Art. 65b Abs. 6 KVV unter- scheidet jedoch klar einerseits zwischen Original- und Nachfolgepräpara- ten und andererseits zwischen Nachfolgepräparaten mit und ohne thera- peutischen Fortschritt. Mit ihrer Praxis, grundsätzlich nur patentgeschützte Originalpräparate als Vergleichsarzneimittel für den TQV von einem patent- geschützten Originalpräparat heranzuziehen, übernimmt die Vorinstanz die in Art. 65b Abs. 6 KVV festgehaltenen qualitativen Unterscheidungskrite- rien als Kriterien für die Auswahl von Vergleichspräparaten für den TQV des entsprechenden zu überprüfenden Präparats. Dabei trägt sie auch dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) Rechnung. Inwie- fern sich bei einem Vergleich eines patentgeschützten Originalpräparats, bei welchem Kosten für Forschung und Entwicklung zu berücksichtigen sind, mit nicht patentgeschützten Präparaten, mit Präparaten ohne thera- peutischen Fortschritt oder mit "nicht forschungsintensiven" Präparaten die Kosten für Forschung und Entwicklung des zu überprüfenden Präparats "auf andere Weise" berücksichtigen lassen, ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht weiter ausgeführt. Es ist kein Grund ersichtlich, von der auf Art. 65b Abs. 6 KVV gestützten Praxis der Vorinstanz, welche durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt wurde, abzuweichen. Demnach hat der TQV von patentgeschützten Originalprä- parten grundsätzlich – sofern vorhanden – mit geeigneten anderen patent- geschützten Originalpräparaten zu erfolgen. Sind keine anderen patentge- schützten Originalpräparate verfügbar, sind patentabgelaufene Präparate heranziehen, wobei auf deren Preis vor Patentablauf abzustellen ist. 8. Weiter ist zu prüfen, ob die Vorinstanz G._______ zu Recht als ein Nach- folgepräparat ohne therapeutischen Fortschritt im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV qualifiziert hat.
C-271/2021 Seite 17 8.1 Laut den Fachinformationen enthält G._______ den gleichen Wirkstoff wie E.(H.). Beide Arzneimittel dienen der Behandlung von D._______ bei Erwachsenen. Diese Indikation wurde von den der Be- schwerdeführerin und der Vorinstanz übereinstimmend als Hauptindikation für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von B._______ erachtet, was auch nicht zu beanstanden ist (zur Bestimmung der Hauptindikation vgl. BVGE 2022 V/4 E. 8.3). E._______ und G._______ unterscheiden sich jedoch hinsichtlich ihrer Formulierung. Während E._______ (b) Einheiten H._______ pro Milliliter enthält, sind es bei G._______ (a) Einheiten H._______ pro Milliliter. 8.2 Unbestritten ist, dass es sich bei G._______ im heilmittelrechtlichen Sinn um ein sogenanntes Präparat mit bekanntem Wirkstoff (BWS) han- delt. Als BWS gelten Arzneimittel, die einen Wirkstoff enthalten, der bereits in einem anderen von Swissmedic zugelassenen Arzneimittel enthalten ist oder war (Art. 12 Abs. 1 der Verordnung des Schweizerischen Heilmittelin- stituts über die vereinfachte Zulassung von Arzneimitteln und die Zulas- sung von Arzneimitteln im Meldeverfahren [VAZV, SR 812.212.23]; vgl. auch Ziffer A.2 SL-Handbuch). 8.3 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass keine gesetz- liche Definition für den Begriff des Nachfolgepräparats im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV besteht. Angesichts der Angaben in den Fachinformationen hinsichtlich Identität von Wirkstoff und Indikation von G._______ und E._______ sowie der heilmittelrechtlichen Zulassung von G._______ als Präparat mit bekanntem Wirkstoff (BWS) erscheint es aber sachgerecht, dass die Vorinstanz G._______ als Nachfolgepräparat im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV betrachtet (vgl. Urteil des BVGer C-6593/2018 E. 7.5). Dies allein sagt jedoch noch nichts darüber aus, ob der Patentschutz bzw. die Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbestimmung zu be- rücksichtigen ist, da hierfür bei einem Nachfolgepräparat entscheidend ist, ob G._______ gegenüber E._______ einen therapeutischen Fortschritt bringt oder nicht. Die Frage des therapeutischen Fortschritts muss im Ein- zelfall geprüft werden. 8.4 Ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass G._______ keinen therapeutischen Fortschritt im Sinn von Art. 65b Abs. 6 KVV gegenüber dem bisher in der Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimittel E._______ darstellt, ist nachfolgend zu prüfen. 8.4.1
C-271/2021 Seite 18 8.4.1.1 Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde geltend, der the- rapeutische Fortschritt von G._______ gegenüber E._______ liege in ei- nem geringeren Risiko von I._______ (...). Die Verringerung des Risikos sei auf die längere Halbwertszeit und folglich stabileren Plasmaspiegel von G._______ gegenüber E._______ zurückzuführen. Die Überlegenheit in Bezug auf das Risiko von I._______ von G._______ gegenüber E._______ stütze sich auf die Ergebnisse des klinischen Programms J., wel- ches die klinischen Studien J. 1-4 umfasse. Die Fachinformation zu G., welche für die Beschwerdegegnerin verbindlich sei, bestä- tige explizit und mit Verweis auf die J.-Studien die Überlegenheit von G._______ gegenüber E._______ in Bezug auf das I.-Risiko. Die Beschwerdegegnerin entnehme den J.-Studien fälschlicher- weise, G._______ und E._______ seien bezüglich K._______ "vergleich- bar". Dies entspreche nicht dem tatsächlichen Befund der J.-Stu- dien. In der Vergangenheit habe die Beschwerdegegnerin den therapeuti- schen Fortschritt von G. wiederholt anerkannt. Nebst dem Um- stand, dass G._______ bei der letzten Überprüfung von B._______ im Jahr 2017 für den TQV berücksichtigt worden sei, habe die Beschwerdegegne- rin G._______ auch bei dessen Neuaufnahmen in die SL im Jahr 2015 als Originalpräparat qualifiziert und einen therapeutischen Fortschritt gegen- über E._______ ausdrücklich anerkannt. 