C-2371/2022

C-2371/2022 Seite 1 B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-2371/2022

Te i l ur t e i l u n d Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 30. A u g u s t 2 0 2 2 Besetzung

Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Michela Bürki Moreni, Richterin Viktoria Helfenstein, Gerichtsschreiber Daniel Golta.

Parteien

Stiftung A._______, Beschwerdeführerin,

gegen

Sammelstiftung B._______, vertreten durch Robin Moser, Rechtsanwalt, Loyens & Loeff Schweiz GmbH, Beschwerdegegnerin,

Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, Vorinstanz.

Gegenstand

BVG, Aufsichtsmittel (Rückabwicklung Rentnerübertragung); Verfügung der Zentralschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht vom 25. April 2022.

C-2371/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ (vormals C.; nachfolgend: Beschwerdeführe- rin) ist eine im Handelsregister eingetragene Stiftung mit Sitz in D.. Seit 1. Januar 2019 ist sie auch im Register für die berufliche Vorsorge des Kantons E._______ eingetragen (Ordnungsnummer [...]). Die Stiftung er- bringt Vorsorgeleistungen für die Rentenbezüger der Stiftung sowie deren Angehörige und Hinterlassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Al- ter, Tod und Invalidität. Sie kann zusätzliche Verpflichtungen zu Gunsten weiterer Rentenbezüger und ganzer Rentnerkollektive übernehmen. Sie steht unter der Aufsicht der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht. A.b Die F._______ (heute: B._______ [im Handelsregister noch nicht ein- getragene Namensänderung], nachfolgend: Beschwerdegegnerin) ist eine im kantonalen Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Stiftung mit Sitz in G._______ (Ordnungsnummer [...]). Die Stiftung bezweckt die Durchführung der obligatorischen und überobligatorischen beruflichen Vor- sorge für Arbeitnehmende und Arbeitgebende sowie für deren Angehörige und Hinterlassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Arbeitsun- fähigkeit, Invalidität und Tod. Die Stiftung kann über die gesetzlichen Min- destleistungen hinaus weitergehende Vorsorge betreiben, einschliesslich Unterstützungsleistungen in Notlagen, wie bei Krankheit und Unfall, Invali- dität, Tod und Arbeitslosigkeit. Sie steht unter der Aufsicht der Zentral- schweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: ZBSA oder Vor- instanz) und ist als Sammelstiftung organisiert (B-act. 1 Beilage 1). B. B.a B.a.a In den Jahren 2015-2019 reichte die F._______ bei der ZBSA regel- mässig Vermögensübertragungsverträge ein, gemäss welchen sie von an- deren Vorsorgeeinrichtungen Rentnerbestände (mit oder ohne aktive Ver- sicherte) übernommen hatte. Im Rahmen eines Teils dieser (hier interes- sierenden) Vermögensübertragungen übertrug die F._______ Teile ihres Rentnerbestandes an die. Die F._______ zeigte der für sie zuständigen ZBSA die diesbezüglichen Rentnerübertragungen an und reichte dabei die entsprechenden Vermögensübertragungsverträge ein. Auf Nachfrage durch die ZBSA hin führte sie mit Schreiben vom 9. September 2015 ge-

