B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-2120/2013
U r t e i l v o m 2 0 . F e b r u a r 2 0 1 4 Besetzung
Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richter Jean-Daniel Dubey, Gerichtsschreiber Kilian Meyer.
Parteien
X._______, vertreten durch lic. iur. Bernhard Zollinger, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Einreiseverbot (Wiedererwägung).
C-2120/2013 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Bundesamt für Migration (BFM, Vorinstanz) erliess mit Verfügung vom 23. August 2005 gegen den Beschwerdeführer (marokkanischer Staatsangehöriger, geb. 1979) eine auf unbestimmte Dauer gültige Ein- reisesperre (heute: Einreiseverbot). Zur Begründung wurde angeführt, er habe wiederholt zu schweren Klagen und gerichtlichen Verurteilungen An- lass gegeben. Seine Anwesenheit in der Schweiz sei deshalb uner- wünscht (vgl. Akten des Bundesamtes für Migration [BFM act.] 1 S. 36). Der Beschwerdeführer war hierzulande in den Jahren 1998 bis 2005 re- gelmässig straffällig geworden und hatte dabei wiederholt auch Gewalt- und Drogendelikte begangen (vgl. BFM act. 1 S. 31 ff. sowie die Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich [ZH act.] 64 – 229). Am 25. Au- gust 2005 wurde er nach Marokko ausgeschafft (vgl. ZH act. 230). B. Der Beschwerdeführer heiratete am 31. Mai 2006 in Marokko die Schwei- zer Bürgerin Z._______ (geb. 1958). Das Migrationsamt des Kantons Zü- rich (nachfolgend: Migrationsamt) wies ein Gesuch um Familiennachzug mit Verfügung vom 11. Juli 2006 ab, mit Hinweis darauf, dass der Be- schwerdeführer während seines Aufenthalts in der Schweiz zu insgesamt 62 Monaten Gefängnis verurteilt worden sei, dies u.a. wegen Betäu- bungsmitteldelikten, mehrfacher Körperverletzung, mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Beamte, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs und illegalen Aufenthalts (vgl. BFM act. 3 S. 45). Das BFM wies mit Ver- fügung vom 4. Oktober 2006 ein Gesuch um Aufhebung der Einreisesper- re sowie um Erteilung eines Einreisevisums ab. Zur Begründung wurde angeführt, das Verhalten des Beschwerdeführers zeuge von einer be- trächtlichen kriminellen Energie und dokumentiere eine ausgesprochene Geringschätzung der Rechtsordnung (vgl. BFM act. 6 S. 48 f.). C. Das BFM suspendierte die Einreisesperre mit Verfügung vom 13. Juli 2007 für einen Besuch bei der Ehefrau vom 15. August bis am 15. Sep- tember 2007. Der Beschwerdeführer reiste am 4. September 2007 in die Schweiz ein, wurde jedoch am 12. September 2007 aufgrund polizeilicher Ausschreibungen verhaftet und befand sich danach bis zum 7. Januar 2008 im Strafvollzug (vgl. ZH act. 250 ff.). Am 8. Januar 2008 wurde der Beschwerdeführer erneut nach Marokko ausgeschafft (vgl. BFM act. 11 S. 85). Das Migrationsamt trat mit Schreiben vom 15. Juli 2008 und vom
C-2120/2013 Seite 3 9. Februar 2010 auf Gesuche der Ehefrau um Bewilligung der Einreise des Beschwerdeführers nicht ein (vgl. ZH act. 264 u. 270). Das BFM trat mit Verfügung vom 16. Juni 2010 auf ein weiteres Gesuch um Aufhebung des Einreiseverbots nicht ein und wies ein Suspendierungsgesuch ab (vgl. BFM act. 28 S. 143 f.). D. Der Beschwerdeführer reiste am 10. Mai 2010 rechtswidrig in die Schweiz ein, wurde verhaftet (vgl. ZH act. 274) und mit Verfügung vom 14. Mai 2010 aus dem Schengenraum weggewiesen (vgl. ZH act. 279). Diese Verfügung beachtete er indes nicht und wurde am 6. Juli 2010 in Zürich erneut verhaftet (vgl. ZH act. 282 ff.). Die Staatsanwaltschaft Zü- rich-Sihl verurteilte ihn mit Strafbefehl vom 7. Juli 2010 wegen rechtswid- riger Einreise gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) zu einer bedingten Geldstrafe von 45 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300.