C-221/2012

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-221/2012

Urteil vom 1. Juni 2015 Besetzung

Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richterin Franziska Schneider, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Patrizia Levante.

Parteien

1. CSS Kranken-Versicherung AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern,

2. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5401 Ba- den,

3. Moove Sympany AG, Jupiterstrasse 15, Postfach 234, 3000 Bern 15,

4. Kranken- und Unfallkasse Bezirkskrankenkasse Einsiedeln, Hauptstrasse 61, Postfach 57, 8840 Einsiedeln,

5. PROVITA Gesundheitsversicherung AG, Brunngasse 4, Postfach, 8401 Winterthur,

6. Sumiswalder Krankenkasse, Spitalstrasse 47, 3454 Su- miswald,

7. Genossenschaft Krankenkasse Steffisburg, Unterdorfstrasse 37, Postfach, 3612 Steffisburg,

8. CONCORDIA Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002 Luzern,

9. Atupri Krankenkasse, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern 65,

10. Avenir Krankenversicherung AG, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

11. Krankenkasse Luzerner Hinterland, Luzernstrasse 19, 6144 Zell LU,

12. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, Bahnhofstrasse 9, 7302 Landquart,

13. Vivao Sympany AG, Peter Merian-Weg 4, 4002 Basel,

14. Krankenversicherung Flaachtal AG, Bahnhofstrasse 22, Postfach 454, 8180 Bülach,

15. Easy Sana Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

16. Genossenschaft Glarner Krankenversicherung, Säge, 8767 Elm,

17. Innova Wallis AG, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184, 3073 Gümligen, übernommen von der Beschwerdeführerin 43,

18. Cassa da malsauns LUMNEZIANA, Postfach 41, 7144 Vella,

19. KLuG Krankenversicherung, Gubelstrasse 22, 6300 Zug,

20. EGK Grundversicherungen, Brislachstrasse 2, Postfach, 4242 Laufen,

21. sanavals Gesundheitskasse, Haus ISIS, Postfach 18, 7132 Vals,

22. Krankenkasse SLKK, Hofwiesenstrasse 370, Postfach 5652, 8050 Zürich,

23. sodalis gesundheitsgruppe, Balfrinstrasse 15, 3930 Visp,

24. vita surselva, Glennerstrasse 10, Postfach 217, 7130 Ilanz,

25. Krankenkasse Zeneggen, Neue Scheune, 3934 Zeneg- gen,

26. Krankenkasse Visperterminen, Wierastrasse, 3932 Vis- perterminen,

27. Caisse-maladie de la Vallée d'Entremont société coopérative, Place centrale, Postfach 13, 1937 Orsières,

28. Krankenkasse Institut Ingenbohl, Klosterstrasse 10, 6440 Brunnen,

29. Auxilia Assurance-maladie SA, Case postale 7, 1941 Vollèges, übernommen von der Beschwerdeführerin 40,

30. Stiftung Krankenkasse Wädenswil, Schönenbergstrasse 28, 8820 Wädenswil,

31. Krankenkasse Birchmeier, Hauptstrasse 22, 5444 Kün- ten,

32. kmu-Krankenversicherung, Bachtelstrasse 5, 8400 Win- terthur,

33. Krankenkasse Stoffel Mels, Bahnhofstrasse 63, 8887 Mels,

34. Krankenkasse Simplon, 3907 Simplon Dorf,

35. SWICA Gesundheitsorganisation Generaldirektion, Rö- merstrasse 38, 8401 Winterthur,

36. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung, Militärstrasse 36, Postfach, 8021 Zürich,

37. rhenusana, Heinrich-Wild-Strasse 210, Postfach, 9435 Heerbrugg,

38. Mutuel Assurance Maladie SA, Rue du Nord 5, 1920 Mar- tigny,

39. AMB Assurance-maladie et accidents, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

40. INTRAS Assurances-maladie SA, Rue Blavignac 10, 1227 Carouge GE,

41. PHILOS Assurance Maladie SA Groupe Mutuel, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,

42. Agrisano Krankenkasse AG, Laurstrasse 10, 5201 Brugg AG,

43. Innova Versicherungen, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184, 3073 Gümligen,

44. Arcosana AG, Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,

45. Sanagate AG, Tribschenstrasse 21, Postfach 2568, 6002 Luzern, alle vertreten durch tarifsuisse ag, diese vertreten durch lic. iur. Andreas Gafner, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerinnen,

gegen

Verein diespitäler.be, Beschwerdegegner,

Regierungsrat des Kantons Bern, handelnd durch die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Festsetzung des Tarifs 2011 für die stationäre Spitalbe-hand- lung zu Lasten der OKP; Verfügung (Beschluss) des Regierungsrates des Kantons Bern Nr. 2057 vom 7. Dezember 2011.

C-221/2012 Seite 4 Sachverhalt: A. A.a Mit Schreiben vom 10. November 2010 (Vorakten 12/1) teilte der Ver- ein diespitäler.be (nachfolgend auch: diespitäler.be) der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (nachfolgend: GEF) mit, dass die Ver- handlungen über die Baserate für das Jahr 2011 betreffend Leistungsab- geltung nach APDRG (All Patient Diagnosis Related Groups) bei stationä- ren Akutpatienten der öffentlichen Spitäler des Kantons Bern (ohne Insel- spital) im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) gescheitert seien. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2010 (Vorakten 12/2) bestätigte der Verein santésuisse (nachfolgend: santésuisse) gegenüber der GEF das Scheitern der Verhandlungen und beantragte gleichzeitig die Festsetzung einer provisorischen Baserate von Fr. 4'079.-. Diespitäler.be reichten dem Regierungsrat des Kantons Bern (nachfolgend auch: Regie- rungsrat) mit Schreiben vom 20. Dezember 2010 (Vorakten 12/20) den Festsetzungsantrag für die definitive Baserate ein und beantragten die ent- sprechende Festsetzung einer provisorischen Baserate von Fr. 4'273.- für die Dauer des Festsetzungsverfahrens. Nach Einholung der Stellungnah- men zu den Anträgen der Gegenseite (Vorakten 11/21 f.) setzte das Spital- amt der GEF mit Zwischenverfügung vom 20. Januar 2011 (Vorakten 10/30) bis zum Vorliegen des durch den Regierungsrat definitiv festgesetz- ten Tarifs eine provisorische Baserate von Fr. 4'240.- ab dem 1. Januar 2011 für die öffentlichen Spitäler des Kantons Bern (ohne Inselspital) fest. A.b Die GEF holte beim Verein diespitäler.be die detaillierten Kostenbe- rechnungsgrundlagen der einzelnen Spitäler ein und forderte die santésuisse auf, ihr begründetes Gesuch zur definitiven Festsetzung des Tarifs einzureichen (Vorakten 11/21). Zudem unterbreitete die GEF der Preisüberwachung (nachfolgend: PUE) die Tarifberechnungsunterlagen der Parteien sowie die eigenen Berechnungen zur Stellungnahme (Vorak- ten 7/167). In der Folge lagen hinsichtlich des Tarifs für das Jahr 2011 zur Vergütung der stationären Behandlung in den öffentlich subventionierten Spitälern des Kantons Bern (ohne Inselspital) im Rahmen der OKP die fol- genden Anträge bzw. Empfehlungen vor: A.b.a Diespitäler.ch beantragten am 20. Dezember 2010 (Vorakten 12/20), es sei eine APDRG-Pauschale für das Jahr 2011 von Fr. 4'273.- festzuset- zen, basierend auf einer Baserate von Fr. 8'903.- bei einem Kostende-

C-221/2012 Seite 5 ckungsgrad von 48%. Sie stützten sich dabei auf den Median als lagebe- stimmten Mittelwert sowie gesamtschweizerische wie auch kantonsinterne Vergleiche mit Spitälern, die nach DRG abrechnen (Vorakten 12/16 f.). A.b.b Santésuisse stellte in ihrem nachgereichten begründeten Gesuch vom 26. Januar 2011 (Vorakten 8/165) den Antrag, ab dem 1. Januar 2011 sei eine Baserate nach APDRG von Fr. 4'079.- bei einem Kostendeckungs- grad von 48% festzusetzen. Santésuisse liess bei dem von ihr durchge- führten nationalen Benchmarkingverfahren die Akutspitäler des Vereins diespitäler.ch unberücksichtigt mit der Begründung, diese würden gegen- über der OKP erst seit 1. Januar 2010 nach APDRG abrechnen, die einge- reichten Kosten- und Leistungsdaten für die Tarifberechnung 2011 würden aber aus dem Jahr 2009 stammen. Santésuisse stellte gemäss ihren Er- läuterungen nicht auf das arithmetische Mittel bzw. den Mittelwert ab, son- dern auf den Median als denjenigen Wert, der in der Mitte steht, wenn die Kosten pro Fall bei einer Fallschwere von 1.0 der Grösse nach geordnet sind. Nach Bestimmung des Medians gewichtete santésuisse die Kosten pro Spital mit den ausgewiesenen Fallschweren und Fallzahlen und errech- nete auf diese Weise eine gewichtete Baserate von Fr. 8'498.- bei einem Kostendeckungsgrad von 100%. A.b.c Die PUE empfahl in ihrem Schreiben vom 12. Mai 2011 (Vorakten 6/169 f.), für das Jahr 2011 sei für die Vergütung der stationären Leistungen in den öffentlich subventionierten Spitälern des Kantons Bern höchstens eine Baserate von Fr. 4'055.- (48% von Fr. 8'499.-) zu Lasten der sozialen Krankenversicherung festzusetzen. Nach Ansicht der PUE arbeiten die öf- fentlich subventionierten Spitäler des Kantons Bern zu wenig wirtschaftlich, weshalb ein Vergleich mit den öffentlichen Tessiner Spitälern (Ente Ospe- daliero Cantonale [nachfolgend: EOC]) als der zurzeit günstigsten (mit dem APDRG-System abrechnenden) Vertragsgemeinschaft vorzunehmen und dabei eine Toleranzmarge von 4% zu berücksichtigen sei (Vorakten 6/170). A.b.d Während diespitäler.be daraufhin in ihrer Stellungnahme vom 3. Juni 2011 (Vorakten 4/181 ff.) am beantragten Tarif festhielten und einen inter- kantonalen Vergleich ablehnten, unterstützte santésuisse mit Schreiben vom 7. Juni 2011 (Vorakten 4/178 ff.) alternativ zu ihrem Festsetzungsan- trag die Empfehlungen der PUE. A.b.e Die GEF unterbreitete der PUE mit Brief vom 25. Mai 2011 (Vorakten 5/173 ff.) sodann Ergänzungsfragen, welche namentlich die von der PUE bemängelten Tarifberechnungsgrundlagen der öffentlich subventionierten

