B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-2631/2021
Urteil vom 9. September 2022 Besetzung
Richter David Weiss (Vorsitz), Richterin Regina Derrer, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Thomas Eichenberger, Rechtsanwalt, und MLaw Claudio Helmle, Rechtsanwalt, Kellerhals Carrard Bern KIG, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Schwarzenburgstrasse 157, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Krankenversicherung, Spezialitätenliste, Verfügung des BAG vom 5. Mai 2021.
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Sachverhalt: A. Die A._______ AG (nachfolgend: Zulassungsinhaberin oder Beschwerde- führerin) ist Zulassungsinhaberin des Arzneimittels B._______, das seit (...) in der Schweiz zugelassen ist (Swissmedic Journal [...]). Das Präparat wird in Packungen à (...) mg und (...) mg vertrieben und ist laut Fachinfor- mation indiziert für (..., [Arzneimittelkompendium, abgerufen am 29.06. 2022; Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer-act.] 1, Beilage 5]). B. B.a Laut Angaben der Zulassungsinhaberin stellte sie mit Eingabe vom 19. Juni 2019 beim Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG oder Vorinstanz) ein Gesuch um Aufnahme des Arzneimittels in die Spezialitä- tenliste (SL; Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer-act.] 1, S. 8). Nach- dem das BAG das Gesuch ein erstes Mal am 27. August 2019 der Eidge- nössischen Arzneimittelkommission (EAK) zur Prüfung unterbreitet und die Neuaufnahme mangels Wirksamkeit des Präparates verneint hatte (Mittei- lung vom 25. September 2019), nahm die Zulassungsinhaberin mit Schrei- ben vom 22. November 2019 – unter Verweis auf ihre ausführliche Stel- lungnahme vom 21. November 2019 – zu den Kritikpunkten Stellung und ersuchte das BAG um erneute Prüfung und Aufnahme des Präparates in die Spezialitätenliste (Akten der Vorinstanz [BAG-act.] 12). B.b Im Hinblick auf die weitere Klärung des Sachverhaltes unterbreitete das BAG der Zulassungsinhaberin mit E-Mail-Schreiben vom 17. Februar 2020 noch weitere Fragen (BAG-act. 11), zu welchen diese mit Eingabe vom 21. Februar 2020 dahingehend Stellung bezog, dass laut der von ihr dargelegten Datenlage und ihren Erläuterungen das Arzneimittel eine qua- litativ hochstehende, wirksame und kindgerechte Therapiemöglichkeit zur Behandlung der (...) sei. B.c In seiner zweiten Rückmeldung vom 18. Mai 2020 nahm das BAG da- hingehend Stellung, dass die Zulassungsinhaberin am 22. November 2019 ein Gesuch um Neuüberprüfung der Aufnahme des Arzneimittels in die SL gestellt und Folgendes beantragt habe:
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(tabellarische Auflistung des Arzneimittels mit IT-Gruppierung, Packungen und Publikumspreisen) Nach Prüfung der Unterlagen teilte das BAG der Zulassungsinhaberin mit, dass es das Kriterium der Wirksamkeit aufgrund offener Fragen nicht als erfüllt betrachte. Darüber hinaus sei auch das Kriterium der Zweckmässig- keit nicht erfüllt, da offene Fragen zu den Kriterien der Wirksamkeit, Zweck- mässigkeit und Wirtschaftlichkeit bestünden. Es stehe der Zulassungsin- haberin frei, zu den offenen Fragen Stellung zu beziehen und dem BAG eine schriftliche Erklärung zukommen zu lassen, wonach sie bereit sei, das Arzneimittel zu einem als wirtschaftlich einzustufenden Preis anzubieten. Alternativ könne sie ihr Gesuch durch ein Neuüberprüfungsgesuch (NUG) ergänzen oder beim BAG schriftlich eine der Mitteilung entsprechende be- schwerdefähige Abweisungsverfügung verlangen. Ohne Gegenbericht bis zum 18. August 2020 erachte das BAG das Gesuch als zurückgezogen (BAG-act. 8). B.d Mit Eingabe vom 5. Juni 2020 nahm die Zulassungsinhaberin erneut dahingehend Stellung, dass die Kriterien der Wirksamkeit und der Zweck- mässigkeit aus ihrer Sicht erfüllt seien. Die Voraussetzungen für die An- wendung eines Therapeutischen Quervergleichs (TQV) seien vorliegend demgegenüber nicht gegeben. Der Auslandpreisvergleich (APV) sei aktu- alisiert worden und betrage neu Fr. (...) pro Milligramm. Gestützt darauf resultierten ein Fabrikabgabepreis von Fr. (...) (...) bzw. Fr. (...) (...) sowie ein Publikumspreis von Fr. (...) bzw. Fr. (...; BAG-act. 7). B.e Mit E-Mail-Antwort vom 17. Dezember 2020 hielt die Vorinstanz an ih- rer bisherigen Argumentation fest und gab der Zulassungsinhaberin Gele- genheit, ihr bis zum 25. Januar 2021 ihre Zustimmung zu den Bedingungen für die Aufnahme des Präparates in die Spezialitätenliste zu geben. Sollte sie bis zu diesem Zeitpunkt keine entsprechende Nachricht von der Zulas- sungsinhaberin erhalten haben, werde sie eine beschwerdefähige abwei- sende Verfügung erlassen (BAG-act. 6). B.f Mit Stellungnahme vom 20. Januar 2021 hielt die Zulassungsinhaberin ihrerseits an ihrem bisher eingenommenen Standpunkt fest und ersuchte die Vorinstanz, ihr zeitnah eine entsprechende Aufnahme- respektive Ab- lehnungsverfügung zukommen zu lassen (BAG-act. 5).
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B.g Mit E-Mail vom 8. April 2021 gab die Vorinstanz der Zulassungsinha- berin Gelegenheit, zu ihrem Verfügungsentwurf vom 8. April 2021 Stellung zu nehmen (BAG-act. 4). B.h Mit Eingabe vom 23. April 2021 (BAG-act. 2) nahm die Zulassungsin- haberin, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Claudio Helmle, zum Ver- fügungsentwurf Stellung, indem sie an ihrer bisherigen Argumentation fest- hielt und – ausgehend von einem neuen APV – folgende Anträge stellte:
(Tabelle mit unterschiedlichen Packungsgrössen und Dosierungen samt Preisen) 2. Es sei auf weitere Bedingungen, Auflagen oder Limitierungen zu verzichten. 3. Eventualiter zu 2.: Es seien angemessene Bedingungen, Auflagen oder Limi- tierungen zu verfügen. 4. Subeventualiter zu 2. und 3.: Es sei ein Limitierungstext wie vom BAG vorge- schlagen (Verfügungsentwurf) zu verfügen.
B.i Mit Verfügung vom 5. Mai 2021 wies die Vorinstanz das Gesuch der Zulassungsinhaberin um Aufnahme des Arzneimittels B._______ in die SL zu den beantragten Preisen und Bedingungen ab (BAG-act. 1). C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Thomas Eichenberger und Claudio Helmle, mit Eingabe vom 3. Juni 2021 (BVGer-act. 1, S. 8) Beschwerde mit den folgenden An- trägen:
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Eventualiter zu 3.: Es seien angemessene Bedingungen, Auflagen oder Limi- tierungen zu verfügen.
Subeventualiter zu 3. und 4.: Es sei ein Limitierungstext wie vom BAG vorge- schlagen (vgl. dazu Verfügung vom 5. Mai 2021) zu verfügen.
Subeventualiter zu 2., 3., 4. und 5.: Die Streitsache sei zur neuen Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an das BAG zurückzuweisen.
D. Der von der Beschwerdeführerin eingeforderte Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ging am 21. Juni 2021 bei der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 3 und 5). E. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 28. Oktober 2021 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 11). F. Mit Replik vom 30. November 2021 hielt die Beschwerdeführerin ihrerseits an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer-act. 16). G. Mit Duplik vom 8. März 2022 hielt auch die Vorinstanz – unter Verweis auf ihre Begründung in der angefochtenen Verfügung vom 5. Mai 2021 und ihre Beschwerdevernehmlassung vom 28. Oktober 2021 – an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest (BVGer act. 22). H. Mit unaufgefordert eingereichter Stellungnahme vom 25. März 2022 liess die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht ihre Schlussbe- merkungen zukommen (BVGer-act. 26). I. Mit Zwischenverfügung vom 4. April 2022 übermittelte der Instruktionsrich- ter der Vorinstanz ein Doppel der unaufgefordert eingereichten Stellung- nahme vom 25. März 2022 samt Beilagen (BVGer-act. 27).
