B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-239/2022
Urteil vom 12. März 2025 Besetzung
Richter Christoph Rohrer (Vorsitz), Richterin Viktoria Helfenstein, Richterin Michela Bürki Moreni, Gerichtsschreiberin Nadja Francke.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Felix Kesselring, Rechtsanwalt, und lic. iur. LL.M. Kathrin Lanz, Rechtsanwältin, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Gesundheit, Vorinstanz.
Gegenstand
Spezialitätenliste, Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre von B._______ (...) (Verfügung vom 3. Dezember 2021).
C-239/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ (nachfolgend: Zulassungsinhaberin oder Beschwerdefüh- rerin) ist Inhaberin des seit 1. Dezember 2015 in der Liste der pharmazeu- tischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen (nach- folgend: Spezialitätenliste oder SL) aufgeführten Präparate (...) (nachfol- gend: B.). B. ist ein patentgeschütztes Originalpräparat. Es enthält den Wirkstoff C._______ (als [...]; ein D.) und ist indi- ziert zur Behandlung von erwachsenen Patienten mit (...) (vgl. Fachinfor- mation zu B., BVGer-act. 1, Beilage 4). B. B.a Mit Rundschreiben vom 4. Dezember 2020 informierte das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend: BAG oder Vorinstanz) die Zulassungsinha- berin über die Umsetzung der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2021 betreffend das Arzneimittel B.. Insbeson- dere wurden Angaben zur Wirksamkeit und Zweckmässigkeit sowie – mit Blick auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit – zu den Grundlagen des von der Zulassungsinhaberin vorgenommenen therapeutischen Querver- gleichs (TQV) gefordert. Das BAG teilte dabei mit, dass der TQV von pa- tentgeschützten Originalpräparaten üblicherweise mit patentgeschützten Originalpräparaten durchgeführt werde. Seien patentabgelaufene Original- präparate im TQV von patentgeschützten Originalpräparaten zu berück- sichtigen, so sei für den TQV deren geltendes Preisniveau vor der Über- prüfung nach Patentablauf massgebend (vgl. Akten im Beschwerdeverfah- ren [nachfolgend: BVGer-act.] 1, Beilage 17). B.b Nachdem die Zulassungsinhaberin die einverlangten Daten in die be- reitgestellte Internet-Applikation eingegeben hatte, teilte ihr das BAG am 11. Mai 2021 im Rahmen einer ersten Rückmeldung mit, es erachte die "Behandlung von erwachsenen Patienten mit (...) als Hauptindikation von B.. Entgegen der Ansicht der Zulassungsinhaberin berücksichtige das BAG E._______ nicht als Vergleichspräparat im TQV von B., weil E. zur Wirkstoffgruppe der F._______ gehöre, während das zu überprüfende Präparat B._______ zur Wirkstoffgruppe der D._______ gehöre. Es entspreche der Praxis des BAG, den TQV innerhalb einer be- stimmten Wirkstoffgruppe durchzuführen. Da beim Vergleichspräparat G._______ die Überprüfung nach Patentablauf noch nicht stattgefunden habe, würden die aktuellen Preise in den TQV eingesetzt. Das BAG be- stimme für B._______ eine mittlere tägliche Erhaltungsdosis von (...) mg.
C-239/2022 Seite 3 Da die FAP der beiden Dosierungen von B._______ ([...] mg und [...] mg) sehr nahe zusammenlägen, berücksichtige das BAG – als mögliche Aus- nahme zum Grundsatz der "kleinsten Packung und tiefsten Dosierung" – einen künstlichen "Flatpreis", indem es das arithmetische Mittel der beiden FAP errechne (vgl. BAG-act. 1, Beilage 3, S. 1 f.). B.c In ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2021 hielt die Zulassungsinhabe- rin fest, sie stimme mit der vom BAG festgelegten Hauptindikation überein, wobei dies auch die einzige Indikation von B._______ sei. Betreffend den TQV sei es vorliegend nicht sachgerecht und sinnvoll, den TQV innerhalb der Gruppe der D.-Wirkstoffe durchzuführen. Die Indikation von G. in der Monotherapie entspreche nicht derjenigen von B.. Nur die zweite Indikation als Zusatztherapie könne als gleich- wertig mit derjenigen von B. angesehen werden. Obwohl E._______ zur Klasse der F._______ gehöre, sei es mit der genau gleichen Indikation wie B._______ zugelassen worden. Da B._______ und E._______ die gleiche Indikation aufwiesen, könne nur ein TQV, der diese beiden Produkte berücksichtige, als sachgerecht und sinnvoll angesehen werden. Da eine der Indikationen von G._______ auch der von B._______ entspreche und beide zur D.-Wirkstoffklasse gehörten, akzeptiere die Zulassungsinhaberin, dass G. zusammen mit E._______ ebenfalls im TQV von B._______ berücksichtigt werde. Im Weiteren akzep- tiere die Zulassungsinhaberin den vom BAG errechneten "Flatpreis" für B._______ (vgl. BAG-act. 3). B.d In der zweiten Rückmeldung vom 9. Juli 2021 führte das BAG aus, vor dem Hintergrund, dass die Arzneimittel aufgrund ihrer Wirkungen und Ne- benwirkungen kategorisiert würden, könne es sachgerecht und sinnvoll sein, den TQV innerhalb einer bestimmten Wirkstoffgruppe vorzunehmen. Zwar sehe es nach Durchsicht der entsprechenden Literatur und der Leit- linien des National Institute for Health and Care Excellence (J.) so aus, dass sowohl D. als auch F._______ als Zusatztherapien bei Patienten mit (...) angewendet würden, jedoch werde in den J.- Leitlinien festgehalten, dass F. ein grösseres Potenzial für uner- wünschte Nebenwirkungen hätten als D.. Dies führe dazu, dass E. keine gleichwertige Behandlungsalternative zu B._______ dar- stelle. Ein Ausschluss von E._______ begründe sich darüber hinaus mit dem Kostengünstigkeitsprinzip. Es liege im Ermessen des BAG darüber zu befinden, welche der in Frage kommenden Arzneimittel dem TQV effektiv zu Grunde zu legen seien, damit dem Ziel des KVG – eine qualitativ hoch- stehende gesundheitliche Versorgung mit möglichst geringen Kosten –
C-239/2022 Seite 4 nachgelebt werde. Eine Berücksichtigung des teureren E._______ im TQV des kostengünstigeren B._______ würde auch dem Wirtschaftlichkeitsprin- zip nach Art. 43 Abs. 6 KVG widersprechen (vgl. BAG-act. 1, Beilage 3, S. 3 f.). B.e Die Zulassungsinhaberin hielt in der Stellungnahme vom 5. August 2021 fest, das BAG verkenne, dass nach ständiger Rechtsprechung die Wirkstoffe bzw. die Zugehörigkeit zu einer Wirkstoffgruppe als Kriterium der Vergleichsgruppenbildung völlig irrelevant sei. Unzulässig sei es auch, die Vergleichsgruppen aufgrund der Wirkungen und Nebenwirkungen zu bil- den. Einziges Kriterium sei der Einsatz "zur Behandlung der gleichen Krankheit". Da die Indikationen von B._______ und E._______ identisch und damit deckungsgleicher als jene von B._______ und G._______ seien, müsse E._______ als Referenzpräparat in den TQV einbezogen werden. Hinzu komme, dass B._______ und E._______ patentgeschützte Original- präparate seien, wohingegen G._______ nicht mehr patentgeschützt sei. Gemäss Vorgaben des SL-Handbuchs des BAG falle G._______ damit als Referenzpräparat von Vornherein ausser Betracht. Das vom BAG ange- führte "Kostengünstigkeitsprinzip" existiere so gar nicht. Die Berücksichti- gung von Art. 43 Abs. 6 KVG entbinde das BAG nicht davon, einen recht- mässigen TQV durchzuführen. Die Gründe für den höheren Preis von E._______ habe das BAG nicht eruiert. Allenfalls weise E._______ gegen- über B._______ eine höhere Wirksamkeit und/oder bessere Zweckmässig- keit auf. Ohne dies abgeklärt zu haben, sei ein Ausschluss jedenfalls nicht zulässig. Selbst wenn sowohl E._______ als auch G._______ als Refe- renzpräparate hinzugezogen würden, wären die Höchstpreise nicht zu sen- ken, denn bei G._______ wäre nicht der vom BAG verwendete Fabrikab- gabepreis (Fr. [...]) zu berücksichtigen, sondern der Preis, wie er in der nach Patentablauf (spätestens Juli 2016) erfolgten Preisüberprüfungs- runde im Jahr 2018 für G._______ bestanden habe (Fr. [...]; vgl. BAG-act. 4). B.f In der dritten Rückmeldung vom 11. November 2021 erklärte das BAG, nach erneuter Beurteilung der entsprechenden Literatur kämen sie – vor- behältlich weiterer Informationen in künftigen deutschen und J.- Leitlinien – zum Schluss, dass sowohl G. als auch E._______ als Vergleichspräparate im vorliegenden TQV in Frage kommen könnten. Je- doch bestehe auch bei einer bestehenden Vergleichbarkeit von Arzneimit- teln kein Anspruch auf Berücksichtigung des entsprechenden Arzneimittels im TQV. Aufgrund des Sparsamkeitsgebots gemäss Art. 43 Abs. 6 KVG und des Umstands, dass E._______ einer anderen Wirkstoffgruppe angehöre
C-239/2022 Seite 5 als B., sei E. im vorliegenden TQV nicht zu berücksichti- gen. G._______ stelle ein sachgerechtes Vergleichspräparat dar, auch wenn es nicht mehr unter Patentschutz stehe. Gemäss Angaben der Zu- lassungsinhaberin sei G._______ zur Zeit der dreijährlichen Überprüfung im Jahr 2018 noch patentgeschützt gewesen. Entsprechend sei der Fabri- kabgabepreis, wie er im Rahmen dieser Überprüfung festgelegt worden sei, zu berücksichtigen (Fr. [...]; vgl. BVGer-act. 1, Beilage 3, S. 6 ff.). B.g Die Zulassungsinhaberin hielt am 24. November 2021 an ihren vorhe- rigen Stellungnahmen fest und führte insbesondere aus, das Patent von G._______ sei gemäss ihrer Abklärung am [...] 2014 abgelaufen. Danach sei für G._______ ein ergänzendes Schutzzertifikat bis zum [...] 2019 aus- gestellt worden. Vorliegend sei jedoch das Datum des Patentablaufs und nicht des Ablaufs des ergänzenden Schutzzertifikats relevant. Patent und ergänzendes Schutzzertifikat seien nicht dasselbe. Zudem sei bereits am [...] 2016 ein Generikum in die Spezialitätenliste aufgenommen worden, womit der Preiswettbewerb eingesetzt habe. Der Preis von G._______ habe ab diesem Zeitpunkt zu sinken begonnen (vgl. BAG-act. 5). B.h Mit Verfügung vom 3. Dezember 2021 senkte das BAG wie angekün- digt die Preise für B._______ im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen gestützt auf einen APV sowie einen TQV mit G._______ per 1. Februar 2022 (Senkungssatz: [...]). Es wurde folgendes Verfügungsdispositiv erlassen: "1. Die Publikumspreise des rubrizierten Arzneimittels werden per (...) 2022 wie folgt festgesetzt: Arzneimittel B._______ Filmtabl (...) mg (...) Stk B._______ Filmtabl (...) mg (...) Stk B._______ Filmtabl (...) mg (...) Stk B._______ Filmtabl (...) mg (...) Stk
PP neu Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) Fr. (...) 2. Ziffer 1 wird im Bulletin des BAG veröffentlicht. 3. Die Verfügung wird der A._______ eröffnet."