C-221/2012 Seite 6 Spitäler, die Basis der von der PUE vorgenommenen Wirtschaftsbeurtei- lung sowie die dem interkantonalen Vergleich zugrunde liegenden Unterla- gen betrafen. In ihrem Antwortschreiben vom 20. Juni 2011 (Vorakten 3/198 ff.) machte die PUE Ausführungen zu den ihr vorgelegten Unterla- gen, bekräftigte die Notwendigkeit eines interkantonalen Benchmarkings unter Hinweis auf den beiliegenden Genehmigungsbeschluss des Kantons Tessin zu den Tarifen des EOC (Vorakten 3/185 ff.) und verwies den Kanton Bern hinsichtlich weiterer Daten an andere Spitäler, Kantone oder Behör- den. A.b.f Diespitäler.be äusserten sich in ihrer Stellungnahme vom 5. Juli 2011 (Vorakten 2/204 ff.) zu der kritisierten Transparenz der Unterlagen, welche auf einer unterschiedlichen Interpretation beruhe, und zu der Wirtschaft- lichkeitsprüfung der PUE, die methodisch und argumentativ nicht realis- tisch sei, so dass die herangezogene EOC-Baserate willkürlich sei. Santésuisse unterstützte in ihrem Schreiben vom 7. Juli 2011 (Vorakten 2/209 f.) nach wie vor die Ausführungen der PUE und damit die Anwendung eines interkantonalen Benchmarkingverfahrens. A.c Mit Verfügung (Beschluss) Nr. 2057 des Regierungsrates des Kantons Bern vom 7. Dezember 2011 (Poststempel: 13. Dezember 2011; BVGer- act. 1/2) wurde das Gesuch des Vereins diespitäler.be vom 20. Dezember 2010 gutgeheissen und das Gesuch von santésuisse vom 26. Januar 2011 teilweise gutgeheissen (Ziff. 1). Die Baserate zur Vergütung der stationären Behandlung in den öffentlich subventionierten Spitälern des Kantons Bern (ohne Inselspital) im Rahmen der OKP wurde für das Jahr 2011 auf Fr. 4'273.- festgesetzt (Ziff. 2). Laut Beschluss (Ziff. 3) sind mit der Baserate gemäss Ziff. 2 alle Leistungen während des Spitalaufenthalts abgegolten, welche eine Pflichtleistung gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG darstellen, und an- zuwenden sind die Kostengewichte der Version 6.0, die Regeln von TAR APDRG Version 2009 und der für das Jahr 2011 gültige APDRG Grouper der Firma 3M. Der Regierungsrat führte in seiner Begründung im Wesentlichen aus, dass der Empfehlung der PUE nicht zu folgen sei, weil die Berner Spitäler nicht mit den Tessiner Spitälern vergleichbar seien. Er vermöge solche interkan- tonalen Vergleiche aufgrund fehlender Unterlagen nicht abschliessend zu prüfen. Die von den Tarifpartnern angewandten Benchmarkings könne er aufgrund der fehlenden Transparenz ebenso wenig prüfen. Deshalb habe er ein innerkantonales Benchmarking vorgenommen. Im Anhang zum Re-

C-221/2012 Seite 7 gierungsratsbeschluss werden die Berechnungen aufgezeigt, welche zu je- dem einzelnen Spital vorgenommen wurden und Grundlage für die – auf den Fallkosten des günstigsten Spitals (SRO AG) basierende und unter Berücksichtigung einer Toleranzmarge von 2% errechnete – Baserate von Fr. 4'319.- bildeten, die einem Kostendeckungsgrad von 48% entspricht und gemäss dem Antrag der Spitäler schliesslich auf Fr. 4'273.- festgesetzt wurde. B. B.a Die CSS Krankenversicherung AG und 44 weitere Krankenversiche- rungen (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen), alle vertreten durch ta- rifsuisse ag (nachfolgend: tarifsuisse), diese wiederum vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Gafner, erhoben mit Eingabe vom 12. Januar 2012 (BVGer-act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Eingang: 13. Januar 2012) und stellten die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Verfügung 2057 des Regierungsrates des Kantons Bern vom 7. Dezem- ber 2011 sei aufzuheben.
2. Der Tarif für die stationäre Behandlung zu Lasten der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung in den akutsomatischen öffentlich subventionierten Spitälern des Kantons Bern (ohne Inselspital) sei für die Zeit ab 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 folgendermassen festzusetzen: 2.1 SRO AG: Baserate maximal CHF 4'079.-, eventuell CHF 4'055.- FMI AG: Baserate maximal CHF 4'079.-, eventuell CHF 4'055.- SZB AG: Baserate maximal CHF 4'079.-, eventuell CHF 4'055.- SNB AG: Baserate maximal CHF 4'079.-, eventuell CHF 4'055.- HJB AG: Baserate maximal CHF 4'079.-, eventuell CHF 4'055.- STS AG: Baserate maximal CHF 4'079.-, eventuell CHF 4'055.- RSE AG: Baserate maximal CHF 4'079.-, eventuell CHF 4'055.- 2.2 Die Gruppierung habe auf der Basis der Cost Weights (CW) 6.0 zu erfolgen; Basis der Abrechnung seien die Regeln von TAR APPRG 2009.
3. Für die Dauer des Verfahrens seien provisorisch – aus Praktikabilitätsgrün- den – weiterhin die vom Regierungsrat des Kantons Bern mit Verfügung vom
4. Januar 2011 provisorisch festgesetzten Tarife (Baserate CHF 4'240.-) festzusetzen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

C-221/2012 Seite 8 Die Beschwerdeführerinnen wiesen in ihrer Beschwerde darauf hin, dass über den Kostendeckungsgrad von 48% Einigkeit bestehe, weshalb dieser nicht Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde bilde. Weiter beton- ten sie, dass die Berechnungen der Baserates im vorliegenden Beschwer- deverfahren vernachlässigt werden könnten, weil der Schwerpunkt hier eindeutig bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung liege. Die Beschwerdeführerin- nen machten diesbezüglich im Wesentlichen geltend, dass weder die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch die Datenqualität der Tarifstruktur einem interkantonalen Benchmarkingverfahren mit der Version 6.0 der APDRG im Wege stehe. Vielmehr sei im Lichte der Art. 32 und 49 KVG unabdingbar, dass die betroffenen Berner Spitäler mit ausser- kantonalen kostengünstigeren Spitälern verglichen würden. Die Verhält- nisse in den Kantonen Bern und Tessin seien durchaus vergleichbar. Die Beschwerdeführerinnen schlossen sich daher der Empfehlung der PUE im Sinne eines Eventualbegehrens an. Für die Dauer des Verfahrens soll ge- mäss den Beschwerdeführerinnen aus Praktikabilitätsgründen aber der (zwar zu hoch) festgesetzte provisorische Tarif von Fr. 4'240.- weitergelten. B.b Mit Schreiben vom 24. Januar 2012 (BVGer-act. 2) teilte Rechtsanwalt Andreas Gafner dem Bundesverwaltungsgericht namens und im Auftrag der Visana, sana24 und vivacare mit, dass die Beschwerde vom 12. Januar 2012, soweit diese drei Krankenversicherer betreffend, zurückgezogen werde. Mit Abschreibungsentscheid vom 28. Februar 2012 (Verfahrens- nummer C-1060/2012) wurde folglich das von den Visana Versicherungen AG, der sana24 AG und der vivacare AG eingeleitete Beschwerdeverfah- ren zufolge Rückzugs als gegenstandslos geworden abgeschrieben. B.c Den mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2012 (BVGer-act. 3) er- hobenen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- leisteten die Beschwerdeführe- rinnen am 22. Februar 2012 (BVGer-act. 6). B.d In seiner Beschwerdeantwort vom 11. April 2012 (BVGer-act. 8) bean- tragte der Verein diespitäler.be (nachfolgend: Beschwerdegegner) sinnge- mäss die Abweisung der Beschwerde. Zunächst betonte er, dass der von ihm beantragte Tarif auf einer Kostenberechnung beruhe, welche nach ei- nem einheitlichen, für die Spitäler anerkannten System erfolge, und im Üb- rigen nicht bestritten sei. Hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsprüfung kriti- sierte der Beschwerdegegner zusammengefasst, dass sowohl die PUE als auch die Beschwerdeführerinnen sich beim Benchmarking der Baserate auf den EOC stützten, ohne sich mit der Spitalplanung im Kanton Tessin

C-221/2012 Seite 9 sowie den Leistungsaufträgen auseinanderzusetzen. Sodann wies er da- rauf hin, dass die Kostenbasis schweizweit nicht einheitlich erfasst werde. Insgesamt bestritt der Beschwerdegegner die von den Beschwerdeführe- rinnen behauptete unwirtschaftliche Leistungserbringung. B.e Der Regierungsrat des Kantons Bern (nachfolgend: Vorinstanz), ver- treten durch die GEF, schloss in seiner Vernehmlassung vom 16. April 2012 (BVGer-act. 9) ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde unter Kosten- folge. Die Vorinstanz machte geltend, dass die von ihr angewandte Me- thode des Betriebsvergleichs eine aussagekräftige Beurteilung der Wirt- schaftlichkeit zulasse. Es ergebe sich weder aus Gesetz noch Rechtspre- chung eine Pflicht zur Durchführung eines interkantonalen Betriebsver- gleichs. Die angefochtene Verfügung entspreche insbesondere der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Schliesslich befürwortete auch die Vo- rinstanz, dass für noch nicht in Rechnung gestellte Leistungen aus dem Jahre 2011 weiterhin die provisorische Baserate von Fr. 4'240.- verwendet wird. B.f Die PUE hielt in der Stellungnahme vom 31. August 2012 (BVGer- act. 12) an ihrer Empfehlung vom 12. Mai 2011 (Vorakten 6/169 ff.) fest und erneuerte ihre dort dargelegten Argumente sowie ihre im Schreiben vom 20. Juni 2011 enthaltenen Überlegungen (Vorakten 3/198 ff.). Den von der Vorinstanz festgesetzten Tarif erachtete die PUE als missbräuchlich im Sinne des PüG und KVG. B.g Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) hielt in seiner Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 (BVGer-act. 14) dafür, die Beschwerde sei in dem Sinne gutzuheissen, dass die Baserate für die Vergütung der stationären Behandlung in den öffentlich subventionierten Spitälern des Kantons Bern (ohne Inselspital) im Rahmen der OKP auf Fr. 4'079.- festzusetzen sei. Ins- besondere führte das BAG aus, dass beim Vergleich der Fallkosten im Rahmen der Fallpauschalen APDRG die Typologie des Spitals in Zusam- menhang mit seiner Struktur wenigstens kurzfristig zu beachten sei. Das BAG legte weiter dar, weshalb die von der Vorinstanz zitierte Rechtspre- chung als Argument gegen einen interkantonalen Vergleich von leistungs- bezogenen Fallpauschalen nicht zutreffend sei, und erachtete die Rüge der Beschwerdeführerinnen als fundiert. Es wies schliesslich darauf hin, dass die von den Beschwerdeführerinnen beantragte Baserate von Fr. 4'079.- nahezu auf dem Niveau des höchsten bzw. zweithöchsten Benchmarks sei und deshalb zu keiner zu tiefen Baserate-Festsetzung führe.

C-221/2012 Seite 10 B.h Mit Zwischenverfügung vom 10. Januar 2013 (BVGer-act. 16) verfügte das Bundesverwaltungsgericht, für die Zeit ab 1. Januar 2011 bis zu sei- nem Urteil in der vorliegenden Sache werde für die stationäre Behandlung in den öffentlich subventionierten Spitälern des Kantons Bern (ohne Insel- spital) im Rahmen der OKP die Baserate auf Fr. 4'240.- festgesetzt (Ziff. 1). Gemäss Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts werden – entspre- chend Ziff. 3 des angefochtenen Beschlusses – mit dieser Baserate alle Leistungen während des Spitalaufenthaltes abgegolten, welche eine Pflichtleistung gemäss Art. 49 Abs. 1 KVG darstellen, und es werden die Kostengewichte der Version 6.0, die Regeln von TAR APDRG Version 2009 und der für das Jahr 2011 gültige APDRG Grouper der Firma 3M ange- wandt (Ziff. 2). B.i Die Beschwerdeführerinnen hielten in ihren Schlussbemerkungen vom 6. Februar 2013 (BVGer-act. 20/1) an den in der Beschwerdeschrift gestell- ten Rechtsbegehren vollumfänglich fest und stützten sich auf die Stellung- nahmen des BAG und der PUE. Abschliessend rekapitulierten sie, dass die vorinstanzliche Wirtschaftlichkeitsprüfung die Vorgaben des KVG in keiner Weise berücksichtige, keinen strengeren Massstab anwende und sogar ein Spital (SRO AG) entgegen der ständigen Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts über die anrechenbaren Kosten anhebe. B.j Der Beschwerdegegner liess sich innert der ihm mit Verfügung vom 4. Januar 2013 gewährten Frist für Schlussbemerkungen nicht vernehmen. B.k Die Vorinstanz erneuerte in ihren Schlussbemerkungen vom 7. Feb- ruar 2013 (BVGer-act. 21) den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Sie hielt zusammenfassend fest, sie habe den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig festgestellt und die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beachtet. B.l Mit Verfügung vom 14. März 2013 (BVGer-act. 22) schloss der Instruk- tionsrichter den Schriftenwechsel, wobei weitere Instruktionsmassnahmen vorbehalten blieben.