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J. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist, so- weit erforderlich, in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grundsätzlich nach dem VwVG (Art. 31 VGG). Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind vorliegend nicht anwendbar (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. b KVG [SR 832.10]). Die Be- schwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges In- teresse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss innert Frist ge- leistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. 2.1 Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Mai 2021, mit welcher die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerde- führerin um Aufnahme des Präparates B._______ in die Spezialitätenliste abgewiesen hat. Es sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprü- fen respektive zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig und verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehba- ren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsge- genstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414 m.H.). Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand, worunter das Rechtsverhältnis verstanden wird, welches – im Rahmen des durch die
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Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den aufgrund der Be- schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (vgl. BGE 144 I 11 E. 4.3 S. 14; 122 V 34 E. 2a m.H.; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.1). 2.2 Vorliegend sind die umstrittenen Limitierungen und der vorgesehene Preisabschlag von (...) % auf der Packung mit höherer Dosierung zwar nicht Gegenstand des Entscheiddispositivs der angefochtenen Verfügung. Allerdings geht aus dem dargelegten Sachverhalt hervor, dass – neben dem Hauptstreitpunkt bezüglich des Therapeutischen Quervergleichs mit (...) – auch die Fragen bezüglich der Limitationen und des Preisabschlages umstritten waren, da die Beschwerdeführerin eine uneingeschränkte Zu- lassung des Arzneimittels, ohne Limitationen und ohne Preiseinschlag auf der Packung mit (...) Retardtabletten à (...) mg, beantragt hat. Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist folglich die Abweisung des Antrags auf Neuaufnahme des Medikamentes B._______ zu den von der Beschwerde- führerin beantragten Bedingungen und Preisen. Das Bundesverwaltungs- gericht hat folglich auch darüber zu befinden. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). 3.2 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel- raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent- scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre- ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun- desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste- hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche
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Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü- fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). In Bezug auf die Umsetzung der Be- stimmungen betreffend die Spezialitätenliste haben Gesetz- und Verord- nungsgeber dem BAG als rechtsanwendender Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zugestanden, den es in rechtmässiger, insbeson- dere verhältnismässiger, rechtsgleicher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 E. 4.4). 3.3 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass- geblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; 139 V 335 E. 6.2; 138 V 475 E. 3.1). Deshalb finden die Vorschriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2021 in Kraft standen. Dazu gehören namentlich das KVG (SR 832.10) in der seit 1. April 2021 geltenden Fassung (AS 2021 151; BBl 2016 257), die KVV (SR 832.102) in der seit 1. Mai 2021 gelten- den Fassung (AS 2021 274) und die Verordnung des EDI vom 29. Septem- ber 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversiche- rung (KLV; SR 832.112.31) in der seit 1. April 2021 geltenden Fassung. 4. 4.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit oder ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen un- ter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Vor- aussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1; WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftli- chen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG wer- den die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. 4.2 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be- hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende
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und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG). 4.3 Das BAG erstellt nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und kon- fektionierten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten austauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG). Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist grundsätzlich Vorausset- zung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 139 V 375 E. 4.2 m.H.). 4.4 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for- melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er- lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV, die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75 KVV erlassen hat (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.2). 4.4.1 Die Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis be- steht aus dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1 bis
KVV). 4.4.2 Die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt voraus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gül- tige Zulassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV und Art. 30 Abs. 1 KLV). 4.4.3 Ein Arzneimittel ist wirksam, wenn dessen Einsatz geeignet ist, das angestrebte diagnostische oder therapeutische Ziel zu erreichen. Für die Beurteilung der Wirksamkeit ist somit entscheidend, welcher medizinische Erfolg damit erzielt werden soll. Auch beim Nachweis der Wirksamkeit als Voraussetzung für die heilmittelrechtliche Zulassung ist von den Therapie- zielen auszugehen. Dabei wird (auch) vom Nutzen-Risiko-Verhältnis ge- sprochen, welches günstig sein muss (BGE 137 V 295 E. 6.1 m.w.H.). Das BAG stützt sich bei der Prüfung der Wirksamkeit eines Arzneimittels auf die
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Unterlagen, die für die Registrierung durch Swissmedic massgebend wa- ren und allenfalls weitere, die einverlangt werden können (Art. 32 KLV). Die Beurteilung der Wirksamkeit muss sich auf klinisch kontrollierte Studien abstützen (Art. 65a KVV). 4.4.4 Die Zweckmässigkeit eines Arzneimittels in Bezug auf seine Wirkung und Zusammensetzung wird nach klinisch-pharmakologischen und galeni- schen Erwägungen, nach unerwünschten Wirkungen sowie nach der Ge- fahr missbräuchlicher Verwendung beurteilt (Art. 33 Abs. 1 KLV). Entschei- dend ist der diagnostische oder therapeutische Nutzen der Anwendung im Einzelfall unter Berücksichtigung der damit verbundenen Risiken, gemes- sen am angestrebten Heilerfolg der möglichst vollständigen Beseitigung der körperlichen oder psychischen Beeinträchtigung sowie an der Miss- brauchsgefahr. Nach der Verwaltungspraxis erfolgt die Beurteilung der Zweckmässigkeit aufgrund des Verhältnisses von Erfolg und Misserfolg (Fehlschlägen) einer Anwendung sowie der Häufigkeit von Komplikationen. Zweckmässigkeit der durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung zu vergütenden Leistung setzt deren Wirksamkeit voraus (BGE 137 V 295 E. 6.2 mit Hinweisen). Das BAG stützt sich bei der Prüfung der Zweckmäs- sigkeit eines Arzneimittels auf die Unterlagen, die für die Registrierung durch Swissmedic massgebend waren und allenfalls weitere, die einver- langt werden können (Art. 33 Abs. 2 KLV). 4.4.5 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b KVV («Beurteilung der Wirtschaft- lichkeit im Allgemeinen») als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwir- kung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Diese Bestimmung konkretisiert das in Art. 43 Abs. 6 KVG festgehaltene Spar- samkeitsgebot bzw. das Ziel der periodischen Überprüfung gemäss Art. 32 Abs. 2 KVG im Sinne der Sicherstellung, dass die Arzneimittel der SL die WZW-Kriterien von Art. 32 Abs. 1 KVG jederzeit erfüllen (BGE 143 V 369 E. 5.3.2 mit Hinweisen). Die Wirtschaftlichkeit wird auf Grund eines Auslandpreisvergleichs (APV) und eines TQV beurteilt (Art. 65b Abs. 2 Bst. a und b KVV; dazu grundlegend: BGE 142 V 26 E. 5.2.2 und 5.2.3; vgl. auch BGE 147 V 194 E. 3.2.2; 142 V 368 E. 5.3, 488 E. 8.2 f.; Urteil des BGer 9C_309/2020 vom 4. Dezember 2020 E. 3). Beim TQV werden gemäss Art. 65b Abs. 4 bis KVV zum einen die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln überprüft, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden (Bst. a), und zum andern die Kosten des Arzneimittels
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pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden (Bst. b). Nach der Er- mittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im APV und des durchschnittlichen Preises anderer Arzneimittel im TQV werden beide Preise je hälftig gewichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV; in BGE 147 V 464 nicht publiz. E. 2.2.1 des Urteils 9C_710/2020 vom 10. August 2021; BGE 142 V 26 E. 5.3 m.w.H.). 4.5 Lässt ein Arzneimittel, durch wissenschaftliche Studien nachgewiesen, den Heilerfolg in kürzerer Zeit, mit weniger Nebenwirkungen und geringe- rer Rückfallrate erwarten als ein anderes Arzneimittel gleicher Indikation oder ähnlicher Wirkungsweise, ist dem beim Preisvergleich, allenfalls unter dem Gesichtspunkt der Kosten der Anwendung, Rechnung zu tragen (BGE 137 V 295 E. 6.3.2; 127 V 275 E. 2b mit Hinweis auf BGE 109 V 191 E. 5a; Urteil des BGer 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 6.2 m.w.H.). Die Frage der Wirtschaftlichkeit beantwortet sich nicht anhand ei- nes «Durchschnittspreises» sämtlicher zum gleichen Behandlungszweck zur Verfügung stehenden Arzneimittel. Dem vom Gesetzgeber angestreb- ten Ziel entsprechend, die Gesundheitskosten einzugrenzen, ist vielmehr zu prüfen, ob (gleich wirksame und zweckmässige) Arzneimittel zur Verfü- gung stehen, weIche kostengünstiger als das zu prüfende Arzneimittel sind (vgl. BGE 143 V 369 E. 5.4.3). Nicht massgebend sind dabei Art und Menge des Wirkstoffs der zu vergleichenden Präparate. Auch kann sich der Preisvergleich unter Umständen auf ein einziges (Konkurrenz-) Pro- dukt beschränken (BGE 147 V 194 E. 5.3.1 und 6.2; 143 V 369 E. 5.3.2; 137 V 295 E. 6.3.2 m.H.). Eine umfassende Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne des Leitentscheids BGE 142 V 26 erheischt zwar – wenn immer möglich – den Einbezug einer Kosten-Nutzen-Analyse (mittels TQV), nicht aber den Einbezug sämtlicher Vergleichsarzneimittel (BGE 143 V 369 E. 5.3.2). 4.6 Bei der Durchführung des TQV ist die Wirtschaftlichkeit eines Arznei- mittels gemäss Art. 65b Abs. 2 Bst. b KVV (in der seit 1. März 2017 in Kraft stehenden, hier massgeblichen Fassung) auf Grund des «Vergleichs mit anderen Arzneimitteln» zu beurteilen, wobei in Art. 65b Abs. 4 bis KVV, neu eingefügt auf 1. März 2017, der Kreis der für den TQV heranzuziehenden Arzneimittel auf solche festgelegt wird, «die zur Behandlung derselben