C-2371/2022 Seite 3 genüber der Vorinstanz aus, sie sei sich bewusst, dass der Übertragungs- vertrag vom 29. Dezember 2014 zwischen zwei Vorsorgeeinrichtungen ab- geschlossen worden sei. B.a.b Am 20. Dezember 2017 ging bei der ZBSA ein weiterer Vermögens- übertragungsvertrag der Beschwerdegegnerin mit der A._______ vom 20. September/18. Oktober 2017 ein. Als Rechtsgrund für die Vermögensüber- tragung nannte die F._______ mit Schreiben vom 26. März 2018 an die Vorinstanz einen Beschluss des Stiftungsrates. Mit Schreiben vom 10. Au- gust 2018 teilte die ZBSA der Beschwerdegegnerin u.v. mit, dass mit den Übertragungen obligatorisch versicherter Rentnerbestände die obligatori- schen Anwartschaften nicht gewahrt seien, da die A._______ nicht im Re- gister für die berufliche Vorsorge eingetragen sei. Sodann seien Rentner- bestände trotz (weiterhin) bestehendem Anschlussvertrag zwischen Arbeit- geberfirmen und der F._______ übertragen worden, was gegen Art. 53e Abs. 6 BVG verstosse. Schliesslich enthalte das BVG auch keine Bestim- mungen, die es erlauben würden, Rentner ohne Anschlussvertrag (bzw. ohne angeschlossenen Arbeitgeber) beliebig an andere Vorsorgeeinrich- tungen zu übertragen. Die ZBSA gewährte der Beschwerdegegnerin Frist zur Stellungnahme bis zum 11. September 2018. Am 22. Oktober 2018 fand bei der ZBSA zudem eine Besprechung mit zwei Vertretern der F._______ statt. B.b Mit Verfügung vom 6. Februar 2019 trug die Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht die A._______ rückwirkend per 1. Januar 2019 in das Re- gister für die berufliche Vorsorge des Kantons E._______ ein (s. Bst. A.a). Daraufhin ersuchte die F._______ mit Eingabe vom 2. April 2019 um Mit- teilung, ob die ZBSA die Vermögensübertragungen nunmehr genehmigen könne oder die Verträge einer Anpassung bedürften. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2019 teilte die ZBSA der F._______ mit, für die bei der Beschwer- degegnerin verbleibende Rentenbezüger bleibe der Anschlussvertrag be- stehen, soweit die angeschlossenen Arbeitgeberfirmen der Aufhebung des Anschlussvertrages bei der F._______ und dem Neuabschluss eines An- schlussvertrags bei der A._______ nicht zustimmten. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2020 an die A._______ erklärte die F., 140 von 166 Arbeitgeber hätten ihre nachträgliche Zustimmung zur Rückübertragung erteilt, 7 Arbeitgeber hätten um Rückabwicklung ersucht und von 19 Arbeit- gebern habe die Zustimmung nicht beigebracht werden können. Sie for- dere die A. um Rückabwicklung der betroffenen Rentnerbestände per 31. Dezember 2020 auf.

C-2371/2022 Seite 4 B.c Am 15. Dezember 2020 teilte die F._______ der ZBSA mit, die A._______ verweigere eine Mitwirkung bei der Rentnerrückübertragung. Mit Schreiben vom 5. März 2021 gewährte die ZBSA der F._______ Frist bis 8. April 2021, den Nachweis zu erbringen, dass die A._______ diejeni- gen Altersrentner zurückübertrage, die ohne Einverständnis ihrer Arbeitge- ber übertragen worden seien (B-act. 1 Beilage 5). Am 10. März 2021 for- derte die F._______ die A._______ «weisungsgemäss» auf, die Rentner- bestände und das entsprechende Kapital bis spätestens am 8. April 2021 auf sie zurück zu übertragen oder ihr bis spätestens am 1. April 2021 (ein- gehend) einen Entwurf eines Rückübertragungskonzepts zur Stellung- nahme vorzulegen (B-act. 1 Beilage 4). Innert Frist teilte die F._______ der ZBSA mit, sie habe gegen die A._______ einen Rückforderungsanspruch in der Höhe von CHF 132 Mio. zzgl. Zins von 5% in Betreibung gesetzt (vgl. Zahlungsbefehl vom 19. März 2021 inkl. erhobenem Rechtsvorschlag [B- act. 1 Beilage 2]). Mit Eingabe vom 8. April 2021 reichte die A._______ bei der ZBSA eine Stellungnahme mit rechtlicher Beurteilung der im Streit lie- genden Vermögensübertragungen ein und wies darauf hin, dass die bishe- rigen Vereinbarungen von den Aufsichtsbehörden einvernehmlich zur Kenntnis genommen und deren Rechtmässigkeit festgehalten worden seien. Erst nach der Pensionierung des damaligen Leiters der ZBSA sei die Aufsichtsbehörde zur Überzeugung gelangt, der Vermögensübertra- gungsvertrag vom 20. September/18. Oktober 2018 (recte: 2017) bedürfe einer aufsichtsrechtlichen Genehmigung. Später sei diese Genehmigungs- pflicht rückwirkend auf alle früheren Verträge mit der Beschwerdeführerin ausgeweitet worden. Eine Genehmigung sei jedoch nur im Rahmen einer Totalliquidation oder im Rahmen einer Fusion erforderlich. Von dieser Auf- fassung gehe auch der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetzesent- wurf "zur Modernisierung der Aufsicht in der 1. Säule und zur Optimierung in der 2. Säule der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge» aus mit der Einführung eines neuen Art. 53e bis BVG, der vorsehe, dass der An- schlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiterbestehe, auch wenn die aktiven Versicherten zu einer anderen Vorsorgeeinrichtung wech- selten. Auch aus Konkordatsrecht könne der Umfang der Aufgaben der Aufsichtsbehörde nicht abgeleitet werden, wie die ZBSA ausführe. Eben- sowenig ergebe sich eine Zuständigkeit aus dem unbesetzten Begriff "glo- bale Vermögensübertragung". Soweit von einer Praxisänderung der ZBSA auszugehen sei, dürfe diese jedenfalls nicht rückwirkend erfolgen. Die Ver- mögensübertragungsverträge seien in besten Treuen vollzogen worden; die Vertragsverpflichtungen würden nach wie vor korrekt eingehalten, auf kollektiver Ebene sei die Anlagestrategie der Beschwerdeführerin auf die