8.4.1.2 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung dagegen, es habe ein- zig für (...) I._______ der J._______ 1 Studie ein eindeutiger Vorteil gezeigt werden können. Die Ergebnisse für (...) I.________ der J._______ 2 und 3-Studie mit insgesamt (...) beobachteten zuvor (...) D.-Patienten oder Patienten, die mit L._____ behandelt worden seien, seien als grenzwertig zu betrachten, da das Konfidenzintervall mit 0.99 nahezu an 1 heranreiche. Schliesse ein Konfidenzintervall zum Relativen Risiko (RR) den Wert 1 mit ein, spreche dies dafür, dass kein Unterschied zwischen den zu vergleichenden Parametern in Bezug auf den untersuchten Effekt bestehe. Der Fachinformation sei unter dem Titel klinische Wirksamkeit weiter zu entnehmen, dass weder für die M.-Reduktion noch für die medizinisch relevanten (...) I._____ ein Unterschied zwischen den untersuchten N._____ für Patienten mit Da._______ oder Db._______ habe gezeigt werden können. Die Inzidenz (...) I._______ innerhalb (...) (einschliesslich [...] I.) in den Studien der J. 1-4 habe ent- sprechend für die beiden untersuchten N._______ keinen Unterschied ge- zeigt. Das BAG erachte die vermeintliche Überlegenheit des einen End- punktes unter vielen in einer Teilpopulation der zu evaluierenden Hauptin- dikation, die in einer einzelnen klinischen Studie gezeigt worden sei, als
C-271/2021 Seite 19 nicht ausreichend, um einen therapeutischen Fortschritt darzustellen. Zu- dem sei der Fachinformation bezüglich der Langzeitanwendung von G._______ (vgl. O.-Studie) zu entnehmen, dass auf längere Sicht kein Vorteil von G. gegenüber einer Standardtherapie habe ge- zeigt werden können. Das BAG stütze sich bei ihrer Beurteilung somit un- mittelbar auf die Fachinformation. Entgegen der Ansicht der Beschwerde- führerin habe das BAG G._______ auch in der Vergangenheit nicht als Nachfolgeprodukt mit therapeutischem Fortschritt erachtet. Bei der Über- prüfung von F._______ im Jahr 2020 sei G._______ zwar im TQV von F._______ berücksichtigt worden, allerdings werde F.______ im Gegen- satz zu B._______ als patentabgelaufen betrachtet. Da G._______ als Nachfolgepräparat wie ein patentabgelaufenes Arzneimittel behandelt werde, habe es im TQV berücksichtigt werden können. Bei der Neuauf- nahme von G._______ in die SL per (...) 2015 sei es im Rahmen des TQV mit E._______ verglichen worden, wobei für E._______ die nach Patent- ablauf geltenden aktuellen Preise berücksichtigt worden seien. Hätte das BAG G._______ als Nachfolgepräparat mit therapeutischem Vorteil erach- tet, so hätte es den TQV mit damals patentgeschützten Originalpräparaten durchgeführt oder von E._______ den Preis vor Patentablauf berücksich- tigt. Bei der Tatsache, dass bei der letzten Überprüfung von B._______ im Jahr 2017 G._______ im TQV von B._______ berücksichtigt worden sei, handle es sich um einen Fehler seitens des BAG. Es habe damals nicht beachtet, dass G._______ ein Nachfolgepräparat zu E.- darstelle. Dieser Fehler sei nun behoben worden. 8.4.1.3 Replikweise bringt die Beschwerdeführerin vor, entgegen der An- sicht der Vorinstanz wiesen die J.-Studien nicht nur für (...) I., sondern zudem für (...) I. und (...) I._______ signifi- kante Vorteile von G._______ gegenüber E._______ nach. Zur Aussage der Vorinstanz betreffend das Konfidenzintervall sei festzuhalten, das aus dem Abstand der oberen Grenze des Konfidenzintervalls zum Wert 1 nicht leichthin Rückschlüsse auf die klinische Relevanz von signifikanten Ergeb- nissen einer klinischen Studie gezogen werden könnten. Dies insbeson- dere deshalb, weil das Konfidenzintervall von statistischen Parametern de- terminiert werde, wie etwa von der Grösse der Stichprobe, die Grösse der Streuung der Messwerte oder dem definierten Konfidenzniveau. Es stehe nicht im Ermessen der Vorinstanz, die Aussagekraft von statistisch signifi- kant nachgewiesenen Ergebnissen von klinischen Studien mit pauschalen Ausführungen zum Konfidenzintervall in Frage zu stellen. Dies widersprä- che Art. 65a KVV, wonach sich die Beurteilung der Wirksamkeit von allo- pathischen Arzneimitteln auf die Ergebnisse von klinischen Studien
C-271/2021 Seite 20 abstützen müsse. Unter Verweis auf die O.-Studie habe die Vo- rinstanz im Weiteren behauptet, der Fachinformation von G. sei zu entnehmen, dass auf längere Sicht kein Vorteil von G._______ gegen- über einer Standardtherapie habe gezeigt werden können. Die O.- Studie sei aber mit E. und nicht mit G._______ durchgeführt wor- den. Schlüsse auf einen Wirkungsvergleich zwischen G._______ und E._______ lasse die O.-Studie nicht zu. Das zeige sich bereits daran, dass es im Zeitpunkt der Publikation der O.-Studie (2012) G._______ noch gar nicht gegeben habe. 8.4.1.4 In ihrer Duplik wies die Vorinstanz nochmals darauf hin, dass aus ihrer Sicht für die relevanten Endpunkte keine Überlegenheit von G._______ gegenüber E._______ habe gezeigt werden können. Der Fachinformation sei zu entnehmen, dass weder für die M.-Reduk- tion noch für die medizinisch relevanten (...) I. ein Unterschied zwischen den N.______ für Patienten mit Da._______ oder Db.______ habe gezeigt werden können. Die von der Beschwerdeführerin angeführ- ten Ergebnisse seien aus Sicht der Vorinstanz nicht ausreichend, um einen bedeutenden medizinischen Fortschritt darzustellen. Die Vorinstanz habe zusätzlich die O.-Studie genannt, um mit Bezug auf den medianen M.-Wert aufzuzeigen, dass H.-Präparate im Vergleich zu anderen Standardtherapien ganz allgemein weniger gut geeignet seien, die Rate der (...) I. zu reduzieren. 