Abt ei l un g II I C-23 7 /2 00 9 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 3 . J u l i 2 0 0 9 Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Antonio Imoberdorf, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiber Rudolf Grun.
C-2 3 7/ 20 0 9 Sachverhalt: A. Der aus Mazedonien stammende D._______ (geb. 1969, nachfolgend: Beschwerdeführer 1) war von 1990 bis Oktober 2001 mit der Mutter von A._______ (geb. 1988) und V._______ (geb. 1991, nachfolgend: Beschwerdeführer 2) verheiratet. Von 1991 bis 1996 weilte er jeweils als Saisonnier zur Erwerbstätigkeit im Kanton Zürich. In der Folge blie- ben seine Bemühungen um Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilli- gung ohne Erfolg. Weil er sich vom 25. August bis 2. November 1997 il- legal in der Schweiz aufgehalten hatte, wurde gegen ihn eine Einreise- sperre gültig bis 2. November 1998 verhängt. Mit Verfügung vom 15. April 1999 lehnte das Bundesamt für Ausländerfragen (heute: BFM) ein Gesuch des Beschwerdeführers 1 um Bewilligung der Einreise in die Schweiz ab. B. Am 20. Oktober 2001 heiratete der Beschwerdeführer 1 in Mazedonien eine Schweizer Bürgerin. Gestützt auf diese Heirat erhielt er am
C-2 3 7/ 20 0 9 deführers 2 aus). Auch dieses Gesuch wies das Migrationsamt des Kantons Zürich am 5. Oktober 2007 u.a. mit dem Hinweis auf das fort- geschrittene Alter des Beschwerdeführers 2 ab. Auf ein weiteres Ge- such vom 31. Oktober 2007 trat die kantonale Migrationsbehörde am 2. November 2007 nicht ein. C.Am 28. Januar 2008 beantragte der Beschwerdeführer 1 beim Mi- grationsamt des Kantons Zürich gestützt auf das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene neue Ausländergesetz erneut die Einreise und die Er- teilung einer Aufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer 2. In diesem Gesuch wurde dargelegt, weshalb die neue Rechtslage einen Wiedererwägungsgrund darstelle bzw. warum unter diesen neuen (rechtlichen) Umständen die altrechtliche Argumentation keine Rele- vanz mehr habe. Mit Verfügung vom 2. April 2008 trat das Migrations- amt des Kantons Zürich auf das Wiedererwägungesuch ein, wies das Begehren in materieller Hinsicht mit der Begründung ab, dass die Mut- ter weiterhin in der Lage sei, den Beschwerdeführer 2 im Heimatland zu betreuen und der Beschwerdeführer 1 seinen Sohn weiterhin finan- ziell unterstützen und die Beziehung im bisherigen Rahmen pflegen könne. Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit Beschluss des Re- gierunsrates des Kantons Zürich vom 24. September 2008 gutge- heissen, wobei der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilli- gung bejaht und das Familiennachzugsgesuch auch nicht als rechts- missbräuchlich angesehen wurde. Die kantonale Migrationsbehörde überwies die Angelegenheit am 20. November 2008 der Vorinstanz zur Zustimmung. D. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2008 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zum Familiennachzug und zur Erteilung der Aufenthalts- bewilligung an den Beschwerdeführer 2. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, einerseits lägen keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor, anderseits sei von einem rechtsmissbräuchlichen Gesuch auszugehen (Umgehung der strengen Zulassungsbestimmungen). E. Die Beschwerdeführer gelangten mit Rechtsmitteleingabe vom 14. Ja- nuar 2009 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragen die Auf- hebung der vorgenannten Verfügung und die Anweisung an die Vorin- stanz, die Zustimmung zum Familiennachzug und zur Erteilung der Se ite 3