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Krankheit eingesetzt werden». Art. 34f Abs. 1 KLV («Überprüfung der Auf- nahmebedingungen alle drei Jahre; therapeutischer Quervergleich»), ebenfalls in der seit 1. März 2017 geltenden Version, konkretisiert, dass beim TQV nach Art. 65b Abs. 2 Bst. b KVV diejenigen Originalpräparate berücksichtigt werden, die zum Zeitpunkt der Überprüfung in der SL aufge- führt sind und zur Behandlung derselben Krankheit dienen (vgl. BGE 147 V 194 E. 5.1). Mit Bezug auf die per 1. März 2017 neu gefassten und hier anwendbaren Verordnungsbestimmungen wurde vom Bundesgericht in BGE 147 V 194 erkannt, dass der TQV grundsätzlich weiterhin nach Massgabe der bisherigen von der Rechtsprechung in diesem Bereich ge- setzten Leitplanken zu erfolgen hat (vgl. Urteil des BGer 9C_710/2020 vom 10. August 2021 E. 4.2; vgl. auch Urteil des BVGer C-5675/2018 vom 10. August 2021 E. 4.2.7). 4.7 Bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Präparate ist auf den Wort- laut der heilmittelrechtlichen Zulassung bzw. der entsprechenden Fachin- formation abzustellen, zumal ein Arzneimittel nur in den Grenzen der von Swissmedic zugelassenen Indikationen und Anwendungsvorschriften in die SL aufgenommen werden darf. Die therapeutische Gleichwertigkeit muss dabei mit klinischen Studien belegt werden (BGE 143 V 369 E. 6 m.w.H.). Dass ein zum Vergleich herangezogenes Arzneimittel zusätzliche, über jene des zu überprüfenden Präparates hinausgehende Indikationen aufweist, steht nach der geltenden Rechtsprechung einer Berücksichtigung im Rahmen des TQV nicht entgegen (Urteile des BVGer C-7112/2017 vom 26. September 2019 E. 7.3.1; C-6252/2014 vom 8. September 2016 E. 8.4; C-6246/2014 vom 13. Oktober 2016 E. 8.4, bestätigt mit BGE 143 V 369 E. 6; vgl. dazu auch Ziff. C.2.1.2 des vom BAG herausgegebenen Hand- buchs betreffend die Spezialitätenliste [SL]], Ausgabe 2017 [nachfolgend: SL-Handbuch], abrufbar unter www.bag.admin.ch; SL-Handbuch). Nach der (in Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. b KLV ergangenen) Rechtspre- chung erfordert der Beizug eines Arzneimittels in den TQV keine absolute Identität mit dem zu überprüfenden Präparat (Urteil des BVGer C- 6252/2014 vom 8. September 2016 E. 8.2 und 8.3; C-6517/2018 vom 20. Oktober 2020 E. 6.7). 4.8 Ob ein Präparat in den TQV einzubeziehen ist, entscheidet sich da- nach, ob es als austauschbare Therapiealternative mit im Wesentlichen gleichem medizinischen Nutzen einzustufen ist (Urteil des BVGer C-
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6517/2018 vom 20. Oktober 2020 E. 6.8.1). Bei Arzneimitteln mit mehreren unterschiedlichen Indikationen wird für die Beurteilung der Wirtschaftlich- keit die Hauptindikation berücksichtigt. Die Hauptindikation ist diejenige In- dikation, für die das Arzneimittel am meisten eingesetzt werden kann. Zur Bestimmung der Hauptindikation können beispielsweise Prävalenzzahlen für die Schweiz zu den verschiedenen Indikationen eingereicht und belegt werden. Für die Auswahl werden die Fachinformation, die SL (Limitierun- gen) sowie nationale und internationale Leitlinien der Fachgesellschaften berücksichtigt (vgl. Urteile des BVGer C-6896/2019 vom 29. Oktober 2021 E. 6.5; C-3382/2018 vom 26. Januar 2020 E. 5.6.5; Urteile des BGer 9C_740/2020 vom 14. Dezember 2021 E. 6.2; 9C_190/2020 vom 13. No- vember 2020 E. 4.2, je mit Hinweisen; vgl. dazu auch Ziff. C.2.1.6 SL- Handbuch). Die therapeutische Gleichwertigkeit muss dabei mit klini- schen Studien belegt werden (BGE 147 V 194 E. 5.3.1; 143 V 369 E. 6 S. 382 ff. m.w.H.). 4.9 Gemäss Art. 65d Abs. 3 KVV, eingefügt in die KVV per 1. März 2017, wird der TQV grundsätzlich auf der Basis der kleinsten Packung und Do- sierung durchgeführt, es sei denn, die kleinste Packung und Dosierung er- laubt insbesondere infolge unterschiedlicher Dosierungen bei Therapiebe- ginn oder unterschiedlicher Packungsgrössen keinen adäquaten Vergleich. Es werden die Behandlungskosten je Tag basierend auf dem FAP der kleinsten Packungsgrösse und niedrigsten Dosisstärke verglichen. 4.10 Der Vorinstanz steht bei der Auswahl der Vergleichspräparate ein wei- ter Ermessensspielraum zu. Es steht namentlich in ihrem Ermessen, im jeweiligen Einzelfall darüber zu befinden, welche und damit auch wie viele der in Frage kommenden (d.h. vergleichbaren) Arzneimittel dem TQV ef- fektiv zugrunde zu legen sind, damit dem Ziel des Gesetzes – eine quali- tativ hochstehende gesundheitliche Versorgung mit möglichst geringen Kosten – nachgelebt wird (vgl. BGE 147 V 194 E. 5.2.2 und E. 5.5; 143 V 369 E. 5.3.3; Urteil des BGer 9C_792/2016 vom 27. November 2017 E. 5.1 und 5.3). Liegt mindestens ein vergleichbares Arzneimittel vor, steht es aber nicht im Ermessen der Vorinstanz, auf die Durchführung eines TQV zu verzichten, weil wie bereits erwähnt eine gesetzeskonforme und damit eine umfassende Wirtschaftlichkeitsprüfung im Sinne des Leitentscheids BGE 142 V 26 wenn immer möglich den Einbezug einer Kosten-Nutzen-
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Analyse voraussetzt (vgl. auch BGE 143 V 369 E. 5.3.2; Urteil des BGer 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6). 5. Nicht strittig ist vorliegend, dass das Arzneimittel seit (...) über eine gültige Zulassung von Swissmedic verfügt und mit folgender Indikation zugelas- sen ist: «B._______ ist indiziert für (...).» Unbestritten ist überdies die vor- gesehene Befristung der Aufnahme für die Dauer von 2 Jahren (vgl. dazu Rz. 3 der Beschwerdeschrift). Einig sind sich die Parteien auch darin, dass das Präparat die Kriterien der Wirksamkeit und der Zweckmässigkeit, je- denfalls unter Berücksichtigung der Befristung von 2 Jahren und der vor- gesehenen Limitierung, erfüllt. Nicht umstritten ist zudem, dass in Anwen- dung des gebotenen Auslandpreisvergleiches (APV) ein Fabrikabgabe- preis von Fr. (...) ([...], [...] mg) respektive Fr. (...) (..., [...] mg) resultiert (angefochtene Verfügung, act. 1, S. 19 f.; Rz. 23 der Beschwerdeschrift, BVGer act. 1). Umstritten und zu prüfen ist demgegenüber, ob das Präparat zu den von der Beschwerdeführerin beantragten Preisen in die Spezialitä- tenliste aufzunehmen ist und ob für den Fall der Aufnahme in die SL die in Betracht gezogenen Limitierungen und Preisabschläge zulässig sind. 6. 6.1 Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihres Begehrens vor, die vom BAG im Rahmen des TQV beigezogenen Präparate stellten keine Therapiealternative dar, da (...) unwirksam seien. Überdies könnten die nicht verschreibungspflichtigen, d.h. zur Selbstmedikation gedachten Arz- neimittel nie als Therapiealternative für ein verschreibungspflichtiges Pro- dukt gelten, weshalb das BAG mit dem durchgeführten TQV auch Art. 65b Abs. 4 bis KVV verletzt habe. Darüber hinaus verfüge das Arzneimittel B._______ auch über einen Patentschutz, weshalb nach ständiger Praxis kein TQV mit nicht patentgeschützten Produkten durchgeführt werden dürfe und die Vorgehensweise des BAG Art. 65b Abs. 6 KVV verletze. Die Präparate C._______ und D._______ stellten ohnehin keine Therapiealter- nativen dar, da diese lediglich bei «(...)» indiziert seien. Zudem habe das BAG die Bestimmungen zum Preiseinschlag gemäss An- hang 5a/b des SL-Handbuchs unkorrekt angewendet, da diese nur einen
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Preiseinschlag entweder bei unterschiedlicher Packungsgrösse oder hö- herer Dosisstärke vorsähen, nicht aber bei unterschiedlichen Packungs- grössen mit gleichzeitig unterschiedlichen Dosisstärken. Für den von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachten Preiseinschlag finde sich weder im KVG noch in der KVV oder KLV eine entsprechende Grundlage. Unzulässig sei zudem die von der Vorinstanz verlangte Limitierung des Einsatzes auf die (...). Dies zumal in keinem Land des APV-Länderkorbes eine Anwendungsbeschränkung bestehe. Das Arzneimittel führe auch nachweislich zu einer signifikant gesteigerten (...) und zu (...). Medizinisch korrekt wäre (wenn überhaupt notwendig und rechtlich zulässig) aus- schliesslich eine Limitierung auf (...), da hierzu eindeutige Diagnosekrite- rien bestünden. Soweit das BAG zur Berechnung des wirtschaftlichen Preises (FAP) der grösseren Packung für höhere Dosierungen ([...] mg, [...] Stück, total [...] mg) einen Preiseinschlag von (...) % berücksichtigen möchte, stütze es sich zu Unrecht auf die Bestimmungen des SL-Handbuchs. Denn vorlie- gend handle es sich um unterschiedliche Packungsgrössen mit unter- schiedlichen Dosierungen, weshalb weder Anhang 5a noch Anhang 5b des SL-Handbuchs einschlägig seien. Die Forderung nach einem Preisein- schlag verletze zudem die massgebenden Preisfestlegungsbestimmungen des KVG (insbesondere Art. 52 Abs. 2 Bst. b KVG) und der KVV (Art. 65 ff. KVV). Unzulässig und unverhältnismässig sei auch die von der Vorinstanz im Sinne einer Limitierung geforderte Kostengutsprache nach Konsultation des Vertrauensarztes vor Therapiebeginn für eine Behandlungsdauer von (...) Wochen und, zusätzlich, für die Zeit nach den ersten (...) Wochen. Eine Limitierung sei dort zulässig, wo eine erhöhte Gefahr der missbräuch- lichen Verwendung des Arzneimittels bestehe und/oder die Umsetzung von Einschränkungen in Bezug auf die Indikation sichergestellt werden müsse. Eine solche missbräuchliche Verwendung des Arzneimittels werde von der Vorinstanz nicht dargetan. Soweit eine Kostengutsprache nach Konsulta- tion des Vertrauensarztes überhaupt gerechtfertigt wäre, dürfe diese erst nach einer Initialbehandlung von drei Monaten verlangt werden. Nachdem gemäss Arzneimittelinformation bereits der behandelnde Arzt nach min- destens drei Monaten Behandlung den Behandlungserfolg beurteilen und