C. Auf die weiteren Vorbringen der Beteiligten und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfol- genden Erwägungen eingegangen.

C-221/2012 Seite 11

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kan- tonsregierungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde geführt werden. Der angefochtene Beschluss Nr. 2057 des Re- gierungsrates des Kantons Bern vom 7. Dezember 2011 wurde gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist des- halb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). 2. 2.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah- rensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt allfälliger (hier nicht einschlägiger) spezialge- setzlicher Übergangsbestimmungen. Das Beschwerdeverfahren richtet sich dementsprechend nach Art. 53 KVG in der seit dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung. 2.2 Demgegenüber sind in materiellrechtlicher Hinsicht in der Regel dieje- nigen Bestimmungen anwendbar, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfol- gen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3; 129 V 1 E. 1.2). Vorliegend ist der Beschluss des Regierungsrates vom 7. Dezember 2011 angefochten, welcher die Spitaltarife vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2011 festlegt. Es sind daher die materiellrechtlichen Bestimmungen (ins- besondere das KVG, die KVV [SR 832.102] und die Verordnung vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung [VKL, SR 832.104]) anwendbar, wie sie am 1. Januar 2011 galten. Seit dem 1. Ja- nuar 2009 steht zwar eine neue Fassung von Art. 49 KVG in Kraft, die je- doch Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezem- ber 2007 (Spitalfinanzierung) zufolge erst ab dem 1. Januar 2012 ange- wandt wird. Der angefochtene Entscheid ist daher im Lichte des Art. 49 KVG, in der Fassung vom 18. März 1994 (AS 1995 1328), zu beurteilen (vgl. Abs. 4 der erwähnten Übergangsbestimmungen; GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2010, Art. 49 Rz. 1; Urteil des BVGer C-4961/2010 vom 18. September 2013 E. 1.1.2 m.w.H. und

C-221/2012 Seite 12 auch zum Folgenden). Gleiches gilt für die VKL, die aufgrund der KVG- Revision zur Spitalfinanzierung ebenfalls auf den 1. Januar 2009 geändert wurde. Die Anwendung der revidierten VKL würde voraussetzen, dass der Tarif bereits nach den Grundsätzen des seit dem 1. Januar 2009 in Kraft stehenden Art. 49 KVG festzusetzen wäre, was vorliegend – wie gesagt – nicht der Fall ist. Dementsprechend ist auch bei der VKL auf die bis Ende Dezember 2008 gültige Fassung (AS 2002 2835) abzustellen. 3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen von Art. 53 Abs. 2 KVG. Da sich diesem keine entspre- chende gegenteilige Aussage entnehmen lässt, gilt auch in Beschwerde- verfahren der in Art. 12 VwVG verankerte Grundsatz, wonach das Bundes- verwaltungsgericht den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat und nicht an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 1.49). 4. 4.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenom- men oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwür- diges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Diese drei Voraussetzungen zur Beschwerdebefugnis müssen kumulativ erfüllt sein (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.60). 4.2 Santésuisse verfügt gemäss Art. 16 ihrer Statuten vom 24. Juni 2011 bei gerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Auseinandersetzungen von Vertrags- oder Tarifdifferenzen die notwendigen Vollmachten ihrer Mitglie- der in Prozess- und Verwaltungsverfahren (http://www.santesuisse.ch > santésuisse > Über uns > Statuten, abgerufen am 20.11.2014). Daraus und gestützt auf die Rechtsprechung (vgl. Urteil des BGer 2C_856/2011 vom 18. Januar 2012 E. 1.1 m.w.H. sowie Urteil des BVGer C-1627/2012 vom 20. November 2014 E. 1.3.1) ist unbestrittenermassen davon auszugehen, dass die im Rubrum aufgeführten Krankenversicherungen im vorinstanzli- chen Verfahren durch santésuisse vertreten wurden und somit vor der Vo- rinstanz am Verfahren teilnahmen. Nachdem sich die Beschwerdeführerin- nen im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedoch nicht mehr durch

C-221/2012 Seite 13 santésuisse vertreten lassen, ist nicht ausschlaggebend, dass die CSS Kranken-Versicherung AG (Beschwerdeführerin 1), die INTRAS As- surance-maladie SA (Beschwerdeführerin 40), die Arcosana AG (Be- schwerdeführerin 44) sowie die Sanagate AG (Beschwerdeführerin 45) in- zwischen der santésuisse nicht mehr angehören (http://www.santesu- isse.ch > santésuisse > Krankenversicherer > Branchenspiegel, abgerufen am 20.11.2014). Die in der Beschwerdeschrift ebenfalls als Beschwerde- führerinnen aufgeführten Krankenversicherungen Auxilia Assurance-mala- die SA (Beschwerdeführerin 29) und innova Wallis AG (Beschwerdeführe- rin 17) wurden sodann am 2. November 2011 (BVGer-act. 23) bzw. 15. Ja- nuar 2013 (BVGer-act. 24) im entsprechenden Handelsregister gelöscht. Aus den massgeblichen Handelsregisterauszügen ist weiter ersichtlich, dass die Aktiven und Passiven der Auxilia Aussurance-maladie von der IN- TRAS Assurance-maladie SA (BVGer-act. 23) und diejenigen der innova Wallis AG von der innova Krankenversicherung AG (BVGer-act. 24) über- nommen wurden. Durch diese Transaktionen wurden die ebenfalls als Be- schwerdeführerinnen auftretende INTRAS Assurance-maladie SA (Be- schwerdeführerin 40) und die innova Krankenversicherung AG (Beschwer- deführerin 43) Rechtsnachfolgerinnen der Auxilia Assurance-maladie SA bzw. innova Wallis AG (Art. 22 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 [SR 221.301]; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2008, Art. 6 N. 48 ff.). Sämtliche Be- schwerdeführerinnen haben der tarifsuisse eine Generalvollmacht erteilt, welche diese unter anderem zur Vertretung im vorliegenden Verfahren be- rechtigt (Beilagen zu BVGer-act. 5). Tarifsuisse ihrerseits bevollmächtigte in dieser Streitsache Rechtsanwalt Andreas Gafner zu ihrer Vertretung (BVGer-act. 1/1). Die Beschwerdeführerinnen sind als (von santésuisse vertretene) primäre Adressatinnen durch den angefochtenen Beschluss besonders berührt und haben insoweit an dessen Aufhebung bzw. Abän- derung ein schutzwürdiges Interesse (vgl. Art. 48 VwVG). Sie sind daher zur Beschwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Be- schwerde ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerinnen können im Rahmen des Beschwerdever- fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän- dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange- messenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).

C-221/2012 Seite 14 5.2 Tariffestsetzungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG sind vom Bundesver- waltungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (im Unterschied zu Be- schlüssen über die Spitalplanung; vgl. Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG; Art. 49 VwVG; BVGE 2010/24 E. 5.1). 5.3 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel- raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent- scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre- ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun- desverwaltungsgericht darf demzufolge sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (vgl. BGE 126 V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch ste- hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü- fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kog- nitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht – das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab- weicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein be- sonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3; 135 II 296 E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3 m.H.; BVGE 2014/3 E. 1.4.1; 2010/25 E. 2.4.1 m.w.H.). Dies gilt jedenfalls, soweit die Vorinstanz die für den Entscheid wesentli- chen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 139 II 185 E. 9.3; 138 II 77 E. 6.4). 5.4 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten, dass die Kantonsregierung die Preisüberwachung zunächst anhören (vgl. Art. 14 Abs. 1 PüG [SR 942.20]) und zudem begründen muss, wenn sie deren Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtsprechung des Bundesrates kam den Empfehlungen der Preisüberwachung ein besonde- res Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stellungnahme bundes- weit einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setze (vgl. Kranken- und Unfallversicherung: Rechtsprechung und Verwaltungspraxis [RKUV] 1997 KV 16 S. 343 E. 4.6). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich praxisgemäss dann eine Zurückhaltung, wenn der Entscheid der Vo- rinstanz mit den Empfehlungen der Preisüberwachung übereinstimmt (BVGE 2014/3 E. 1.4.2; 2010/25 E. 2.4.2; 2012/18 E. 5.4). Weicht die Kan- tonsregierung hingegen von den Empfehlungen der Preisüberwachung ab,

C-221/2012 Seite 15 kommt weder der Ansicht der Preisüberwachung noch derjenigen der Vo- rinstanz generell ein Vorrang zu (BVGE 2014/3 E. 1.4.2; 2010/25 E. 2.4; Urteil des BVGer C-7967/2008 vom 13. Dezember 2010 E. 2.4.2, teilweise publiziert in BVGE 2010/62; vgl. auch STAFFELBACH/ENDRASS, Der Ermes- sensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestsetzungsverfahrens nach Art. 47 i.V.m. Art. 53 KVG, 2006, Rz. 231). Nach dem Willen des Ge- setzgebers obliegt es trotz Anhörungs- und Begründungspflicht gemäss Art. 14 PüG der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zustand den Tarif festzusetzen (vgl. auch RKUV 2004 KV 265 S. 2 E. 2.4; RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspolitische Preisüberwachung, in: Schweizerisches Bundes- verwaltungsrecht, Band XI, 2. Aufl. 2007, N. 113). Das Gericht hat in diesen Fällen namentlich zu prüfen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvoll- ziehbarer Weise begründet hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen auch der weiteren Verfahrensbeteiligten der freien Be- weiswürdigung beziehungsweise Beurteilung durch das Bundesverwal- tungsgericht (BVGE 2014/3 E. 1.4.2; 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3). 6. 6.1 Die OKP übernimmt nach Art. 24 KVG die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25-31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32-34 KVG festge- legten Voraussetzungen. Laut Art. 43 Abs. 4 KVG werden Tarife und Preise in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen Behörde festgesetzt; dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten. Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine qualitativ hochste- hende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung zu möglichst güns- tigen Kosten erreicht wird (Art. 43 Abs. 6 KVG). Parteien eines Tarifvertrags sind einzelne oder mehrere Leistungserbringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Versicherer oder deren Verbände andererseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). 6.2 Der Anwendungsfall der in Art. 43 Abs. 4 KVG vorgesehenen hoheitli- chen Festsetzung eines Tarifs ist in Art. 47 Abs. 1 KVG geregelt. Demnach setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest, wenn zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zu- stande kommt. Mit anderen Worten gilt das Verhandlungsprimat. Durch die Regelung, wonach eine hoheitliche Festsetzung erfolgt, falls sich Leis- tungserbringer und Versicherer nicht vertraglich einigen können, wird ver- hindert, dass sich ein Tarifpartner seiner Leistungspflicht entziehen kann.