8.4.1.5 In ihrer Stellungnahme zur Duplik macht die Beschwerdeführerin geltend, wenn sich die Vorinstanz auf den Standpunkt stelle, es käme bei der Feststellung des therapeutischen Fortschritts bloss auf die "(...) I." an, sei dies wissenschaftlich-medizinisch schlicht nicht haltbar. "(...) I." sei kein wissenschaftlicher Begriff. Alle I._______ könnten lebensbedrohlich sein. Die Definition, wann es eine (...) I._______ sei, sei alleine abhängig von den P.werten. Bei (...) I. drohten (...). Diese Symptome seien dank der modernen Medizin sehr selten. Es sei deshalb absurd, wenn die Vorinstanz einen therapeutischen Fortschritt nur bezogen auf (...) I._______ gelten lassen wolle. Ebenso absurd sei es, wenn die Vorinstanz die "Nichtunterlegenheit" von G._______ gegenüber E._______ hinsichtlich der M.-Senkung ins Feld führe. Jedes N.-basierte D.mittel führe zu einer M.-Senkung. Dies sei allein eine Sache der Dosierung. Entscheidend seien die Neben- wirkungen in Form der I._______ bei gleichen P.werten. Betreffend die O.-Studie habe die Vorinstanz nun anerkannt, dass daraus nicht
C-271/2021 Seite 21 die Schlüsse gezogen werden könnten, welche sie der angefochtenen Ver- fügung zugrunde gelegt habe. 8.4.2 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung definiert sich der the- rapeutische Fortschritt anhand des Nutzens eines Arzneimittels für die me- dizinische Behandlung. Der Fortschritt respektive therapeutische Mehrwert in der medizinischen Behandlung ist auf der Basis von kontrollierten klini- schen Studien zu belegen (Ziff. C.2.2 SL-Handbuch). Unter "wissenschaft- lichen Studien" sind in der Regel in wissenschaftlichen Fachzeitschriften publizierte Doppelblindstudien zu verstehen (Urteil des BGer 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 8.1 mit Hinweisen). Auch wenn an den therapeu- tischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV nicht die gleich hohen Anforderungen wie bei der Prüfung eines Innovationszuschlags im Sinne von Art. 65b Abs. 7 KVV gestellt werden dürfen (wofür ein bedeuten- der therapeutischer Fortschritt erforderlich ist), genügt es für die Annahme eines solchen nicht, dass sich ein Medikament zum Vorgängerpräparat nur unwesentlich unterscheidet (sog. Scheininnovation). Vielmehr muss – grundsätzlich wie beim Innovationszuschlag nach Art. 65b Abs. 7 KVV – mittels klinischer Studien rechtsgenüglich nachgewiesen werden, dass sich aus dem veränderten patentgeschützten Element (beispielsweise In- dikation, Darreichungsform, Verabreichungsweg, Dosisstärke und/oder Dosierungsempfehlung) ein Vorteil hinsichtlich Wirksamkeit, Sicherheit oder Behandlungscompliance ergibt (vgl. Art. 32 Abs. 1 KVG [Wirksam- keitsnachweis mit wissenschaftlichen Methoden] und Art. 65a KVV; BGE 147 V 328 E. 7.1 mit Hinweisen). 8.4.2.1 Unbestritten ist, dass die Ergebnisse aus allen klinischen Studien mit G._______ eine "Nichtunterlegenheit" gegenüber E._______ hinsicht- lich der M.-Senkung zeigten, was so auch in der Fachinformation zu G._____ festgehalten wurde (vgl. Beilage 11 zu BVGer-act. 1, S. 7). Die Beschwerdeführerin behauptet denn zu Recht nicht, bezüglich des M.-Werts im Blut liege mit G._____ ein therapeutischer Fort- schritt gegenüber E.______ vor. 8.4.2.2 Die Beschwerdeführerin sieht den therapeutischen Fortschritt von G._______ vielmehr darin gegeben, dass bei vergleichbarer M.- Senkung das I.risiko bei G. geringer sei als bei E., wobei sie sich auf die Fachinformation sowie die darin wieder- gegebenen Ergebnisse der J.-Studien beruft. In der Fachinforma- tion zu G. findet sich folgende Tabelle, welche die Ergebnisse der J._______-Studien 1-4 hinsichtlich des I.______risikos zusammenfasst
C-271/2021 Seite 22 (vgl. Beilage 11 zu BVGer-act. 1, S. 8 f., Hervorhebung [gelbe Markierun- gen] durch das Bundesverwaltungsgericht): "(...)". In der Fachinformation wurde dazu festgehalten, dass bei Patienten mit Db._______ den Studien zufolge die lnzidenz (...) I._______ (...) sowie die lnzidenz (...) I._______ unter G._______ geringer gewesen sei als unter E.. Die Überlegenheit von G. gegenüber E._______ hin- sichtlich der Reduktion des Risikos für (...) I._______ sei bei Patienten, die zuvor mit oralen Q._______ ([...]% Risikoreduktion) oder R._______ ([...]% Risikoreduktion) behandelt worden seien, ab (...) bis zum Ende der Studie bestätigt worden. Bei Patienten, die zuvor mit N._______ behandelt worden seien, sowie bei (...) Patienten sei eine Verringerung des I.risikos beobachtet worden. Bei Patienten mit Da., die mit G._______ oder E._______ behandelt wurden, sei das I.risiko vergleichbar (vgl. vgl. Beilage 11 zu BVGer-act. 1, S. 8). 8.4.2.3 Entsprechend dem Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Rep- lik lässt sich der Tabelle in der Fachinformation zu G._ entnehmen, dass nicht – wie von der Vorinstanz in der Vernehmlassung geltend ge- macht – nur für "(...) I.", sondern zudem auch für "(...) I." sowie "(...) I." (statistisch) signifikante Vorteile von G._____ ge- genüber E.___ gezeigt werden konnten (vgl. Tabelle, gelbe Markie- rungen). Die Vorinstanz hat dies in ihrer Duplik indirekt bestätigt, indem sie in der wiedergegebenen Tabelle aus der Fachinformation zu G._______ die statistisch nicht signifikanten Ergebnisse der J.-Studien gelb markiert und damit gleichzeitig die zuvor erwähnten statistisch signifikan- ten Ergebnisse nicht markiert hat (vgl. BVGer-act. 17, S. 4, Rz. 13). Sie hält jedoch daran fest, dass die Ergebnisse nicht ausreichend seien, um einen "bedeutenden" medizinischen Fortschritt darzustellen. In den aus ih- rer Sicht "relevanten Endpunkten" habe für G. keine Überlegen- heit im Vergleich zu E._______ gezeigt werden können. So habe weder für die M.-Reduktion noch für die medizinisch relevanten (...) I. ein Unterschied zwischen den untersuchten N._______ gezeigt werden können (vgl. BVGer-act. 17, S. 4, Rz. 12 und 14). 8.4.2.4 Zwar muss G._______ entgegen der Ansicht der Vorinstanz keinen bedeutenden therapeutischer Fortschritt gegenüber E._______ darstellen, da – wie das Bundesgericht festgehalten hat – an den therapeutischen Fortschritt im Sinne von Art. 65b Abs. 6 KVV nicht die gleich hohen Anfor- derungen wie bei der Prüfung eines Innovationszuschlags im Sinne