– (vgl. ZH act. 287). Danach befand er sich in Ausschaffungshaft bzw. in Durchsetzungshaft, bis das Migrationsamt ihn per 23. Mai 2011 aus der Haft entliess und ihn auffor- derte, innert 48 Stunden die Schweiz zu verlassen (vgl. ZH act. 291 ff.). Der Beschwerdeführer verblieb jedoch bis zu seiner erneuten Verhaftung in Winterthur am 30. Juni 2011 durchgängig in der Schweiz. Die Staats- anwaltschaft Winterthur-Unterland verurteilte ihn deshalb mit Strafbefehl vom 1. Juli 2011 wegen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Mona- ten als Gesamtstrafe (vgl. BFM act. 34 S. 154 ff.). E. Der Beschwerdeführer wurde nach Verbüssung der sechsmonatigen Freiheitsstrafe am 2. Januar 2012 aufgefordert, den Schengenraum un- verzüglich selbständig zu verlassen (vgl. ZH act. 354). Das Migrationsamt wies am 10. Januar 2012 ein weiteres Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab (vgl. ZH act. 356). Am 11. Januar 2012 wurde der Beschwerdeführer erneut in Winterthur verhaf- tet, worauf ihn die Staatsanwaltschaft Winterthur-Unterland wegen rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilte (vgl. BFM act. 41 S. 167 ff.). Das Migrationsamt entliess ihn mit Verfügung vom 15. Februar 2012 aus der Haft und forderte ihn auf, den Schengenraum bis am 18. Februar 2012 selbständig zu verlassen (vgl. ZH act. 367).
C-2120/2013 Seite 4 F. Die Ehefrau des Beschwerdeführers beantragte mit Schreiben vom 16. Mai 2012 beim BFM die Aufhebung der Einreisesperre und die Ertei- lung einer Einreisebewilligung (vgl. BFM act. 42 S. 171). Das BFM ant- wortete mit Schreiben vom 29. Mai 2012, für die Erteilung der Bewilligung zur Einreise im Rahmen der Bestimmungen über den Familiennachzug sei die Migrationsbehörde des Wohnkantons zuständig. Sollte diese zu einer Bewilligungserteilung bereit sein, würde auch das Einreiseverbot wegfallen (vgl. BFM act. 43 S. 172). G. Das BFM wies mit Verfügung vom 12. März 2013 ein Gesuch des Be- schwerdeführers vom 25. Februar 2013 (vgl. BFM act. 45 S. 175 ff.) um Aufhebung – bzw. eventualiter um Suspendierung – des gegen ihn be- stehenden Einreiseverbotes ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, di- verse Vorfälle in den vergangenen Jahren zeigten, dass der Beschwerde- führer nach wie vor nicht gewillt oder fähig sei, sich an die geltende Ord- nung zu halten. Entsprechend habe er sich nach wie vor im Ausland zu bewähren. Sodann seien auch die Voraussetzungen für eine Suspension des Einreiseverbots nicht gegeben, zumal ein konkretes Risiko einer Ver- letzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestehe. Namentlich las- se das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers nicht auf eine an- standslose und fristgerechte Wiederausreise schliessen (vgl. BFM act. 46 S. 180 f.). Diese Verfügung wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerde- führers am 14. März 2013 zugestellt (vgl. BFM act. 47 S. 182). H. Der Beschwerdeführer beantragt mit Beschwerde vom 15. April 2013, die gegen ihn bestehende Einreisesperre sei aufzuheben und das Zusam- menleben mit seiner Ehefrau in der Schweiz sei zu dulden. In prozessua- ler Hinsicht beantragte er, die Wirkung der Einreisesperre vorsorglich zu suspendieren. Zur Begründung führte er aus, er sei einzig wegen illega- len Aufenthalts bestraft worden. Würde das Einreiseverbot aufgehoben und die Aufenthaltsbewilligung erteilt, bestünde keine Rückfallgefahr mehr. Er sei mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet und wolle mit ihr zusammenleben. Er berufe sich auf seinen verfassungs- und konventi- onsrechtlichen Anspruch auf ein ungestörtes Familienleben. Gemäss Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) kön- ne ein öffentliches Sicherheitsbedürfnis das private Interesse nur über- wiegen, wenn eine Freiheitsstrafe von über zwei Jahren ausgesprochen worden sei, was hier nicht zutreffe. Die von der Vorinstanz vorgenomme-