C-2371/2022 Seite 5 übernommenen Rentner ausgerichtet, langfristig ausgelegt und die techni- schen Zinsen nach Massgabe der Möglichkeiten gesenkt worden. In dieser Situation sei das berechtigte Vertrauen der Vertragspartner in die korrekte Umsetzung der vor Jahren übertragenen Dauerschuldverhältnisse zu schützen. Hinzu komme, dass der Arbeitgeber gegenüber Rentnern in der Regel gar keine Verpflichtungen, auch keine kollektiven, mehr habe. Art. 53e Abs. 6 BVG sei auf die Übertragung von Rentnerverpflichtungen nicht anwendbar. Schliesslich gehe es nicht an, alle Rentnerbestände zurück zu übertragen: Von bereits aufgelösten Arbeitgebern könne keine Zustim- mung zur Rückübertragung verlangt werden; eine Zustimmung sei auch dort nicht möglich, wo bereits die Beschwerdegegnerin mit dem früheren Arbeitgeber keine Anschlussvereinbarung abgeschlossen habe; bei Arbeit- gebern, die sich trotz viermaligen Anschreibens nicht gemeldet hätten, sei von einer stillschweigenden Zustimmung zur Übertragung auszugehen. Es sei zudem nicht angezeigt, Rentnerbestände zu übertragen, deren Über- gang bereits in den Jahresrechnungen beider Vorsorgeeinrichtungen ge- nehmigt worden sei. Die Beschwerdeführerin sei aber bereit, unpräjudiziell die Übertragung derjenigen Rentnerbestände vorzunehmen, die sie im Jahre 2017 übernommen habe und deren Arbeitgeber eine Rückübertra- gung verlangt hätten. Der Beschwerdegegnerin sei zudem bereits 2018 vorgeschlagen worden, der Beschwerdeführerin andere Rentnerbestände im Austausch mit den rückabzuwickelnden Rentnerbeständen zu übertra- gen. Sie ersuche um Sistierung des Verwaltungsverfahrens (B-act. 1 Bei- lage 6). B.d Gestützt darauf stellte die ZBSA ohne weiteren Austausch mit den bei- den Vorsorgeeinrichtungen und mit ausschliesslich an die F._______ adressierter Verfügung vom 25. April 2022 fest bzw. ordnete an, dass (1.) die Übertragungen der Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenrentner von der "F." auf die A. aus Vertrag vom 20. September/18. Oktober 2017 nichtig seien, soweit die noch bestehenden Arbeitgeberfir- men nicht ausdrücklich die nachträgliche Zustimmung zur Rentnerübertra- gung erteilt hätten, (2.) der Stiftungsrat der "F." verhalten werde, jene Rentnerüber- tragungen aus Vertrag vom 20. September/18. Oktober 2017 rückabzuwi- ckeln, deren noch bestehende Arbeitgeberfirmen nicht ausdrücklich die nachträgliche Zustimmung zur Rentnerübertragung erteilt hätten, (3.) die "F." im Falle der Nichtmitwirkung der A._______ bei der Rückabwicklung verhalten werde, den Rechtsweg zu beschreiten sowie