C-271/2021 Seite 23 von Art. 65b Abs. 7 KVV gestellt werden dürfen (wofür ein bedeuten- der therapeutischer Fortschritt erforderlich ist; vgl. oben E. 8.4.2), jedoch ist der Vorinstanz insofern zu folgen, dass nicht allein die statistische Sig- nifikanz gewisser Ergebnisse per se zur Annahme eines therapeutischen Fortschritts führen kann. Entsprechend der bundesgerichtlichen Recht- sprechung, wonach sich der therapeutische Fortschritt anhand eines Vor- teils respektive Zusatznutzens eines Arzneimittels für die medizinische Be- handlung definiert (vgl. oben E. 8.4.2; BGE 147 V 328 E. 7.1 mit Hinweis), ist zusätzlich zur statistischen Signifikanz auch die klinische Signifikanz bzw. Relevanz der Ergebnisse von Bedeutung. Klinische Relevanz liegt vor, wenn die Effekte einer Behandlung eine klinische relevante Änderung der Situation eines Patienten bewirken. Dabei kann eine Behandlung sta- tistisch signifikante Veränderungen bewirken, ohne dass diese von klini- scher Relevanz sind (beispielsweise, wenn die Verbesserungen zu gering sind; vgl. Pschyrembel Online, unter: https://www.pschyrembel.de/Klini- sche%20Signifikanz/P0512, abgerufen am 30.11.2023). Entscheidend ist somit, ob die statistisch signifikanten Ergebnisse einer Studie auch einen praktischen Nutzen für die medizinische Behandlung haben. 8.4.2.5 Um die Frage der klinischen Relevanz der statistisch signifikanten Vorteile von G._______ vorliegend zu beantworten, ist zunächst näher auf die J.-Studien 1-3 und deren Ergebnisse betreffend das I.risiko einzugehen: Die J.-Studie 1 befasste sich mit G. als Basistherapie in Verbindung mit R._______ +/- oralen Q.. In der kontrollierten offe- nen Studie über [...] Wochen ([...] Teilnehmende) wurden Erwachsene mit Db. in zwei Gruppen randomisiert, in denen sie einmal täglich (abends) jeweils G._______ oder E._______ erhielten. Ergänzend wurden schnell wirkende R._______ verabreicht, mit oder ohne S.. Die J.-Studien 2 und 3 befassten sich mit G._______ als Basisbe- handlung in Verbindung mit nicht N.haltigen Q.. In den beiden Studien ([...] Teilnehmende) wurden Erwachsene mit Db._______ in zwei Gruppen randomisiert, in denen über [...] Wochen einmal täglich jeweils G._______ oder E._______ verabreicht worden sei, ergänzt durch nicht N.haltige Q._____. Zum Zeitpunkt der Randomisierung wurden bei (...) Patienten seit mehr als (...) Monaten mit L.___ be- handelt (J.-Studie 2) und (...) Patienten waren (...) (J.- Studie 3; vgl. Fachinformation zu G., Beilage 11 zu BVGer-act. 1, S. 8). Bei den J.-Studien 1-3 handelt es sich somit um randomi- sierte, offene Vergleichsgruppenstudien, welche H._______ (a)
C-271/2021 Seite 24 Einheiten/ml (G.) mit H. (b) Einheiten/ml (E.) verglichen. Das unverblindete, offene Studiendesign war dabei unvermeid- bar aufgrund der Notwendigkeit von Dosisanpassungen, den unterschied- lichen (...)-Designs sowie den unterschiedlichen Dosierungsvolumen zwi- schen der Ha. - und der Hb.-Vergleichsgruppe (vgl. T._____ et al., [...]). Primärer Endpunkt der J.-Studien war die Veränderung des M._____-Werts gegenüber dem Ausgangswert. Wich- tigster sekundärer Endpunkt war der Prozentsatz der Teilnehmenden mit einer oder mehreren (...) (≤ [...] nmol/L) oder (...) (...) I.______ von (...) bis Monat (...). Diese Zeitperiode wurde gewählt, um die Möglichkeit einer vorübergehenden Veränderung des I.risikos aufgrund des Wech- sels von einer bekannten Behandlung zu einer neuen N.behand- lung zu verhindern. Zusätzlich wurde der Prozentsatz von Teilnehmenden mit weiteren I._____-Ereignissen während des Tages (...) während der Nacht oder zu jeder Tageszeit (...) entsprechend der Kategorisierung der U. erhoben (vgl. V.___ et al., [...] [J._______ 1], in: [...]). Er- fasst wurden insbesondere (...) I., (...) I. und (...) I._______ (für die jeweiligen Definitionen vgl. oben E. 8.4.2.2, Legende zur Tabelle). In Bezug auf das I.risiko ergaben sich konkret folgende Befunde: In der J.-Studie 1 zeigte sich bei Hb._______ eine rela- tive Risikoreduktion von (...) % für das Erleben von mindestens einer (...) I._______ im Zeitraum von (...) bis Monat (...). Doch auch in den ersten (...) Wochen sowie im weiteren Verlauf der Behandlung war Hb._______ vorteilhafter. Über die verschiedenen I.-Kategorien betrachtet, war Hb. gleichwertig oder vorteilhafter als Ha._______ , wobei (...) I._______ in beiden Vergleichsgruppen selten waren (V._______ et al., a.a.O., S. [...]). In der J.-Studie 2 ergab sich bei Hb. eine relative Risikoreduktion von [...] % für das Erleben von mindestens einer (...) I._______ im Zeitraum vom (...) bis Monat (...). Dieser Befund zeigte sich zudem während der ganzen Studiendauer. Bei allen I.-Kate- gorien – ausser den (...) I. – zeigte sich zudem eine Reduktion von I.-Ereignissen, wobei die (...) I. in beiden Gruppen selten waren mit insgesamt nur [...] Teilnehmenden. Die Befunde der J.-Studie 2 sind mit jenen der J.-Studie 1 konsistent (W._______ et al., [...] [J._______ 2], in: [...]). In der J.-Studie 3 fand sich betreffend das Risiko für das Erleben von mindestens einer (...) I. im Zeitraum von (...) bis Monat (...) zwar kein signifikanter Un- terschied zwischen den Vergleichsgruppen, was eine Abweichung zu den Befunden der J.-Studien 1 und 2 darstellt, jedoch war das entspre- chende Risiko über die gesamte (...)-monatige Studiendauer gesehen bei Hb. signifikant geringer (um [...] %) im Vergleich zu Ha._______.