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erwägen müsse, und die Behandlung abzubrechen habe, wenn kein kli- nisch relevanter Behandlungserfolg festgestellt werde, erweise sich die Li- mitierung als unverhältnismässig und verletze damit Art. 57 Abs. 4 KVG und Art. 5 Abs. 2 BV. Schliesslich sei die Vorinstanz auch nicht zuständig dafür, die Verschrei- bung von B._______ ausschliesslich auf Fachpersonen zu beschränken, denn damit verletze sie Art. 58h Abs. 1 Bst. b KVG, Art. 77k und Art. 70 KVV. 6.2 Die Vorinstanz wendet dagegen in ihrer Beschwerdevernehmlassung (BVGer-act. 11) ein, sie erachte das Medikament ebenfalls als wirksam und zweckmässig. Die Datenlage zum Medikament zeige allerdings deutlich auf, dass die Wirksamkeit des Arzneimittels mit Unsicherheiten respektive Grenzen behaftet sei. Laut Aussage eines Experten der Beschwerdeführe- rin sei die Wirkung des Präparates bei einem Drittel der Kinder und Ju- gendlichen nicht besser als diejenige von Placebo. Eine Vergütung von B._______ könne deshalb nach ihrer Beurteilung nur unter der Bedingung erfolgen, dass nach (...) Wochen Therapie ein Nachweis der Wirksamkeit vorgelegt werde. Sie erachte den durchgeführten TQV als rechtmässig und korrekt, da keine Tatsachen vorlägen, die für B._______ im Vergleich zu den im TQV berücksichtigten (...) einen höheren Nutzen belegten. Für den TQV sei es entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin unerheblich, dass die (...) nicht explizit bei Kindern und Jugendlichen im Alter von (...) bis (...) Jahren mit (...) und/oder (...) indiziert seien. Denn auch die (...) könnten bei Kindern und Jugendlichen mit (...) und/oder (...) eingesetzt werden. Praxisgemäss sei die Durchführung eines TQV mit brei- ter indizierten Arzneimitteln, vorliegend mit (...), ohne Weiteres zulässig und stehe auch im Einklang mit Ziffer C.2.1.2 des SL-Handbuchs. Sie er- achte denn auch die Anwendung der (...) als breiter als die Indikation von B.. Eine wissenschaftliche Evidenz, wonach (...) bei Kindern mit (...) nicht wirken sollten, liege nicht vor. Es bestünden auch keine Daten, welche für B. einen besseren Nutzen belegten. Die von der Be- schwerdeführerin mehrfach behauptete Unwirksamkeit von (...) sei vorlie- gend nicht belegt worden. Vorliegend seien sowohl B._______ als auch die (...) zur Behandlung von (...) zugelassen. Sowohl E._______ als auch (...) würden in der gegenwärtigen Literatur als Therapieoption bei Kindern mit
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(...) angeführt. Unbestritten sei, dass die Indikation von B._______ auf der Diagnose von (...) nach DSM-V beruhe. Bestritten werde jedoch, dass sie auf pathophysiologischen Besonderheiten von Kindern mit (...), wie sie zum Beispiel in Bezug auf einen veränderten zirkadianen E.-Spie- gel beschrieben würden, zurückzuführen sei. Die Behauptung der Be- schwerdeführerin, wonach (...) bei Kindern und Jugendlichen mit (...) durch einen gestörten E.-Metabolismus verursacht würden, sei unbelegt und nicht nachvollziehbar. Die Wirkungsweise der Präparate sei zudem nach konstanter Rechtsprechung für die Frage des Beizugs zum TQV nicht ausschlaggebend. Dass die Vergleichspräparate C._______ und D._______ spezifisch für (...) indiziert seien, spiele für den Beizug in den TQV keine Rolle. Denn einerseits sei davon auszugehen, dass die (...) die (...)-Qualität ebenfalls positiv beeinflusse; anderseits verfüge B._______ auch nicht über eine Wirksamkeit bezüglich aller Kriterien, wel- che unter das Krankheitsbild der (...) fielen. Die Leistungspflicht der OKP betreffe hinsichtlich des (...) einzig die Behandlung von Kindern und Ju- gendlichen ab dem Alter von 6 Jahren, da die Behandlung von Patienten zwischen 2 und 6 Jahren als Geburtsgebrechen qualifiziert werde und so- mit in die Leistungspflicht der Invalidenversicherung falle. Deshalb sei es nach ihrer Auffassung stringent, Vergleichsarzneimittel ab dem sechsten Altersjahr in den TQV einzubeziehen. Es sei im Rahmen des ihr zustehenden weiten Ermessens auch zulässig, eine Vergleichsgruppe mit Arzneimitteln mit unterschiedlichen Abgabeka- tegorien zu bilden, sofern dies sachlich begründet sei. Dies ergebe sich e contrario aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6252/2014 vom 8. Juni 2016 (recte: 8. September 2016) E. 8.6. Der von ihr durchgeführte TQV mit nicht patentgeschützten Arzneimitteln widerspreche sodann weder den geltenden Bestimmungen des Gesetzes noch der Rechtsprechung. Für die vorliegend herangezogenen (...) habe nie ein Patentschutz bestanden, aufgrund dessen die Preise dieser Arznei- mittel hätten gesenkt werden können. Das Preisniveau der im TQV heran- gezogenen (...) entspreche somit nach wie vor einem Preisniveau, bei wel- chem die Kosten für Forschung und Entwicklung enthalten seien.
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Mit der von ihr geforderten vorgängigen Konsultation des Vertrauensarztes und der Limitierung auf die Verschreibung durch die in der Limitation ge- nannten Fachärzte solle sichergestellt werden, dass einzig Kinder mit (...) oder mit (...) in der zugelassenen Indikation behandelt würden. Die initiale Behandlungsdauer von (...) Wochen entspreche dem primären Endpunkt der vorgelegten Studie. Die Kostengutsprache erfolge für eine Behand- lungsdauer von (...) Wochen, damit die Feststellung des Behandlungser- folges nicht zu einem Therapieunterbruch führe. Die Behandlung dürfe wei- tergeführt werden, wenn nach dieser Behandlungsdauer ein Therapieer- folg vorgelegt werden könne. In Bezug auf das Erfordernis der in der Limi- tierung genannten Fachärzte sei anzumerken, dass Kinder und Jugendli- che mit (...) und/oder (...) ohnehin spätestens dann bei diesen Spezialisten in Behandlung seien, wenn diese Kinder und Jugendlichen eine (...)-Stö- rung aufwiesen. Die in Anwendung von Art. 73 KVV auferlegte Limitierung bewege sich im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens und sei auch sachlich begründet worden. Folglich sei die festgelegte Limitierung recht- und verhältnismässig. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin sei sie in Fällen, in denen eine Änderung der Packungsgrösse mit gleichzeitiger Veränderung der Dosisstärke zur Beurteilung stehe, sowohl unter dem Aspekt der ver- änderten Packungsgrösse als auch unter jenem der veränderten Dosis- stärke ermächtigt, Preiseinschläge zu verfügen. Bei der Packung mit (...) mg und (...) Stück würden die Vorgaben des SL-Handbuchs gemäss Ziff. C.1.1.5 und C.10.2.1 für die dosierungsabhängige Preisgestaltung gel- ten. Danach sei die übliche Praxis der therapeutischen Gruppe und die Preisgestaltung im Ausland zu beachten. Bei (...), zu welchen B._______ zu zählen sei, würden Preiseinschläge berücksichtigt. Folglich habe sie bei der Festlegung des Preiseinschlages von 21 % sehr wohl die Vorgaben des SL-Handbuchs beachtet. 6.3 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen replicando ein, die Vor- instanz verkenne, dass die Wirksamkeit von B._______ keineswegs mit Unsicherheiten bzw. Grenzen behaftet sei. Die vom BAG mit Verweis auf die Äusserungen des Experten gemachten Angaben seien zu berichtigen. Es sei sehr häufig der Fall, dass nicht alle Patienten auf die Therapie an- sprechen würden; denn nahezu alle Arzneimittel würden einen Anteil sog. Non-Responder aufweisen. Eine Bedingung, wonach nach (...) Wochen
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Vergütung ein Nachweis der Wirksamkeit erbracht werden müsse, sei nicht gerechtfertigt. Ansonsten müsste grundsätzlich bei jedem Arzneimittel eine entsprechende Limitierung verfügt werden. Die für den TQV relevante Krankheit seien (...) bei Kindern und Jugendli- chen im Alter von (...) bis (...) Jahren mit (...) und/oder (...), wobei (...)- Massnahmen unzureichend sein müssten. Der TQV habe demnach mit Produkten zu erfolgen, welche Therapiealternativen für die Behandlung von (...) bei Kindern und Jugendlichen im Alter von (...) bis (...) Jahren mit (...) und/oder (...) darstellten. Diese stelle die relevante Patientengruppe dar, bei welcher Therapiealternativen geprüft werden müssten. Die Aus- sage der Vorinstanz, wonach allgemeine (...) diejenige Krankheit darstelle, für deren Behandlung die im TQV heranzuziehenden Arzneimittel zugelas- sen sein müssten, sei folglich unrichtig. Die Vorinstanz verkenne, dass beim TQV nach der Rechtsprechung nicht ausschliesslich rein formal auf die vom Heilmittelinstitut zugelassene Indikation abzustellen sei; vielmehr sei die effektive Verwendung in der klinischen Praxis entscheidend (Urteil des BGer 9C_190/2020 E. 4.2; Urteil des BVGer C-6092/2018 E. 5.2 und 6.3). Die Aussage der Vorinstanz, dass die Indikation der (...) eine Behand- lung von Kindern und Jugendlichen mit (...), welche unter (...) und/oder (...) leiden würden, nicht explizit ausschliesse, greife zu kurz. Pflanzliche (...) stellten in der klinischen Praxis keine Therapiealternativen dar, wes- halb die Vorinstanz keinen TQV hätte vornehmen dürfen. Die pflanzlichen (...) stellten überhaupt keine Therapiealternative dar. Mithin sei irrelevant, ob diese «breiter indiziert» seien. Die Vorinstanz habe den ihr obliegenden Nachweis, dass für pflanzliche (...) eine wissenschaftliche Evidenz für eine Wirksamkeit bestehe, nicht erbracht. Sie habe es auch unterlassen, ent- sprechende Studien einzureichen, da keine Studien bestünden, welche eine Wirksamkeit von pflanzlichen (...) in der hier relevanten Indikation nachweisen würden. Indem die Vorinstanz dennoch einen TQV durchge- führt habe, habe sie Bundesrecht (Art. 65b Abs. 4 bis KVV) verletzt. Gemäss Ziffer C.2.1.4 des SL-Handbuchs müsse die therapeutische Äquivalenz zu Vergleichsprodukten mittels vergleichenden klinischen Studien belegt sein. Dies treffe vorliegend nicht zu. Folglich verletze die Vorinstanz mit ihrer Vorgehensweise Ziff. C.2.1.4 des SL-Handbuchs sowie Art. 65b Abs. 4 bis lit. a KVV. Hinzu komme, dass pflanzliche (...) auch im Lichte aktueller in- ternationaler Richtlinien gerade keine Therapiealternative zu B._______ seien.