C-2120/2013 Seite 5 ne Güterabwägung sei willkürlich. Die Ehe könne derzeit nicht gelebt werden, und der Ehefrau sei es nicht zuzumuten, ihm in ein ihr fremdes Entwicklungsland nachzufolgen. Das öffentliche Interesse an der Fernhal- tung wirke konstruiert, seien doch die verübten Delikte nur auf den be- hördlich verweigerten Kontakt mit der Ehefrau zurückzuführen. I. Das Bundesverwaltungsgericht wies das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Suspendierung des Einreiseverbots bis zum Beschwer- deentscheid mit Zwischenverfügung vom 7. Mai 2013 ab. J. Das BFM beantragt mit Vernehmlassung vom 18. Juni 2013 die Abwei- sung der Beschwerde und führte aus, die Beschwerdeschrift enthalte kei- ne neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, die eine Änderung des angefochtenen Entscheids rechtfertigen könnten. K. Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 24. September 2013 an den gestellten Begehren fest und wies darauf hin, dass der Vater der Ehefrau einen Unfall gehabt habe und dauerhaft auf Pflege angewiesen sei. Die Ehefrau wolle dies selbst übernehmen und sei aufgrund der Belastungssi- tuation und der zusätzlichen Arbeit auf ihren Ehemann angewiesen. L. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, das mit der Abweisung eines Gesuchs um wiedererwägungsweise Aufhebung ei- nes Einreiseverbots eine Verfügung im erwähnten Sinne und daher ein
C-2120/2013 Seite 6 zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an- deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, worüber die Vorinstanz entschieden hat oder richtigerweise hätte entscheiden müs- sen. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz ein Gesuch des Beschwer- deführers um Aufhebung – bzw. eventualiter um Suspendierung – des gegen ihn bestehenden Einreiseverbotes abgewiesen. Gemäss dem pro- zessualen Grundsatz, dass sich der Streitgegenstand im Zuge des Rechtsmittelverfahrens nicht ausweiten darf, kann nur das bestehende Einreiseverbot Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sein (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 687 ff. mit Hinweisen). Der Antrag des Beschwerdeführers auf «Duldung» des Zu- sammenlebens in der Schweiz geht darüber hinaus und ist demzufolge nicht zulässig. Der Beschwerdeführer wurde von der Vorinstanz bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass die kantonalen Behörden für die Er- teilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Familiennachzug zuständig sind (vgl. Art. 40 i.V.m. Art. 33 und Art. 42 AuG) und dass im Falle einer Bewilligungserteilung – welche das Migrationsamt letztmals am 10. Feb- ruar 2012 abgelehnt hat – auch das Einreiseverbot hinfällig würde (vgl. Sachverhalt Bst. E u. F sowie BVGE 2013/4 E. 7.4.1 mit Hinweis). 1.4 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge- reichte Beschwerde ist im dargelegten Umfang (s. vorne, E. 1.3) einzutre- ten (Art. 50 und 52 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht geht sodann davon aus, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers nicht selbst als Be- schwerdeführerin auftritt, zumal der Rechtsvertreter diese zwar in der Be- schwerde als solche bezeichnet, in den Eingaben jedoch konsequent von «meinem Mandanten» und der «Ehefrau meines Mandanten» spricht. Im Übrigen wurde auch die beigelegte Vollmacht einzig vom Beschwerdefüh- rer unterzeichnet (vgl. Beilage 1 zur Beschwerdeschrift). 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange- legenheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
C-2120/2013 Seite 7 2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhaltes sowie – falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün- dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1, BVGE 2011/43 E. 6.1 sowie BVGE 2011/1 E. 2). 3. Die Vorinstanz ist auf das Gesuch des Beschwerdeführers um wiederer- wägungsweise Aufhebung des Einreiseverbots eingetreten, hat dieses materiell geprüft und einen neuen Sachentscheid getroffen. Das Bundes- verwaltungsgericht kann daher mit voller Kognition (vgl. Art. 49 VwVG) prüfen, ob sich das gegen den Beschwerdeführer bestehende Einreise- verbot im heutigen Zeitpunkt noch als bundesrechtskonform erweist. Die Frage, ob die ursprüngliche Verfügung zu Recht erlassen wurde, kann demgegenüber grundsätzlich nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden (vgl. BVGE 2008/24 E. 2.2 mit Hinweisen). 4. 