C-221/2012 Seite 16 Unabdingbare Voraussetzung für ein behördliches Einschreiten sind je- doch gescheiterte Vertragsverhandlungen oder mindestens eine vorhan- den gewesene Verhandlungsgelegenheit (THOMAS BRUMANN, Tarif- und Ta- rifstrukturverträge im Krankenversicherungsrecht, Hamburg 2012, [Diss. Bern 2011], S. 97 m.w.H.; EVA DRUEY JOST, Das Prinzip betriebswirt- schaftlicher Tarifbemessung im KVG, in: Jusletter 19. August 2013, Rz. 1). Die Bestimmung, wonach die Kantonsregierung bei der Genehmigung von Tarifverträgen zu prüfen hat, ob diese mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit im Einklang stehen (Art. 46 Abs. 4 KVG), gilt gemäss Rechtsprechung auch bei der Tariffestsetzung im vertragslosen Zustand nach Art. 47 KVG (BVGE 2010/24 E. 4.3 m.w.H.). 6.3 Gemäss Art. 59c Abs. 1 KVV hat die Genehmigungsbehörde zu prüfen, ob der Tarifvertrag namentlich den folgenden Grundsätzen entspricht: Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leistung decken (Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leistungs- erbringung erforderlichen Kosten decken (Bst. b). Ein Wechsel des Tarif- modells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Nach Art. 59c Abs. 2 KVV müssen die Vertragsparteien die Tarife regelmässig überprüfen und anpassen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Abs. 1 Bst. a und b nicht mehr gewährleistet ist. Die zuständigen Behörden sind über die Re- sultate der Überprüfungen zu informieren. Laut Art. 59c Abs. 3 KVV wendet die zuständige Behörde die Abs. 1 und 2 bei Tariffestsetzungen nach den Art. 43 Abs. 5, Art. 47 oder Art. 48 KVG sinngemäss an. 6.4 Die besonderen Grundsätze betreffend Tarifverträge mit Spitälern wer- den in Art. 49 KVG geregelt. Jene sind auch von der Kantonsregierung zu beachten, wenn sie den Tarif hoheitlich festsetzt (Urteile des BVGer C- 2142/2010 vom 21. September 2011 E. 3.4; C-7967/2008 vom 13. Dezem- ber 2010 [nicht in BVGE 2010/62 publizierte] E. 4.8.5). 6.4.1 Nach Art. 49 Abs. 1 KVG (in der hier massgeblichen Fassung, vgl. E. 2.2) vereinbaren die Vertragsparteien für die Vergütung der stationären Be- handlung einschliesslich Aufenthalt in einem Spital (im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG) Pauschalen. Diese decken für Kantonseinwohner und -ein- wohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50% der anrechenbaren Kosten je Patient oder Patientin oder je Versichertengruppe in der allgemeinen Abteilung. Die anrechenbaren Kosten werden bei Vertragsabschluss ermittelt. Betriebskostenanteile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und Forschung werden nicht angerechnet.

C-221/2012 Seite 17 6.4.2 Die Spitäler ermitteln ihre Kosten und erfassen ihre Leistungen nach einheitlicher Methode; sie führen hierzu eine Kostenstellenrechnung und eine Leistungsstatistik. Die Kantonsregierung und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen. Der Bundesrat erlässt die nötigen Best- immungen (Art. 49 Abs. 6 KVG). Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit dem Erlass der VKL nachgekommen. In dieser wurden die von der Rechtspre- chung entwickelten Grundsätze zur Nachvollziehbarkeit der Kosten über- nommen (Urteil des BVGer C-7967/2008 [nicht in BVGE 2010/62 publi- zierte] E. 4.8.7.1 m.H.). Die VKL regelt die einheitliche Ermittlung der Kos- ten und Erfassung der Leistungen im Spital- und Pflegeheimbereich (Art. 1 Abs. 1 VKL) und gilt für die nach Art. 39 KVG zugelassenen Spitäler und Pflegeheime (Art. 1 Abs. 2 VKL; vgl. – auch zum Folgenden – BVGE 2012/18 E. 16.4 m.w.H.). 6.4.2.1 Die Ermittlung der Kosten und die Erfassung der Leistungen muss gemäss Art. 2 Abs. 1 VKL so erfolgen, dass damit unter anderem die Grundlagen geschaffen werden für die Unterscheidung der Leistungen und der Kosten zwischen der stationären, teilstationären, ambulanten und Langzeitbehandlung (Bst. a), für die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der OKP in der stationären, teilstationären, ambulanten Behand- lung und bei Langzeitbehandlung im Spital (Bst. b-e), für die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der Krankenpflege bei Langzeitbehandlung im Spital (Bst. f) und für die Ausscheidung der nicht anrechenbaren Kosten der OKP in der stationären Behandlung im Spital (Bst. g). 6.4.2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 2 VKL soll die Unterscheidung und Bestimmung der in Abs. 1 genannten Kosten und Leistungen namentlich erlauben: die Bildung von Kennzahlen (Bst. a), Betriebsvergleiche auf regionaler, kanto- naler und überkantonaler Ebene zur Beurteilung von Kosten und Leistun- gen (Bst. b), die Berechnung der Tarife (Bst. c), die Berechnung von Glo- balbudgets (Bst. d), die Aufstellung von kantonalen Planungen (Bst. e), die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit der Leistungserbringung (Bst. f) sowie die Überprüfung der Kostenentwicklung und des Kostenni- veaus (Bst. g). 6.4.2.3 Nach Art. 9 VKL müssen Spitäler und Pflegeheime eine Kosten- rechnung führen, in der die Kosten nach dem Leistungsort und dem Leis- tungsbezug sachgerecht ausgewiesen werden (Abs. 1). Die Kostenrech- nung muss insbesondere die Elemente Kostenarten, Kostenstellen, Kos- tenträger und die Leistungserfassung umfassen (Abs. 2). Sie muss den

C-221/2012 Seite 18 sachgerechten Ausweis der Kosten für die Leistungen erlauben. Die Kos- ten sind den Leistungen in geeigneter Form zuzuordnen (Abs. 3). Das Eid- genössische Departement des Innern kann nähere Bestimmungen über die technische Ausgestaltung der Kostenrechnung erlassen. Es hört dabei die Kantone, Leistungserbringer und Versicherer an (Abs. 6). 6.4.2.4 Art. 10 VKL verpflichtet die Spitäler, eine Finanzbuchhaltung zu füh- ren. Grundlage ist die Nomenklatur des Kontenrahmens von "H+ Die Spi- täler der Schweiz" (unveränderte Ausgabe 1999) (Abs. 1). Die Spitäler müssen die Kosten der Kostenstellen nach der Nomenklatur des Leis- tungsangebots der nach dem Anhang zur Verordnung vom 30. Juni 1993 über die Durchführung von statistischen Erhebungen des Bundes durch- geführten Krankenhausstatistik ermitteln (Abs. 2). Zur Ermittlung der Kos- ten für Anlagenutzung ist eine Anlagebuchhaltung zu führen (Abs. 3). Es ist eine Kosten- und Leistungsrechnung zu führen (Abs. 4). 6.4.2.5 Bezüglich Kostendeckungsgrad bleibt zu ergänzen, dass bei unge- nügender Kostentransparenz die Gefahr besteht, dass die Spitalpauscha- len bei öffentlich subventionierten Spitälern mehr als das gesetzlich vorge- sehene Maximum in der Höhe von höchstens 50% der anrechenbaren Kos- ten decken. Die Rechtsprechung hat deshalb den Grad der Kostendeckung (oder Deckungsquote) je nach Kostentransparenz abgestuft (vgl. die Zu- sammenfassung der Rechtsprechung in BVGE 2012/18 E. 16.4; Urteil des BVGer C-4961/2010 E. 7.1.3). Liegt eine gute Kostenstellenrechnung, je- doch keine Kostenträgerrechnung vor, ist der Kostendeckungsgrad auf 46% festzusetzen. Ein Kostendeckungsgrad von 48% kann gewährt wer- den, wenn eine Kostenträgerrechnung und eine Leistungserfassung vor- handen ist, und zwar selbst wenn diese den Anforderungen noch nicht rest- los genügen (BVGE 2010/25 E. 4.1; Urteile des BVGer C-2142/2010 vom 21. September 2011 E. 5.1; C-7967/2008 [nicht in BVGE 2010/62 veröf- fentlichte] E. 5.2, je m.H.). So gewährte der Bundesrat im Fall eines öffent- lichen Spitals, welches über eine – allerdings noch nicht restlos genügende – Kostenträgerrechnung verfügte, eine Deckungsquote von 48% (unveröf- fentlichter Bundesratsentscheid [BRE] vom 2. Juli 2003 [02-16 WS] E. 5.2.2; vgl. auch in RKUV 2005 KV 325 S. 159 ff. [BRE vom 30. Juni 2004] nicht veröffentlichte E. 12.1 m.H.). 6.4.2.6 Basierend auf Vorarbeiten der PUE, des Bundesamtes für Statistik und des BAG hat die PUE im Dezember 2006 unter Geltung des altrechtli- chen Spitalfinanzierungsrechts die PUE-Praxis 2006 veröffentlicht (http://www.preisueberwacher.admin.ch > Themen > Spitäler > Spitaltarife,

C-221/2012 Seite 19 abgerufen am 28.11.2014). Danach erfolgt die Berechnung der standardi- sierten betriebswirtschaftlichen Spitalkosten (SBKo) weitgehend gemäss dem santésuisse-Modell und/oder dem im jeweiligen Kanton verwendeten Spitalmodell unter Berücksichtigung der Bundesratspraxis für die Berech- nung von Spitalpauschalen. Aufgrund der von den Spitälern ausgewiese- nen Kostendaten werden die SBKo bestimmt, d.h. von den ausgewiesenen Kosten werden die Kosten, welche nicht von der Grundversicherung über- nommen werden müssen, ausgeschieden. Die benötigten Korrekturen hängen dabei vom Typ der Kostendaten und ihrem Detaillierungsgrad ab (Ziff. 3.1). 7. Streitig und im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist die Rechtmässig- keit der von der Vorinstanz festgesetzten Spitaltarife für die stationäre Be- handlung von Akutpatienten zu Lasten der OKP in den öffentlichen Spitä- lern des Kantons Bern (ohne Inselspital) vom 1. Januar 2011 bis zum 31. Dezember 2011. Die Beschwerdeführerinnen rügen namentlich, dass die Vorinstanz keinen interkantonalen Wirtschaftlichkeitsvergleich vorge- nommen, sondern sich gemäss Regierungsratsbeschluss auf einen Ver- gleich der "öffentlich subventionierten Spitäler des Kantons Bern (ohne In- selspital)" beschränkt hat. Das Gericht sieht sich daher nicht veranlasst, die Ermittlung der massgebenden standardisierten Kosten zu überprüfen. An dieser Stelle ist jedoch kurz auf die Methode einzugehen, nach welcher vorliegend der festzusetzende Tarif zu ermitteln ist. 7.1 Wie in E. 2.2 dargelegt, sind die revidierten Bestimmungen des KVG betreffend die neue Spitalfinanzierung erst für die Tarifermittlung ab dem 1. Januar 2012 anzuwenden. Der Tarif für das Jahr 2011 ist daher noch nach der altrechtlichen Methode zu ermitteln. Danach werden in einem ersten Schritt die "anrechenbaren Kosten" des Spitals eruiert. Betriebskostenan- teile aus Überkapazität, Investitionskosten sowie Kosten für Lehre und For- schung werden dabei nicht angerechnet (Art. 49 Abs. 1 KVG in der hier massgebenden Fassung; vgl. BVGE 2014/3 E. 2.7.3). Die ermittelten Kos- ten werden ferner um allfällige Normabzüge korrigiert, insbesondere im Fall intransparenter Leistungserfassung und Kostenrechnungen, was zu den standardisierten betriebswirtschaftlichen Kosten führt. In einem zweiten Schritt wird dieses Ergebnis mit anderen Spitälern verglichen, um die Effi- zienz der Leistungserbringung des betreffenden Spitals zu überprüfen bzw. zu plausibilisieren. Im Gegensatz zu dieser altrechtlichen Methode gehen die neurechtlichen Bestimmungen zur Spitalfinanzierung nicht mehr von

C-221/2012 Seite 20 einem Kostenabgeltungsprinzip aus, sondern von einem Preis für gesamt- schweizerisch definierte Leistungen in Form von Fallpauschalen, welche sich an der Entschädigung qualitativ einwandfreier, effizienter und günsti- ger Spitäler orientieren (Art. 49 Abs. 1 KVG in der seit dem 1. Januar 2012 geltenden Fassung; vgl. BVGE 2014/3 E. 2; 2014/36 E. 3). 7.2 Die Vorinstanz hat auf der Basis der von den Spitälern eingereichten Unterlagen grundsätzlich das Spitaltaxmodell angewendet, wie es die PUE benützt (BVGer-act. 1/2 S. 11 Ziff. 5.1.1) und der Praxis des Bundesver- waltungsgerichts entspricht (BVGE 2012/18 E. 8 ff.). Die vorinstanzlichen Berechnungen (BVGer-act. 1/2 S. 10-12 samt Anhang) werden von den Beschwerdeführerinnen als nachvollziehbar bezeichnet mit dem Hinweis, dass die von santésuisse berechneten Baserates – mit einer Ausnahme (HJB AG) – sogar höher wären (BVGer-act. 1 S. 6 f.). Auch der Beschwer- degegner anerkennt die vorinstanzlichen Berechnungen der Tarife und Preise (BVGer-act. 8 S. 2). Seitens der PUE und des BAG werden die ent- sprechenden Berechnungen im Beschwerdeverfahren ebenso wenig kriti- siert (BVGer-act. 12, 14). Die von der Vorinstanz vorgenommenen Berech- nungen der Spitalkosten (Nettobetriebskosten) und ermittelten rechneri- schen Baserates zu 100% gelten somit als unbestritten und sind vom Bun- desverwaltungsgericht daher nicht zu beurteilen. 7.3 Wie bereits erwähnt (E. 6.2), hat die Kantonsregierung den Tarif auch im Einklang mit dem Gesetz und den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit festzusetzen (vgl. Art. 46 Abs. 4 KVG). Der von der Vorinstanz durchgeführte innerkantonale Wirtschaftsvergleich ist vorliegend umstrit- ten.