C-2371/2022 Seite 6 eine Anzeige gegen die A._______ bei der für diese zuständigen Aufsichts- behörde einzureichen, (4.) der Stiftungsrat der "F." verhalten werde, die ZBSA über die in den Dispositiv-Ziffern 2 und 3 erwähnten Schritte quartalsweise zu infor- mieren, beginnend ab Rechtskraft dieser Verfügung; die ZBSA behalte sich eine Überprüfung durch die Revisionsstelle der "F." vor, (5.) der Stiftungsrat der "F." verhalten werde, die Arbeitgeber, wel- che eine Rückübertragung ihrer Rentnerbestände aus Vertrag vom 20. September/18. Oktober 2017 von der A. auf die "F." ver- langten, über die ZBSA-Anordnung der Rückabwicklung der Rentnerüber- tragung zu informieren und der ZBSA (gegenüber) den Nachweis dieser Information zu erbringen, (6.) der Stiftungsrat der "F." verhalten werde, per sofort keine Rentnerbestände mehr zu übertragen oder entgegenzunehmen, die nicht auch mit dem Aktivenbestand des jeweiligen Arbeitgebers gestützt auf ei- nen Anschlussvertrag übertragen würden, mit Ausnahme der Übertragun- gen bei Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen und der nachträglichen Übertragung auf den Anschluss des Arbeitgebers, (7.) eine allfällige Beschwerde gegen diese Verfügung nur aufschiebende Wirkung habe, wenn das Bundesverwaltungsgericht sie auf Begehren ei- ner Partei verfüge, (8.) die amtlichen Kosten für diese Verfügung Fr. 4'500 betragen und der Stiftung überbunden würden (B-act. 1 Beilage 1). C. C.a Gegen diese Verfügung erhob die A._______ am 25. Mai 2022 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht (B-act. 1). Darin beantragte sie sinngemäss die Zuerkennung der Beschwerdelegitimation und explizit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zulasten der Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht er- suchte sie um Zuerkennung (recte: Anordnung) der aufschiebenden Wir- kung der Beschwerde. C.b Am 13. Juni 2022 leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht den ihr mit Zwischenverfügung vom 3. Juni 2022 auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- (B-act. 2, 4). Die Vorinstanz nahm innert der mit derselben Zwi- schenverfügung auferlegten Frist bis 4. Juli 2022 nicht Stellung zum Ver- fahrensantrag.

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D. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Verfügung der Vorinstanz vom 25. April 2022, welche zweifellos eine Verfügung ge- mäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver- waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) darstellt. 1.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus Art. 31 und 33 Bst. i des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32), sofern – wie vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist, sowie aus Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor- sorge (BVG, SR 831.40). 1.3 Beim vorliegenden Entscheid über die Beschwerdelegitimation der Be- schwerdeführerin (s. nachfolgend E. 2) handelt es sich um einen Teilent- scheid, weshalb der Teilentscheid (mit integrierter Zwischenverfügung in E. 3) in Besetzung mit drei Richterinnen bzw. Richtern ergeht (vgl. Art. 21 Abs. 1 VGG, Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements für das Bundeverwal- tungsgericht [VGR; SR 173.320.1], vgl. Teilentscheid des BVGer C- 2461/2013 vom 29. Januar 2014 E. 5 m.w.H.). Aufgrund der Zuständigkeit in der Hauptsache ist das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls zuständig für die Behandlung des vorliegend eingereichten Gesuchs um Zuerken- nung (recte: Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde (s. unten E. 3). 2. 2.1 Einleitend ist die von der Vorinstanz verneinte Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin zu prüfen, zumal bei Fehlen einer solchen auf die Beschwerde vom 25. Mai 2022 ohne Weiterungen nicht einzutreten ist (vgl.

C-2371/2022 Seite 8 bspw. Urteil des BGer 9C_521/2017 vom 25. August 2017, Urteil des BVGer C-4095/2011 vom 4. Dezember 2013 E. 2.5). 2.2 2.2.1 Als Parteien gelten gemäss Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte o- der Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organi- sationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zu- steht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter Berücksichtigung, dass gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG diejenigen Personen zur Beschwerde zugelassen sind, welche vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten haben (Bst. a), welche durch die angefochtene Verfügung besonders berührt (Bst. b) sind und welche ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (Bst. c), beurteilt sich die Frage der Verfahrensbeteiligung nach denselben Grundsätzen wie diejenige nach der Beschwerdelegitimation (vgl. Urteile des BVGer C-5248/2017 vom 20. April 2018 E. 3.2 m.H.; C-4863/2012 vom 20. August 2014 E. 4.2 mit Hinweis). Die Anforderungen gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG entsprechen denjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG (BGE 135 II 172 E. 2.1), weshalb auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 89 BGG heranzuziehen ist (vgl. Urteil C-5248/2017 a.a.O.). 2.2.2 Die Regelung der Beschwerdelegitimation soll die Popularbe- schwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerde- rechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen. Die Be- schwerde führende Person muss durch den angefochtenen Entscheid stär- ker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beach- tenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein bloss mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt – ohne die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber – nicht zur Be- schwerde (BGE 135 II 172 E. 2.1; 135 II 145 E. 6.1, je m.w.H.). Die Be- schwerdelegitimation bestimmt sich nach objektiven Kriterien und ist nicht davon abhängig, wie weit sich jemand subjektiv betroffen fühlt (BGE 123 II 376 E. 4a m.H.). Das Anfechtungsinteresse muss mithin ein unmittelbares, eigenes und persönliches sein (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie- ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 54 Rz. 2.65 und 2.78). Ob die erforderliche besondere Beziehungsnähe gegeben ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden, wobei je nach Sachbereich beziehungsweise Personenkreis unterschiedli- che Anforderungen gelten (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 60 f. Rz. 2.78a).