C-271/2021 Seite 25 Zudem zeigte sich beim Vergleich der I.raten zu jeder Tageszeit (...) bei Hb._ (...) ein um (...) % geringeres relatives Risiko (X._______ et al., [...] [J._______ 3], in: [...]; Y., [...], in : [...]) Somit konnte in allen drei Studien, mit welchen insgesamt aufgrund der relativ grossen Teilnehmerzahl und den unterschiedlichen Behandlungsre- gimes ein grosser Teil der Db.-Population repräsentiert wurde, be- treffend das I.risiko ein signifikanter Vorteil von Hb. ge- genüber Ha._______ nachgewiesen werden. Zusammengefasst zeigten die J.-Studien 1-3, dass die Behandlung mit Hb. das I.risiko im Vergleich zu Ha. signifikant reduzierte, insbe- sondere für (...) I., mit einem vorteilhaften Effekt – wenn auch we- niger signifikant – auf das Risiko von I. zu jeder Zeit sowie das Risiko von (...) I._______ zu jeder Zeit (vgl.Y., [...], in: [...]). 8.4.2.6 In Bezug auf die klinische Relevanz schliessen die Autoren der J.-Studien 1-3, dass die geringere I.rate dazu beitragen kann, Schwierigkeiten bei der Aufnahme und Aufrechterhaltung einer N.-Behandlung zu überwinden und so die D.behandlung zu verbessern (vgl. W. et al., a.a.O., S. [...]; X._______ et al, a.a.O., S, 393). Insbesondere der Befund, dass auch in den ersten (...) Wochen der Studie eine signifikante Reduktion von (...) I._______ festge- stellt werden konnte, wurde als klinisch relevant erachtet, weil so eine zu- verlässigere N.-(...) und damit eine effektive P.kontrolle mit weniger Angst vor (...) I. ermöglicht werden kann (vgl. W. et al., a.a.O., S. [...]). In den Empfehlungen der Z._______ für die Behandlung von Db._______ (2023) wird festgehalten, das wichtigste Ziel der D.kontrolle bestehe darin, den M.-Wert so normal wie möglich zu halten und I. zu vermeiden (vgl. [...]). Gemäss den Fachinformationen von G._____ (vgl. Beilage 11 zu BVGer-act. 1, S. 6) und E.(vgl. unter https://compendium.ch/[...], abgerufen am 30.11.2023) sind I. grundsätzlich eine häufige bis sehr häufige Ne- benwirkung der N.therapie. Vor diesem Hintergrund erscheint die klinische Relevanz eines Arzneimittels wie G., welches den M.-Wert vergleichbar gut senkt wie das Vorgängerpräparat E. und dabei gleichzeitig ein gegenüber E._______ signifikant ge- ringeres Risiko für die grundsätzlich häufig bis sehr häufig auftretenden unerwünschten I., insbesondere (...) I., aufweist, von we- sentlichem praktischem Nutzen für die Behandlung von Db.. Das Vorliegen eines therapeutischen Fortschritts von G. gegenüber E._______ ist folglich zu bejahen.