C-2 3 7/ 20 0 9 Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer 2 zu erteilen. Gleich- zeitig wird darum ersucht, die zuständige Behörde im Sinne einer vor- sorglichen Massnahme anzuweisen, dem Beschwerdeführer 2 die Ein- reise in die Schweiz zu bewilligen und ihm während der Verfahrens- dauer den Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten. F. Mit Zwischenverfügung vom 22. Januar 2009 wies der Instruktionsrich- ter den Antrag der Beschwerdeführer um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (Bewilligung der Einreise des Beschwerdeführers 2 und des Aufenthalts in der Schweiz während der Verfahrensdauer) ab. G. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 26. Februar 2009 auf Abweisung der Beschwerde. H. In ihrer Replik vom 23. März 2009 halten die Beschwerdeführer an ih- ren Rechtsbegehren fest. I. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Er- wägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Verfügungen des BFM betr. Zustimmung zu einer kantonalen Auf- enthaltsbewilligung unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht (Art. 31, Art. 32 sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). 1.2Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das Ver- waltungsgerichtsgesetz nicht anderes bestimmt (vgl. auch Art. 2 Abs. 4 VwVG). Se ite 4
C-2 3 7/ 20 0 9 1.3Die Beschwerdeführer sind zur Beschwerde legitimiert, und ihr Rechtsmittel wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 48 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Be- schwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist ge- mäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht ge- bunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Ent- scheides (vgl. E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Ur- teils 2A.451/2002 vom 28. März 2003). 3. 3.1Am 1. Januar 2008 traten das neue Bundesgesetz vom 16. De- zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) und seine Ausführungsverordnungen in Kraft – unter anderem die Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201). In Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt anhängig gemacht wurden, bleibt nach der übergangsrechtli- chen Ordnung des AuG das alte materielle Recht anwendbar. Dabei ist grundsätzlich ohne Belang, ob das Verfahren auf Gesuch hin (Art. 126 Abs. 1 AuG) oder von Amtes wegen eröffnet wurde (per analogiam Art. 126 Abs. 1 AuG; vgl. BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). Das Ver- fahren selbst folgt dem neuen Verfahrens- (und Organisationsrecht, vgl. Art. 126 Abs. 2 AuG). 3.2In casu wurde das Verfahren mit dem (Wiedererwägungs-)Gesuch vom 28. Januar 2008 eingeleitet. Die früher eingeleiteten Verfahren um Familiennachzug für den Beschwerdeführer 2 sind alle noch vor dem
C-2 3 7/ 20 0 9 kantonale arbeitsmarktliche Vorentscheide dem BFM zur Zustimmung zu unterbreiten sind. Dieses kann die Zustimmung verweigern oder den kantonalen Entscheid einschränken. So bedarf es unter anderem der Zustimmung des BFM, wenn bestimmte Personen- und Gesuchs- kategorien zur Koordination der Praxis im Rahmen des Gesetzesvoll- zugs der Zustimmungspflicht unterstellt werden (vgl. Art. 85 Abs. 1 Bst. a VZAE), oder jenes die Unterbreitung zur Zustimmung in einem Ein- zelfall verlangt (Art. 85 Abs. 1 Bst. b VZAE). Die kantonale Ausländer- behörde kann dem BFM zudem einen kantonalen Entscheid für die Überprüfung der bundesrechtlichen Voraussetzungen zur Zustimmung unterbreiten (Art. 85 Abs. 3 VZAE). 5. 5.1Nach Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten und ledi- ge Kinder unter 18 Jahren von Personen mit Niederlassungsbewilli- gung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilli- gung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Kinder unter zwölf Jah- ren haben Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 3 AuG). Der Anspruch auf Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 AuG). Sinn und Zweck dieser Fristenregelung ist einerseits, die Integration von Kindern zu erleichtern, indem sie möglichst früh nach- gezogen werden. Anderseits soll damit verhindert werden, dass Gesu- che um Nachzug der Kinder rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Errei- chen des erwerbsfähigen Alters gestellt werden (Botschaft des Bun- desrates zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3754 f., Ziff. 1.3.7.7). Die Frist beginnt grundsätzlich mit der Erteilung der Niederlassungs- bewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 Bst. b AuG). Übergangsrechtlich beginnt sie jedoch mit dem In- kraftreten des AuG am 1. Januar 2008, sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist (Art. 126 Abs. 3 AuG). 5.2Art. 8 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantieren den Schutz des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung be- Se ite 6