7.3.1 Der Bundesrat hat hinsichtlich der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach al- tem Spitalfinanzierungsrecht die folgenden Grundsätze entwickelt (RKUV 2002 KV 232 S. 480 ff. E. 16.2.1; RKUV 2005 KV 325 S. 159 ff. E. 11.1; siehe dazu auch BVGE 2010/62 E. 6.6).

7.3.1.1 Es dürfen bei Vergleichen zwischen Spitälern nicht einfach die blos- sen Tarife einander gegenüber gestellt werden, weil damit nicht gewähr- leistet ist, dass Gleiches mit Gleichem verglichen wird und daraus die rich- tigen Schlüsse gezogen werden. Eine taugliche Vergleichsbasis besteht daher nur dann, wenn Kosten einander gegenüber gestellt werden, die auf vergleichbare Leistungen entfallen. In diesem Sinne sind zunächst die mit

C-221/2012 Seite 21 den strittigen Tarifen abgegoltenen Leistungen eines Spitals sowie die da- rauf entfallenden Kosten zu bestimmen und sodann den Leistungen sowie Kosten eines oder mehrerer anderer Spitäler (im Folgenden: Referenzspi- täler) gegenüber zu stellen. Der anhand der Zahlen der Referenzspitäler ermittelte Wert wird als Benchmark (oder auch als Referenzwert oder Ver- gleichswert) bezeichnet, die Methode zur Bestimmung und zum Vergleich der Leistungen und Kosten als Benchmarking und das zu vergleichende Spital als das zu benchmarkende Spital. 7.3.1.2 Aus der Forderung, dass nur Gleiches mit Gleichem verglichen werden darf, folgt nach der Rechtsprechung, dass (1) das zu bench- markende Spital und die Referenzspitäler über dieselben rechnerischen Grundlagen in Form von Kostenstellenrechnungen verfügen müssen. Zu- dem (2) müssen die Leistungen und Kosten des zu benchmarkenden Spi- tals und der Referenzspitäler anhand bestimmter Kriterien fassbar und ver- gleichbar sein (je nach Art des Kostenvergleichs beispielsweise hinsichtlich Versorgungsstufe, Leistungsangebot in Diagnostik und Therapie, Zahl und Art sowie Schweregrad der Fälle oder hinsichtlich Leistungen in Hotelle- rie/Service und Pflege). 7.3.1.3 Wenn die Leistungen vergleichbar sind, so ist zu vermuten, dass auch deren Kosten etwa gleich hoch liegen werden. Falls dies im Einzelfall nicht zutrifft und das zu benchmarkende Spital für die strittigen Leistungen höhere Kosten aufweist als die Referenzspitäler, kann das Spital diese Ver- mutung umstossen, indem es die höheren Kosten stichhaltig begründet. Wenn dies nicht gelingt, so ist anzunehmen, dass die höheren Kosten min- destens teilweise auf einer unwirtschaftlichen Leistungserbringung beru- hen, was mit dem KVG nicht vereinbar und daher beim zu benchmarken- den Spital zu korrigieren ist (Art. 43 Abs. 6 sowie Art. 46 Abs. 4 KVG). 7.3.2 Zur anzuwendenden Methode des Wirtschaftlichkeitsvergleichs äus- sern sich weder das KVG in der hier anwendbaren altrechtlichen Fassung noch die einschlägigen Ausführungsverordnungen. 7.3.2.1 Gemäss der PUE-Praxis 2006 (vgl. BVGE 2010/62 E. 6.6.4, auch zum Folgenden), welche – wie erwähnt (E. 6.4.2.6) – unter Geltung des bisherigen Spitalfinanzierungsrechts veröffentlicht wurde, sind die standar- disierten betriebswirtschaftlichen Kosten des Spitals zu ermitteln und diese einer Wirtschaftlichkeitsprüfung nach dem Betriebsvergleichsmodell des Bundes zu unterziehen. Die Wirtschaftlichkeit ist zu bejahen, wenn die Baserate des zu prüfenden Spitals nicht mehr als max. 5% höher ist als die

C-221/2012 Seite 22 tiefste Baserate einer vergleichbaren inner- oder ausserkantonalen Spital- gruppe. Es ist eine Analyse der Vergleichbarkeit und eine Analyse der Gründe bei grösserer Abweichung vorzunehmen (Ziff. 3.2.2, Bst. C). Die Wirtschaftlichkeitskorrektur erfolgt auf der Basis der Fallkosten einer Gruppe von Referenzspitälern zuzüglich einer Toleranzmarge, welche dem Grad der in einem Vergleich verbleibenden Unsicherheit Rechnung trägt. Ist die beantragte Baserate im Vergleich zur vergleichbaren Gruppe ein- deutig zu hoch, so wird die Baserate des zu prüfenden Spitals maximal 5% über derjenigen der Referenzgruppe festgelegt (Ziff. 3.3). 7.3.2.2 Die Anwendung der Benchmarking-Methode der PUE durch die den Tarif festsetzenden Behörden wurde vom Bundesverwaltungsgericht auf der Grundlage des alten Spitalfinanzierungsrechts als grundsätzlich zu- lässig bezeichnet. Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings darauf hingewiesen, dass die erwähnte PUE-Praxis 2006 nicht unbesehen über- nommen werden könne, wenn Leistungserbringer betroffen seien, welchen das Patientenklassifikationssystem der leistungsbezogenen Fallpauschale APDRG mit der Kostengewichtsversion 5.1 zugrunde gelegen sei. Weiter hat das Gericht festgehalten, dass mit dem APDRG-System und der Kos- tengewichtsversion 5.1 es grundsätzlich möglich sein sollte, die Spitäler intra- und interkantonal direkt zu vergleichen, unabhängig vom Tätigkeits- bereich und der Krankenhaustypologie. Der Schweregrad der Fälle werde mit dem CMI berücksichtigt, indem Spitäler mit überdurchschnittlich kom- plizierten und kostenintensiven Fällen bei gleicher Baserate eine höhere Entschädigung erhielten (BVGE 2010/62 E. 6.9, 6.11). A fortiori müsse dies gelten, wenn – wie vorliegend – mit der jüngeren Kostengewichtsversion 6.0 gearbeitet werde (Urteil des BVGer C-1287/2010 vom 8. Juli 2014 E. 14.3.2). Laut APDRG Suisse ist die Version 6.0 verfeinert worden und überragt die vorangehenden Versionen eindeutig aufgrund der Verbesse- rung der Kodierung, die nun dem Schweregrad der Erkrankungen der Pa- tienten genauer Rechnung trägt: Mehr als 200 zusätzliche Gruppen seien den bestehenden rund 600 Gruppen hinzugefügt worden und die Fallpau- schalen würden die Fälle nun mit hoher Präzision abbilden (http://www.ap- drgsuisse.ch > Verschiedenes > Pressemitteilung vom 31. Mai 2007, ab- gerufen am 5.12.2014). Bei Anwendung der Kostengewichtsversion 5.1 und höher ist gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Toleranzmarge deshalb auf weniger als 5% festzusetzen (BVGE 2010/62 E. 6.11).

C-221/2012 Seite 23 7.3.3 Vorliegend sind sich die Verfahrensparteien nicht einig, wie die alt- rechtliche Wirtschaftlichkeitsprüfung durchzuführen ist. Streitig ist nament- lich, ob ein inner- oder interkantonaler Betriebsvergleich vorzunehmen ist. 7.3.3.1 Die PUE stützte ihre im Vorverfahren (Vorakten 6/168 ff.; 3/198 ff.) abgegebene Empfehlung auf einen interkantonalen Betriebsvergleich. Sie führte dazu aus, das günstigste (öffentlich subventionierte) Spital des Kan- tons Bern (SRO AG) weise immer noch eine sehr hohe Baserate von Fr. 8'706.- auf, weshalb ein interkantonales Benchmarking vorgenommen wer- den müsse. In den meisten Kantonen seien zwischen den Tarifpartnern Verträge abgeschlossen und genehmigt worden, welche Baserates (100%) von knapp Fr. 8'500.- ausweisen würden: Die öffentlichen Spitäler der Kan- tone Obwalden, Uri, Waadtland und Neuenburg würden eine Baserate 100% von Fr. 8'498.- aufweisen und die Baserates der Kantone Nidwalden, Wallis und Tessin würden sogar noch tiefer liegen als Fr. 8'498.-. Die öf- fentlichen Tessiner Spitäler (EOC) als zurzeit günstigste, mit dem APDRG- System abrechnende Vertragsgemeinschaft verrechne im Jahr 2011 eine Baserate von Fr. 3'737.- (Kostendeckungsgrad 46%), so dass die Baserate 100% Fr. 8'124.- betrage. Die PUE wählte folglich den EOC als Benchmark und ging in ihrer Empfehlung von der entsprechenden Baserate aus, wobei sie unter Hinweis auf das zum OKP-Tarif 2008 des Kantonsspitals Uri er- gangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2010 eine Toleranzmarge von 4% berücksichtigte, was schliesslich eine Base- rate von Fr. 8'449.- (100%) bzw. Fr. 4'055.- (48%) ergab. Im Beschwerdeverfahren (BVGer-act. 12) hält die PUE an ihrer Empfeh- lung fest und ergänzt, dass interkantonale Vergleiche mit effizienten Spitä- lern von der PUE immer durchgeführt und von den Rekursinstanzen jeweils gestützt worden seien. Vorliegend sei der Vergleich mit einem vom Kanton Tessin genehmigten Tarif erfolgt, was gemäss der Praxis des Bundesver- waltungsgerichts ebenfalls zulässig sei. 7.3.3.2 Die Vorinstanz wich im angefochtenen Beschluss (BVGer-act. 1/2) von der Empfehlung der PUE ab. Sie führte ein innerkantonales Bench- marking durch, bei welchem die ausgewiesenen Fallkosten (rechnerische Baserate) der öffentlich subventionierten Spitäler des Kantons Bern (fmi ag, RSE AG, SpiNeB AG, SRO AG, STS AG, SZB AG, HJB, ohne Inselspi- tal) miteinander verglichen wurden. Bei diesem innerkantonalen Vergleich wies die SRO AG die tiefsten Fallkosten auf, so dass sie den Benchmark bildete. Unter Einberechnung einer Toleranzmarge von 2% ermittelte die Vorinstanz bei einem Kostendeckungsgrad von 48% einen Benchmarkwert