C-271/2021 Seite 26 8.4.2.7 Daran vermag der Einwand der Vorinstanz, G._______ zeige ge- genüber E._______ keinen Vorteil in Bezug auf das Risiko der "relevanten (...) I.", nichts zu ändern. Es trifft zu, dass sich in den J.- Studien in Bezug auf die Kategorie "(...) I." (definiert als [...]) kein signifikanter Vorteil von G. gegenüber E._______ ergeben hat, wobei in den Studien diesbezüglich auch darauf hingewiesen wurde, dass (...) I.-Ereignisse insgesamt und in beiden Vergleichsgruppen sel- ten auftraten. Weshalb die Vorinstanz nur diese eine Kategorie als medizi- nisch relevant ansieht und den mit den J. Studien 1-3 bestätigten Vorteil von G._______ gegenüber E._______ in sämtlichen anderen I.-Kategorien als nicht ausreichend erachtet, um einen therapeu- tischen Fortschritt von G. anzunehmen, hat sie nicht weiter be- gründet bzw. belegt und ist mit Blick auf das zuvor Ausgeführte (vgl. E. 8.4.2.6) nicht nachvollziehbar. Gemäss ihrer Duplik geht die Vorinstanz of- fenbar davon aus, Art. 65b Abs. 6 KVV setze einen bedeutenden therapeu- tischen Fortschritt voraus (vgl. BVGer-act. 17, S. 4 Rz. 14) was – wie be- reits erwähnt (vgl. oben E. 8.4.2.4) – nicht der Fall ist. Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung, ob ein therapeutischer Fortschritt vorliegt, fälschlicher- weise diesen qualifizierten Massstab angelegt hat, hat sie das ihr in diesem Bereich obliegende Ermessen schon aus diesem Grund fehlerhaft ausge- übt. Gemäss Bundesgericht ist ein tatsächlicher therapeutischer Fortschritt von einer sogenannten Scheininnovation abzugrenzen, d.h. einem Medi- kament, das sich zum Vorgängerpräparat nur unwesentlich unterscheidet (vgl. oben, E. 8.4.2). Das statistisch signifikant und als klinisch relevant zu betrachtende reduzierte I.risiko bei G. stellt klar nicht ei- nen bloss unwesentlichen Unterschied zum Vorgängerpräparat E._______ dar, sodass es sich bei G._______ nicht um eine Scheininnovation handelt, sondern es ist vielmehr ein tatsächlicher therapeutischer Fortschritt gege- ben. Ob es sich beim Vorteil gleichzeitig um einen bedeutenden therapeu- tischen Fortschritt handelt, wie dies im Rahmen von Art. 65b Abs. 7 KVV vorausgesetzt wird, ist im Rahmen des vorliegend anwendbaren Art. 65b Abs. 6 KVV nicht massgeblich und braucht daher vorliegend auch nicht beurteilt zu werden. Die in der Fachinformation von G._______ erwähnte "O.-Studie", welche von der Vorinstanz gemäss eigenen Angaben vorgebracht wurde, um aufzugzeigen, dass H.-Präparate im Vergleich zu anderen Standardtherapien ganz allgemein weniger gut geeignet seien, die Rate der (...) I._______ zu reduzieren (vgl. BVGer-act. 17, S. 4 Rz. 15), hat kei- nen Vergleich von E._______ und G._______ (welches es zum Zeitpunkt der Publikation der Studie [2012] noch gar nicht gegeben hat, worauf die
C-271/2021 Seite 27 Beschwerdeführerin zu Recht hingewiesen hat, vgl. BVGer-act. 20, S. 7 Rz. 19) zum Gegenstand und ist daher in Bezug auf Beurteilung der klini- schen Relevanz des geringeren I.-Risikos von G. gegen- über E._______ irrelevant. 8.5 Nach dem Gesagten handelt es sich bei G._______ um ein patentge- schütztes Originalpräparat, welches ein Nachfolgepräparat mit therapeuti- schem Vorteil gegenüber dem bisher in der Spezialitätenliste aufgeführten Originalpräparat E._______ darstellt. Somit sind gemäss Art. 65b Abs. 6 KVV bei G._______ – wie beim vorliegend zu überprüfenden Arzneimittel B.– die Kosten für Forschung und Entwicklung zu berücksichtigen. 8.6 Zu prüfen ist im Folgenden, ob G. als Vergleichsarzneimittel für den TQV von B._______ heranzuziehen ist. 8.6.1 Damit eine Vergleichbarkeit gegeben ist, darf sich das Vergleichsprä- parat hinsichtlich seiner Wirkungsweise oder Indikation nicht wesentlich vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheiden (vgl. BGE 143 V 369 E. 5.4.2; 110 V 199). Der Entscheid über die Vergleichsgruppenbildung so- wohl in Bezug auf diese beiden Kriterien als auch hinsichtlich der Auswahl und Anzahl der heranzuziehenden Arzneimittel weist Ermessenscharakter auf (vgl. BGE 147 V 194 E. 5.2.2). Unter Umständen ist es zulässig, den TQV auf ein einziges [Konkurrenz-]Präparat zu beschränken (vgl. Urteil des BGer 9C_354/2017 26. Januar 2018 E. 6.5 m.H.). 8.6.2 G._______ und B._______ sind gemäss den jeweiligen Fachinforma- tionen beide für die Behandlung von D._______ bei Erwachsenen ange- zeigt, womit sie hinsichtlich der "Hauptindikation" übereinstimmen. Zudem sind G._______ und B._______ auch in ihrer Wirksamkeit vergleichbar, wie die Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren mittels einer Real- World-Studie belegt hat (vgl. Beilage zu BAG-act. 4, [...]). Vor diesem Hin- tergrund ist G._______ als geeignetes Vergleichspräparat für den TQV von B._______ zu betrachten. Diese Ansicht vertrat offenbar auch die Vo- rinstanz, da sie bei der letzten Überprüfung von B._______ im Jahr 2017 G._______ als Vergleichsarzneimittel in den TQV von B._______ mitein- bezog (vgl. Verfügung vom 14. Dezember 2017, Beilage 13 zu BVGer-act. 1). Die Nichtberücksichtigung von G._______ für den TQV von B._______ im Jahr 2020 erfolgte nicht, weil G._______ hinsichtlich der Kriterien "Indi- kation" oder "Wirkungsweise" kein geeignetes Vergleichspräparat gewe- sen wäre, sondern allein aufgrund der neu gefassten Ansicht der Vor- instanz, G._______ sei als Nachfolgepräparat zu E._______ zu