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Auch das Bundesverwaltungsgericht habe jüngst im Urteil C-6113/2018 be- stätigt, dass das BAG neuste wissenschaftliche Kenntnisse zu berücksich- tigen habe (E. 7.8.6). Zudem gehe aus der kürzlich publizierten deutschen (...)-Leitlinie hervor, dass für die Therapie von Kindern und Jugendlichen mit (...), welche unter (...) (und/oder ...) leiden würden, ausschliesslich E._______ empfohlen werde. Im Übrigen besage auch der von der Vor- instanz zitierte Artikel, dass hinsichtlich pflanzlicher (...) kein Nachweis der Wirksamkeit bestehe. Naturwissenschaftlich abwegig sei die Argumenta- tion der Vorinstanz, wonach nicht durchwegs von einem Ansprechen der Patienten auf das zu überprüfende Medikament berichtet werden könne. Denn nahezu kein Arzneimittel weise ein 100%iges Ansprechen auf. Bei pflanzlichen (...) habe nie ein Patentschutz bestanden, weshalb diese Produkte im Rahmen des TQV auch nie mit patentgeschützten Arzneimit- teln verglichen oder die Kosten für Forschung und Entwicklung sonstwie berücksichtigt worden seien. Im vorliegenden Fall versuche die Vorinstanz, einen TQV mit nicht patentgeschützten Arzneimitteln durchzuführen, ohne dass ein Preis vor Patentablauf bestehe. Damit widerspreche das Vorge- hen der Vorinstanz nicht nur der bisherigen Praxis, sondern verletze auch die Bestimmung von Art. 65b Abs. 6 KVV, da die Kosten für Forschung und Entwicklung keine Berücksichtigung fänden. Limitierungen dürften sodann rechtsprechungsgemäss nur dort verfügt werden, wo eine erhöhte Gefahr der missbräuchlichen Verwendung des Arzneimittels bestehe und/oder die Umsetzung von Einschränkungen in Bezug auf die Indikation sichergestellt werden müsse. Inwiefern eine er- höhte Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung des Arzneimittels beste- hen soll, werde von der Vorinstanz nicht dargetan und sei auch nicht er- sichtlich. Damit sei weder eine Kostengutsprache vor Behandlungsbeginn noch nach (...) Wochen notwendig. Die Vorinstanz habe vorliegend weder eine Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung noch ein gesteigertes Schutzbedürfnis nachgewiesen. Sodann sei die Beschränkung der Ver- schreibung auf qualifizierte Leistungserbringer lediglich zur Sicherstellung des zweckmässigen Einsatzes nur bei kostspieligen Therapien zulässig. Die vorliegende Therapie sei nicht kostspielig. Folglich verletze eine Limi- tierung, wonach eine Verschreibung gewissen Fachärzten vorbehalten bleibe, Art. 58h Abs. 1 lit. b KVG und Art. 73 KVV.
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Schliesslich sei die Anwendung von Anhang 5a und 5b des SL-Handbuchs nicht zulässig, wenn wie hier eine andere Packungsgrösse und eine andere Dosisstärke vorliege. Die Vorinstanz könne sich für dieses Vorgehen auch nicht auf eine Bestimmung im KVG, der KVV oder der KLV stützen. 6.4 Gegen die Argumentation der Beschwerdeführerin bringt die Vor- instanz in ihrer Duplik vor, die Frage der Dosisanpassung nach drei Wo- chen stehe in keinem Zusammenhang mit der Beurteilung der Wirksamkeit und lasse keine Aussagen hierüber zu. Die Beurteilung der Wirksamkeit, einschliesslich der Frage, ob eine Behandlung mit dem zu überprüfenden Präparat über einen längeren Zeitraum vergütet werde, erfolge anhand des primären Endpunkts der pivotalen, in der Fachinformation publizierten Wirksamkeitsstudie nach (...) Wochen. Ferner vermische die Beschwerde- führerin die Begriffe «zu behandelnde Krankheit» und «Patientenpopula- tion». Die (...) sei einzig massgebend für die Bestimmung der Vergleichs- arzneimittel im TQV. Die Vergleichsarzneimittel seien ebenfalls für Kinder und Jugendliche mit (...) und/oder (...) zugelassen und somit indiziert. Arz- neimittel, welche in einer kleinen Patientenpopulation eingesetzt würden, erlangten in der Regel höhere Preise als Arzneimittel, die in einer breiteren Population Anwendung fänden. Es könne nicht im Interesse einer kosten- günstigen Krankenversicherung sein, dass für alte, bekannte Wirkstoffe Zulassungen in engen Patientenpopulationen angestrebt würden, um diese Arzneimittel in der Folge zu hohen Preisen anbieten zu können. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin seien nicht die Leit- linien oder Expertenmeinungen massgebend, wenn es um die Bildung von Vergleichsgruppen gehe. Vielmehr sei gestützt auf den Entscheid des Bun- desverwaltungsgerichts C-6092/2018 (E. 6.2) bei der Beurteilung der Ver- gleichbarkeit der Arzneimittel im Sinn von Art. 65b KVV grundsätzlich auf den Wortlaut der heilmittelrechtlichen Zulassung respektive der entspre- chenden Fachinformation abzustellen. Sofern und soweit die Beschwerde- führerin die Wirksamkeit der pflanzlichen Arzneimittel infrage stelle, müsse sie deren Unwirksamkeit für Kinder und Jugendliche mit (...) und/oder (...) belegen. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin sei es nicht notwendig, dass vergleichende Studien bezüglich B._______ und der pflanzlichen Präparate vorlägen. Die therapeutische Äquivalenz basiere vielmehr auf der zugelassenen Indikation.
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Laut den derzeit bestehenden Leitlinien sei die Wirkung von E._______ als moderat einzustufen. Entgegen der Argumentation der Beschwerdeführe- rin stelle die Abgabekategorie kein Indiz für oder gegen einen TQV dar. Überdies verkenne die Beschwerdeführerin, dass der TQV unabhängig von der galenischen Form erfolgen könne. Insbesondere wenn der Unter- schied zwischen oral-retard und oral kein hartes Kriterium darstelle, könne ein Arzneimittel dennoch berücksichtigt werden. Die fehlende Wirksamkeit von B._______ in Bezug auf präspezifizierte (...)-Endpunkte bei einer ge- zeigten Wirkung hinsichtlich einer Verlängerung der (...)-Dauer und einer Verkürzung der (...) rechtfertige es, dies im Wortlaut der Limitierung explizit festzuhalten und die Limitierung nicht auf (...) oder (...) im Allgemeinen lauten zu lassen. Das Wirksamkeitsprofil von B._______ rechtfertige es so- mit, den TQV auch mit pflanzlichen (...) vorzunehmen, welche spezifisch bei (...) indiziert seien. Unter Berücksichtigung der pivotalen Zulassungs- studie sei erstellt, dass die Wirkung des zu prüfenden Arzneimittels haupt- sächlich auf die Verkürzung der (...)-Zeit beschränkt sei. Die (...)-Dauer werde laut dieser Studie um 30 Minuten verlängert, wobei dieser Wert zu relativieren sei. Die vorgängige Kostengutsprache sei vorgesehen, damit die Notwendigkeit der Therapie mit B._______ eingehend durch die Versi- cherer überprüft werden könne (BVGer-act. 22). 7. Zu prüfen ist zunächst, ob entsprechend der Argumentation der Vorinstanz die pflanzlichen (...), d.h. die Präparate E., C., D._______ und G., als Therapiealternativen einzustufen sind und dementsprechend im Rahmen eines TQV berücksichtigt werden dürfen. Soweit hierbei medizinische und pharmazeutische Fragen zu beantworten sind, die besondere Fachkenntnisse und Erfahrungen verlangen, ist bei der gerichtlichen Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung angezeigt (vgl. E. 3.2 hiervor; vgl. dazu auch BGE 128 V 159 E. 3b/cc; 118 V 56 E. 5b; Urteil des BVGer C-5976/2018 vom 15. April 2020 E. 7.7). 7.1 Das zu überprüfende Arzneimittel B. (Zulassungsnummer [...], ATC-Code [...] (E.______), Abgabekategorie B, ist laut Fachinforma- tion indiziert zur Behandlung von (...) bei Kindern und Jugendlichen im Al- ter von (...) bis (...) Jahren mit (...) und/oder (...), wenn (...)-Massnahmen unzureichend waren. Die empfohlene Anfangsdosis beträgt (...) mg. Bei unzureichendem Ansprechen sollte die Dosis auf (...) mg erhöht werden.