Zur Stellungnahme der Zulassungsinhaberin vom 24. November 2021 hielt das BAG im Wesentlichen fest, dass die Aufnahme des ersten Generikums per (...) 2016 nicht dazu geführt habe, dass die Kosten für Forschung und
C-239/2022 Seite 6 Entwicklung nicht mehr berücksichtigt und die Preise von G._______ ent- sprechend gesenkt worden seien (vgl. BAG-act. 1).
C. C.a Gegen diese Verfügung erhob die Zulassungsinhaberin, vertreten durch Rechtsanwalt Felix Kesselring und Rechtsanwältin Kathrin Lanz, mit Eingabe vom 18. Januar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge- richt mit den Rechtsbegehren, die Dispositivziffern 1 und 2 der Verfügung des BAG vom 3. Dezember 2021 seien aufzuheben; eventualiter seien die Dispositivziffern 1 und 2 der Verfügung des BAG vom 3. Dezember 2021 aufzuheben und das Verfahren zur Neuberechnung der Publikumspreise im Sinne der Erwägungen an das BAG zurückzuweisen. Zur Begründung hielt sie im Wesentlichen fest, die Vorinstanz hätte unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass patentgeschützte Originalpräparate mit patentge- schützten Originalpräparaten zu vergleichen seien, den TQV von B._______ einzig und allein nur mit dem patentgeschützten E._______ durchführen dürfen. Wenn entgegen diesem Grundsatz auch G._______ in den TQV miteinbezogen würde, so müsste dessen Preis vor der erstma- ligen Preisüberprüfung nach Patentablauf, d.h. der Preis vor der Überprü- fung im Jahr 2018, berücksichtigt werden. So oder so ergebe sich, dass die Höchstpreise von B._______ nicht zu senken seien (vgl. BVGer-act. 1). C.b Der mit Zwischenverfügung vom 21. Januar 2022 bei der Beschwer- deführerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.- (vgl. BVGer-act. 3) ging am 3. Februar 2022 bei der Gerichtskasse ein (vgl. BVGer-act. 5). C.c Mit Vernehmlassung vom 7. Juni 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie brachte zur Begründung im Wesentlichen vor, dass ihr hinsichtlich der Vergleichsgruppenbildung ein weiter Ermes- senspielraum zustehe. Der im SL-Handbuch festgehaltene Grundsatz, wo- nach patentgeschützte Originalpräparate im TQV mit anderen patentge- schützten Originalpräparaten zu vergleichen seien, lasse Abweichungen zu. Der Vergleich dürfe mit Blick auf das Kostengünstigkeitsprinzip grund- sätzlich auf gleich wirksame, günstigere Arzneimittel beschränkt werden. G._______ sei aufgrund der gleichen Wirkstoffklasse und der gleichen An- wendung ein sachgerechtes Vergleichspräparat, auch wenn es nicht mehr unter Patentschutz stehe (vgl. BVGer-act. 11).
C-239/2022 Seite 7 C.d Die Beschwerdeführerin nahm in ihrer Replik vom 6. September 2022 zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung und hielt an ihren Rechtsbe- gehren fest (vgl. BVGer-act. 15). C.e Mit Eingabe vom 9. Dezember 2022 verzichtete die Vorinstanz auf eine Stellungnahme zur Replik und verwies auf ihre Verfügung vom 3. Dezem- ber 2021 und auf ihre Vernehmlassung vom 7. Juni 2022 (vgl. BVGer-act. 21). D. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist, so- weit erforderlich, in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerdefüh- rerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Da die Be- schwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten. 2. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2021, mit welcher im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre die Preise des von der Beschwerdeführerin vertriebenen Arzneimittels B._______ per (...) 2022 gesenkt wurden. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever- fahrens bildet einzig die Durchführung des therapeutischen Quervergleichs (TQV). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
C-239/2022 Seite 8 der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit des Ent- scheids beanstanden (Art. 49 VwVG). 3.2 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel- raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent- scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre- ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun- desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hochste- hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü- fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). 3.3 In Bezug auf die Umsetzung der Bestimmungen betreffend die Spezi- alitätenliste haben Gesetz- und Verordnungsgeber dem BAG als rechtsan- wendender Behörde einen erheblichen Beurteilungsspielraum zugestan- den, den es in rechtmässiger, insbesondere verhältnismässiger, rechtsglei- cher und willkürfreier Weise zu nutzen hat (vgl. BVGE 2010/22 E. 4.4). Zur Sicherstellung einer rechtmässigen Praxis hat das BAG das Handbuch be- treffend die Spezialitätenliste (SL) 2017 (www.bag.admin.ch > Versicherun- gen > Krankenversicherung > Bezeichnung der Leistungen > Antragspro- zesse Arzneimittel; Fassung vom 1. Mai 2017, nachfolgend: SL-Handbuch) erlassen, bei dem es sich um eine Verwaltungsverordnung handelt, also um eine generalisierte Dienstanweisung, welche der Gewährleistung einer einheitlichen, verhältnismässigen Verwaltungspraxis und der Sicherstel- lung der willkürfreien und rechtsgleichen Behandlung dient (vgl. Urteil des BGer 9C_563/2020 vom 7. Juni 2021 [nicht in BGE 147 V 328 publizierte] E. 2.2.3 mit Hinweis auf 145 V 289 E. 5.4.2 m.w.H; Urteil des BVGer C- 2095/2006 vom 9. April 2007 E. 3.5). Verwaltungsverordnungen müssen in jedem Fall durch ausreichende rechtssatzmässige Regelungen gedeckt sein. Sie sind zwar nicht als unmittelbar anwendbare Rechtssätze zu qua- lifizieren, können jedoch als Auslegungshilfen herangezogen werden, ins- besondere dann, wenn es um die Anwendung unbestimmter Rechtsbe- griffe im konkreten Einzelfall geht (vgl. Urteile des BVGer C-5926/2008 vom 11. September 2011 E. 3.5 und C-2263/2006 vom 7. November 2007 E. 5.1). Sie binden den Richter aber nicht (BGE 127 V 67 E. 1.1.1 m.H.).
C-239/2022 Seite 9 3.4 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiell-rechtlichen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh- renden Sachverhalts Geltung haben (BGE 141 V 657 E. 3.5.1; 130 V 445 E. 1.2.1). Massgebend sind vorliegend die im Zeitpunkt der Verfügung, also am 3. Dezember 2021 geltenden materiellen Bestimmungen (vgl. Ur- teil des BVGer C-5912/2013 vom 30. April 2015 [nicht in BVGE 2015/51 publizierte] E. 2.3). Dazu gehören neben dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10; in der ab 1. Oktober 2021 gültigen Fassung) insbesondere die Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102; in der ab 1. Oktober 2021 gültigen Fassung) und die Krankenpflege-Leistungsverordnung vom 29. September 1995 (KLV; SR 832.112.31; in der ab 4. November 2021 gültigen Fassung). 4. 4.1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit oder ihrer Folgen dienen (Art. 25 Abs. 1 KVG). Diese Leistungen umfassen un- ter anderem die ärztlich oder unter den vom Bundesrat bestimmten Voraussetzungen von Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen verordneten Arzneimittel (Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG). Die Leistungen nach Art. 25 KVG müssen laut Art. 32 Abs. 1 KVG wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich sein (Satz 1; WZW-Kriterien). Die Wirksamkeit muss nach wissenschaftli- chen Methoden nachgewiesen sein (Satz 2). Nach Art. 32 Abs. 2 KVG wer- den die Wirksamkeit, die Zweckmässigkeit und die Wirtschaftlichkeit der Leistungen periodisch überprüft. 4.2 Die Vergütung der Leistungen erfolgt nach Tarifen oder Preisen. Diese werden in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Be- hörde festgesetzt, welche darauf achtet, dass eine qualitativ hochstehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 1, 4 und 6 KVG). 4.3 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören der zuständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grunds- ätze nach den Art. 32 Abs. 1 KVG und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Prei- sen (Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten aus- tauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten. Die Aufnahme eines Arzneimittels in diese abschliessende und verbindliche Liste ist
C-239/2022 Seite 10 grundsätzlich Voraussetzung für die Übernahme der Medikamentenkosten durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.1). 4.4 Gestützt auf Art. 96 KVG hat der Bundesrat in den Art. 64 ff. KVV (for- melle und materielle) Ausführungsbestimmungen zur Spezialitätenliste er- lassen. Weitere diesbezügliche Vorschriften finden sich in Art. 30 ff. KLV, die das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 75 KVV erlassen hat (vgl. BGE 145 V 289 E. 2.2). 4.4.1 Die Spezialitätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker, Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Der Höchstpreis be- steht aus dem Fabrikabgabepreis und dem Vertriebsanteil (Art. 67 Abs. 1 bis