C-2371/2022 Seite 9 2.3 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung erwogen (E. 5.3), dass – da die A._______ nicht Partei des vorliegenden Aufsichtsverfahrens sei und auch nicht unter der Aufsicht der ZBSA stehe – sich eine Auseinan- dersetzung mit ihrer Eingabe vom 8. April 2021 erübrige. Die A._______ könne im Übrigen ihre Rechte im Rahmen des zivilrechtlichen Rückabwick- lungsverhältnisses wahren (vgl. Dispositiv-Ziffer 3). Falls sie die Rückab- wicklung weiterhin verweigern sollte, werde die F._______ mit vorliegender Verfügung verhalten, gegen sie eine Klage anzustrengen. Die A._______ könne mithin im Klageverfahren vollumfänglich ihre Rechte wahrnehmen. 2.4 Die Beschwerdeführerin hält dazu in ihrer Beschwerde vom 25. Mai 2022 fest, die Vorinstanz habe ihr durch deren Vorgehen eine Teilnahme am Verwaltungsverfahren verunmöglicht (keine Reaktion auf das Gesuch um Akteneinsicht und Möglichkeit zur Stellungnahme vom 8. April 2021, keine Zustellung der angefochtenen Verfügung). Zudem habe die Vorinstanz einen Vertrag der Beschwerdeführerin mit der F._______ als teilnichtig erklärt, womit die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien aus einem konkreten Vertrag hoheitlich festgelegt worden seien, und die Rück- abwicklung von Rentenübertragungen an letztere angeordnet. Hiervon sei die Beschwerdeführerin offensichtlich direkt und stark in den eigenen Rechten betroffen und nicht nur berührt. Die Vorinstanz habe die F._______ zudem angewiesen, den gerichtlichen Vollzug der Rückabwick- lung zu verlangen und eine Aufsichtsanzeige gegen die Beschwerdeführe- rin zu erheben, falls sich diese der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanz «widersetze». Die Vorinstanz erkläre damit offen, dass ihre Anordnung auch direkte Geltung gegenüber der A._______ beanspruche. Schliesslich bestehe das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin an der Auf- hebung der angefochtenen Verfügung darin, dass – aus Art. 29 Abs. 1 BV abgeleitet – ihr keine Verpflichtungen auferlegt werden dürften, ohne dass sie im entsprechenden Verfahren ihre Rechte und ihre Beurteilung einbrin- gen könne. Die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf Gewährung des recht- lichen Gehörs zu beachten. Auch habe die Vorinstanz gleichartige, im Jahre 2015 und 2016 abgeschlossene Verträge ohne Vorbehalt, in Rück- sprache mit der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, formlos gutge- heissen. Unter anderem deshalb habe die Beschwerdeführerin im Ver- trauen auf die Gültigkeit dieser Verträge gestützt auf einen dritten Renten- übernahmevertrag von September/Oktober 2017 seit Januar 2018 jährlich rund CHF 10 Mio. an Rentenbetreffnissen ausgerichtet. Die Beschwerde- führerin habe damit ein praktisches und durch Art. 29 Abs. 2 BV rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die dritte – und bereits formlos geneh- migte - Vermögensübernahme nicht nachträglich durch eine rückwirkende