C-2 3 7/ 20 0 9 rufen, wer nahe Verwandte (Ehegatte, minderjährige Kinder) mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht (Schweizer Bürgerrecht, Niederlas- sungsbewilligung, Anspruch auf Verlängerung der befristeten Aufent- haltsbewilligung) oder selbst ein solches Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 130 II 281 E. 3.1). Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV verschaffen jedoch keine über Art. 43 Abs. 1 AuG hi- nausgehenden Ansprüche. 6. Der Beschwerdeführer 2 ist ledig, noch nicht 18 Jahre alt und Sohn des Beschwerdeführers 1, der sich seit März 2002 ordnungsgemäss in der Schweiz aufhält, das Sorgerecht über den Beschwerdeführer 2 hat und seit dem 8. März 2007 über eine Niederlassungsbewilligung ver- fügt. Sie beabsichtigen, in der Schweiz zusammenzuwohnen. Damit hat der Beschwerdeführer 2 gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG grundsätzlich Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Der Anspruch be- steht unter der Voraussetzung, dass der Nachzug fristgerecht erfolgt. Als über zwölfjähriges Kind muss der Beschwerdeführer 2 innerhalb eines Jahres nachgezogen werden (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG). Ge- mäss Art. 126 Abs. 3 AuG ist das fristauslösende Element das Inkraft- treten des AuG am 1. Januar 2008. Mit dem Gesuch vom 28. Januar 2008 wurde in casu der Nachzug rechtzeitig beantragt, weshalb auch nicht die speziellen Voraussetzungen ("wichtige familiäre Gründe") für einen nachträglichen Familiennachzug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG zur Anwendung gelangen. Denn um einen nachträglichen Familiennach- zug kann es sich nur handeln, wenn die Frist nach Art. 43 Abs. 3 AuG verpasst worden ist (vgl. NICCOLO RASELLI/CHRISTINA HAUSAMMANN/URS PETER MÖCKLI/DAVID URWYLER, Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufla- ge, Basel 2009, Rz. 16.11, S. 751). 7. Die Vorinstanz geht in der angefochtenen Verfügung davon aus, dass die bereits beim ehemaligen Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121; vgl. zum vollständigen Quellennachweis Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) geltenden Kriterien für den Nachzug von Kindern durch einen Eltern- teil beim AuG weiterhin zur Anwendung gelangen würden und das Fa- miliennachzugsgesuch vorliegend auch rechtsmissbräuchlich sei. Die Beschwerdeführer hingegen legen dar, dass der Anspruch auf Fami- Se ite 7
C-2 3 7/ 20 0 9 liennachzug nach Art. 43 Abs. 1 AuG voraussetzungslos bestehe, zu- mal der Wortlaut dieser Bestimmung klar von Art. 17 Abs. 2 ANAG ab- weiche und keinen Raum lasse für eine Auslegung, welche zwischen dem Nachzug durch zusammenlebende und getrennt lebende Ehegatten unterscheide. Ferner bestreiten die Beschwerdeführer, den Anspruch auf Familiennachzug rechtsmissbräuchlich geltend gemacht zu haben. 8. Gemäss Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG erlöscht ein Anspruch nach Art. 43 AuG, wenn er rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird, namentlich um Vorschriften dieses Gesetzes und seiner Ausführungsbestimmun- gen über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen. Damit knüpft diese Bestimmung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 17 Abs. 2 ANAG in Bezug auf den Vorbehalt des Verbots des Rechtsmissbrauchs an (vgl. BGE 126 II 329 E. 3b S. 333). Rechtsmiss- brauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwid- rig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses nicht schützen will. Das darf allerdings nicht leichthin angenommen werden. Nur der offenkundige Missbrauch darf dabei Berücksichtigung finden (vgl. BGE 133 II 6 E. 3.2 S. 12). Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Eltern (bzw. ein Elternteil) nicht primär die Zusam- menführung der Familie anstreben, sondern die in Art. 51 Abs. 2 Bst. a AuG genannten Vorschriften umgehen wollen. Wie es sich damit ver- hält, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und ist oft nur durch Indizien zu erstellen (vgl. BGE 127 II 49 E. 5a S. 56 f., mit Hin- weisen). Grundsätzlich haben die Fremdenpolizeibehörden den Rechtsmissbrauch nachzuweisen, weshalb bei Beweislosigkeit zu- gunsten des Ausländers zu entscheiden ist. Rechtsmissbrauch liegt namentlich dann vor, wenn das Leben in der Familiengemeinschaft al- lenfalls eine gewisse Rolle spielen kann, jedoch als Motiv für die Ge- suchseinreichung von verschwindend geringer Bedeutung ist (Urteile des Bundesgerichts 2A.235/2002 vom 17. Oktober 2002 E. 4.2 und 2A. 314/2001 vom 10. Dezember 2001, E. 3a und 3d). Sinn des Fami- liennachzuges ist – wie erwähnt – nicht, den Kindern von in der Schweiz lebenden Ausländern bzw. Angehörigen Arbeit zu verschaf- fen. Das wirkliche Motiv, Kinder nach Erfüllung der Schulpflicht in der Heimat in die Schweiz nachkommen zu lassen, ist oft, ihnen hier die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Dies lässt auf eine zweckwidrige Inanspruchnahme der Bestimmungen über den Fami- liennachzug schliessen (KASPAR TRAUB, Familiennachzug im Ausländer- Se ite 8
C-2 3 7/ 20 0 9 recht, Diss. Basel 1992, S. 95). Je länger mit der Ausübung des Nach- zugsrechts ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher stellt sich bei im Ausland verbliebenen Kindern die Frage, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus Art. 43 Abs. 1 AuG zweckwidrig für das blosse Verschaffen einer Auf- enthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden (BGE 126 II 329 E. 3b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4769/2007 vom 8. Juni 2009 E. 5.2). 8.1Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer 2 und sein älterer Bruder seit Geburt bei ihrer Mutter lebten und sie vom Be- schwerdeführer 1 von der Schweiz aus finanziell unterstützt wurden. Als dem Beschwerdeführer 1 nach vorangegangener Scheidung im Dezember 2002 das Sorgerecht zugesprochen worden war, ersuchte er im Juli 2003 erstmals um den Nachzug des damals zwölfjährigen Beschwerdeführers 2. Dieses Gesuch wurde am 20. Oktober 2004 in zweiter Instanz vom Regierungsrat des Kantons Zürich insbesondere deshalb abgewiesen, weil damals noch von einer vorrangingen familiä- ren Beziehung des Beschwerdeführers 2 zu seiner Mutter ausgegan- gen wurde. In der Folge hat sich die Situation geändert. Die Kindsmut- ter soll definitiv zu ihren Eltern gezogen sein. Seit dem Jahre 2006 kann sich auch der ältere Bruder nicht mehr um den Beschwerdefüh- rer 2 kümmern, da er selbständig lebt und auswärts studiert (vgl. Be- scheinigung der Universität in Tetovo vom 16. Mai 2007). Dieser Um- stand führte dann zum Gesuch vom 12. April 2007, welches am 5. Ok- tober 2007 von der kantonalen Migrationsbehörde abgewiesen wurde, wobei festgehalten wurde, dass ein Anspruch auf Familiennachzug nur in Frage kommen könne, wenn das nachziehende Kind zum hier le- benden Elternteil eine vorrangige Beziehung pflege und wenn stichhal- tige Gründe eine Änderung der bisherigen Betreuungsverhältnisse not- wendig machten, was verneint wurde. Einerseits sei davon auszuge- hen, dass seine Mutter, die am gleichen Ort wohne, nach wie vor Be- treuungsaufgaben wahrnehme. Anderseits benötige der Beschwerde- führer 2 im Alter von fast 17 Jahren keine elterliche Betreuung mehr. Beim Gesuch vom 28. Januar 2008 wurde auf die geänderte Rechtsla- ge aufmerksam gemacht (absoluter Anspruch nach Art. 43 AuG auf Nachzug des Kindes auch nur zu einem Elternteil) und auf ein (bisher nicht berücksichtigtes) wesentliches Beweismittel hingewiesen (Schrei- ben der Mittelschule in Struga vom 17. Oktober 2007 betreffend Se ite 9