KVV). 4.4.2 Die Aufnahme eines Arzneimittels in die Spezialitätenliste setzt vo- raus, dass es wirksam, zweckmässig und wirtschaftlich ist und eine gültige Zulassung des Heilmittelinstituts (Swissmedic) vorliegt (Art. 65 Abs. 1 und 3 KVV und Art. 30 Abs. 1 KLV). 4.4.3 Ein Arzneimittel gilt nach Art. 65b Abs. 1 KVV («Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit») als wirtschaftlich, wenn es die indizierte Heilwirkung mit möglichst geringem finanziellem Aufwand gewährleistet. Die Wirtschaftlich- keit wird gemäss Art. 65b Abs. 2 KVV aufgrund eines Vergleichs mit dem Preis in Referenzländern (Auslandpreisvergleich; Bst. a) und einem Ver- gleich mit anderen Arzneimitteln (therapeutischer Quervergleich; Bst. b) beurteilt. Beim Auslandpreisvergleich wird mit dem Fabrikabgabepreis verglichen. Bestehen keine öffentlich zugänglichen Fabrikabgabepreise, so wird der Apothekeneinstandspreis oder, falls dieser auch nicht öffentlich zugänglich ist, der Grosshandelspreis berücksichtigt; vom Apothekeneinstandspreis oder vom Grosshandelspreis werden Grosshandelsmargen abgezogen. Das EDI legt die Höhe des Abzugs aufgrund der durchschnittlich gewähr- ten Grosshandelsmargen fest. Es kann vorsehen, dass die effektiven an- statt der durchschnittlich gewährten Grosshandelsmargen abgezogen wer- den (Art. 65b Abs. 3 KVV). Von den Fabrikabgabepreisen der Referenzlän- der werden in einem Referenzland verbindliche Herstellerrabatte abgezo- gen. Das EDI legt fest, welche verbindlichen Herstellerrabatte für den Ab- zug zu berücksichtigen sind. Es kann vorsehen, dass anstatt dieser
C-239/2022 Seite 11 Herstellerrabatte die effektiven Herstellerrabatte abgezogen werden (Art. 65b Abs. 4 KVV). Beim therapeutischen Quervergleich wird gemäss Art. 65b Abs. 4 bis KVV Folgendes überprüft: a. die Wirksamkeit im Verhältnis zu anderen Arzneimitteln, die zur Be- handlung derselben Krankheit eingesetzt werden; b. die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden. Nach der Ermittlung des durchschnittlichen Preises der Referenzländer im Auslandpreisvergleich und des durchschnittlichen Preises anderer Arznei- mittel im therapeutischen Quervergleich werden beide Preise je hälftig ge- wichtet (Art. 65b Abs. 5 KVV). Bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ei- nes Originalpräparates werden zudem die Kosten für Forschung und Ent- wicklung berücksichtigt, es sei denn, es handelt sich beim Originalpräparat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem bisher in der Spezialitäten- liste aufgeführten Originalpräparat keinen therapeutischen Fortschritt bringt (Art. 65b Abs. 6 KVV). Bringt das Arzneimittel einen bedeutenden therapeutischen Fortschritt, so wird im Rahmen des therapeutischen Quer- vergleichs während höchstens 15 Jahren ein Innovationszuschlag berück- sichtigt (Art. 65b Abs. 7 KVV). 4.4.4 Nach Art. 65d Abs. 1 KVV überprüft das BAG sämtliche Arzneimittel, die in der Spezialitätenliste aufgeführt sind, alle drei Jahre daraufhin, ob sie die Aufnahmebedingungen noch erfüllen. Die Arzneimittel werden auf- grund ihrer Zugehörigkeit zu einer therapeutischen Gruppe der Spezialitä- tenliste in drei Einheiten aufgeteilt. Jede Einheit wird alle drei Jahre über- prüft. Gemäss Art. 65d Abs. 2 KVV wird der Auslandpreisvergleich auf der Basis der umsatzstärksten Packung durchgeführt. Der therapeutische Quervergleich wird nach Art. 65d Abs. 3 KVV auf der Basis der kleinsten Packung und tiefsten Dosierung durchgeführt, es sei denn die kleinste Pa- ckung der tiefsten Dosisstärke erlaubt insbesondere aufgrund unterschied- licher Dosierungen bei Therapiebeginn oder unterschiedlicher Dosierun- gen oder unterschiedlicher Packungsgrössen keinen adäquaten Vergleich. Ergibt die Überprüfung, dass der geltende Höchstpreis zu hoch ist, so ver- fügt das BAG gemäss Art. 65d Abs. 4 KVV auf den 1. Dezember des Über- prüfungsjahres eine Preissenkung auf den nach Art. 65b Abs. 5 und Art. 67 Abs. 1 quater KVV ermittelten Höchstpreis. Liegt der dem geltenden
C-239/2022 Seite 12 Höchstpreis zugrundeliegende Fabrikabgabepreis unter dem nach Art. 65b Abs. 5 KVV ermittelten Fabrikabgabepreis, so rechtfertigt dies keine Preis- erhöhung. 4.4.5 Ein in der Spezialitätenliste aufgeführtes Arzneimittel wird gemäss Art. 68 Abs. 1 KVV gestrichen, wenn es nicht mehr alle Aufnahmebedin- gungen erfüllt (Bst. a), der in der jeweils geltenden Liste enthaltene Preis ohne Zustimmung des BAG erhöht wird (Bst. b), die Inhaberin der Zulas- sung für ein Originalpräparat die gemäss Art. 65 Abs. 5 KVV verfügten Auf- lagen und Bedingungen nicht erfüllt (Bst. c), die Inhaberin der Zulassung des Arzneimittels direkt oder indirekt Publikumswerbung dafür betreibt (Bst. d) oder die Gebühren oder Kosten nach Art. 71 KVV nicht rechtzeitig entrichtet werden (Bst. e). 5. Unbestritten ist, dass B._______ die Aufnahmebedingungen der Wirksam- keit und Zweckmässigkeit nach wie vor erfüllt, und dass eine gültige Zulas- sung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic vorliegt (siehe auch die Liste der zugelassenen Präparate auf www.swissmedic.ch). Strit- tig ist hingegen, bei welchem Preis die Wirtschaftlichkeit von B._______ im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen zu be- jahen ist. Dabei hat die Beschwerdeführerin den APV nicht bestritten und dieser gibt auch zu keinen Beanstandungen Anlass. Streitig und zu prüfen ist demgegenüber die Durchführung des TQV. 6. 6.1 Die Vorinstanz hat den TQV von B._______ mit dem Vergleichsarznei- mittel G._______ durchgeführt, wobei sie den (Fabrikabgabe-)Preis von G., wie er nach dessen Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2018 betragen hat (Fr. [...], Tabl [...] mg [...] Stk), als massgeblich herangezogen hat (vgl. BAG-act. 1, S. 7). 6.2 Auf den Einwand der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfah- ren hin, wonach der Preis von G. bereits mit Patentablauf am (...) 2014, jedoch spätestens mit der Aufnahme des Generikums H._______ per (...) 2016 in der Spezialitätenliste gesunken sei (vgl. BAG-act. 5), erwi- derte die Vorinstanz in der Verfügung, die Aufnahme des ersten Generi- kums H._______ per (...) 2016 habe nicht dazu geführt, dass die Kosten für Forschung und Entwicklung nicht mehr berücksichtigt und die Preise von G._______ entsprechend gesenkt worden seien. Bei der per 1.
C-239/2022 Seite 13 Dezember 2018 durchgeführten Überprüfung alle drei Jahre sei G._______ unabhängig von der Listung eines Generikums noch als pa- tentgeschützt beurteilt worden. Der Preis, welcher nach der dreijährlichen Überprüfung im Jahre 2018 gegolten und Fr. (...) betragen habe, sei der- jenige, der letztmals unter Berücksichtigung der Kosten für Forschung und Entwicklung festgelegt worden und somit im TQV von B._______ zu be- rücksichtigen sei (vgl. BAG-act. 1, S. 7). Die Beschwerdeführerin hält im Beschwerdeverfahren daran fest, dass der Preis von G., wie er vor der Preisüberprüfung im Jahr 2018 bestanden habe (Fr. [...]), im TQV von B. heranzuziehen sei, denn es habe sich um die erste Über- prüfung nach Patentablauf am (...)2014 gehandelt. Ausserdem habe sich G._______ seit diesem Zeitpunkt bzw. spätestens seit dem (...) 2016, als das Generikum H._______ in die Spezialitätenliste aufgenommen wurde, in Generika-Konkurrenz befunden, weshalb davon auszugehen sei, dass die Kosten für Forschung und Entwicklung schon bei der Preisüberprüfung 2018 nicht mehr berücksichtigt worden seien (vgl. BVGer-act. 1, S 22 ff.; BVGer-act. 15, S. 6 f. Rz. 17 ff. und S. 11 Rz. 37). 6.3 Gemäss von der Vorinstanz unbestrittener Darstellung der Beschwer- deführerin ist der Patentschutz von G._______ ([...]), welches von der Vo- rinstanz per (...) 2006 auf die Spezialitätenliste aufgenommen worden ist, am (...) 2014 abgelaufen (vgl. BVGer-act. 1, S. 9 Rz. 24, vgl. auch BVGer- act. 1, Beilage 14), woraufhin G._______ ein ergänzendes Schutzzertifikat ([...]) mit Schutzdauer bis zum (...) 2019 ausgestellt wurde (vgl. BAG-act. 5). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist G._______ somit bis (...) 2019 als patentgeschützt zu betrachten (vgl. Urteil des BGer 4A_274/2019 vom 26. November 2019 E. 4.3.4.3, wonach ein Schutzzer- tifikat die gleichen Rechte wie das Patent gewährt), und eine Preisüberprü- fung wegen Ablauf des Patentschutzes (vgl. Ziff. C.2.1.5 SL-Handbuch) war daher erst nach diesem Zeitpunkt erforderlich, zumal erst nach Ablauf des ESZ der Markteintritt von Generika erwartet werden konnte. Vorliegend hat die Vorinstanz jedoch unbestritten und trotz Geltung des ESZ mit H._______ bereits per (...) 2016 ein Generikum von G._______ in die Spe- zialitätenliste aufgenommen (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 15). Selbst wenn G._______ anlässlich der Überprüfung per 1. Dezember 2018 als patent- geschützt beurteilt wurde, was – worauf die Beschwerdeführerin zu Recht hinweist – die Vorinstanz nicht belegt hat, so war G._______ zu diesem Zeitpunkt somit bereits seit über zwei Jahren der Generikumskonkurrenz und dem dadurch entstandenen Preiswettbewerb ausgesetzt. Dass der Markteintritt eines preisgünstigeren Generikums und der dadurch entste- hende Preiswettbewerb sich senkend auf den Preis des Originalpräparats
C-239/2022 Seite 14 sowie allenfalls auch auf die Preise von dessen allfälligen Vergleichsprä- paraten auswirken, kann als notorisch betrachtet werden. Somit ist davon auszugehen, dass sich der durch die Aufnahme des Generikums H._______ per (...) 2016 entstandene Preiswettbewerb preissenkend auf G._______ ausgewirkt hat. Die Berücksichtigung des Preises von G., wie er nach der Preisüberprüfung per 1. Dezember 2018 be- standen hat (FAP Fr. [...], Tabl [...] mg [...] Stk) würde den TQV von B. daher verfälschen. Massgebend ist vielmehr der (Fabrikab- gabe-)Preis von G., wie er seit der letzten Preisüberprüfung vor Aufnahme des Generikums H., d.h. seit der Preisüberprüfung per
Hauptstreitpunkt unter den Parteien bildet die Frage der Vergleichsgrup- penbildung im Rahmen des für B._______ durchzuführenden TQV. Wäh- rend die Vorinstanz – wie erwähnt – das Vergleichspräparat G._______ herangezogen hat, verlangt die Beschwerdeführerin, dass der TQV von B._______ mit dem Vergleichspräparat E._______ durchzuführen sei. 7.1 Zu prüfen ist zunächst, ob E._______ und G._______ tatsächliche echte Therapiealternativen zu B._______ und damit in diesem Sinn geeig- nete Vergleichspräparate darstellen.