C-2371/2022 Seite 10 Praxisänderung der Vorinstanz gefährdet werde. Zudem sei im Zeitraum 2014-2020 kein sachlicher Grund für eine rückwirkende Praxisänderung der Vorinstanz ersichtlich, dies gebiete sich weder aus einer Gesetzesän- derung noch einer Änderung der äusseren Verhältnisse oder einer gewan- delten Rechtsanschauung. Bei einer (rückwirkenden) Teilnichtigkeit des Rentenübernahmevertrages seien sämtliche seit 2018 ausgerichteten Rentenbetreffnisse aus diesem Vertrag nachträglich ohne Rechtsgrund ausgerichtet worden. Die Beschwerdeführerin müsse daher im schlimms- ten Fall von hunderten ahnungsloser Rentner die seither ausbezahlten Renten von zurzeit rund CHF 45 Mio. zurückverlangen. Sie habe daher ein enormes praktisches Interesse daran, «ein derartig desaströses Rückfor- derungsverfahren und den nationalen Widerhall in den Medien zu vermei- den, das ihren guten Ruf als vertrauensvoller Partner in der beruflichen Vorsorge erheblich belaste». Zudem habe die Beschwerdeführerin ein praktisches Interesse daran, dass sie der F._______ kein Geld zurücker- statten müsse. Die F._______ habe mit einer Betreibung über CHF 132 Mio. schon angezeigt, welchen Betrag sie erwarte. Schliesslich setze die finanzielle Auseinandersetzung mit der F._______ eine komplexe Vertrags- rückabwicklung voraus, die wiederum einer profunden Kenntnis der versi- cherungstechnischen Gegebenheiten bedürfe (dies im Unterschied zu den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung S. 9 oben). Sie erfülle damit die Voraussetzungen in Art. 48 Abs. 1 VwVG für die Zuerkennung der Be- schwerdelegitimation ohne weiteres. 2.5 Festzuhalten ist, dass die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfü- gung, welche die Feststellung enthält, dass die Vermögensübertragungs- verträge zwischen der F._______ und der Beschwerdeführerin nichtig seien, unzweifelhaft die Beschwerdeführerin in ihren Rechten und Pflichten sowohl gegenüber der F._______ als auch den ihr gestützt auf die genann- ten Verträge übertragenen Rentner direkt betrifft. Von einer nur mittelbaren Betroffenheit kann daher keine Rede sein (vgl. E. 2.4), weshalb diesbezüg- lich eine Beschwerdelegitimation zu bejahen ist. Von einer mittelbaren Be- troffenheit im Sinne der Rechtsprechung könnte allenfalls bei der Disposi- tivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ausgegangen werden, zumal sie die Anweisung an die F._______ enthält, eine Teilrückabwicklung mit der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Eine direkte Verpflichtung der Be- schwerdeführerin kann dieser Anweisung zur Rückabwicklung jedoch nicht entnommen werden, zumal die A._______ nicht direkt adressiert wird (Ziff. 2). Eine direkte Betroffenheit dürfte im Weiteren zu verneinen und eine nur mittelbare zu bejahen sein betreffend die Anweisung in Dispositivziffer 3,

C-2371/2022 Seite 11 welche die F._______ verpflichtet, eine Anzeige gegen die Beschwerde- führerin bei der zuständigen Aufsichtsbehörde einzureichen (Ziff. 3). Zum einen enthält auch diese Dispositivziffer keine direkte Anweisung an die Beschwerdeführerin. Den eingereichten Akten ist zudem nicht zu entneh- men, dass die F._______ zwischenzeitlich eine Aufsichtsanzeige bei der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörde eingereicht hätte, sol- ches wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die Frage einer unmittelbaren Betroffenheit hinsichtlich der Dispositivziffern 2 und 3 kann letztlich in Anbetracht der Bejahung eines Rechtsschutzinteres- ses zu Dispositivziffer 1 vorliegend jedoch offengelassen werden. Eine Be- troffenheit ist schliesslich zu verneinen betreffend die Dispositivziffern 4-6, die ausschliesslich Anweisungen an den Stiftungsrat der F._______ ent- halten und keine, auch nicht mittelbaren rechtlichen Folgen für die Be- schwerdeführerin zeitigen. 2.6 Damit ist die Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht legitimiert, vorliegend Beschwerde gegen die Verfügung der ZBSA vom 25. April 2022 zu erheben, womit ihre Anträge in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu über- prüfen sind. Im Rahmen der materiellen Diskussion im Endurteil wird näher zu prüfen sein, ob auf einzelne Rechtsbegehren mangels Beschwerdelegi- timation nicht einzutreten ist. 3. 3.1 Nachfolgend zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für die Anord- nung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erfüllt sind. Über ein Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Ver- zug zu entscheiden (Art. 55 Abs. 3 VwVG). 3.2 Der Beschwerde kommt im Allgemeinen von Gesetzes wegen auf- schiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Aufschiebende Wirkung be- sagt, dass die in einer Verfügung angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht eintritt, sondern bis zum Beschwerdeentscheid vollständig gehemmt wird. Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die beschwerdeführende Per- son die nachteiligen Wirkungen der Verfügung solange nicht fühlen zu las- sen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist (MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.19). Mit der Anordnung der auf- schiebenden Wirkung sollen unter anderem irreparable Nachteile und prä- judizierende Wirkungen verhindert werden, die durch einen sofortigen Voll- zug der Verfügung allenfalls entstünden (HANSJÖRG SEILER, in: Wald- mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens- gesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 55 Rz. 97).