C-2 3 7/ 20 0 9 Schwierigkeiten des Beschwerdeführers 2 in der Schule wegen fehlen- der elterlicher Betreuung). 8.2Aus dem mehrmaligen Einreichen des Familiennachzugsgesuches kann vorliegend nicht auf rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlos- sen werden, zumal sich – wie aufgezeigt – sowohl die Sach- als auch Rechtslage zwischen den einzelnen Gesuchen geändert hat. Die Rechtslage hat sich, unabhängig vom Inkraftreten des AuG per 1. Ja- nuar 2008, schon deshalb geändert, weil es – entgegen den Erwägun- gen des Migrationsamtes des Kantons Zürich in der Verfügung vom 5. Oktober 2007 – nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesge- richts auf die Frage der vorrangigen Beziehung nicht mehr ankommt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_99/2008 vom 23. Juli 2008 E 2.1, 2C_8/2008 vom 14. Mai 2008 E. 2.1 und 2C_290/2007 vom 9. Novem- ber 2007, E. 2.1). Die neue Regelung von Art. 47 Abs. 1 AuG, wonach der Anspruch auf Familennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden muss und Kinder über zwölf Jahre innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden müssen, bezweckt (unter ande- rem) den möglichst raschen Nachzug von Kindern. Wenn aber Art. 126 Abs. 3 AuG die Möglichkeit eröffnet, auch über zwölfjährige Kinder in- nerhalb eines Jahres seit Inkraftreten des AuG nachzuziehen, kann es – wie der Regierungsrat des Kantons Zürich in seinem Entscheid vom 24. September 2008 zutreffend festhielt – von vornherein nicht als missbräuchliches Verhalten angesehen werden, wenn die Beschwer- deführer diesen neuen Rechtsanspruch geltend machen. Der mehrma- lige Versuch des Beschwerdeführers 1, mit seinem Sohn zusammen- zuleben, zeigt vielmehr, dass nicht absichtlich jahrelang zugewartet wurde, um diesem (mit dem hauptsächlichen Ziel der besseren Zu- kunftsperspektiven) erst kurz vor dem Vollenden des 18. Altersjahres den Nachzug in die Schweiz zu ermöglichen. Dass er nach dem ersten Gesuch vier Jahre verstreichen liess, bevor er sich erneut um den Nachzug bemühte, erscheint nachvollziehbar und erklärt sich mit den geänderten Umständen im Umfeld des Beschwerdeführers 2, der nun ohne Mutter und ohne älteren Bruder alleine in einem Haus lebt und seinen schulischen Verpflichtungen nicht mehr zuverlässig nach- kommt. Andere Umstände bzw. Hinweise dafür, dass das Gesuch vom 28. Januar 2008 in erster Linie eingereicht wurde, um dem Beschwer- deführer in der Schweiz bessere berufliche und gesellschaftliche Chancen zu eröffnen, ergeben sich aus den Akten nicht. Das Leben in der Familiengemeinschaft als Motiv für den Familiennachzug steht hier im Vordergrund. Se it e 10
C-2 3 7/ 20 0 9 8.3Im Sinne eines Zwischenergebnisses kommt das Bundesverwal- tungsgericht nach dem Gesagten zum Schluss, dass nicht auf eine zweckwidrige Inanspruchnahme von Art. 43 Abs. 1 AuG geschlossen werden kann. 9. Das Bundesgericht begründete seine bisherige, restriktive Praxis zur Zusammenführung von Teilfamilien mit dem Hinweis auf den Wortlaut des bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG, der ausdrücklich verlangte, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen (BGE 133 II 6 E. 3.1.1 S. 11). Es folgerte daraus, dass die Nachzugsregelung auf Familien zugeschnitten sei, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Das AuG verwendet den Begriff "Eltern" nicht mehr und er- wähnt nur noch Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 1 AuG). Die Beschwerdeführer schliessen daraus, dass der An- spruch sich nicht primär auf den Nachzug gemeinsamer Kinder durch beide Elternteile beziehe bzw. nicht mehr die Zusammenführung der Gesamtfamilie erforderlich sei (vgl. dazu NICCOLO RASELLI/CHRISTINA HAUSAMMANN/URS PETER MÖCKLI/DAVID URWYLER, a.a.O., Rz. 16.6, S. 749; MARC SPESCHA/HANSPETER THÜR/ANDREAS ZÜND/PETER BOLZLI, Migrations- recht, Zürich 2008, S. 100, Rz. 2 zu Art. 43 AuG). Nach Ansicht der Vorinstanz hingegen gelten die für den Nachzug von Kindern durch ei- nen Elternteil restriktiven Kriterien (Abwägung zwischen den privaten Interessen auf Zusammenleben in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik; Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation des Kindes, insbesondere seine Integrationsaussichten bzw. Integrationsprobleme; Intensität der Beziehung mit dem Elternteil in der Schweiz; Länge der Trennung vom Elternteil in der Schweiz bzw. Bindung zu Betreuungspersonen in der Heimat; Länge des Aufenthalts im Herkunftsland bzw. Dauer bis zur Volljährigkeit; allfällige Alternativen in der Betreuung im Heimatland). 9.1Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestimmung (vgl. für diesen auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). Ist der Text nicht ohne weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, syste- matische, historische, teleologische, zeitgemässe Methode) nach sei- ner wahren Tragweite gesucht werden; dabei kommt es namentlich auf Se it e 11