C-239/2022 Seite 15 7.1.1 7.1.1.1 Gemäss aArt. 34 KLV (gültig bis 28. Februar 2017) stand es im Er- messen der Verwaltung, im konkreten Einzelfall in einem ersten Schritt zu entscheiden, anhand welcher der beiden Kriterien – gleiche Indikation oder ähnliche Wirkungsweise – die Menge der potentiellen Vergleichsarzneimit- tel zu bilden ist, in einem zweiten Schritt, welche und auch wie viele der in Frage kommenden Arzneimittel vor dem Hintergrund der gesetzlich ange- strebten qualitativ hochstehenden gesundheitlichen Versorgung zu mög- lichst günstigen Kosten dem TQV effektiv zugrunde zu legen sind (BGE 143 V 369 E. 5.3.3). Daran, dass der Entscheid über die Vergleichsgrup- penbildung sowohl in Bezug auf die beiden Kriterien als auch hinsichtlich der Auswahl und Anzahl der heranzuziehenden Arzneimittel Ermessens- charakter aufweist, hat sich mit den per 1. März 2017 eingeführten neuen Verordnungsbestimmung nichts geändert (BGE 147 V 194 E. 5.2.2). Ebenso nicht, dass bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Präparate auf den Wortlaut der heilmittelrechtlichen Zulassung bzw. der entsprechen- den Fachinformation abzustellen ist, zumal ein Arzneimittel nur in den Grenzen der von Swissmedic zugelassenen Indikationen und Anwen- dungsvorschriften in die SL aufgenommen werden darf (BGE 147 V 194 E. 5.3.1 mit Hinweis auf BGE 143 V 369 E. 6, worin festgehalten wird, dass die SL-Zulassung namentlich in Bezug auf die Indikationen nicht weiter ge- hen darf als die heilmittelrechtliche). In BGE 110 V 199 war zur Frage der Vergleichsgruppenbildung beim TQV im Wesentlichen erkannt worden, dass Ausgangspunkt für den entsprechenden Vergleich nicht der Wirkstoff, sondern die Indikation bzw. Wirkungsweise zu sein habe. Damit eine Ver- gleichbarkeit gegeben ist, darf sich das Vergleichspräparat hinsichtlich sei- ner Wirkungsweise oder Indikation nicht wesentlich vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheiden (vgl. BGE 143 V 369 E. 5.4.2; 110 V 199). Sollte ein zum Vergleich herangezogenes Arzneimittel zusätzliche, über jene des zu überprüfenden Präparates hinausgehende Indikationen aufweisen, so steht dies einer Berücksichtigung im Rahmen des TQV nicht entgegen (vgl. Urteil C-7112/2017 vom 26. September 2019 E. 7.3.1 m.H.; zu weiteren Selektionsschritten neben der Indikation, vgl. Urteil des BGer 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.5). Die Rechtsprechung hat mithin im Rahmen des TQV eine Vergleichbarkeit nur bejaht, sofern sich das Vergleichsprä- parat hinsichtlich der Wirkungsweise oder Indikation nicht wesentlich vom zu überprüfenden Arzneimittel unterscheidet, woran die neuen Normen nichts ändern (vgl. BGE 147 V 194 E. 5.3.1 f.). 7.1.1.2 Das Bundesgericht hat in BGE 147 V 194 zusammenfassend klar- gestellt, dass auch der basierend auf den seit 1. März 2017 in Kraft
C-239/2022 Seite 16 stehenden Normen durchzuführende TQV nach Massgabe der bisherigen von der Rechtsprechung gesetzten Leitplanken zu erfolgen habe (vgl. E. 5.5). Daraus ist zu schliessen, dass die Vergleichsarzneimittel weiterhin unter Beachtung der von der Rechtsprechung gesetzten Leitplanken eine tatsächliche echte Therapiealternative zum zu überprüfenden Arzneimittel sein müssen. Sie müssen daher wie das zu überprüfende Ausgangsarz- neimittel zur Behandlung derselben Krankheit(en) (Art. 34f Abs. 1 KLV) ein- setzbar - und mit diesem austauschbar sein (in der gleichen Therapielinie; vgl. BVGE 2022 V/4 E. 6.3, vgl. auch Urteil C-7133/2017 vom 16. Februar 2021 E. 7.5 f.; BGE 143 V 369 E. 5.2 spricht von Gleichrangigkeit). Die therapeutische Äquivalenz bzw. Gleichwertigkeit muss dabei mit klinischen Studien belegt sein (vgl. BGE 147 V 194 E. 5.3.1 mit Hinweis; vgl. auch Ziff. 2.1.4 SL-Handbuch und Urteil C-5962/2019 vom 25. Oktober 2021 E. 7.3; als Beispiel einer Indikations-Limitierung, vgl. Urteil C-415/2020 vom 16. November 2021). Dies entspricht schliesslich auch dem im SL- Handbuch genannten Prinzip der Therapiealternative (vgl. SL-Handbuch Ziff. C.2.1.1 und C.2.1.2). 7.1.2 7.1.2.1 Gemäss der Fachinformation zu B._______ enthält dieses den Wirkstoff C._______ (D.) und ist indiziert zur Behandlung von er- wachsenen Patienten mit (...) (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 4). 7.1.2.2 Gemäss der Fachinformation zu E. enthält dieses den Wirkstoff I._______ (F.) und wird angewendet als Zusatztherapie zu (...) bei erwachsenen Patienten mit (...) (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 7). 7.1.2.3 Die Vorinstanz hielt im vorinstanzlichen Verfahren in der ersten Rückmeldung vom 11. Mai 2021 zunächst fest, dass E. gemäss Fachinformation in einer anderen Therapielinie eingesetzt werde als B.. Zudem würden gemäss den J.-Leitlinien D._______ und F._______ nicht in der gleichen Therapielinie empfohlen. Entspre- chend stelle E._______ keine Therapiealternative für B._______ dar (vgl. BAG-act. 1, Beilage 3, S. 1 f.). Dem entgegnete die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 20. Mai 2021, dass die J.-Leitlinien (2017) in (...) eine Auswahl von (...), D. oder F._______ als Zu- satztherapie zu K._______ für (...), empfählen. In der adjuvanten K.-Therapie von (...) Patienten könnten daher E., B._______ und G._______ eingesetzt werden. E._______ stelle somit eine empfohlene Alternativtherapie zu B._______ dar. Die gleichen Schlussfol- gerungen liessen sich aus der 2018 veröffentlichten internationalen
C-239/2022 Seite 17 L.-Leitlinie und den "M."-Behandlungsempfehlungen für (...), aktualisiert im März 2021, ziehen (vgl. BAG-act. 3). Die Vorinstanz erklärte in der zweiten Rückmeldung vom 9. Juli 2021, dass es nach Durch- sicht der entsprechenden Literatur so aussehe, dass sowohl D._______ als auch F._______ als Zusatztherapien bei Patienten mit (...) angewendet würden, jedoch werde in den J.-Leitlinien festgehalten, dass F. ein grösseres Potenzial für unerwünschte Nebenwirkungen hät- ten als D.. Dies führe dazu, dass E. keine gleichwertige Behandlungsalternative zu B._______ darstelle (vgl. (vgl. BAG-act. 1, Bei- lage 3, S. 3 f.). In ihrer dritten Rückmeldung vom 11. November 2021 kam die Vorinstanz in Abweichung von ihrer bisherigen Ansicht zum Schluss, dass E._______ als Vergleichspräparat zu B._______ in Frage komme. Zur Begründung führte sie an, dass die J.-Leitlinien im Jahr 2017 veröffentlicht worden seien und weder B. noch E._______ er- wähnten. Die deutsche N.-Leitlinie "(...)" sei seit mehr als fünf Jah- ren nicht aktualisiert worden und sei nur bis (...) gültig gewesen. Auch dort würden B. und E._______ nicht erwähnt. Im Weiteren zitierte die Vorinstanz aus den im (...) 2021 aktualisierten "M."-Behandlungs- empfehlungen, worin Folgendes festgehalten werde: "(...)." Zudem hielt die Vorinstanz fest, dass in einem Review der "(...)" sowohl C. als auch I._______ als wirksam und klinisch nützlich für die Behandlung von (...) bewertet worden seien. Es gebe keine neuen Studien seit der letzten EBM-Überprüfung zur Bestimmung der relativen Wirksamkeit von F._______ im Vergleich zu D.. Vorbehältlich weiterer Informatio- nen in künftigen deutschen und J.-Leitlinien komme sie zum Schluss, dass sowohl G._______ als auch E._______ als Vergleichsprä- parate in dem vorliegenden TQV in Frage kommen könnten (vgl. BAG-act- 1, Beilage 3, S. 6). 7.1.2.4 Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, wird in den J.- Leitlinien von 2017 erwähnt, dass es bei der adjuvanten Therapie der mo- torischen Symptome bei D. im Vergleich zu F._______ zu weniger unerwünschten Zwischenfällen ("fewer adverse events") komme (vgl. [...], abgerufen am 16. Januar 2025). Die Vorinstanz hat jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass die J.-Leitlinie von 2017 stammt und weder B. bzw. den Wirkstoff C._______ noch E._______ bzw. den Wirk- stoff I._______ erwähnt. Seit der Publikation sind zudem nur kleinere, vor- liegend unbedeutende Änderungen erfolgt (zuletzt im [...] 2024, vgl. S. [...] der J.-Leitlinie). Die deutsche N.-Leitlinie "(...)", welche nur bis (...) gültig war, wurde am (...) vollständig überarbeitet und heisst neu O._______-Leitlinie zur "(...)" ([...], abgerufen am 16. Januar 2025).