C-2371/2022 Seite 12 3.3 Im Aufsichtsbereich der beruflichen Vorsorge wird dieser Grundsatz umgekehrt. Art. 74 Abs. 3 BVG bestimmt, dass Beschwerden gegen Verfü- gungen der Aufsichtsbehörden nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn dies vom Bundesverwaltungsgericht auf Begehren einer Partei hin verfügt wird. «Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden und der Oberaufsichtskommission sollen grundsätzlich keine aufschie- bende Wirkung mehr haben. Im Einzelfall kann diese wiederhergestellt werden, wenn dafür stichhaltige Gründe vorliegen». Damit soll verhindert werden, «dass Anordnungen der Aufsichtsbehörden im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens so verzögert werden, dass sie nach Abschluss des Verfahrens nicht mehr umgesetzt werden können» (Botschaft des Bundes- rates vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die be- rufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Strukturreform], BBl 2007 5669, S. 5683 und 5709). Indes nennt das BVG selbst keine Kri- terien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der auf- schiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. 3.4 Aus diesem Grund sind jene Grundsätze heranzuziehen, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 145 I 73 E. 7.2.3.2, 129 II 286 E. 3; Urteil des BGer 2C_316/2018 vom 19. Dezember 2018 E. 3; REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 55 Rz. 17; SEILER, a.a.O., Art. 55 Rz. 92 ff.). Die aufschiebende Wir- kung ist zu gewähren, wenn das Interesse der beschwerdeführenden Par- tei als überwiegend erscheint (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1167). 3.5 Im Allgemeinen wird das Gericht seinen Entscheid über die aufschie- bende Wirkung auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhande- nen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Es trifft seinen Entscheid «prima facie» (vgl. KIENER, a.a.O., Art. 55 Rz. 21; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.24 und 3.27 mit Hinweisen). Herabgesetzt sind neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisan- forderungen. Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel. Der durch den Endentscheid zu regelnde Zustand soll jedoch weder präjudi- ziert noch verunmöglicht werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.18a mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung in Fällen, in denen der Gesetzgeber –

C-2371/2022 Seite 13 wie vorliegend – den ansonsten geltenden Grundsatz (Art. 55 Abs. 1 VwVG) umgekehrt hat, an qualifizierte Voraussetzungen geknüpft ist und sich nur ausnahmsweise rechtfertigen lässt, nämlich, wenn wichtige Gründe vorliegen (vgl. SEILER, a.a.O., Art. 55 Rz. 190). Die Anforderungen sind insoweit höher als im Rahmen des instruktionsrichterlichen Entschei- des über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Be- schwerde, welche durch die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung entzogen wurde (vgl. Art. 55 Abs. 2 VwVG). Die Entscheidprognose kann berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder recht- lichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2). 3.6 Liegt somit wie hier ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir- kung einer Beschwerde vor, die von Gesetzes wegen grundsätzlich nicht aufschiebend wirkt, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der mate- riellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der Akten davon auszugehen ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vorn- herein nicht zu gewähren. Umgekehrt ist die aufschiebende Wirkung zu gewähren, wenn die Prozessprognose für die Beschwerdeführerin anhand der Akten zum Vornherein eindeutig positiv ausfällt. Im Regelfall lässt sich jedoch keine unzweifelhaft klare Verfahrensprognose aufgrund der Akten bzw. im Rahmen der erwähnten prima-facie-Beurteilung treffen, weshalb diesem Kriterium meist untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Auch vorliegend sind zumindest im jetzigen Verfahrensstadium die Pro- zessaussichten in der Sache selbst nicht derart eindeutig, dass ein Unter- liegen oder Obsiegen der Beschwerdeführerin offensichtlich wäre. Auf den prognostizierten Ausgang des Beschwerdeverfahrens kann somit nicht ab- gestellt werden. Daher sind die bis anhin vorgebrachten Argumente hin- sichtlich der Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde einer nä- heren Prüfung zu unterziehen. 3.7 Die Beschwerdeführerin macht ein erhebliches privates Interesse da- ran geltend, mehrjährige Rentenzahlungen an von der F._______ über- nommene Rentner nicht sofort rückabwickeln zu müssen, insoweit die ZBSA die darauf basierenden Vermögensübertragungsverträge als nichtig erklärt hat und solange über die Rechtmässigkeit der verlangten Rückab- wicklung derjenigen Verträge, denen die betroffenen Arbeitgeber nicht