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Die maximale Dosis beträgt (...) mg. In Bezug auf die Therapiedauer wird in der Fachinformation ausgeführt, es lägen Daten für eine Behandlungs- dauer von bis zu (...) Jahren vor. Der Patient sollte in regelmässigen Ab- ständen (mindestens alle 6 Monate) kontrolliert werden, um sicherzustel- len, dass B._______ immer noch die am besten geeignete Behandlung ist. Nach mindestens (...) Monaten Behandlung sollte der Arzt den Behand- lungserfolg beurteilen und erwägen, die Behandlung abzubrechen, wenn kein klinisch relevanter Behandlungserfolg festgestellt wird. Wird nach der Titration auf eine höhere Dosis ein geringerer Behandlungserfolg festge- stellt, sollte der verordnende Arzt zunächst eine Verringerung auf eine nied- rigere Dosis in Betracht ziehen, bevor er sich für eine vollständige Einstel- lung der Behandlung entscheidet (Arzneimittelkompendium, < .... >, abge- rufen am 29.06.2022). 7.2 Das pflanzliche Arzneimittel E._______ (Zulassungsnummer [...]), ATC-Code (...), Abgabekategorie D, enthält (...)-Trockenextrakt und ist ge- mäss Fachinformation indiziert bei (...). Die übliche Dosierung für Erwach- sene und Jugendliche über 12 Jahren beträgt (...) Dragées (...). Die An- wendungssicherheit ist bei Kindern unter 12 Jahren bisher nicht geprüft worden. Bei Anhalten der Beschwerden über 4 Wochen sollte Rücksprache mit dem Arzt genommen werden (Arzneimittelkompendium, < ... >, abge- rufen am 29.06.2022). 7.3 Das ebenfalls pflanzliche Arzneimittel C._______ (Zulassungsnummer: ...), ATC-Code (...), Abgabekategorie D, enthält Trockenextrakte aus Bald- rian und Melisse und ist laut Fachinformation indiziert bei (...) und (...). Die übliche Dosierung beträgt bei Erwachsenen (...)-mal täglich (...) Tabletten (...) respektive (...) Tabletten bei (...). Für Kinder ab 6 Jahren ist eine Do- sierung von (...)-mal täglich (...) Tablette (...) respektive (...) Tablette (...) vorgesehen. Bei Anhalten der Beschwerden über 2 Wochen oder bei Ver- schlimmerung soll ärztliche Hilfe beansprucht werden (Arzneimittelkom- pendium, < ... >, abgerufen am 29.06.2022). 7.4 Das ebenfalls pflanzliche Arzneimittel D._______ (Zulassungsnummer: [...]), ATC-Code [...], Abgabekategorie [...], enthält laut Patienteninforma- tion eine Kombination von Extrakten aus (...), denen (...) Eigenschaften zugeschrieben werden. Das Präparat ist indiziert bei (...). Als Dosierung ist
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für Erwachsene und Jugendliche die Einnahme von (...) Tabletten respek- tive (...)-mal 1 Tablette täglich (bei [...]) vorgesehen. Für Kinder ab dem Schulalter beträgt die Dosierung (...) Tablette ... beziehungsweise (...) Tablette (...)-mal täglich (bei [...]). 7.5 Das ebenfalls pflanzliche Arzneimittel G._______ (Zulassungsnum- mer: [...]), ATC-Code (...), Abgabekategorie (...), enthält laut Fachinforma- tion (...). Es ist indiziert bei (...). Die Dosierung beträgt für Erwachsene und Jugendliche ab 12 Jahren (...) Filmtabletten ... respektive für Kinder ab (...) Jahren (...) Filmtablette (Arzneimittelkompendium, [...], abgerufen am 29.06. 2022). 7.6 7.6.1 Der Vergleich des zu überprüfenden Medikamentes mit den genann- ten Vergleichspräparaten ergibt – darin sind sich die Parteien einig – dass B._______ einen deutlich engeren Anwendungsbereich aufweist als die von der Vorinstanz in Betracht gezogenen Vergleichspräparate, da es – wie dargelegt – ausschliesslich zur Behandlung von (...) indiziert ist (...). 7.6.2 Die Arzneimittel C., indiziert bei (...), und D. – mit den Indikationen der (...) – weisen aufgrund der Fachinformationen einen wesentlich abweichenden Anwendungsbereich auf, zumal (...) bei diesen Vergleichspräparaten nicht in das Anwendungsgebiet fallen. Wenn die Vor- instanz in diesem Zusammenhang einwendet, es sei davon auszugehen, «dass (...)» (Rz. 29 der Beschwerdevernehmlassung), so genügt diese An- nahme für den Nachweis einer therapeutischen Gleichwertigkeit nicht, zu- mal für die Prüfung der Vergleichbarkeit der Präparate in erster Linie auf den Wortlaut der entsprechenden Fachinformation abzustellen ist (E. 4.7 hievor). Hinzu kommt, dass eine therapeutische Äquivalenz auch nicht mit klinischen Studien belegt worden ist. Studien, welche für diese Präparate eine therapeutische Wirkung auch für (...) nachzuweisen möchten, werden von der Vorinstanz jedenfalls nicht bezeichnet oder gar eingereicht. Bereits unter diesem Aspekt können diese (...) Arzneimittel nicht als geeignete Therapiealternativen eingestuft werden. Hinzu kommt, dass die nachfol- gend für das (...) Präparat G._______ darzulegenden Kriterien (E. 7.6.4.2
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gelten, weshalb auch diese (weiteren) Gründe gegen eine therapeutische Äquivalenz im Vergleich zu B._______ sprechen. 7.6.3 In Bezug auf das Vergleichspräparat E._______ ist mit Blick auf die in der Fachinformation aufgeführte Indikation (...) zwar von einem im We- sentlichen identischen Anwendungsgebiet auszugehen. Allerdings ist für dieses Vergleichspräparat die Anwendungssicherheit für Kinder unter (...) Jahren bisher nicht geprüft worden (vgl. E. 7.2 hiervor), so dass das Ver- gleichspräparat für die gesamte Patientenpopulation der Kinder von (...) bis (...) Jahren als Behandlungsalternative ausser Betracht fällt. Bereits aus diesem Grund kann diesbezüglich nicht von einer gleichwertigen The- rapiealternative gesprochen werden. Überdies gelten die nachfolgenden, im Zusammenhang mit dem Präparat G._______ darzulegenden Kriterien (nachfolgende E. 7.6.4.2 - 7.6.4.8) sinngemäss auch für das Arzneimittel E., womit die therapeutische Gleichwertigkeit auch aus diesen Gründen zu verneinen ist. 7.6.4 In Bezug auf das Vergleichspräparat G. ist festzuhalten, dass sich der sachliche Anwendungsbereich insoweit mit jenem des zu überprüfenden Arzneimittels B._______ deckt, als G._______ zur Behand- lung von (...) wie auch bei (...) indiziert ist. Folglich ist es angezeigt, an- hand der im Folgenden darzulegenden weiteren Kriterien zu prüfen, ob das Arzneimittel als austauschbare Behandlungsalternative zum zu überprü- fenden Präparat zu qualifizieren ist. 7.6.4.1 Dass das zum Vergleich herangezogene Arzneimittel G._______ einen Anwendungsbereich aufweist, der über denjenigen des zu überprü- fenden Präparates hinausgeht, steht nach der geltenden Rechtsprechung einer Berücksichtigung im Rahmen des TQV nicht entgegen (Urteile des BVGer C-7112/2017 E. 7.3.1; C-6252/2014 vom 8. September 2016 E. 8.4; C-6246/2014 vom 13. Oktober 2016 E. 8.4, bestätigt mit BGE 143 V 369 E. 6; vgl. dazu auch Ziff. C.2.1.2 SL-Handbuch). Nach der (in Anwendung von aArt. 34 Abs. 2 Bst. b KLV ergangenen) Rechtsprechung erfordert der Beizug eines Arzneimittels in den TQV keine absolute Identität mit dem zu überprüfenden Präparat (Urteil des BVGer C-6246/2014 vom 13. Oktober 2016 E. 8.4 [bestätigt mit Urteil des BGer 9C_792/2016 vom 27. November 2017]; Urteil des BVGer C-519/2015 vom 11. April 2017 E. 9.6 [bestätigt mit Urteil des BGer 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018]; vgl. auch Urteil
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des BGer 9C_537/2020 vom 13. April 2021 E. 5.4). Bei Arzneimitteln mit mehreren unterschiedlichen Indikationen wird für die Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit die Hauptindikation berücksichtigt (Ziff. C.2.1.6 SL-Hand- buch). Der breitere Anwendungsbereich von G._______ steht folglich ei- nem TQV nicht von vornherein entgegen. 7.6.4.2 Allerdings gilt es zu beachten, dass laut Fachinformation das Me- dikament G._______ für Kinder im Alter von weniger als (...) Jahren keinen Anwendungsbereich hat. Folglich kann dieses Präparat für die Alters- gruppe der (...) bis (...)-jährigen Kinder bereits mit Blick auf die Angaben in der Fachinformation nicht als Therapiealternative beigezogen werden. Die Vorinstanz wendet in diesem Zusammenhang ein, es seien nur Ver- gleichsarzneimittel ab dem Alter von (...) Jahren in den TQV miteinzube- ziehen, da das Medikament B._______ im Zusammenhang mit der Diag- nose der (...) bei Kindern im Alter von (...) bis (...) Jahren von der Invali- denversicherung vergütet werde (vgl. dazu Rz. 30 ff. der Beschwerdever- nehmlassung). Dieser Einwand der Vorinstanz erweist sich allerdings als nicht stichhaltig. Es trifft zwar zu, dass bei (...)-Störungen medizinische Massnahmen von der Invalidenversicherung zugesprochen werden, sofern die krank- heitsspezifischen, therapiebedürftigen Symptome bis zum vollendeten (...) Lebensjahr erkennbar werden (vgl. dazu Ziff. [...] des Kreisschreibens des BSV über die medizinischen Eingliederungsmassnahmen [KSME], in der ab 1. Januar 2021 geltenden Version; Urteil des BGer 9C_680/2018 vom 22. Juli 2019 E. 3.1 - 3.6; vgl. zum Geburtsgebrechen auch Art. 3 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der [bis 31. Dezember 2021 in Kraft ge- standenen] Verordnung über die Geburtsgebrechen [GGV]; Art. 13, Art. 14 Abs. 1 Bst. b IVG i.V.m. Art. 2 Abs. 3 GGV i.V.m. Ziff. [...] des Anhangs zur GGV). Allerdings ändert eine (allfällige) Finanzierung des Medikamentes durch die IV grundsätzlich nichts in Bezug auf die hier entscheidenden Fra- gen der medizinischen Indikation respektive der austauschbaren Therapie- alternative. Darüber hinaus ist auch in der Altersgruppe der (...) bis (...)- jährigen Kinder mit der (...) eine Finanzierung durch die Invalidenversiche- rung zumindest nicht ausnahmslos gewährleistet, zumal das (...) nicht in die Geburtsgebrechenliste aufgenommen worden ist (vgl. dazu Anhang zur GgV, in der ab 1. März 2016 gültig gewesenen Version; vgl. dazu auch