C-221/2012 Seite 24 von Fr. 4'319.-, den sie im Hinblick auf die Möglichkeit einer Effizienzstei- gerung entsprechend dem Antrag der Berner Spitäler schliesslich auf Fr. 4'273.- festsetzte. Die Vorinstanz erachtete das von ihr vorgenommene in- nerkantonale Benchmarking als richtig, weil rechtsprechungsgemäss die Leistungen dieser Spitäler vergleichbar seien und die Spitäler über die glei- chen rechnerischen Grundlagen verfügen würden (S. 13). Dementspre- chend begründete die Vorinstanz die Abweichung von der Empfehlung der PUE in ihrem Beschluss (S. 14) damit, dass die Berner Spitäler nicht mit den Tessiner Spitälern vergleichbar seien. Bei einer Tariffestsetzung müsse der Regierungsrat den Sachverhalt abklären und prüfen, ob die Vergleich- barkeit gegeben sei. Hierbei würden nicht nur der Leistungsumfang und die rechnerischen kostenbasierten Grundlagen eine Rolle spielen, sondern auch die regionalen bzw. kantonalen Gegebenheiten (z.B. Lohn- und Miet- niveau, geografische Lage und Einzugsgebiet von versorgungsnotwendi- gen Leistungserbringern), da diese sich auf die Kosten auswirken würden. Der Regierungsrat vermöge solche interkantonalen Vergleiche aufgrund fehlender Unterlagen nicht abschliessend zu prüfen. Die PUE habe auf ent- sprechende Nachfrage hin nicht darzulegen vermocht, aufgrund welcher Gesetzesbestimmungen der Kanton Bern von wem die notwendigen Un- terlagen erhalten könne. Weiter würden aufgrund der regionalen und kan- tonalen Gegebenheiten die erwähnten Unterschiede bestehen. Zusam- menfassend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass sie mit der Durchfüh- rung des innerkantonalen Benchmarkings ihrer Pflicht nachkomme, den Sacherhalt von Amtes wegen festzustellen. Zudem sei sie aufgrund des bereits erwähnten Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezem- ber 2010 bzw. Art. 49 Abs. 7 KVG in erster Linie zur Durchführung des Be- triebsvergleichs zuständig. Im Beschwerdeverfahren verneint die Vorinstanz vernehmlassungsweise (BVGer-act. 9) eine aus Gesetz (Art. 46 Abs. 4 KVG) oder Rechtsprechung (insbesondere Urteil des BVGer C-3940/2009 vom 20. Juli 2010) abgelei- tete Pflicht zur Durchführung eines interkantonalen Betriebsvergleichs. Sie führt aus, interkantonale Betriebsvergleiche würden seitens der Vorinstanz nicht grundsätzlich abgelehnt, allerdings müssten die massgeblichen Grundsätze erfüllt sein. Namentlich müssten der Leistungsumfang und die rechnerischen Grundlagen sowie die regionalen bzw. kantonalen Gege- benheiten und die Finanzierung durch die öffentliche Hand in die Beurtei- lung der Vergleichbarkeit einfliessen. Diese Sachverhaltselemente seien vorliegend nicht überprüfbar, weshalb ein innerkantonales Benchmarking habe vorgenommen werden müssen. Weiter weist die Vorinstanz den Vor- wurf der mangelhaft begründeten Abweichungen von der Stellungnahme

C-221/2012 Seite 25 der PUE als unbegründet zurück, verweist auf die fehlende Massgeblich- keit der Benchmarkingverfahren in Tarifverträgen hin und zeigt auf, dass sie bei der Tariffestsetzung einen strengen Massstab angesetzt habe, in- dem dem (tieferen) Antrag des Beschwerdegegners entsprochen worden sei. Die Festsetzung einer Baserate von Fr. 4'273.- für alle öffentlich sub- ventionierten Spitäler des Kantons Bern (ohne Inselspital) und damit auch für die SRO AG sei ökonomisch sinnvoll und entspreche dem Sinn eines leistungsorientierten, pauschalisierten Abgeltungssystems. Weiter wendet die Vorinstanz in ihren Schlussbemerkungen (BVGer- act. 21) ein, dass DRG-Systeme durch die Berücksichtigung des Schwere- grads zwar eine grössere Vergleichbarkeit hinsichtlich des Leistungsum- fangs gewährleisten würden, jedoch die übrigen bei einem Vergleich zu beachtenden Grundsätze nicht per se erfüllt seien. Vorliegend habe die PUE den Nachweis nicht erbracht, dass die Vergleichbarkeit bei dem von ihr durchgeführten Benchmarking gegeben sei. Auch sei sie ohne Erläute- rung einfach von einer unwirtschaftlichen Leistungserbringung ausgegan- gen. Die für schweizweite Betriebsvergleiche notwendigen, nach einheitli- cher Methode erhobenen Grundlagen seien nach wie vor ungenügend. Im Gegensatz dazu beruhe das vorinstanzliche Benchmarking auf einer gros- sen Vergleichbarkeit, weshalb auch nur eine Toleranzmarge von 2% habe angewendet werden müssen. 7.3.3.3 Die Beschwerdeführerinnen rügen in ihrer Beschwerde (BVGer- act. 1), dass sich ein lediglich innerkantonal durchgeführter Tarifvergleich als nicht sachgerecht erweise, und beantragen – entsprechend dem Antrag von santésuisse im Vorverfahren – die Festsetzung der Baserate auf ma- ximal Fr. 4'079.-. Sie verweisen einerseits auf das Urteil des Bundesver- waltungsgerichts C-7967/2008, wonach es grundsätzlich möglich sei, mit der Tarifstruktur APDRG Spitäler interkantonal zu vergleichen, und ande- rerseits auf die überarbeitete Version 6.0 der APDRG bzw. deren solide Datenqualität. Zudem stützen sie den interkantonalen Vergleich auf Art. 32 und 49 KVG. Die Beschwerdeführerinnen erläutern, santésuisse habe ein solches interkantonales Benchmarkingverfahren durchgeführt, welches im Übrigen bei allen anderen nach APDRG abrechnenden Spitälern zu erfolg- reichen Vertragsabschlüssen geführt habe. Es sei nicht einzusehen, wes- halb gerade die Regionalspitäler im Kanton Bern schweizweit eine Aus- nahme in der Vergleichbarkeit der Tarife darstellen sollen. Selbst der Be- schwerdegegner habe seine Mitglieder mit ausserkantonalen Spitälern ver- glichen. Insbesondere die Verhältnisse in den Kantonen Bern und Tessin seien durchaus vergleichbar, auch wenn die regionalen bzw. kantonalen

C-221/2012 Seite 26 Gegebenheiten beim Benchmarkingverfahren eben gerade nicht zu be- rücksichtigen seien. Die Beschwerdeführerinnen schliessen sich daher der Empfehlung der PUE im Sinne eines Eventualbegehrens an und beanstan- den, dass sich die Vorinstanz über diese Empfehlung mit einer nicht rechts- genüglichen Begründung hinweggesetzt habe. Das vorinstanzliche inner- kantonale Benchmarking erachten die Beschwerdeführerinnen als untaug- lich, weil daraus eine höhere Baserate resultiere als vom Beschwerdegeg- ner beantragt. Und für die SRO AG werde sogar trotz tieferen Kosten ein höherer Tarif gewährt. Die Beschwerdeführerinnen sehen folglich die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze als verletzt. In ihren Schlussbemerkungen (BVGer-act. 20/1) führen die Beschwerde- führerinnen ergänzend aus, dass dem Umstand, wonach auch bei einem DRG-System gewisse Input-Faktoren bei einem Vergleich zu berücksichti- gen seien, sowohl ihre Wirtschaftlichkeitsprüfung (mittels Bestimmung des Medians aller nach APDRG abrechnenden Spitäler) als auch diejenige der PUE (mittels Toleranzmarge von 4% auf die günstigste Einrichtung) Rech- nung tragen würden. Auch der vom BAG durchgeführte interkantonale Wirtschaftlichkeitsvergleich, welcher sich am schweizweit höchsten verein- barten Tarif orientiere, zeige, dass die beantragte Baserate von Fr. 4'079.- gerechtfertigt sei. Den Vorwurf mangelnder Transparenz bzw. Nachvoll- ziehbarkeit ihrer Wirtschaftlichkeitsprüfung weisen die Beschwerdeführe- rinnen mit dem Hinweis zurück, dass andernfalls mit allen anderen in der Schweiz nach APDRG abrechnenden Spitälern keine Abschlüsse hätten erzielt werden können. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung der PUE bezeichnen sie als sehr einfach nachvollziehbar. 7.3.3.4 Der Beschwerdegegner kritisiert (BVGer-act. 8), dass sowohl die PUE als auch die Beschwerdeführerinnen sich beim Benchmarking der Baserate auf den EOC stützten, ohne sich mit der Spitalplanung im Kanton Tessin im Allgemeinen und den Leistungsaufträgen im Besonderen ausei- nanderzusetzen. Unter derart intransparenten Voraussetzungen könne aber kein interkantonales Benchmarking mit den Spitälern im Tessin erfol- gen. Der Verweis auf das APDRG-System ändere daran nichts. Im Übrigen werde die Kostenbasis schweizweit nicht einheitlich erfasst: Die Kostener- fassung erfolge noch nicht nach einheitlichen Kriterien und die Kantone würden ihre Spitäler auch unterschiedlich subventionieren, so dass ein in- terkantonales Benchmarkingverfahren zum aktuellen Zeitpunkt zu falschen Resultaten führe. Auch müssten die Beschwerdeführerinnen den Beweis erbringen, dass die unterschiedlichen Spitalstrukturen in den Kostendaten berücksichtigt seien. Der Beschwerdegegner bestreitet daher die von den

C-221/2012 Seite 27 Beschwerdeführerinnen behauptete unwirtschaftliche Leistungserbrin- gung. 7.3.3.5 Das BAG führt aus (BVGer-act. 14), dass eine leistungsbezogene Fallpauschale auf einer Bewertung der Fälle nach Intensität der zu erbrin- genden Leistungen beruhe, welche in der Tarifstruktur dargestellt sei. Das Problem der Definition des Produkts des Spitals bestehe bei der Tarifierung im Rahmen von Fallpauschalen gemäss dem vorliegend angewandten Typ APDRG nicht. Beim Vergleich der Fallkosten im Rahmen der Fallpauscha- len APDRG sei die Typologie des Spitals in Zusammenhang mit seiner Struktur wenigstens kurzfristig zu beachten durch Berücksichtigung einer Toleranzmarge zum Benchmark oder durch eine Auswahl von Spitälern nach einer bezogen auf die Input-Indikatoren erstellten Typologie. Das BAG legt dar, dass die Argumentation der Vorinstanz, wonach sich die von ihr zitierte Rechtsprechung auf die Akutsomatik beziehe und damit gegen einen interkantonalen Vergleich von leistungsbezogenen Fallpauschalen spreche, nicht zutreffend sei. Es erachtet die Rüge der Beschwerdeführe- rinnen daher als fundiert. Weiter hält das BAG fest, dass die Verhältnisse zwischen der aus den anrechenbaren Kosten resultierenden rechneri- schen Baserate und der ausgehandelten und genehmigten Baserate in den verschiedenen Fällen nicht dieselben seien. Bei einem Vergleich der aus- gehandelten Baserate müsse der aus den besonderen Faktoren (z.B. Kos- tenentwicklung oder Tarifentwicklung) entstehenden Unsicherheit Rech- nung getragen werden, namentlich mit der Festlegung einer Toleranz- marge. Das BAG weist sodann darauf hin, dass die Verbesserung der Struktur und Kodierung nach APDRG zwar zur Verbesserung der Ver- gleichbarkeit der Kosten unter den Spitälern beitragen dürfte, nicht aber eine Rolle für die Beantwortung der Frage spiele, ob eine verhandelte Baserate diesen Kosten entspreche bzw. ob ein Kostenunterschied na- mentlich aufgrund unterschiedlicher kurzfristig vorgegebener Input-Fakto- ren gerechtfertigt sei. Die Repräsentativität der Auswahl der Vergleichsspi- täler sei verbessert worden gegenüber der Auswahl von APDRG-Spitälern, welche dem erwähnten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. De- zember 2010 zu Grunde gelegen habe. Das BAG kommt zum Schluss, dass die von den Beschwerdeführerinnen beantragte Baserate von Fr. 4'079.- nahezu auf dem Niveau des höchsten bzw. zweithöchsten Bench- marks (Kantonsspital Zug bzw. Spitäler Kanton Schwyz) sei, was faktisch einer Toleranzmarge entspreche, welche zu keiner zu tiefen Baserate-Fest- setzung führe. 7.3.4