C-239/2022 Seite 18 Diesen lässt sich zur Frage, ob die zusätzliche Gabe von F._______ oder D._______ zu K._______ effektiver ist, entnehmen, dass keine klare Emp- fehlung für den bevorzugten Einsatz einer der beiden Substanzklassen ab- gegeben werden könne, da die Datengrundlage lediglich zwei randomi- sierte kontrollierte Studien berücksichtige, die direkt die additive Gabe ei- nes F._______ mit der Gabe eines D._______ verglichen hätten. In der einen Studie aus dem Jahr 2000 sei der D._______ P._______ mit dem F._______ Q._______ jeweils in Kombination mit K._______ verglichen worden. Es habe keine signifikante Überlegenheit einer Gruppe gegeben und es hätten sich keine signifikanten Unterschiede im Nebenwirkungspro- fil gefunden. In der anderen Studie von 2005 sei die Wirkung von H._______ (D.) und Q. bei mit K._______ behandelten Patienten mit (...) untersucht worden. Unterschiede bezüglich Nebenwir- kungen hätten sich nicht gefunden. Die Autoren seien zu dem Schluss ge- kommen, dass beide Substanzen wirksam seien und sich keine signifikan- ten Differenzen ergäben. In den Leitlinien wurde weiter ausgeführt, dass die Aussagen aufgrund der fehlenden Daten zu C._______ und I._______ nur eingeschränkt auf diese verallgemeinert werden könnten (vgl. S. 179 f. der Leitlinien). Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ist anhand bisheriger Studien jedenfalls belegt, dass in Kombination zu K._______ sowohl der D._______ C._______ als auch der F._______ I._______ wirk- sam und klinisch nützlich sind zur Behandlung von (...) (vgl. [...], abgerufen am 16. Januar 2025; vgl. auch S. [...] ff. der O.-Leitlinie). Dies ergibt sich auch aus den zuletzt am (...) 2024 aktualisierten "M."- Behandlungsempfehlungen zur Behandlung von (...) ([...], abgerufen am 16. Januar 2025). Darin heisst es – wie bereits in der im vorinstanzlichen Verfahren vorgelegenen Version von September 2021 –, dass die Zusatz- therapie zu K._______ mit H._______ oder C._______ einen Nutzen ver- gleichbar zu jenem von F._______ habe. Weiter wurde festgehalten, dass keine der verschiedenen Möglichkeiten für Zusatztherapien zu K._______ den jeweils anderen überlegen sei in Bezug auf die Wirksamkeit oder Ver- träglichkeit. Vor diesem Hintergrund ist die Beurteilung der Vorinstanz, wo- nach E._______ ein mögliches Vergleichspräparat für den TQV von B._______ darstelle, nachvollziehbar und ist – auch unter Berücksichti- gung der aktuellen O.-Leitlinie zur "Parkinson-Krankheit" sowie den aktuellsten "M."-Behandlungsempfehlungen – nicht zu bean- standen. Damit ist unbestritten und erstellt, dass E._______ eine tatsäch- liche echte Therapiealternative zu B._______ darstellt und ein in diesem Sinn geeignetes Vergleichspräparat für den TQV von B._______ ist.
C-239/2022 Seite 19 7.1.3 G._______ enthält den Wirkstoff H._______ und ist indiziert zur Be- handlung der (...) als Monotherapie ([...]) und als Zusatztherapie ([...]) bei Patienten mit (...) (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 11). Der Wirkstoff H._______ ist wie der Wirkstoff C._______ (B.) ein D.. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, G._______ sei kein geeignetes Ver- gleichspräparat für den TQV von B., weil es sowohl als Zusatzthe- rapie als auch als Monotherapie indiziert sei und somit über die Indikation von B. hinausgehe, ist mit Verweis auf die oben dargestellte Rechtsprechung festzuhalten, dass zusätzliche, über jene des zu überprü- fenden Präparates hinausgehende Indikationen des Vergleichspräparats dessen Berücksichtigung im Rahmen des TQV nicht entgegenstehen (vgl. E. 5.2.1). Mit Blick einzig auf die übereinstimmende Indikation als Zusatz- therapie zu K._______ stellt auch G._______ eine geeignete Therapieal- ternative zu B._______ dar. 7.2 Damit ist im Weiteren strittig und zu prüfen, ob die Vorinstanz den TQV von B._______ zu Recht mit dem Vergleichspräparat G._______ durchge- führt hat. 7.2.1 7.2.1.1 Die Beschwerdeführerin macht in der Beschwerde geltend, E._______ hätte anstelle von G._______ als Vergleichspräparat für den TQV von B._______ herangezogen werden müssen. Sie hält zur Begrün- dung fest, dass die Indikationen von B._______ und E._______ deckungs- gleicher (da identisch) seien als die Indikationen von B._______ und G.. Je deckungsgleicher die Indikation zwischen dem zu überprü- fenden Arzneimittel und dem Referenzpräparat sei, desto eher müsse es als Referenzpräparat hinzugezogen werden. Wenn die Vorinstanz schon nur ein einziges Referenzpräparat in den TQV miteinbeziehen wolle, dann müsse es E. sein. Als weiteren Grund führt die Beschwerdeführe- rin an, dass E._______ wie B._______ ein patentgeschütztes Originalprä- parat sei, wohingegen G._______ über keinen Patentschutz mehr verfüge. Gemäss SL-Handbuch kämen als Referenzpräparate von patentgeschütz- ten Originalpräparaten nur patentgeschützte Originalpräparate in Frage. Wenn dennoch patentabgelaufene Originalpräparate hinzugezogen wür- den (wofür sachliche gerechtfertigte Gründe bestehen müssten) und gleichzeitig ein patentgeschütztes Originalpräparat vorhanden sei, dann müsse gemäss Formulierung im SL-Handbuch auch dieses patentge- schützte Originalpräparat zwingend berücksichtigt werden. Es bestehe vor- liegend jedoch kein Grund, weshalb G._______ zusätzlich zu E._______ als Referenzpräparat beigezogen werden müsste. Die gleiche
C-239/2022 Seite 20 Wirkstoffgruppe von B._______ und G._______ sei jedenfalls kein solch zwingender Grund. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien die Wirkstoffe bzw. die Zugehörigkeit zu einer Wirkstoffgruppe als Kriterium für die Vergleichsgruppenbildung völlig irrelevant. Die Vorinstanz habe sich im Weiteren auf das "Kostengünstigkeitsprinzip" berufen als Be- gründung dafür, weshalb sie E._______ vom TQV für B._______ ausge- schlossen habe. Die Gründe für den höheren Preis von E._______ habe die Vorinstanz jedoch nicht eruiert. Allenfalls weise E._______ gegenüber B._______ eine höhere Wirksamkeit und/oder eine bessere Zweckmässig- keit auf. Die fehlende Abklärung stelle eine unrichtige bzw. unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes dar (vgl. BVGer-act. 1, S. 15 ff.). 7.2.1.2 Die Vorinstanz stellt sich in der Vernehmlassung auf den Stand- punkt, dass weder die Verordnungsbestimmungen noch das SL-Handbuch vorschrieben, das patentgeschützte Originalpräparate im Rahmen des TQV immer nur mit anderen patentgeschützten Präparaten zu vergleichen seien. Die im SL-Handbuch festgehaltene Regelung lasse Abweichungen zu (vgl. Ziff. C.2.1.5 bzw. E. 1.9 "grundsätzlich/üblicherweise"). Die Vor- instanz dürfe mit Blick auf eine finanzierbare OKP für den TQV auch nur eine Auswahl von Vergleichspräparaten berücksichtigen. Gemäss bundes- gerichtlicher Rechtsprechung könne keine Pflicht bestehen, die Vergleichs- gruppe nicht nur aus einer Auswahl, sondern aus sämtlichen in Frage kom- menden (d.h. vergleichbaren) Arzneimitteln zu bilden. Eine solche Pflicht würde das Wirtschaftlichkeits- bzw. das Sparsamkeitsgebot (Art. 43 Abs. 6 KVG) konterkarieren (BGE 143 V 369 E. 5.3.2). Aufgrund gleicher Wirk- stoffklasse und gleicher Anwendung als Zusatztherapie bei Patienten mit (...) stelle G._______ ein sachgerechtes Vergleichspräparat dar, auch wenn es nicht mehr unter Patentschutz stehe. Ein Ausschluss möglicher Vergleichsarzneimittel aus dem TQV aufgrund der Zugehörigkeit in einer anderen Substanzklasse liege – wie das Bundesverwaltungsgericht bestä- tigt habe (vgl. C-613/2018 vom 7. September 2021 E. 6.4) – im weiten Er- messen der Vorinstanz. Die Wirkungsweisen der beiden Wirkstoffgruppen seien unterschiedlich und daher könnten sich auch Nebenwirkungs- und Wechselwirkungsprofile sowie die Kontraindikationen unterscheiden. Das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument, dass E._______ eine bessere Wirksamkeit und deshalb einen höheren Preis habe, sei vorlie- gend nicht relevant. Daraus lasse sich nicht schliessen, dass der TQV mit diesem Präparat zu erfolgen habe. Durch den Vergleich von B._______ mit dem kostengünstigeren G._______ anstelle dem teureren E._______ werde zudem dem krankenversicherungsrechtlichen Grundziel einer
C-239/2022 Seite 21 qualitativ hochstehenden und zweckmässigen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten Rechnung getragen. Die Auswahl des Vergleichspräpa- rats durch die Vorinstanz beruhe somit auf sachlichen Erwägungen (vgl. BVGer-act. 11, S. 3 ff.). 7.2.1.3 Die Beschwerdeführerin hält replikweise dagegen, dass nicht nach- vollziehbar sei, weshalb die Vorinstanz die bundesgerichtliche Rechtspre- chung, wonach die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Wirkstoffgruppe nicht als Kriterium zur Vergleichsgruppenbildung verwendet werden dürfe, nicht umsetzen wolle, zumal sie diese im vorinstanzlichen Verfahren be- reits anerkannt habe. Die Vorinstanz führe mit keinem Wort aus, ob und inwieweit sich B._______ und E._______ im Nebenwirkungs- und Wech- selwirkungsprofil sowie in den Kontraindikationen unterschieden. Das von der Beschwerdeführerin zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgericht C-613/2018 vom 7. September 2021 beschäftige sich gar nicht mit den Substanzklassen, was unzulässig wäre, sondern mit den Indikationen. Das Kostengünstigkeitsprinzip sei ein Teilaspekt der Wirtschaftlichkeit und die Wirtschaftlichkeit wiederum sei eines von insgesamt drei gleichberechtig- ten Kriterien (Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit, Art. 32 Abs. 1 KVG). Die Vorinstanz verstehe das Kostengünstigkeitsprinzip als reines Billigstprinzip und benutze es als Deckmantel, um stets die billigsten Vergleichspräparate in den TQV aufzunehmen. Beim Kostengünstigkeits- prinzip handle es sich jedoch nicht um einen Freipass. Vielmehr werde das Prinzip von den rechtlichen Grundlagen sowie den BAG-eigenen Regelun- gen im SL-Handbuch begrenzt. Dementsprechend stehe es der Vorinstanz nicht zu, entgegen der rechtlichen Grundlagen, d.h. unter Verletzung von Art. 65b Abs. 2 Bst. b und Abs. 4 bis Bst. a und b KVV sowie Art. 34f Abs. 1 KLV, ein indikationsmässig deckungsgleiches Arzneimittel (E.) nicht zu berücksichtigen, sondern nur ein nicht deckungsgleiches und pa- tentabgelaufenes Originalpräparat (G.) zu berücksichtigen, ob- wohl ein nicht patentabgelaufenes Originalpräparat zur Verfügung stehe (vgl. BVGer-act. 15). 7.2.2 Betreffend das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass E._______ statt G._______ als Vergleichspräparat für den TQV von B._______ zu be- rücksichtigen sei, da die Indikationen von B._______ und E._______ iden- tisch seien, was bei G._______ nicht zutreffe, ist festzuhalten, dass B._______ und G._______ sehr wohl identische Indikationen haben (vgl. oben E. 7.1.3 i.V.m. E. 7.1.2.1). Beide sind – wie auch E._______ – indiziert zur Behandlung der idiopathischen Parkinson-Krankheit als Zusatztherapie zu K._______ bei erwachsenen Patienten mit (...). Allein der Umstand,