C-2 3 7/ 20 0 9 den Zweck der Regelung, die dem Text zu Grunde liegenden Wertun- gen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Methodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33 E. 2 S. 35 und 130 II 202 E. 5.1 S. 212 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2279/2007 vom 11. Juli 2007 E. 4.1, mit weiteren Hinweisen). 9.1.1Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch ab. In der deutschen Fassung des Art. 43 Abs. 1 AuG ist die Rede von "Personen mit Niederlassungsbewilligung". Selbstverständlich fallen unter diesen Begriff auch die Eltern von nachzuziehenden Kindern. Nachdem sich die bisherige Auslegung aber stark an den Wortlaut anlehnte und "Eltern" als zwingenden Aus- druck für beide Elternteile betonte, liegt es auf der Hand, dass durch das Weglassen dieses Begriffes im AuG der Anspruch auf Nachzug der Kinder in gleicher Weise gegeben ist, wenn die Familienzusam- menführung lediglich zu einem Elternteil erfolgen soll. Offensichtlich wurde mit der neuen Formulierung der Tatsache Rechnung getragen, dass heute vermehrt andere Familienformen bestehen. Noch klarer ist es, wenn man auf die französischen und italienischen Gesetzestexte abstellt, die von "titulaire d'une autorisation d'établissement" bzw. "uno straniero titolare del permesso di domicilio" reden und somit keinen Mehrzahlbegriff verwenden. 9.1.2Bei der systematischen Betrachtung wird der Sinn der Rechts- norm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen und durch den systematischen und logischen Zusammenhang. Art. 43 Abs. 1 AuG enthält den Grundsatz auf Anspruch auf Familiennachzug ohne irgendwelche Einschränkungen oder Vorbehalte. In Art. 47 Abs. 1 und Abs. 3 ist sodann geregelt, innerhalb welcher Fristen der An- spruch geltend gemacht werden muss und ab welchem Zeitpunkt die Fristen zu laufen beginnen. Art. 47 Abs. 4 hält schliesslich fest, dass ein nachträglicher Familiennachzug nur bewilligt wird, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Den Gesetzesmaterialien ist zu entnehmen, dass mit den wichtigen familiären Gründen die in der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich Artikel 8 EMRK und Art. 17 Abs. 2 ANAG entwickelten besonderen Bedingungen und Umstände, welche den ansonsten vorbehaltlosen Anspruch einschrän- ken, gemeint sind (vgl. Antrag/Votum Nationalrat Philipp Müller, Amtli- ches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2004 N 759). Indem die Se it e 12
C-2 3 7/ 20 0 9 wichtigen familiären Gründe erst im Zusammenhang mit dem nach- träglichen Familiennachzug aufgeführt werden, ist aus Sicht der Syste- matik und des logischen Zusammenhangs davon auszugehen, dass der rechtzeitig geltend gemachte Anspruch auf Familiennachzug – mit Ausnahme des Rechtsmissbrauchs – vorbehaltlos gilt. Daran vermag auch die von der Vorinstanz zitierte Rechtsprechung des Bundesge- richts (BGE 133 II 6) nichts zu ändern, zumal der in jenem Urteil ent- haltene Verweis auf das AuG explizit den Fall des nachträglichen Fami- liennachzugs gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG betrifft (BGE 133 II 6 E. 5.4 S. 20 f.), der in casu – wie bereits erwähnt – nicht zur Diskussion steht. 