C-221/2012 Seite 28 7.3.4.1 Vorliegend wird seitens der Beschwerdeführerinnen nicht bean- standet, dass die Vorinstanz den Wirtschaftlichkeitsvergleich anhand eines Baserate-Vergleichs vorgenommen hat. Streitig und zu prüfen ist indessen, ob die Vorinstanz die Baserates der zu prüfenden Spitalgruppe (öffentlich subventionierte Spitäler des Kantons Bern ohne Inselspital) unter Geltung des bisherigen Rechts richtigerweise nur innerkantonal verglichen hat. Da- bei ist massgebend, ob die von der Vorinstanz angewandte Methode des Betriebsvergleichs eine aussagekräftige Beurteilung der Wirtschaftlichkeit zulässt (BVGE 2010/62 E. 6.6.2). Gemäss der PUE-Praxis 2006 (Ziff. 3.2.2 Ingress sowie Bst. C), welche nach der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts grundsätzlich zulässig ist (vgl. E. 7.3.2.2), wird bei soma- tischen Akutspitälern vorzugsweise auf Baserate-Vergleiche abgestellt, so- fern dies die Datenlage zulässt, und sodann beim Baserate-Vergleich die Baserate (d.h. die case-mix-bereinigten Fallkosten [100%] bei einem Kos- tengewicht von 1.0) eines Spitals oder einer Spitalgruppe mit Baserates von vergleichbaren inner- und ausserkantonalen Spitälern verglichen. Diese Modell-Empfehlungen der PUE aus dem Jahre 2006 basieren aller- dings nicht auf dem APDRG-System mit der Kostengewichtsversion 5.1 (BVGE 2010/62 E. 6.9). Das Bundesverwaltungsgericht präzisierte des- halb wie erwähnt (vgl. E. 7.3.2.2), dass es mit dem APDRG-System und der Kostengewichtsversion 5.1 sowie a fortiori mit der Version 6.0 grund- sätzlich möglich sein sollte, die Spitäler intra- und interkantonal direkt zu vergleichen, unabhängig vom Tätigkeitsbereich und der Krankenhaustypo- logie. Die hier zur Diskussion stehenden Berner Spitäler rechnen für das streitige Tarifjahr 2011 mit dem APDRG-System in der Version 6.0 ab (vgl. Anhang zu BVGer-act. 1/2; Vorakten 9/32 ff.). Daraus folgt, dass vorliegend – entsprechend der Empfehlung der PUE – grundsätzlich ein inner- und interkantonaler Betriebsvergleich möglich sein sollte. Abweichungen von diesem Grundsatz bzw. der Empfehlung der PUE hat die Vorinstanz in nachvollziehbarer Weise zu begründen (vgl. E. 5.4). 7.3.4.2 Die Vorinstanz vergleicht die rechnerischen Baserates der öffent- lich subventionierten Spitäler des Kantons Bern (ohne Inselspital) mitei- nander. Sie begründet dieses innerkantonale Benchmarking hauptsächlich damit, dass die Voraussetzungen für den von der PUE vorgenommenen interkantonalen Vergleich mangels entsprechender Unterlagen vorliegend nicht überprüfbar und damit nicht erfüllt seien. Nicht bekannt seien ihr ins- besondere der Leistungsumfang und die rechnerischen kostenbasierten Grundlagen der ausserkantonalen Spitäler sowie die regionalen bzw. kan- tonalen Gegebenheiten (z.B. Lohn- und Mietniveau, geografische Lage und Einzugsgebiet von versorgungsnotwendigen Leistungserbringern) und

C-221/2012 Seite 29 die Finanzierung durch die öffentliche Hand. Bei dem von ihr vorgenom- menen innerkantonalen Benchmarking seien indessen die Spitalleistungen vergleichbar und die rechnerischen Grundlagen dieselben. Die Vorinstanz setzt sich vorliegend somit über die Ergebnisse der von der PUE vorge- nommenen interkantonalen Betriebsvergleiche im Wesentlichen mit dem Hinweis hinweg, die ausserkantonalen Gegebenheiten könnten von ihr nicht überprüft werden. In der Tat liegen hinsichtlich des Tessiner Spitalverbands EOC, welcher die Regionalspitäler Lugano, Bellinzona und Valli, Mendrisio und Locarno um- fasst (vgl. http://eoc.ch > chi siamo, abgerufen am 11.2.2015), sowie der übrigen von der PUE erwähnten ausserkantonalen Referenz- bzw. Ver- gleichsspitäler keine Kostendaten vor. Andererseits erläutert die Vo- rinstanz aber auch nicht, weshalb für die untersuchten Berner Spitäler ver- gleichsweise höhere Tarife gerechtfertigt sein sollen als in anderen Kanto- nen, in welchen ebenfalls das APDRG-System angewandt wird. Insbeson- dere zeigt sie in keiner Weise auf, welche innerkantonalen Gegebenheiten bzw. welche Faktoren (wie z.B. Lohn- und Mietniveau, geografische Lage und Versorgungsauftrag der untersuchten Spitäler, Höhe der Subventionie- rung) im Kanton Bern zu berücksichtigen sind. Sie geht diesen Punkten nicht nach (vgl. dazu PUE-Praxis 2006, Ziff. 3.2.2 Bst. C), sondern be- schränkt sich vielmehr auf den Vorwurf, die PUE habe den Nachweis für die Vergleichbarkeit beim interkantonalen Benchmarking nicht erbracht, weshalb auf das von ihr durchgeführte innerkantonale Benchmarking ab- zustellen sei. Es ist unbestritten, dass das im Rahmen der altrechtlichen Wirtschaftlich- keitsprüfung durchzuführende Benchmarking idealtypisch kostenbasiert zu erfolgen hat, weil mit dem Betriebsvergleich die Wirtschaftlichkeit des zu prüfenden Spitals beurteilt werden soll (vgl. E. 7.3.1 m.w.H.; siehe auch PUE-Praxis 2006, Ziff. 3.2.2). Gestützt auf die unter Geltung des bisherigen Rechts ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2010/62) ist die Orientierung an (festgesetzten oder genehmigten) Tarifen aber dennoch ausnahmsweise als zulässig zu erachten, wenn ent- sprechende bzw. verwertbare Kostendaten fehlen. Mit dem Argument, ein Vergleich mit genehmigten bzw. verhandelten Tarifen entspreche nicht der Rechtsprechung (BVGer-act. 21 S. 3 f.) und die bei Tarifverträgen durch- geführten Benchmarkingverfahren seien nicht massgeblich (BVGer-act. 9 S. 6), dringt die Vorinstanz daher nicht durch, zumal allfälligen Unsicher- heiten praxisgemäss (vgl. BVGE 2010/62 E. 6.11) mit einer Toleranzmarge begegnet werden kann. Schliesslich greift auch der Hinweis auf ihre Pflicht

C-221/2012 Seite 30 zur Sachverhaltsprüfung zu kurz. Insgesamt erscheint die vorinstanzliche Abweichung von der Empfehlung der PUE damit nicht hinreichend nach- vollziehbar begründet. 7.3.4.3 Entscheidend und zu prüfen ist, ob der von der Vorinstanz durch- geführte innerkantonale Vergleich eine aussagekräftige Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der geprüften Berner Spitäler erlaubt. Unbestrittenermas- sen weisen die (nur) innerkantonal miteinander verglichenen Berner Spitä- ler (vgl. Anhang zu BVGer-act. 1/2) im interkantonalen Kontext nämlich eine hohe Baserate auf (vgl. Vorakten 6/168 ff.; 3/198 ff.). 7.3.4.3.1 Laut PUE-Praxis 2006 kann nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, wie viele Referenzspitäler in den Vergleich einbezo- gen werden sollen, da dies von zahlreichen Faktoren wie etwa Spi- talgrösse, Art des Tarifierungssystems etc. abhängt. In einem Tarifsystem mit DRG-Fallpauschalen kann gemäss PUE-Praxis 2006 der Kreis mögli- cher Referenzspitäler aber weiter gezogen werden, da man in Kantonen mit derartigen Tarifsystemen nur je einen Basispreis (Baserate) für Univer- sitätsspitäler und eine Baserate für die restlichen somatischen Akutspitäler festlegt (Ziff. 3.2.2 Fn. 14). Auch nach der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2010/62 E. 6.11) sollte es bei An- wendung des APDRG-Systems und der Kostengewichtsversion 5.1 sowie a fortiori mit der Version 6.0 grundsätzlich möglich sein, die Spitäler intra- und interkantonal direkt zu vergleichen, unabhängig vom Tätigkeitsbereich und der Krankenhaustypologie. Der Idealzustand eines Benchmarkingver- fahrens bezieht dementsprechend alle nach dem gleichen System der Schweiz abrechnenden Spitäler ein (Urteil des BVGer C-1287/2010 E. 14.9.1), mit Inkrafttreten des – vorliegend nicht anwendbaren (E. 2.2) – Art. 49 KVG in der Version vom 21. Dezember 2007 (AS 2008 2049) sogar sämtliche Spitäler der Schweiz, denn die Aussagekraft des Betriebsver- gleichs steigt, je grösser die Menge der einbezogenen Spitäler ist (BVGE 2014/36 E. 4.3). Zwar ist der Idealzustand selbst heute noch nicht erreicht (vgl. dazu BVGE 2014/36 E. 5; Urteil des BVGer C-1287/2010 E. 14.9.1), so dass für eine Übergangsphase Korrekturmassnahmen sachgerecht und vertretbar sein können. 7.3.4.3.2 Bei den vorinstanzlich geprüften Spitälern handelt es sich um die öffentlich subventionierten Spitäler des Kantons Bern (ohne Inselspital), welche in der Akutsomatik stationäre Behandlungen durchführen und im hier streitigen Tarifjahr 2011 mit dem APDRG-System in der Version 6.0 abrechnen (BVGer-act. 1/2 S. 15). Wie von der PUE (BVGer-act. 12) und

C-221/2012 Seite 31 auch den Beschwerdeführerinnen (BVGer-act. 1 S. 8 f.) dargelegt wird, gibt es in anderen Schweizer Kantonen ebenfalls öffentliche Spitäler, welche im Jahr 2011 das APDRG-System in der Version 6.0 angewendet haben für die Abgeltung der stationären Behandlung von Akutsomatikpatienten zu Lasten der OKP (vgl. dazu auch BVGer-act. 25). Aus den von der PUE eingereichten und aktenkundigen Belegen betreffend den EOC (Vorakten 3/185 ff.) geht namentlich hervor, dass der Regierungsrat des Kantons Tes- sin für den EOC den vereinbarten Tarif von Fr. 3'737.- (46%) für das Jahr 2011 geprüft und genehmigt hat, was einer Baserate (100%) von Fr. 8'124.- entspricht. Grundlage der Abrechnung bildet erwiesenermassen das AP- DRG-System in der Version 6.0. Die Berner SRO AG weist demgegenüber gemäss den vorinstanzlichen Berechnungen im innerkantonalen Vergleich mit Fr. 8'821.- die günstigste Baserate (100%) für das Jahr 2011 auf, was eine Differenz von 8% zur Baserate des EOC ergibt. Die übrigen mit dem APDRG-System im Jahr 2011 abrechnenden ausserkantonalen öffentli- chen Spitäler rechnen im Jahr 2011 gleichfalls mit tieferen Baserates ab als die SRO AG (vgl. http://www.gdk-cds.ch/indexphp?id=572, abgerufen am 6.2.2015). In Anbetracht dieser Umstände und gestützt auf die darge- legte Rechtsprechung erscheint vorliegend ein interkantonaler Vergleich der vorinstanzlich berechneten Baserates daher unerlässlich. Die seitens der Vorinstanz und auch des Beschwerdegegners gegen das interkanto- nale Benchmarking vorgebrachten Einwendungen vermögen keine Abwei- chung vom Grundsatz eines möglichst schweizweiten Benchmarkings zu rechtfertigen. Wie aufgezeigt, schliesst das Fehlen von Kostendaten der Referenzspitäler rechtsprechungsgemäss die Vergleichbarkeit nicht aus, und die im Übrigen geltend gemachten und teils bestehenden Unsicherhei- ten (hinsichtlich der unterschiedlichen kantonalen bzw. regionalen Gege- benheiten, Subventionierung, des Zustandekommens der Tarifvergleiche etc.) können mit der Einräumung einer sachgerechten Toleranzmarge aus- geglichen werden (siehe E. 7.3.4.4). Schliesslich weisen die Beschwerde- führerinnen zu Recht darauf hin, dass die Kantonsregierung bei der Tarif- festsetzung einen strengen Massstab festlegen darf und soll (Urteil des BVGer C-4303/2007 vom 25. Januar 2010 E. 3.2 sowie EUGSTER, a.a.O, Art. 47 Rz. 3 m.w.H.). Die Vorinstanz hat mit dem innerkantonalen Ver- gleich (vgl. Anhang zu BVGer-act. 1/2) jedoch eine Baserate (48%) von Fr. 4'319.- berechnet, welche nicht nur im interkantonalen Kontext zu hoch erscheint, sondern auch über dem vom Beschwerdegegner gestellten An- trag (Fr. 4'273.-) liegt und selbst nach entsprechender Reduktion die für die innerkantonale SRO AG berechnete Baserate von Fr. 4'234.- immer noch übertrifft, was unzulässig ist (Urteil des BVGer C-3940/2009 E. 7.4.1).