C-239/2022 Seite 22 dass G._______ zusätzlich auch als Monotherapie indiziert ist, steht recht- sprechungsgemäss dessen Berücksichtigung für den TQV von B._______ nicht entgegen und führt auch nicht dazu, dass G._______ gegenüber E._______ als weniger geeignetes Vergleichspräparat zu betrachten wäre. 7.2.3 Zu prüfen ist im Weiteren das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz wäre aufgrund des Grundsatzes, wonach patentgeschützte Originalpräparate mit originalgeschützten Präparaten zu vergleichen seien, gehalten gewesen, den TQV für B._______ mit dem patentgeschützten E._______ durchzuführen. 7.2.3.1 Bei B._______ handelt es sich gemäss übereinstimmender Dar- stellung der Verfahrensbeteiligten um ein patentgeschütztes Originalprä- parat. Als solches wird es hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich nach den gleichen Kriterien beurteilt wie ein nicht mehr patentgeschütztes Originalpräparat (insbesondere nach Art. 65b Abs. 1-5 KVV), und es unter- liegt ebenfalls der dreijährlichen Überprüfung nach Art. 65d KVV. Bei pa- tentgeschützten Originalpräparaten ist jedoch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Preises zusätzlich den Kosten für Forschung und Entwick- lung Rechnung zu tragen, es sei denn, es handelt sich beim Originalprä- parat um ein Nachfolgepräparat, das gegenüber dem bisher in der Spezi- alitätenliste aufgeführten Originalpräparat keinen therapeutischen Fort- schritt bringt (Art. 65b Abs. 6 KVV in der seit 1. Juni 2015 geltenden Fas- sung). Nach Patentablauf werden die Kosten für Forschung und Entwick- lung sowie ein allfälliger Innovationszuschlag bei der Wirtschaftlichkeits- prüfung nicht mehr berücksichtigt (Art. 65e Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 KVV), weil dann die Kosten für Forschung und Entwicklung grundsätzlich als amortisiert gelten (vgl. GÄCHTER/MEIENBERGER, Rechtsgutachten zuhan- den der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle vom 8. Februar 2013, in: Evaluation der Zulassung und Überprüfung von Medikamenten in der obli- gatorischen Krankenpflegeversicherung vom 13. Juni 2013 - Materialien zum Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates, S. 33 f. Rz. 48). 7.2.3.2 Die Frage, wie der Patentschutz bzw. die Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preisbestimmung eines Originalpräparats zu berück- sichtigen sind, regeln die KVV und die KLV nicht. Klar scheint, dass nicht die tatsächlichen Entwicklungs- und Einführungskosten eines bestimmten Originalpräparates zu berücksichtigen sind, da sich diese - wenn über- haupt - nur durch langwierige und kostspielige Untersuchungen ermitteln liessen, was nicht bloss unverhältnismässig, sondern auch unpraktikabel
C-239/2022 Seite 23 wäre (BGE 108 V 150 E. 3a). In der Praxis trägt die Vorinstanz dem Pa- tentschutz bzw. den Kosten für Forschung und Entwicklung bei der Preis- bestimmung dadurch Rechnung, indem sie bei der Aufnahme oder Über- prüfung von patentgeschützten Originalpräparaten den TQV mit patentge- schützten Originalpräparaten durchführt, wenn entsprechende Vergleichs- präparate vorhanden sind. Falls keine patentgeschützten Vergleichspräpa- rate vorhanden sind, zieht sie für den TQV patentabgelaufene Originalprä- parate bei, wobei aber auf deren wirtschaftlichen Preis vor der Überprüfung nach Patentablauf abgestellt wird (vgl. Urteil des BVGer C-6593/2018 vom 15. Juli 2020 E. 5.1, 5.2 und 6.3; vgl. auch Ziff. C.2.1.5 und Ziff. E.1.9 SL- Handbuch). Konkret heisst es dazu im SL-Handbuch Ziff. C.2.1.5: "Bei der Aufnahme oder Überprüfung von patentgeschützten Originalpräparaten wird grundsätzlich mit patentgeschützten Originalpräparaten verglichen. Sind patentabgelaufene Originalpräparate für den TQV zu berücksichtigen, ist für den TQV deren wirtschaftlicher Preis vor der Überprüfung nach Pa- tentablauf relevant." Ziff. 1.9 SL-Handbuch besagt: "(...). Das BAG führt den TQV bei patentgeschützten Originalpräparaten üblicherweise mit pa- tentgeschützten Originalpräparaten durch. Werden auch patentabgelau- fene Originalpräparate herangezogen, berücksichtigt das BAG bei den pa- tentabgelaufenen Originalpräparaten den wirtschaftlichen Preis vor der Überprüfung nach Patentablauf. Analog zur Überprüfung nach Patentab- lauf werden für den TQV von patentabgelaufenen Originalpräparaten nur patentabgelaufene Originalpräparate herangezogen. (...)". Sowohl nach dem Wortlaut als auch dem Sinn und Zweck der Ziffern C.2.1.5 und E.1.9 des SL-Handbuchs, welcher in einer praktikablen Lösung für die Preisbe- stimmung patentgeschützter Originalpräparate liegt, gilt somit der Grund- satz, dass der TQV bei patentgeschützten Originalpräparaten nur mit pa- tentgeschützten Originalpräpararaten durchgeführt wird. Nur falls keine ge- eigneten patentgeschützten Vergleichspräparate vorhanden sind, können patentabgelaufene Originalpräparate herangezogen werden. Dieser Grundsatz wurde von der Rechtsprechung wiederholt bestätigt (vgl. Urteile des BGer 9C_563/2020 vom 7. Juni 2021 E. 2.2.3 [nicht publiziert in BGE 147 V 328]; 9C_309/2020 vom 4. Dezember 2020 E. 2.3.3; Urteile des BVGer C-5747/2020 vom 30. Januar 2023 E. 8.3.2.2 f.; C-271/2021 vom 5. Februar 2024 E. 6.2, 7.2 und 8.7). 7.2.3.3 Wie festgestellt, handelt es sich bei E._______ um eine tatsächli- che echte Therapiealternative (vgl. oben E. 7.1.2.4) für das zu überprü- fende patentgeschützte Präparat B.. Da es wie B. – im Gegensatz zu G._______ – patentgeschützt ist, folgt bei dieser Ausgangs- lage, welche sich grundlegend von derjenigen in Urteil C-613/2018 vom
C-239/2022 Seite 24 7. September 2021 unterscheidet (s. nachfolgend), aus dem von der Rechtsprechung bestätigten Grundsatz, wonach patentgeschützte Origi- nalpräparate nur mit patentgeschützten Originalpräparaten zu vergleichen sind (vgl. E. 7.2.3.2 hiervor), dass E._______ als geeignetes Vergleichs- arzneimittel für den TQV von B._______ heranzuziehen ist. Da somit für den TQV ein patentgeschütztes Vergleichsarzneimittel zur Verfügung steht, fällt der ausnahmsweise Rückgriff auf erst in zweiter Linie (wenn keine vergleichbaren patentgeschützten Originalpräparat zur Verfügung stehen) zu berücksichtigende patentabgelaufene Originalpräparate – wie vorliegend G._______ – ausser Betracht. Ein Auswahlermessen der Vor- instanz bei der Vergleichsgruppenbildung besteht nicht, da vorliegend nur einziges geeignetes Vergleichsarzneimittel zur Verfügung steht, welches wie das zu überprüfende Arzneimittel B._______ patentgeschützt ist. Da- mit unterscheidet sich die Ausgangslage ganz grundsätzlich von dem Fall, welcher dem von der Vorinstanz angeführten Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts C-613/2018 vom 7. September 2021 zugrunde lag. In die- sem Fall konnte sich die Vorinstanz bei der Auswahl der Vergleichsarznei- mittel für den TQV in Anwendung des Kostengünstigkeitsprinzips (vgl. Ur- teil des BGer 9C_190/2020 vom 13. November 2020 E. 4.2 mit Hinweis) auf die kostengünstigeren Arzneimittel einer bestimmten Wirkstoffgruppe beschränken, denn es stand eine Vielzahl von patentabgelaufenen Ver- gleichspräparaten mit gleicher Indikation für den TQV des zu überprüfen- den patentabgelaufenen Arzneimittels zur Verfügung (vgl. Urteil C- 613/2018 E. 6.4.5 f.). Könnte die Vorinstanz zur Bestimmung des wirt- schaftlichen Preises eines am TQV stehenden patentgeschützten Original- präparats mit Verweis auf das Kostengünstigkeitsprinzip das einzige zur Verfügung stehende patentgeschützte Vergleichspräparat aus dem TQV des zu überprüfenden patentgeschützten Arzneimittels ausschliessen oder zusätzlich zum patentgeschützten Vergleichspräparat noch patentabgelau- fene Arzneimittel berücksichtigen, würde dies den rechtlich zugestandenen Patentschutz sowie die für den TQV vorgesehene Berücksichtigung der Kosten für Forschung und Entwicklung von patentgeschützten Arzneimit- teln unterlaufen. Denn die Berücksichtigung von patentabgelaufenen Ver- gleichspräparaten anstelle des patentgeschützten Vergleichspräparats oder zusätzlich zu diesem kann dazu führen, dass das TQV-Preisniveau stark nach unten gezogen wird. Dies gilt umso mehr, wenn der Patentab- lauf schon viele Jahre zurückliegt, da die damaligen Preise vor Patentab- lauf unter Umständen gar nicht mehr mit den heutigen Arzneimittelpreisen vergleichbar sind (vgl. PETER HETTICH/DARIA LENHERR-SEGMÜLLER, Empi- risch-normative Studie zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit von Arzneimit- teln im Bereich der Spezialitätenliste vom 22. Dezember 2021, S. 128