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Rz. [...] und [...] KSME). An dieser Rechtslage hat sich auch im Zusam- menhang mit der vom Parlament am 19. Juni 2020 verabschiedeten, am
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Leitlinien der Fachgesellschaften berücksichtigt werden. Aus der Kurzfas- sung der – von den Deutschen Gesellschaften für (...) publizierten (...)- Leitlinie «(...)» vom (...) geht hervor, dass bei (...) für den Fall der fehlen- den oder nicht ausreichenden Wirkung verhaltensorientierter Interventio- nen und weiter bestehender klinisch relevanter Belastung (...) die medika- mentöse Therapie mit E._______ in der individuell notwendigen Dosierung bis maximal (...) mg abends begonnen werden soll ([...]-Leitlinie, S. [...]; Beilage 34 zu BVGer-act. 16). Auch in der ausführlichen Fassung der (...)-Leitlinie wird gestützt auf eine aktuelle Meta-Synthese (...) ausgeführt, dass E._______ zusammen mit (...) am effektivsten zur Verbesserung verschiedener (...) Probleme bei Kindern mit (...) beitrage ([...]-Leitline, S. [...]). Entgegen der Argumentation der Vorinstanz kann aus der von ihr zitierten Literatur (...) nicht gefolgert werden, dass die pflanzlichen Arzneimittel als gleichwertige Therapiealternativen zu qualifizieren seien. Vielmehr wird da- rin ausgeführt, dass E._______ eines der am meisten verschriebenen Prä- parate bei Kindern und Jugendlichen mit (...) sei (vgl. dazu [...]). Ferner wird darin auch festgehalten, dass laut einer Meta-Synthese, welche die Ergebnisse von 8 Studien über die Behandlung von (...) zusammenfasst, E._______ mit starker Beweiskraft zu einer wesentlichen Verbesserung hinsichtlich der Kriterien der (...) geführt habe (vgl. dazu [...], a.a.O., S. 9). Hinsichtlich der (...) Präparate ist laut diesem Bericht keine verlässliche Evidenz für eine wesentliche Verbesserung des (...) bezüglich der genann- ten Kriterien gegeben (vgl. dazu [...], a.a.O., S. 17 f. und S. 19 unten). Folglich kann sich die Vorinstanz – jedenfalls aufgrund der vorliegenden Akten – nicht auf klinische Studien stützen, welche entsprechend ihrer Ar- gumentation den Nachweis der Gleichwertigkeit der (...) Präparate als The- rapiealternative zu erbringen vermöchten. Hinzu kommt, dass mehrere namhafte Experten den pflanzlichen (...) die Wirksamkeit zur Behandlung von (...) bei Kindern und Jugendlichen mit (...) explizit absprechen. So hält Prof. Dr. med. (...) in einer Stellungnahme vom 17. Oktober 2019 fest, dass die (...) Behandlungsoptionen keine The- rapiealternative darstellten, da sie bei Behandlung der genannten Patien- tengruppe unwirksam seien (Beilage 11 zu BVGer-act. 1). Laut Stellung- nahme von Dr. med. (...), leitender Arzt der Fachstelle (...), vom 29. Mai
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2020 bestehen nach seiner Kenntnis zur Wirksamkeit von (...) keine zuver- lässigen Daten (Beilage 24 zu BVGer-act 1). Damit in Übereinstimmung hält Prof. Dr. med. (...) in seiner Stellungnahme vom 20. Mai 2020 fest, dass (...) laut der klinischen Erfahrung weitgehend wirkungslos seien (Bei- lage 25 zu BVGer-act. 1). Aus dem Gesagten folgt, dass bei den pflanzlichen Präparaten kein hinrei- chender Nachweis dafür besteht, dass diese für die Behandlung von (...) bei Kindern und Jugendlichen im Alter von (...) Jahren mit (...) eine gleich- wertige Therapiealternative zu B._______ darstellen würden. Der fehlende Nachweis der therapeutischen Äquivalenz stellt dabei ein entscheidendes Kriterium für die Schlussfolgerung dar, dass die (...) Präparate nicht als gleichwertige, austauschbare Behandlungsalternative einzustufen sind (vgl. dazu auch Urteil 9C_740/2020 E. 6.4.3). 7.6.4.4 Zu beachten gilt es überdies, dass auch nach der Praxis des BAG der TQV von pflanzlichen Arzneimitteln in der Regel ebenfalls mit komple- mentärmedizinischen respektive pflanzlichen Arzneimitteln erfolgen soll (vgl. Ziff. D.4.5 SL-Handbuch). Der Vergleich von synthetischen mit kom- plementärmedizinischen Arzneimitteln stellt folglich auch nach der Praxis des BAG einen Ausnahmefall dar. Darüber hinaus bestehen soweit ersicht- lich derzeit noch keine beweiskräftigen klinischen Vergleichsstudien, wel- che die therapeutische Wirkung der pflanzlichen (...) auf (...) im Vergleich zu E.-Präparaten zu belegen vermöchten (vgl. zu den besonderen Anfor- derungen der Komplementär- und Phytoarzneimittel: Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die vereinfachte Zulassung und das Meldeverfahren von Komplementär- und Phytoarzneimitteln, KPAV, SR 812.212.24). 7.6.4.5 Mit Bezug auf das Kriterium der unterschiedlichen Abgabekategorie hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-6252/2014 vom 8. Septem- ber 2016 erkannt, dass die Einteilung in unterschiedliche Kategorien auf heilmittelrechtlich relevante Unterschiede der entsprechenden Arzneimittel hinweise. Zur Begründung führte das Gericht aus, der Bundesrat habe die Arzneimittel gestützt auf Art. 23 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Arznei- mittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21) in die Ab- gabekategorien A bis E eingeteilt, wobei die Abgabekategorie A dem
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höchsten und die Abgabekategorie E dem niedrigsten Gefährlichkeitsgrad entspreche. Swissmedic teile die Wirkstoffe zudem in Stofflisten ein, wel- che diesen Abgabekategorien entsprächen. Dabei seien die pharmakolo- gische Wirkung, die akute und chronische Toxizität, die klinischen Erfah- rungen (Verträglichkeit, unerwünschte Nebenwirkungen), das Anwen- dungsgebiet, das Missbrauchspotenzial sowie die Notwendigkeit einer ärztlichen Diagnose oder Überwachung der Therapie massgeblich (E. 8.6; GIGER/SAXER/WILDI/FRITZ, Arzneimittelrecht, 2013, S. 103 f.). Die Tatsache, dass die (...) keiner ärztlichen Verordnung bedürfen, ist folg- lich ein weiteres Indiz für eine erhebliche heilmittelrechtliche Differenz die- ser Präparate zum hier zur Beurteilung stehenden, der Abgabekategorie B zugeordneten Arzneimittel B._______. 7.6.4.6 Mit Blick auf die Frage des Vergleichs von patentgeschützten mit nicht patentgeschützten Präparaten hat das Bundesverwaltungsgericht in einem kürzlich ergangenen Urteil C-6896/2019 vom 29. Oktober 2021 er- kannt, dass es sich im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung eines nicht patentgeschützten Arzneimittels als sachgerecht erweisen könne, patent- geschützte Arzneimittel nicht im TQV zu berücksichtigen, wenn mit Blick auf die Rechtsprechung (BGE 142 V 368 E. 5.2.4) der Ausschluss patent- geschützter Arzneimittel als Vergleichspräparate unproblematisch er- scheine. Lägen aber für den TQV keine nicht patentgeschützten Ver- gleichsarzneimittel vor, führte der auf Art. 65e Abs. 2 KVV gestützte Aus- schluss eines patentgeschützten Vergleichspräparats dazu, dass nur eine eingeschränkte Prüfung der Wirtschaftlichkeit durchgeführt würde, die al- lein auf einem Vergleich des Fabrikabgabepreises in der Schweiz mit dem Durchschnitt der Fabrikabgabepreise in ausgewählten Vergleichsländern basiere und daher das Kosten-Nutzen-Verhältnis gerade nicht berücksich- tigen würde, obwohl eine Therapiealternative und mithin ein Vergleichsprä- parat für den TQV zur Verfügung stehe. Das aber widerspreche den klaren Zielsetzungen von Art. 32 Abs. 2 und Art. 43 Abs. 6 KVG. Vor dem Hinter- grund, dass das Bundesgericht in BGE 142 V 367 klargestellt habe, dass der Umstand, dass ein Arzneimittel noch patentgeschützt ist, kein Hinder- nis darstelle, es in einen TQV mit einem nicht mehr patentgeschützten Arz- neimittel einzubeziehen (BGE 142 V 368 E. 5.2.4), erweise sich die (ana- loge) Anwendung von Art. 65e Abs. 2 KVV wie auch von Ziff. E.1.9 SL- Handbuch im konkreten Fall klar als gesetzwidrig. Insbesondere wäre