C-221/2012 Seite 32 In Würdigung der gesamten Umstände ist somit davon auszugehen, dass der von der Vorinstanz – nur innerkantonal – durchgeführte Betriebsver- gleich für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der vorliegend zu prüfenden öffentlichen Berner Spitäler nicht aussagekräftig ist. 7.3.4.4 Die PUE nimmt ein interkantonales Benchmarking vor, indem sie die Baserates der öffentlich subventionierten Berner Spitäler mit der Base- rate des EOC vergleicht (BVGer-act. 12). Sie stellt die im Vorverfahren für die SRO AG berechnete, innerkantonal günstigste Baserate (100%) von Fr. 8'706.- der – im interkantonalen Vergleich tiefsten – Baserate (100%) des EOC von Fr. 8'124.- gegenüber (Vorakten 6/168 ff.), was einem Unter- schied von rund 7% entspricht. Aufgrund dieser Differenz von über (maxi- mal) 5% nimmt die PUE eine Wirtschaftlichkeitskorrektur vor, indem sie von der Baserate des EOC als Benchmark ausgeht und – unter Hinweis auf BVGE 2010/62 E. 6.11 – eine Toleranzmarge von 4% hinzuaddiert. Die so errechnete Baserate beträgt Fr. 8'449.- (100%) bzw. beim unbestrittenen Kostendeckungsgrad von 48% Fr. 4'055.-. Die PUE plausibilisiert dieses Resultat in der Folge noch mit anderen Vergleichen. Sie verweist auf die öffentlichen Spitäler der Kantone Obwalden, Uri, Waadtland und Neuen- burg bzw. deren (für das Tarifjahr 2011) einvernehmlich ausgehandelte Baserate (100%) von Fr. 8'498.- sowie auf die öffentlichen Spitäler der Kan- tone Nidwalden, Wallis und Tessin, welche (für das besagte Jahr) Basera- tes unter Fr. 8'498.- ausweisen würden. Das Vorgehen der PUE entspricht der PUE-Praxis 2006 (vgl. E. 7.3.2.1) sowie der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVGE 2010/62 E. 6.11 f.). Die leicht unterschiedliche Kosten- bzw. Baseratebe- rechnung der Berner Spitäler durch die PUE ist zu vernachlässigen, nach- dem die PUE die vorinstanzlichen Berechnungen der innerkantonalen Spi- talkosten im Beschwerdeverfahren nicht kritisiert (vgl. E. 7.2) und die ge- ringen Abweichungen am Resultat (Differenz von über 5% zwischen der jeweils tiefsten inner- und ausserkantonalen Baserate) ohnehin nichts än- dern. Die Beschwerdeführerinnen erachten das von der PUE durchge- führte Benchmarkingverfahren als nachvollziehbar und erklären sich in ih- rem Eventualantrag einverstanden mit der von der PUE empfohlenen Baserate (BVGer-act. 1 S. 9 f.). Im Hauptbegehren der vorliegenden Be- schwerde beantragen die Beschwerdeführerinnen jedoch nach wie vor die Festsetzung einer Baserate von Fr. 4'079.-. Sie sind somit bereit, eine über der Empfehlung der PUE liegende Baserate zu zahlen. Das BAG befürwor- tet in seiner Stellungnahme (BVGer-act. 14 S. 8) die Gutheissung dieses Hauptantrags und verweist in diesem Zusammenhang auf die Baserate

C-221/2012 Seite 33 (100%) des Kantonsspitals Zug von Fr. 8'521.- sowie diejenige des Spitals Schwyz von Fr. 8'508.-, was bei einem Kostendeckungsgrad von 48% einer Baserate von Fr. 4'090.- bzw. Fr. 4'084.- entspricht. Diese Tarife für das Jahr 2011, deren Abrechnungsgrundlage ebenfalls das APDRG-System in der Version 6.0 bildet, wurden von den jeweiligen Kantonsregierungen ge- prüft und genehmigt (vgl. http://www.gdk-cds.ch/indexphp?id=572, abgeru- fen am 6.2.2015). Der Einbezug dieser Baserates in den Betriebsvergleich ist vertretbar, weil er aufzeigt, dass die seitens der Beschwerdeführerinnen offerierte Baserate von Fr. 4'079.- in etwa den höchsten Baserates von ver- gleichbaren ausserkantonalen öffentlichen Spitälern gleichkommt und da- mit – entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners – keinesfalls (zu) tief liegt. Mit einer Baserate von Fr. 4'079.- würde eine Toleranzmarge von 4.6% eingeräumt, was mit dem in BVGE 2010/62 E. 6.11 vorgegebenen Rahmen (mehr als 2% und weniger als 5%) vereinbar ist und angesichts der verbleibenden Unsicherheit hinsichtlich der innerkantonalen Gegeben- heiten bzw. weichen Faktoren, der Kosten- bzw. APDRG-Datenlage sowie des Zustandekommens der Vergleichstarife als durchaus sachgerecht er- scheint. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist daher die hier streitige Baserate für das Tarifjahr 2011 gemäss dem Hauptantrag der Be- schwerdeführerinnen bei einem Kostendeckungsgrad von 48% auf Fr. 4'079.- festzusetzen. 7.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die hier streitige Tariffestset- zung auf der Grundlage des alten Spitalfinanzierungsrechts und der ent- sprechenden Praxis zu beurteilen ist, wobei die verwendeten Methoden und Begriffe von der neurechtlichen Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts abweichen (siehe dazu BVGE 2014/3 E. 2.7.3, 2.7.4). Es ist folglich der unter Geltung des bisherigen Rechts anwendbare Grundsatz zu beachten, wonach es mit dem APDRG-System und der Kostenge- wichtsversion 6.0 möglich sein sollte, die Spitäler interkantonal direkt zu vergleichen, unabhängig vom Tätigkeitsbereich und der Krankenhaustypo- logie. Dies gilt umso mehr, wenn wie vorliegend Vergleichswerte aus ver- schiedenen Kantonen zur Verfügung stehen und der innerkantonale Be- triebsvergleich für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der zu prüfenden Spitäler nicht aussagekräftig erscheint. Im Unterschied zu BVGE 2014/36 wird bei der Beurteilung dieses altrechtlichen Falls somit nicht ein neues Spitalfinanzierungssystem eingeführt, für das bei Tariffestsetzung noch keine interkantonalen Vergleichswerte vorhanden waren, weshalb hier keine Ausnahme vom Grundsatz des interkantonalen Benchmarkings ge- macht werden kann. Vielmehr wird vorliegend auf der Grundlage des bis- herigen Systems ein ausserkantonaler Betriebsvergleich vorgenommen,

C-221/2012 Seite 34 welcher ergibt, dass die vorinstanzlich festgesetzte Baserate von Fr. 4'273.- vergleichsweise zu hoch und deshalb – entsprechend dem Haupt- antrag der Beschwerdeführerinnen und der altrechtlichen Rechtsprechung – auf den angemessenen Betrag von Fr. 4'079.- zu kürzen ist. 7.5 Nach dem Gesagten ist die vorliegende Beschwerde daher in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Beschluss hinsichtlich der streitigen Baserate für das Jahr 2011 dahingehend zu ändern ist, als diese auf Fr. 4'079.- festzusetzen ist. Im Übrigen ist der angefochtene Beschluss zu bestätigen. Der Regierungsrat des Kantons Bern ist anzuweisen, die neue Baserate (Ziff. 2 des Urteilsdispositivs) im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen. 8. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitig- keit vgl. BVGE 2010/14 E. 8.1.3) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 4'000.- festzusetzen. Angesichts des Unterliegens des Beschwerde- gegners sind ihm sämtliche Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 4'000.- aufzuerlegen. Den vollumfänglich obsiegenden Beschwerdeführerinnen ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- zurückzuerstatten. 8.2 Vor Bundesverwaltungsgericht obsiegende Parteien haben grundsätz- lich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen not- wendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung wird primär der unterliegenden Gegenpartei im Rahmen ihrer Leistungsfähigkeit auferlegt (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Die Rechtsvertreter der obsiegenden Beschwerdeführerinnen macht in sei- ner Honorarnote (BVGer-act. 20/2) einen Gesamtbetrag von Fr. 9'299.10 geltend, welcher sich zusammensetzt aus einem Anwaltshonorar von Fr. 8'375.- (33 ½ Stunden à Fr. 250.-), Barauslagen von Fr. 235.30 sowie einer

C-221/2012 Seite 35 Mehrwertsteuer von Fr. 688.80 (8% auf Fr. 8'610.30). Dieser sehr hohe Zeitaufwand ist hier nicht gerechtfertigt, weshalb die Kostennote zu redu- zieren ist. Da das Anwaltshonorar nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen wird (Art. 10 Abs. 1 VGKE) und vorliegend unter Be- rücksichtigung einerseits der Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen und des hohen Vorbereitungsaufwands sowie andererseits des geringen Umfangs der eingereichten Rechtsschriften ein notwendiger Gesamtauf- wand von maximal 22 Stunden angemessen erscheint, wird das anwaltli- che Honorar bei einem Stundenansatz von Fr. 250.- (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE) zuzüglich Auslagen von Fr. 235.30 sowie Mehrwertsteuer von Fr. 458.80 (8% von Fr. 5'735.30) auf insgesamt Fr. 6'194.10 bestimmt. Ent- sprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die Beschwerdeführerinnen mit diesem Betrag zu entschädigen. 9. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzuläs- sig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Bern Nr. 2057 vom 7. Dezember 2011 wird hinsichtlich der Dispositivziffern 1 und 2 dahingehend geändert, als die Baserate zur Vergütung der stationä- ren Behandlung in den öffentlich subventionierten Spitälern des Kantons Bern (ohne Inselspital) zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversi- cherung für das Jahr 2011 auf Fr. 4'079.- festgesetzt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Beschluss bestätigt. 3. Der Regierungsrat des Kantons Bern wird angewiesen, Ziffer 2 des Urteils- dispositivs im kantonalen Amtsblatt zu veröffentlichen.

C-221/2012 Seite 36 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden dem Beschwerdegegner auf- erlegt. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- wird den Beschwer- deführerinnen zurückerstattet. 5. Den Beschwerdeführerinnen wird für das vorliegende Verfahren zu Lasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 6'194.10 zuge- sprochen. 6. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Rücker- stattungsformular) – den Beschwerdegegner (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs- schein) – die Vorinstanz (Ref. Nr. 2057; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben) – die Preisüberwachung (A-Post)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Patrizia Levante

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