C-2371/2022 Seite 14 nachträglich zugestimmt haben, nicht rechtskräftig entschieden wurde. Da- bei macht sie sinngemäss ein hohes finanzielles Risiko, grossen techni- schen und praktischen Aufwand, absehbare Verfahrensstreitigkeiten mit den Destinatären und der F._______ betreffend Rückabwicklung wie auch ein (öffentliches) Interesse der Rentner an einer ununterbrochenen Weiter- führung der seit Jahren unbestritten geblieben und bisher erfolgten Zah- lungen geltend. Auch bestünde für sie die Gefahr einer Rückabwicklung der Rückabwicklung im Falle einer materiellen Gutheissung der Be- schwerde. Dem steht sowohl ein (vom Gesetzgeber vorgesehenes) öffent- liches Interesse an der unmittelbaren Umsetzung einer aufsichtsbehördli- chen Anordnung im Bereich BVG als auch (konkret) ein erhebliches öffent- liches Interesse daran gegenüber, dass die F._______ bis zur definitiven Klärung der Rechtslage nicht zusätzliche Rentnerbestände an die Be- schwerdeführerin überträgt (angefochtene Verfügung: Dispositivziffer 6) und damit weitere Rentnerbestände in Ungewissheit über Bestand, Dauer und Höhe der Renten setzt. 3.8 Nach einer prima-facie-Prüfung liegen nach dem Gesagten und unter Berücksichtigung der gesetzlichen Ordnung beidseitig gewichtige Gründe sowohl für die Beibehaltung der gesetzlich vorgesehenen sofortigen Voll- ziehbarkeit der Anordnungen als auch für die Anordnung/Wiederherstel- lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vor. Dieser – vorliegend differenzierten – Interessenslage ist mit einer nur teilweisen Anordnung der aufschiebenden Wirkung Rechnung zu tragen (vgl. HANSJÖRG SEILER, a.a.O., Rz. 99 zu Art. 55; ISABELLE HÄNER, Aufschiebende Wirkung – vor- sorgliche Massnahmen [< https://www.bratschi.ch/fileadmin/daten/ doku- mente/Blog_oeff.Verfahrensrecht/2020-01-31_Bratschi_oeff.Verfah rensrecht_Blog_Januar_2020.pdf >, abgerufen am 19.8.2022): Bezüglich der Dispositivziffer 6, in welcher die F._____ angewiesen wird, per sofort keine Rentnerbestände (Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenrentner) zu übertragen oder zu übernehmen, die nicht auch mit dem Aktivenbestand des jeweiligen Arbeitgebers gestützt auf einen Anschlussvertrag übertra- gen werden (mit Ausnahme bei Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen und nachträglicher Übertragung auf den Anschluss des Arbeitgebers), ist die beantragte aufschiebende Wirkung der Beschwerde entsprechend der gesetzlichen Anordnung nicht zu gewähren. Bezüglich der weiteren Anord- nungen in der angefochtenen Verfügung (Dispositivziffern 1-5) ist der Be- schwerde jedoch die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

C-2371/2022 Seite 15 4. Zusammenfassend ist der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren zwar Beschwerdelegitimation zuzuerkennen, ihr Antrag auf Zuerkennung (recte: Anordnung) der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde jedoch im Sinne der Erwägungen teilweise abzuweisen. Die Verfahrenskosten für diese Verfügung sind im Entscheid über die Hauptsache festzusetzen. 5. Die Vorinstanz ist einzuladen, bis zum 3. Oktober 2022 eine Vernehmlas- sung in der Hauptsache einzureichen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin legitimiert ist, im vorlie- genden Verfahren Beschwerde zu führen. 2. Das Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Dispositivziffern 1-5 der angefochtenen Ver- fügung betreffend, im Übrigen (Dispositivziffer 6) wird es abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten werden im Entscheid über die Hauptsache festge- setzt. 4. Die Vorinstanz wird aufgefordert, bis zum 3. Oktober 2022 eine Vernehm- lassung in der Hauptsache einzureichen. 5. Diese Verfügung geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz.

C-2371/2022 Seite 16 Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Beat Weber Daniel Golta

Rechtsmittelbelehrung: Gegen die Ziffern 1-3 dieses Entscheids kann innert 30 Tagen nach Eröff- nung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Vo- raussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind (vgl. zur Qualifizierung der Dispositivziffer 1 als Zwischenentscheid: Urteile des BGer 4A_232/2014 vom 30. März 2015 E. 2.1 und 4A_197/2012 vom 30. Juli 2012 E. 3.1). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomati- schen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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