9.1.3Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbesondere bei jun- gen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des Gesetz- gebers ein grosses Gewicht beigemessen werden, wobei eine Abgren- zung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck ab- stellt, wegen des erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen AuG in casu kaum möglich ist. Es gilt somit insgesamt, die mit der Norm verbunde- nen Zweckvorstellungen (die sog. ratio legis) zu ermitteln. Schon vor der parlamentarischen Beratung ist man davon ausgegangen, dass Art. 43 AuG grundsätzlich dem Art. 17 Abs. 2 ANAG entspricht (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Ausländerin- nen und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, S. 3793 ), was auf den ersten Blick dafür spricht, auch beim Beschwerdeführer 2, der zu- dem unmittelbar vor der Volljährigkeit steht, die im Zusammenhang mit der Familienzusammenführung zu einem Elternteil aufgestellten Res- triktionen anzuwenden. Allerdings wird diese Auslegung schon durch das Wort "grundsätzlich" relativiert. Anlässlich der parlamentarischen Beratungen vom 7. Mai 2004 im Nationalrat kam verschiedentlich zum Ausdruck, dass der Nachzug der Kinder wegen besserer Integrations- chancen möglichst früh erfolgen sollte (vgl. u.a. Antrag/Votum Natio- nalrat Philipp Müller, AB 2004 N 749, und Votum Nationalrätin Doris Leuthard, AB 2004 N 756). Dies führte dann zur definitiven Fassung, wonach Kinder unter zwölf Jahren Anspruch auf Erteilung der Nieder- lassungsbewilligung haben (Art. 43 Abs. 3 AuG) und Kinder über zwölf Jahre innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden müssen (Art. 47 Abs. 1 Satz 2 AuG). Beim Beschwerdeführer 2, der anlässlich des Nachzugsgesuchs vom Januar 2008 schon über 16 Jahre alt war, kann von einem möglichst frühen Nachzug und einer damit verbunde- nen erleichterten Integration nicht die Rede sein. Offenbar wurden sol- Se it e 13
C-2 3 7/ 20 0 9 che Fälle mit der Übergangsregelung von Art. 126 Abs. 3 AuG aber be- wusst in Kauf genommen. Im Übrigen dürften Konstellationen wie die vorliegende wegen der Übergangsregelung nur vereinzelt vorkommen. 9.2Unter Berücksichtigung sämtlicher Auslegungsmethoden ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass der Anspruch auf Familiennach- zug von Kindern nach Art. 43 Abs. 1 AuG für Familien mit nur einem Elternteil in gleicher Weise gilt wie für den Nachzug zu Familien mit gemeinsamen Eltern. Demzufolge ist in casu nicht zu prüfen, ob der Beschwerdeführer 2 auch die Voraussetzungen für einen Familien- nachzug unter Einbezug der altrechtlichen, vom Bundesgericht her- ausgearbeiteten Kriterien, welche beim nachträglichen Familiennach- zug gemäss Art. 47 Abs. 4 AuG nach wie vor zur Anwendung gelangen ("wichtige familiäre Gründe"), erfüllt. Mit der Bejahung des Anspruchs gestützt auf Art. 43 Abs. 1 AuG erübrigt sich ferner die Prüfung der Frage, ob sich die Beschwerdeführer diesbezüglich auch auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV berufen könnten. 10. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (Art. 49 Bst. a VwVG). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzuhe- ben und der in Aussicht gestellten Aufenthaltsbewilligung (Familien- nachzug) für den Beschwerdeführer 2 durch den Kanton Zürich ist die Zustimmung zu erteilen. 11. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten. Ferner ist den obsiegenden Beschwerdeführern eine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv Seite 15 Se it e 14
C-2 3 7/ 20 0 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen, der Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug) für den Be- schwerdeführer 2 durch den Kanton Zürich die Zustimmung zu ertei- len. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der am 28. Januar 2009 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.- wird innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 1'600.- zu entrichten. 5. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (gegen Empfangsbestätigung; Akten Ref-Nr. [...] zurück) -das Migrationsamt des Kantons Zürich (ad ZH [...]) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Die vorsitzende Richterin:Der Gerichtsschreiber: Marianne TeuscherRudolf Grun Se it e 15
C-2 3 7/ 20 0 9 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts- schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis- mittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 16