C-239/2022 Seite 25 [unter: https://www.alexandria.unisg.ch/entities/publication/80ebf3c2-31fe- 42da-8e7d-39ae1d996a5d, abgerufen am 16. Januar 2025]). Indem die Vorinstanz das patentgeschützte Vergleichspräparat E._______ aus dem TQV von B._______ ausgeschlossen und stattdessen das patentabgelau- fene G._______ als Vergleichspräparat im TQV berücksichtigt hat, hat sie – in Überschreitung ihres Ermessens – den Grundsatz verletzt, wonach der Preisvergleich im Rahmen des TQV von patentgeschützten Originalpräpa- raten zur Sicherstellung der Berücksichtigung der Kosten für Forschung und Entwicklung der fraglichen Arzneimittel mit ebenfalls patentgeschütz- ten Originalpräparaten durchgeführt wird (vgl. Urteil 9C_309/2020 E. 2.3.3). Wie ausgeführt, lässt es die Anwendung dieses Grundsatzes auch nicht zu, das patentabgelaufene Arzneimittel G._______ zusätzlich zu E._______ im TQV von B._______ zu berücksichtigen. Mit dem Verweis auf das Kostengünstigkeitsprinizp lässt sich insofern kein Ausnahmetatbe- stand begründen. Der TQV von B._______ hat demnach allein, was recht- sprechungsgemäss zulässig ist (vgl. Urteil des BGer 9C_354/2017 vom 26. Januar 2018 E. 6.2 m.H.), mit dem Vergleichsarzneimittel E._______ zu erfolgen. 7.2.3.4 Der zusätzliche Einwand der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren, E._______ sei aus dem TQV von B._______ auszuschliessen, da es einer anderen Wirkstoffgruppe (F.) als B. (D.) ange- höre, überzeugt nicht. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorgebracht hat, ist gemäss ständiger Rechtsprechung der Wirkstoff eines Präparats bei der Vergleichsgruppenbildung nicht entscheidend, sondern die Indika- tion oder Wirkungsweise (vgl. oben E. 7.1.1.1). Das Vorbringen der Vo- rinstanz, wonach sich aufgrund der unterschiedlichen Wirkstoffgruppen auch das Nebenwirkungs- und Wechselwirkungsprofil sowie die Kontrain- dikationen von B. und E._______ unterscheiden "könnten", ist – schon aufgrund der von der Vorinstanz verwendeten Formulierung im Kon- junktiv – eine reine Vermutung, zumal es an Vergleichsstudien zwischen D._______ und F._______ fehlt, wie die Vorinstanz im vorinstanzlichen Verfahren bereits selbst erkannt hat. Ein solcher Ausschluss wäre vorlie- gend im Übrigen auch nicht sachgerecht, da gemäss gegenwärtigem me- dizinischem Wissensstand (vgl. oben E. 7.1.2.4 in fine) keine der verschie- denen Möglichkeiten für Zusatztherapien zu K.______ (D., F.) der jeweils anderen überlegen ist in Bezug auf Wirksamkeit und Verträglichkeit. Ein Ausschluss von E._______ aus dem TQV von B._______ aufgrund der Zugehörigkeit zu einer anderen Wirkstoffgruppe lässt sich somit sachlich nicht begründen. Hinzu kommt, dass die Vor- instanz E._______ aufgrund seiner identischen Indikation wie jener von
C-239/2022 Seite 26 B._______ im vorinstanzlichen Verfahren bereits und zu Recht als ein ge- eignetes Vergleichspräparat anerkannt hat (ausschlaggebend beim Ent- scheid über die Vergleichbarkeit sind die Indikationen gemäss Swissmedic- Zulassung bzw. Fachinformation, vgl. BGE 143 V 369 E. 6, vgl. E. 7.1.1.1). Anschliessend hat sie sich bei der Vergleichsgruppenbildung, welche ent- weder anhand der gleichen Indikation oder der ähnlichen Wirkungsweise oder einer Kombination der beiden Kriterien zu erfolgen hat – wobei keiner möglichen Variante per se Priorität zukommt (vgl. BGE 143 V 369 E. 5.3.1) –, zu Recht für das vorliegend einzig mögliche Kriterium der gleichen Indi- kation entschieden (vgl. oben E. 7.2.3.3). Sie kann daher nicht nachträglich eine aus der Zugehörigkeit zu einer anderen Wirkstoffgruppe abgeleitete unterschiedliche Wirkungsweise von E._______ als Grund für dessen Aus- schluss aus dem TQV von B._______ vorbringen. 8. Die Berechnung einer etwaigen Preissenkung erfolgt in mehreren Schrit- ten: Der erste Schritt stellt die Berechnung des APV mit der umsatzstärks- ten Packung dar. In einem zweiten Schritt ist der TQV zu berechnen. Als dritter Schritt erfolgt die hälftige Gewichtung von APV und TQV und die Festlegung des definitiven Senkungssatzes in Prozent. Schliesslich ist an- hand des neuen FAP der neue PP zu berechnen. 8.1 Wie bereits ausgeführt ist der APV vorliegend nicht umstritten. Die Vor- instanz hat dabei festgestellt, dass der aktuelle FAP der umsatzstärksten Packung in der Schweiz Fr. (...) beträgt, wohingegen der APV einen durch- schnittlichen FAP in den Referenzländern von umgerechnet Fr. (...) erge- ben hat. Es resultiert ein prozentualer Unterschied zwischen dem FAP in der Schweiz und den durchschnittlichen FAP der Referenzländer in Höhe von -(...) % bzw. gerundet -(...)% (vgl. BAG-act. 1, Beilage 2). 8.2 Für die Durchführung des TQV sind zunächst die massgeblichen Kosten von B._______ und E._______ zu bestimmen. 8.2.1 Laut Art. 65b Abs. 4 bis Bst. b KVV (in der seit 1. Februar 2017 gelten- den Fassung) werden beim TQV die Kosten des Arzneimittels pro Tag oder pro Kur im Verhältnis zu den Kosten von Arzneimitteln, die zur Behandlung derselben Krankheit eingesetzt werden, überprüft. Vorliegend sind die Kos- ten pro Tag massgebend. Der TQV hat somit anhand der durchschnittli- chen Tagestherapiekosten der mittleren Erhaltungsdosen der zu verglei- chenden Medikamente zu erfolgen (vgl. BGE 147 V 470 E. 4.1).
C-239/2022 Seite 27 8.2.2 Können den Fachinformationen genaue Dosierungsvorschriften ent- nommen werden, anhand derer sich die durchschnittlichen Tagestherapie- kosten berechnen lassen, sind diese zu verwenden. Dabei ist zu beachten, dass bei der Berechnung des TQV grundsätzlich den unterschiedlichen An- wendungsvorschriften gemäss Fachinformation Rechnung zu tragen ist und die verschiedenen, von Swissmedic überprüften und genehmigten Do- sierungsangaben zu berücksichtigen sind (in diesem Sinne auch Urteile des BVGer C-6083/2018 vom 9. Juli 2020 E. 7.3.2 m.H. und C-595/2015 vom 19. Juni 2018 E. 8.3). Hinsichtlich derjenigen Arzneimittel, für die in den Fachinformationen keine genauen Dosierungsvorschriften vorhanden sind, kann die Bestimmung der Tagesdosis lediglich approximativ erfolgen. Allerdings hat dies im Rahmen der Untersuchungspflicht (Art. 12 VwVG) ebenfalls auf sachgerechte und nachvollziehbare Weise zu geschehen (vgl. Urteile des BVGer C-6083/2018 vom 9. Juli 2020 E. 7.3.2, C-595/2015 vom 19. Juni 2018 E. 8.4 und C-536/2015 vom 6. Juni 2017 E. 8.3). Massgebend ist, dass die jeweiligen Dosierungen für sämtliche in den TQV einzubeziehenden Arzneimittel nach denselben Bedingungen festgelegt werden (vgl. auch Urteil des BVGer C-6115/2018 vom 7. Mai 2020 E. 8.9.5). Enthält die Fachinformation mit Blick auf die durchschnittliche Er- haltungsdosis somit eine klare Aussage zur empfohlenen oder üblichen Dosierung, ist diese dem TQV zugrunde zu legen. Fehlt es an derartigen präzisen Angaben, ist grundsätzlich die gesamte in der Fachinformation aufgeführte Dosisspanne zu beachten, wobei deren Mittelwert heranzuzie- hen ist (vgl. BGE 147 V 470 E. 4.2.3). 8.2.3 Wie bereits erwähnt, wird der TQV gemäss Art. 65d Abs. 3 KVV auf der Grundlage der kleinsten Packung und tiefsten Dosierung durchgeführt, es sei denn, die kleinste Packung der tiefsten Dosisstärke erlaubt insbe- sondere infolge unterschiedlicher Dosierungen bei Therapiebeginn oder unterschiedlicher Packungsgrössen keinen adäquaten Vergleich. Es wer- den die Behandlungskosten je Tag basierend auf dem FAP der kleinsten Packungsgrösse und niedrigsten Dosisstärke verglichen. Der Grund, wes- halb beim TQV grundsätzlich auf die kleinste Packung abgestellt wird, liegt darin, dass grössere Packungen und höhere Dosisstärken Preiseinschläge entsprechend den Richtlinien betreffend Preisrelationen (vgl. Anhang 5a und 5b SL-Handbuch) oder nach üblicher Praxis der fraglichen therapeuti- schen Gruppe aufweisen können und dies zu Verzerrungen führt. Deshalb sind höhere Dosisstärken und grössere Packungsgrössen in der Regel nicht linear teurer als die tieferen Dosisstärken und kleineren Packungs- grössen, sondern günstiger und bilden daher die Wirtschaftlichkeit nicht korrekt ab (siehe auch Ziff. C.1.1.5, C.7 und C.10.1 ff. SL-Handbuch). Eine
C-239/2022 Seite 28 Abweichung vom Grundsatz "kleinste Packungsgrösse und niedrigste Do- sisstärke" ist insbesondere dann möglich, wenn ein Vergleich auf der Basis der kleinsten Packung und tiefsten Dosierung nicht sinnvoll ist, weil min- destens bei einem der im Vergleich berücksichtigten Arzneimittel die tiefste Dosisstärke nur zur Auftitrierung zu Beginn der Therapie benötigt wird oder wenn mindestens ein Vergleichspräparat keine Kleinpackung anbietet (vgl. undatierte Publikation "Änderungen und Kommentar im Wortlaut" des BAG zu KVV und KLV vom 1. Februar 2017 zu den vorgesehenen Änderungen per 1. März 2017, S. 11 Mitte, abrufbar unter www.bag.admin.ch, abgerufen am 16. Januar 2025). Damit im Einklang stehen die Ausführungen im SL- Handbuch, wonach die Behandlungskosten je Tag oder Kur auf Grund des FAP der kleinsten Packungsgrösse und niedrigsten Dosisstärke zu verglei- chen seien. Andere Packungsgrössen oder Dosisstärken könnten insbe- sondere dann berücksichtigt werden, wenn die kleinste Packungsgrösse respektive tiefste Dosisstärke nur zu Beginn der Therapie verwendet würde (z.B. Dosiseinstellung bzw. Auftitrierung), lediglich zu einer in der Fachin- formation definierten Dosisreduktion zur Vermeidung von unerwünschten Wirkungen respektive zur Behandlung spezifischer Patientengruppen mit Komorbiditäten diene oder ein Vergleichspräparat keine Kleinpackung an- biete (vgl. Ziff. C.2.1.3 und E.1.9; vgl. auch Urteil des BGer 9C_401/2020 vom 5. März 2021 E. 4.1). 8.2.4 8.2.4.1 In der Fachinformation zu B._______ wird im Absatz "Dosie- rung/Anwendung" unter der Überschrift: "Therapieeinleitung und übliche Dosierung" Folgendes festgehalten: "Die Behandlung mit B._______ soll mit (...) mg täglich begonnen werden. Je nach klinischem Ansprechen und Verträglichkeit ist eine Zieldosis von (...) mg / Tag anzustreben (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 4, S. 1). 8.2.4.2 Die Vorinstanz hielt in ihrer ersten Rückmeldung vom 11. Mai 2021 mit Bezug auf die Fachinformation zu B._______ fest, sie bestimme für B._______ eine mittlere tägliche Erhaltungsdosis von (...) mg. Mit Verweis auf die in Ziff. C.2.1.3 SL-Handbuch erwähnten Ausnahmen vom Grund- satz "kleinste Packung und tiefste Dosierung" (tiefste Dosierung nur zur Auftitrierung oder Fehlen einer Kleinpackung) führte sie weiter aus, die Be- rechnungsart des sog. "Flatpricing" stelle in diesem Zusammenhang eben- falls eine mögliche Ausnahme dar. Da die FAP der beiden Dosierungen von B._______ sehr nahe zusammenlägen, werde – wie bei der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre im Jahr 2018 – ein künstlicher "Flatprice" berücksichtigt, indem das arithmetische Mittel der beiden FAP