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durch die Nichtberücksichtigung eines neueren Arzneimittels im TQV auch der Grundsatz verletzt, dass bei der im Rahmen der dreijährlichen Über- prüfung der Aufnahmebedingungen durchzuführenden Kosten-Nutzen- Analyse des zu überprüfenden Arzneimittels allfällige seit der letzten Über- prüfung eingetretene Veränderungen in der SL in Form von neuen, even- tuell verbesserten Arzneimitteln zu beachten seien, so dass die in der SL gelisteten Arzneimittel qualitativ dem neusten Stand und dem höchsten medizinischen Nutzen entsprechen würden bzw. die SL als Referenz für die qualitativ besten Arzneimittel dienen könne (vgl. BGE 142 V 26 E. 5.2.3 und E. 5.4), und die SL gleichzeitig aber auch als Referenz dafür dienen könne, dass der in der SL gelistete Höchstpreis auch Ausdruck des Ergeb- nisses der (wenn immer möglichen) vergleichenden Wertung und mithin wirtschaftlich sei (E. 9.5.6). In Nachachtung dieser Rechtsprechung ist der TQV mit pflanzlichen Prä- paraten ohne Patentschutz zwar nicht von vornherein ausgeschlossen. Al- lerdings sieht Art. 65b Abs. 6 KVV vor, dass bei der Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit eines Originalpräparates auch die Kosten für Forschung und Entwicklung zu berücksichtigen sind, soweit es sich beim Originalpräparat nicht um ein Nachfolgepräparat handelt, das gegenüber dem bisher in der Spezialitätenliste aufgeführten Originalpräparat keinen therapeutischen Fortschritt bringt. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der Tatsache, dass bei den pflanzlichen Präparaten kein Patentschutz besteht, nicht Rechnung getragen. Diese Vorgehensweise führt im Ergebnis dazu, dass die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht zu respektive jedenfalls nicht mehr im Sinne der genannten Verordnungsbestimmung berücksich- tigt werden, was mit der Vorgabe von Art. 65b Abs. 6 KVV nicht vereinbar ist. 7.6.4.7 Schliesslich ist zu beachten, dass das zu überprüfende Arzneimittel B._______ der Gamme 2 (oralRetard) zugeteilt ist, während die pflanzli- chen Arzneimittel der Gamme 1 (oral) angehören. Für die Auswahl der Vergleichsarzneimittel ist grundsätzlich auch die gale- nische Form respektive deren Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gamme relevant. Der Begriff der Gamme ist weder im KVG noch in den gestützt darauf erlassenen Verordnungen oder im SL-Handbuch definiert. Im phar-
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mazeutischen Bereich wird darunter im Allgemeinen die Produktpalette ei- nes Arzneimittels mit den verschiedenen Dosisstärken und galenischen Formen bezeichnet. In ähnlichem Sinne wird der Begriff auch im Zusam- menhang mit rechtlichen Fragen der SL verwendet. Dabei werden unter einer Gamme insbesondere die verschiedenen auf der SL aufgeführten Dosisstärken und Packungsgrössen ein und desselben Arzneimittels ver- standen (gleicher Wirkstoff, im Wesentlichen gleiche Zusammensetzung, identische Indikationen und übereinstimmende Arzneimittelinformation, na- mentlich gleiche Dosierungsempfehlung). Gestützt darauf hat das BAG zur Umsetzung der dreijährlichen Überprüfung der SL-Aufnahmebedingungen eine Einteilung verschiedener Gammen erarbeitet, wobei gemäss Ziff. E.1.3 SL-Handbuch pro Gamme eines Arzneimittels ein separater APV und TQV durchzuführen ist. Die aus 16 Gammen bestehende, in Ziff. E.1.3 SL-Handbuch tabellarisch wiedergegebene Einteilung trägt dem Umstand Rechnung, dass ein Arzneimittel unterschiedliche Handelsformen mit un- terschiedlichen Preisen in den Referenzländern aufweisen kann. Durch die Gammeneinteilung werden im Rahmen des TQV die am besten miteinan- der vergleichbaren Arzneimittel berücksichtigt, womit die Gleichbehand- lung aller Zulassungsinhaberinnen und ausserdem die Rechtssicherheit gewährleistet wird (vgl. dazu BGE 147 V 464 E. 5.2; Urteil des BGer 9C_401/2020 vom 5. März 2021 E. 2.4.3 m.w.H.). Orale Formen werden beispielsweise mit oralen Formen verglichen, retar- dierte mit retardierten Formen, parenterale mit parenteralen Formen usw. Im Interesse möglichst adäquater Vergleichsverhältnisse sind im Rahmen des TQV wenn immer möglich Präparate mit identischer Gammenzugehö- rigkeit zu vergleichen (Urteil des BVGer C-6517/2018 vom 20. Oktober 2020 E. 6.9.2). Damit soll eine Kohärenz innerhalb der verschiedenen Arz- neiformen herbeigeführt werden, da es einem Anliegen der Pharmaindust- rie entsprochen hat, für spezifische Arzneiformen eine separate Überprü- fung der Wirtschaftlichkeit zu ermöglichen. Der Vergleich mit anderen For- men – gammenübergreifend – ist zulässig, wenn keine Vergleichsarznei- mittel existieren, die in derselben galenischen Form in der SL aufgeführt und damit in der gleichen Gamme eingeteilt sind (BGE 147 V 464 E. 5.3.1). Die unterschiedliche Gammenzugehörigkeit stellt nach dem Gesagten zwar keinen Ausschlussgrund für die Durchführung des TQV dar. Sie ist
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aber dennoch als weiterer Hinweis dafür zu sehen, dass die pflanzlichen Sedativa nicht als gleichwertige Therapiealternativen einzustufen sind. 7.6.5 Die Würdigung der vorstehend dargelegten Kriterien führt insgesamt zum Schluss, dass die pflanzlichen Präparate nicht als Arzneimittel zu be- trachten sind, welche im Sinne einer Alternative «zur Behandlung dersel- ben Krankheit» gemäss Art. 65b Abs. 2 Bst. b und Abs. 4 bis lit. b in Verbin- dung mit Art. 65d KVV und Art. 34f Abs. 1 KLV eingesetzt werden. 8. Zusammengefasst folgt aus dem Gesagten, dass die von der Vorinstanz in den TQV einbezogenen pflanzlichen Präparate d.h. E., C., D._______ und G., nicht als austauschbare Therapie- alternaltiven zum hier zur Beurteilung stehenden Präparat B. ein- gestuft werden dürfen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet, so dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Streit- sache zur erneuten Prüfung und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Sollte diese erneute Prüfung ergeben, dass kein Vergleichspräparat mit derselben Indikation zur Verfügung steht, so wäre es nicht zu beanstanden, wenn ausnahmsweise kein TQV durchge- führt und die Preisbestimmung ausschliesslich in Anwendung des APV er- folgen würde (vgl. dazu Urteile des BVGer C-6595/2018 vom 8. Juni 2020 [SVR 2020 KV Nr. 25] E. 5.1 m.w.H.; C-356/2013 vom 24. November 2016 E. 6.4.2). Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Prüfung der von der Beschwerde- führerin erhobenen Rügen bezüglich des von der Vorinstanz vorgesehenen Preiseinschlages und der in Aussicht gestellten Limitierungen. Dies zumal praxisgemäss den Limitierungen im Rahmen des TQV Rechnung zu tragen ist und derzeit noch nicht feststeht, ob Vergleichspräparate für einen TQV zur Verfügung stehen (vgl. dazu z.B. Urteil des BVGer C-6104/2014 vom 30. August 2016 E. 8). 9. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung.
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9.1 Da die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur Durch- führung einer Prüfung im Rahmen der Erstzulassung und zu neuem Ent- scheid im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen ist, liegt praxisgemäss ein Obsiegen der Beschwerdeführerin vor (vgl. BGE 137 V 57 E. 2.1 m.H.; Urteil des BVGer C-6605/2018 vom 4. November 2021 E. 9.1; vgl. dazu auch MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, N. 13 zu Art. 63 VwVG m.w.H. in Fn. 29). Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vo- rinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 9.2 Die teilweise obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat gemäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reg- lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz. Der Vertreter hat keine Kostennote eingereicht. Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, der zu prüfenden Rügen, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit der vorliegend zu beur- teilenden Fragen, ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine als angemessen zu erachtende Parteientschädigung von Fr. 4'500.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Die Vorinstanz hat kei- nen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als die angefochtene Verfü- gung vom 5. Mai 2021 aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer erneuten Prüfung der Erstaufnahme im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– nach Eintritt der Rechts- kraft dieses Urteils auf ein von ihr bekanntzugebendes Konto zurückerstat- tet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 4'500.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das EDI.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Weiss Roland Hochreutener
(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen).
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundes- gericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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