C-271/2021 Seite 28 qualifizieren, was allerdings – nach dem zuvor Ausgeführten – nicht zutrifft. Mit G._______ liegt folglich ein geeignetes patentgeschütztes Vergleichs- Originalpräparat für den TQV von B._______ vor. 8.7 Die von der Vorinstanz gemäss den Verfügungen vom 1. Dezember 2020 und 8. Oktober 2021 für den TQV von B._______ berücksichtigten beiden Vergleichsarzneimittel F._______ und E._______ haben beide kei- nen Patentschutz mehr, wie die Vorinstanz in der Vernehmlassung festge- halten hat (vgl. BVGer-act. 9, S. 7 Rz. 26 und 28). Nachdem die Beschwer- deführerin in der Beschwerde zunächst den TQV von B._______ mit den Vergleichsarzneimitteln F._______ und G._______ forderte (vgl. BVGer- act. 1, S. 25 Rz. 114) – wohl davon ausgehend, F._______ sei noch pa- tentgeschützt, – hat sie in der Replik ihren Antrag dahingehend geändert, dass der TQV von B._______ im Einklang mit dem SL-Handbuch und der Rechtsprechung allein mit dem ebenfalls patentgeschützten G._______ vorzunehmen sei (vgl. BVGer-act. 13, S. 10 Rz. 29 und 30). Tatsächlich entspricht dies der durch die Rechtsprechung bestätigten Praxis der Vo- rinstanz, wonach der TQV eines patentgeschützten Originalpräparats in erster Linie nur mit anderen patentgeschützten Originalpräparaten durch- zuführen ist (vgl. oben E. 6.2). Da mit G._______ ein geeignetes patentge- schütztes Vergleichsarzneimittel für den TQV von B._______ vorliegt, er- übrigt sich der Rückgriff auf erst in zweiter Linie zu berücksichtigende pa- tentabgelaufene Originalpräparate. Der TQV von B._______ hat demnach allein, was rechtsprechungsgemäss zulässig ist (vgl. oben E. 8.6.1) – mit dem Vergleichsarzneimittel G._______ zu erfolgen. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den weite- ren Rügen der Beschwerdeführerin, namentlich der geltend gemachten Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes. 9. 9.1 Die Berechnung einer etwaigen Preissenkung erfolgt in mehreren Schritten: Der erste Schritt stellt die Berechnung des APV mit der umsatz- stärksten Packung dar. In einem zweiten Schritt ist der TQV zu berechnen. Als dritter Schritt erfolgt die hälftige Gewichtung von APV und TQV und die Festlegung des definitiven Senkungssatzes in Prozent. Schliesslich ist an- hand des neuen FAP der neue PP zu berechnen. 9.2 Wie bereits ausgeführt ist der APV vorliegend nicht umstritten. Die Vor- instanz hat dabei festgestellt, dass der aktuelle FAP der umsatzstärksten
C-271/2021 Seite 29 Packung in der Schweiz Fr. (...) beträgt, wohingegen der APV einen durch- schnittlichen FAP in den Referenzländern von umgerechnet Fr. (...) erge- ben hat. Es resultiert ein prozentualer Unterschied zwischen dem FAP in der Schweiz und den durchschnittlichen FAP der Referenzländer in Höhe von –(...) % bzw. gerundet –(...) % (vgl. je Beilage 2 zu den Verfügungen vom 1. Dezember 2020 und 8. Oktober 2021). 9.3 Für die Durchführung des TQV sind zunächst die Tagestherapiekosten auf Basis der Dosierung von B._______ und G._______ für die Hauptindi- kation D._______ zu berechnen. 9.3.1 Laut Art. 65b Abs. 4 bis Bst. b KVV (in der seit 1. Februar 2017 gelten- den Fassung; AS 2017 623) werden beim TQV die Kosten des Arzneimit- tels pro Tag oder pro Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden, überprüft. Vor- liegend sind die Kosten pro Tag massgebend. Der TQV hat somit anhand der durchschnittlichen Tagestherapiekosten der mittleren Erhaltungsdosen der zu vergleichenden Medikamente zu erfolgen (BGE 147 V 470 E. 4.1). 9.3.2 Ein Arzneimittel darf nur in den Grenzen der von Swissmedic zuge- lassenen Indikationen und Anwendungsvorschriften in die Spezialitäten- liste aufgenommen werden. Daher hat sich die Vorinstanz an den Wortlaut der Fachinformation zu halten (vgl. BGE 147 V 194 E. 5.3.1 mit Hinweis auf BGE 143 V 369 E. 6, vgl. auch Urteile des BVGer C-5659/2020 vom 11. Mai 2022 E. 7.2; C-5618/2020 vom 30. August 2022 E. 7.3). Die in den Arzneimittelinformationen enthaltenen Indikations- und Diagnoseformulie- rungen respektive Anwendungsvorschriften widerspiegeln die jeweils ge- genwärtigen medizinischen Kenntnisse. Es rechtfertigt sich daher, die Arz- neimittel- bzw. Fachinformationen, soweit aussagekräftig, auch für die Frage nach der mittleren Erhaltungsdosierung eines Arzneimittels heran- zuziehen. Dies gewährleistet namentlich, dass die zu berücksichtigenden Dosierungen respektive deren zu vergleichenden Mittelwerte ("mittlere Er- haltungsdosis") in transparenter sowie rechtsgleicher Art bestimmt werden (vgl. BGE 147 V 470 E. 4.2.2). 9.3.3 Können den Fachinformationen genaue Dosierungsvorschriften ent- nommen werden, anhand derer sich die durchschnittlichen Tagestherapie- kosten berechnen lassen, sind diese zu verwenden. Dabei ist zu beachten, dass bei der Berechnung des TQV grundsätzlich den unterschiedlichen An- wendungsvorschriften gemäss Fachinformation Rechnung zu tragen ist und die verschiedenen, von Swissmedic überprüften und genehmigten
C-271/2021 Seite 30 Dosierungsangaben zu berücksichtigen sind (in diesem Sinne auch Urteile des BVGer C-6083/2018 vom 9. Juli 2020 E. 7.3.2 m.H. und C-595/2015 vom 19. Juni 2018 E. 8.3). Hinsichtlich derjenigen Arzneimittel, für die in den Fachinformationen keine genauen Dosierungsvorschriften vorhanden sind, kann die Bestimmung der Tagesdosis lediglich approximativ erfolgen. Allerdings hat dies im Rahmen der Untersuchungspflicht (Art. 12 VwVG) ebenfalls auf sachgerechte und nachvollziehbare Weise zu geschehen (vgl. Urteile des BVGer C-6083/2018 vom 9. Juli 2020 E. 7.3.2, C-595/2015 vom 19. Juni 2018 E. 8.4 und C-536/2015 vom 6. Juni 2017 E. 8.3). Massgebend ist, dass die jeweiligen Dosierungen für sämtliche in den TQV einzubeziehenden Arzneimittel nach denselben Bedingungen festgelegt werden (vgl. auch Urteil des BVGer C-6115/2018 vom 7. Mai 2020 E. 8.9.5). Enthält die Fachinformation mit Blick auf die durchschnittliche Er- haltungsdosis somit eine klare Aussage zur empfohlenen oder üblichen Dosierung, ist diese dem TQV zugrunde zu legen. Fehlt es an derartigen präzisen Angaben, ist grundsätzlich die gesamte in der Fachinformation aufgeführte Dosisspanne zu beachten, wobei deren Mittelwert heranzuzie- hen ist. Die Dosisspanne bildet jedoch dann keine hinreichende Grund- lage, wenn beispielsweise direkte Vergleichsstudien vorliegen, welche sachdienliche Informationen zur empfohlenen oder üblichen Erhaltungsdo- sis beinhalten; diesfalls ist darauf abzustellen. Ergeben sich aus der Fachinformation keinerlei Auskünfte zur durchschnittlichen Erhaltungsdo- sis – auch nicht in Form von Dosisspannen –, können Äquivalenzdosen aus Leitlinien, klinischen Studien, ausländischen Zulassungsunterlagen etc. beigezogen werden (vgl. BGE 147 V 470 E. 4.2.3). 