C-239/2022 Seite 29 errechnet werde (vgl. BAG-act. 1, Beilage 3, S. 1 f.). Dieser künstliche "Flatpreis" wurde von der Beschwerdeführerin gemäss ihrer Stellung- nahme vom 20. Mai 2021 akzeptiert (vgl. BAG-act. 3, S. 2). 8.2.4.3 Beim sog. Flat Pricing erfolgt die Preisgestaltung mit einheitlichen Therapiekosten. Die Preise werden derart festgelegt, dass unabhängig von der Dosierung einheitliche Therapiekosten pro Tag oder Kur erreicht wer- den. Es wird berücksichtigt, ob andere Arzneimittel der betreffenden thera- peutischen Gruppe ebenfalls im Flat Pricing angeboten werden und in den Vergleichsländern die Preisgestaltung ebenfalls "flat" ist (Ziff. C.10.2.2 SL- Handbuch). Das Vorliegen eines dosisunabhängigen Einheitspreises (Flat Pricing) kann grundsätzlich – auch wenn in Art. 65d Abs. 3 KVV nicht er- wähnt – einen Ausnahmetatbestand darstellen, der es rechtfertigt, vom Prinzip, den TQV auf der Grundlage der kleinsten Packung und tiefsten Dosierung durchzuführen, abzuweichen, denn die in Art. 65d Abs. 3 KVV geregelten Ausnahmetatbestände sind nicht abschliessend ("insbeson- dere", vgl. Urteil des BVGer C-1164/2018 vom 21. April 2018 E. 6.3 mit Hinweis auf Urteil des BGer 9C_401/2020 vom 5. März 2021 E. 4.2). 8.2.4.4 Ein dosisunabhängiger Einheitspreis liegt bei B._______ zwar nicht vor, jedoch sind die Preise der kleinsten Packungen der beiden unter- schiedlichen Dosierungen sehr nahe beieinander. So kostet die Packung mit (...) Stück Tabletten mit einer Dosierung à (...) mg / Tablette Fr. (...), jene à (...) mg / Tablette Fr. (...).-. Vor diesem Hintergrund erschiene die Berechnung eines "künstlichen Flatpreises" grundsätzlich vertretbar. Aller- dings stellt sich vorliegend vorab die Frage, weshalb die Vorinstanz bei B._______ ohne Weiteres von einer mittleren täglichen Erhaltungsdosis von (...) mg ausgegangen ist. Es handelt sich dabei um den Mittelwert der beiden in der Fachinformation erwähnten Dosierungen von (...) mg und (...) mg. Rechtsprechungsgemäss ist allerdings nur dann ein Mittelwert heranzuziehen, wenn die Fachinformation für das entsprechende Arznei- mittel eine Dosisspanne aufführt, was vorliegend nicht der Fall ist. Enthält die Fachinformation demgegenüber eine klare Aussage zur empfohlenen oder üblichen Dosierung, ist diese dem TQV zugrunde zu legen (vgl. oben E. 9.2.2). In der Fachinformation für B._______ wird zwischen der Dosie- rung zur "Therapieeinleitung" und der "üblichen Dosierung" unterschieden. Demnach soll die Behandlung mit (...) mg täglich begonnen werden. Je nach klinischem Ansprechen und Verträglichkeit sei eine Zieldosis von (...) mg täglich anzustreben, was gemäss Überschrift klar die "übliche Do- sierung" darstellt. Im Weiteren wird in der Fachinformation festgehalten, dass die niedrigere Dosis von (...) mg / Tag für Patienten mit
C-239/2022 Seite 30 mittelschwerer Einschränkung der Leberfunktion empfohlen werde (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 4, S. 1). Für den TQV für B._______ sind folglich die Tagestherapiekosten basierend auf der üblichen Dosierung von (...) mg / Tag zugrunde zu legen. Dies führt gleichzeitig zu einer Abweichung vom Grundsatz, den TQV auf der Grundlage der kleinsten Packung und tiefsten Dosierung durchzuführen. Da bei B._______ die Dosierung (...) mg / Tablette nur zu Beginn der Therapie verwendet wird bzw. zur Behand- lung spezifischer Patientengruppen mit Komorbiditäten (Patienten mit [...]) dient, ist ein Ausnahmetatbestand von Art. 65d Abs. 3 KVV gegeben. Für den TQV sind folglich die Kosten der Packung mit (...) Stück mit der Do- sierung von (...) mg / Tablette (und nicht von [...] mg / Tablette) zu berück- sichtigen. Der FAP dieser Packung beträgt wie erwähnt Fr. (...).-. 8.2.5 Bei E._______ enthält die Fachinformation ebenfalls eine klare Aus- sage zur empfohlenen Dosis, welche (...) mg I._______ beträgt. Diese Menge ist in einer Hartkapsel enthalten (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 7, S. 1 "Dosierung/Anwendung"). Der FAP für die kleine Packung mit (...) Stück à (...) mg / Hartkapsel betrug im Verfügungszeitpunkt Fr. (...) (vgl. BVGer- act. 1, Beiage 8). 8.2.6 Aufgrund des soeben Dargelegten ergibt sich betreffend den TQV von B._______ die folgende Berechnung: Präparat Wirkstoff Erhaltungs- dosis Pa- ckungs- grösse FAP (Fr.) Durchschnittli- che Tagesthera- piekosten (Fr.) B.______ _ C._______ (...) mg / Tag (...) (...) (...) E.______ _ I._______ (...) mg / Tag (...) (...) (...) TQV Niveau (...)
Das ermittelte TQV-Niveau von Fr. (...) liegt somit Fr. (...) ([...]) respektive (gerundet) (...) % ([...]) über den durchschnittlichen Tagestherapiekosten von B.. Die umsatzstärkste Packung von B. ([...] mg [...] Stk; FAP Fr. [...]) dürfte somit einen FAP von gerundet Fr. [...] ([...]) auf- weisen.
C-239/2022 Seite 31 8.2.7 Aus der hälftigen Gewichtung des APV (Fr. [...]) und TQV (Fr. [...]) resultiert ein neuer FAP von gerundet Fr. (...) ([...]), welcher somit höher liegt als der bisherige FAP von Fr. (...). Somit liegen die den bisher gelten- den Höchstpreisen zugrundeliegenden FAP von B._______ unter dem soeben ermittelten neuen Fabrikabgabepreis. Daran würde sich im Übri- gen selbst dann nichts ändern, wenn G._______ zusätzlich zu E._______ im TQV von B._______ berücksichtigt würde. Gemäss Fachinformation für G._______ beträgt die "übliche Dosierung" (...) mg H., d.h. eine Tablette G. pro Tag (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 11, S. 1). Wie fest- gestellt, wäre auf den FAP von G._______ vor der Preissenkung im Jahr 2018 abzustellen, welcher für die Packung mit (...) Stück Fr. (...) betrug (vgl. oben E. 6.3). Die durchschnittlichen Tagestherapiekosten beliefen sich somit auf Fr. (...) ([...]), womit ein TQV-Niveau von (...) resultierte ([...]). Dieses läge Fr. (...) ([...]) respektive (gerundet) (...) % ([...]) über den durchschnittlichen Tagestherapiekosten von B.. Die umsatz- stärkste Packung von B. dürfte somit einen FAP von gerundet Fr. (...) ([...]) aufweisen. Aus der hälftigen Gewichtung des APV (Fr. [...]) und TQV (Fr. [...]) ergäbe sich ein neuer FAP von gerundet Fr. (...) ([...]), welcher noch immer höher läge als der bisherige FAP von Fr. (...). Bei die- sem Ergebnis ist darauf hinzuweisen, dass die vorliegend im Rahmen der Überprüfung der Aufnahmebedingungen alle drei Jahre ermittelten neuen FAP keine Preiserhöhung rechtfertigen, auch wenn sie höher liegen als die bisherigen FAP (vgl. Art. 65d Abs. 4 KVV letzter Satz; vgl. auch Art. 67 Abs. 2 KVV, vgl. E. 4.4.4 hiervor). 8.3 Folglich erweisen sich die Preise von B._______ anlässlich der drei- jährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen des Jahres 2021 nach wie vor als wirtschaftlich und sind nicht zu senken. 9. 9.1 Zusammengefasst ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Dezember 2021 aufzuheben. Die SL-Preise des Arz- neimittels B._______ sind im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahmebedingungen des Jahres 2021 nicht zu senken. 9.1 Festzuhalten bleibt, dass das BAG einer allfälligen Beschwerde gegen seine Verfügung vom 3. Dezember 2021 die aufschiebende Wirkung nicht entzogen hat, weshalb B._______ (provisorisch) auf dem bisherigen Preis- niveau in der Spezialitätenliste geführt wurde (vgl. www.spezialitäten- liste.ch, abgerufen am 16. Januar 2025). Das BAG ist mit dem
C-239/2022 Seite 32 vorliegenden Urteil gehalten, das bisherige Preisniveau in der Spezialitä- tenliste zu belassen. Angesichts der Aufhebung der angefochtenen Preis- senkungen entfällt eine Publikation im BAG Bulletin. 10. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 10.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei, weshalb der Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall keine Verfahrens- kosten aufzuerlegen sind. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstat- ten. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 10.2 Die obsiegende, anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat ge- mäss Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Partei- entschädigung zulasten der Vorinstanz. Die Vertreter haben keine Kosten- note eingereicht, weshalb die Entschädigung aufgrund der Akten festzu- setzen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Ver- fahrensausgangs, der zu prüfenden Rügen, des gebotenen und aktenkun- digen Aufwands (Erstellung der 29-seitigen Beschwerdeschrift mit umfang- reichen Beilagen und der 12-seitigen Replik), der Bedeutung der Streitsa- che und der Schwierigkeit der vorliegend zu beurteilenden Fragen, ist die Parteientschädigung auf CHF 6'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädi- gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.)
C-239/2022 Seite 33 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 3. Dezember 2021 aufgehoben. Die SL-Preise des Arzneimittels B._______ sind im Rahmen der dreijährlichen Überprüfung der Aufnahme- bedingungen des Jahres 2021 nicht zu senken. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor- schuss in der Höhe von Fr. 5'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 6'000.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das EDI.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Rohrer Nadja Francke
C-239/2022 Seite 34 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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