9.3.4 Den Fachinformationen von B._______ und G._______ lassen sich weder genaue Dosierungsvorschriften noch Dosisspannen entnehmen. Die Beschwerdeführerin schlug im vorinstanzlichen Verfahren entspre- chend der letzten Preisüberprüfung von B._______ im Jahr 2017 vor (vgl. Verfügung vom 14. Dezember 2017, Beilage 13 zu BVGer-act. 1), den TQV anhand der Dosisäquivalente zu berechnen. Dabei stützte sie sich auf eine in der Fachinformation von B._______ erwähnte klinische Vergleichsstudie zwischen B._______ und E._______ und zog die dort erwähnten mittleren N.dosen als Basis heran. Gemäss Fachinformation von G. ist bei G._______ im Vergleich zu E._______ eine um (...) % bis (...) % höhere Dosis erforderlich (vgl. Beilage 11 zu BVGer-act. 1). Ent- sprechend ging die Beschwerdeführerin bei G._______ von einer um (...) % (Mittelwert) höheren Dosis als bei E._______ aus. Basierend auf diesen Daten berechnete sie die effektiv benötigten Dosen und die Dosisäquiva- lenz (vgl. BAG-act. 4). Die Vorinstanz erklärte sich, wie bereits im Jahr
C-271/2021 Seite 31 2017, damit einverstanden, dass Dosisäquivalente berücksichtigt werden. Gegen die Heranziehung von Daten zu den mittleren N.dosen aus der Vergleichsstudie zwischen B. und E._______ sowie der Be- rücksichtigung von Dosisäquivalenten ist aufgrund der fehlenden Angaben in den Fachinformationen hinsichtlich Dosierungsvorschriften oder Dosis- spannen grundsätzlich nichts einzuwenden. Allerdings fällt auf, dass die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz lediglich die Daten für Da._______ (Tabelle 3) berücksichtigt haben, nicht jedoch die Daten für Db._______ (Tabellen 4 und 5, vgl. Fachinformation von B., S. 6 f.). Angesichts des Umstands, dass unter den Patienten mit D. der ganz überwie- gende Teil an Db._______ leidet (vgl. [...], wonach in der Schweiz schät- zungsweise rund [...] Personen an D._______ erkrankt sind, davon [...] % an Db._______ und nur [...] % an Da.), erscheint eine Berech- nung der Dosisäquivalente allein gestützt auf die mittleren N.do- sen bei Da. nicht sachgerecht. Vielmehr sind auch die mittleren N.dosen bei Db. zu berücksichtigen. Für die konkrete Be- rechnung der Dosisäquivalente sowie die in diesem Rahmen allenfalls er- forderlichen weiteren Abklärungen ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal das Bundesverwaltungsgericht nicht als Fachbe- hörde eingesetzt ist und es vorliegend um Fragen geht, welche hochste- hende, spezialisierte, technische und wissenschaftliche Kenntnisse erfor- dern. Mit Blick auf ihr weites Ermessen wird die Vorinstanz ihre Feststel- lungen für den Rechtsanwender nachvollziehbar zu begründen haben. 10. 10.1 Zusammenfassend ist im Lichte des insgesamt Ausgeführten die Be- schwerde insofern und insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Verfü- gung vom 1. Dezember 2020 sowie die Wiedererwägungsverfügung vom 8. Oktober 2021 aufzuheben sind und die Sache an die Vorinstanz zurück- zuweisen ist, damit diese den TQV von B. mit dem Vergleichsarz- neimittel G._______ durchführe, wobei sie zunächst die Tagestherapiekos- ten auf Basis von sachgerechten Daten zur Dosierung von B._______ und G._______ sowohl bei Da._______ als auch Db._______ zu berechnen hat. Anschliessend hat sie über die Preise von Ba., Bb. und Bc._______ neu zu verfügen. 10.1 Festzuhalten bleibt, dass die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung vom 1. Dezember 2020 und die Wiedererwägungs- verfügung vom 8. Oktober 2021 die aufschiebende Wirkung nicht entzogen hat, weshalb die drei zu überprüfenden Präparate von B._______ bis heute
C-271/2021 Seite 32 (provisorisch) auf dem bisherigen Preisniveau in der Spezialitätenliste ge- führt wurden. Die Vorinstanz ist mit dem vorliegenden Urteil gehalten, eine neue Preisüberprüfung für dieses Arzneimittel im Sinne der Erwägungen vorzunehmen. 11. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 11.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführen- den Partei (vgl. BGE 137 V 57 E. 2.1 m.H.), weshalb der Beschwerdefüh- rerin im vorliegenden Fall keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 11.2 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat ge- mäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Partei- entschädigung zulasten der Vorinstanz. Der Vertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrens- ausgangs, der zu prüfenden Rügen, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands (Erstellung der Beschwerdeschrift vom 18. Januar 2021 mit um- fangreichen Beilagen, der Replik vom 30. Juni 2021 und der unaufgefor- derten Stellungnahme vom 27. Oktober 2021) ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine als angemessen zu erachtende Parteient- schädigung von CHF 6'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzu- sprechen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädi- gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.)
C-271/2021 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insofern und insoweit gutgeheissen, als die ange- fochtene Verfügung vom 1. Dezember 2020 sowie die Wiedererwägungs- verfügung vom 8. Oktober 2021 aufgehoben werden und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit diese nach erfolgten Abklärungen und neuer Überprüfung im Sinne der Erwägungen über die Preise von Ba., Bb. und Bc._______ neu verfüge. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 5'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 6'000.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement des Inneren. Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Christoph Rohrer Nadja Francke
C-271/2021 Seite 34 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes- gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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