4.1 Mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes am 1. Januar 2008 wurde das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1 121) abgelöst (vgl. Art. 125 AuG i.V.m. Ziffer I des Anhangs 2 zum AuG). Das Ausländergesetz beansprucht Geltung für alle Verfahren, die nach seinem Inkrafttreten eingeleitet wurden, sei es auf Gesuch hin oder von Amtes wegen (vgl. Art. 126 Abs. 1 AuG e contra- rio; BVGE 2008/1 E. 2 mit Hinweisen). 4.2 Die am 23. August 2005 gegen den Beschwerdeführer verhängte Fernhaltemassnahme wurde unter der Geltung des alten Rechts erlas- sen, jedoch durch das Inkrafttreten des Ausländergesetzes in seiner Wir- kung nicht berührt, entspricht das Einreiseverbot gemäss Art. 67 AuG doch der altrechtlichen Einreisesperre nach Art. 13 ANAG. Das Gesuch um deren wiedererwägungsweise Aufhebung datiert vom 25. Februar 2013, weshalb auf das Verfahren die Bestimmungen des Ausländerge-
C-2120/2013 Seite 8 setzes anwendbar sind. Insoweit bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die noch unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts andau- ern, liegt eine unechte Rückwirkung vor, die – vorbehältlich des Vertrau- ensschutzprinzips – grundsätzlich zulässig ist (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts C-760/2012 vom 24. Juli 2013 E. 5). 5. 5.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Einreiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Bst. a) oder die betroffene Person der Ausrei- severpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Bst. b). Es kann nach Art. 67 Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozial- hilfekosten verursacht haben (Bst. b) oder in Vorbereitungs-, Ausschaf- fungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Ein- reiseverbot wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). Mit dieser Bestimmung existiert mithin eine spezialgesetzliche Grundlage für die Wiedererwä- gung eines Einreiseverbots (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_487/2012 vom 2. April 2013 E. 4.2). 5.2 Eine Fernhaltemassnahme wird gemäss der Praxis des Bundesver- waltungsgerichts auf unbestimmte Zeit erlassen, wenn bei Bestehen einer schwerwiegenden Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (vgl. Art. 67 Abs. 3 AuG) zum Zeitpunkt des Erlasses keine zuverlässige Prog- nose abgegeben werden kann, wie lange ein relevantes Risiko für die öf- fentliche Sicherheit und Ordnung anzunehmen ist. Die fehlende Befris- tung bedeutet keine Lebenslänglichkeit. Verhält sich eine auf unbestimm- te Dauer ferngehaltene Person während langer Zeit klaglos, so ist dies ein Argument, das für den nachträglichen Wegfall des öffentlichen Si- cherheitsbedürfnisses und damit für eine nachträglich wesentlich verän- derte Sachlage sprechen kann. Dabei ist auf die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalles abzustellen. Entscheidend ist, wie sich die straffäl-
C-2120/2013 Seite 9 lig gewordene Person in der Freiheit bewährt hat (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.3; BVGE 2008/24 E. 4.3 und E. 6.2; Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts C-1875/2012 vom 11. November 2013 E. 8.2.1 je mit Hinweisen). 5.3 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot keine Sanktion, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künfti- gen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft], BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst u.a. die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 3809). Die Ver- hängung eines Einreiseverbots knüpft an das Bestehen eines Risikos einer künftigen Gefährdung an. Gestützt auf die Umstände des Einzel- falls ist jeweils eine Prognose zu stellen. Dabei ist naturgemäss in ers- ter Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berück- sichtigen, zumal ein vergangenes deliktisches Verhalten geeignet ist, einen Hinweis auf eine allfällige Gefährdung zu liefern. Aus diesem Grund verknüpft Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG die Verhängung einer sol- chen Massnahme unter anderem mit einem (bereits erfolgten) Ver- stoss gegen die fraglichen Polizeigüter. Art. 80 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) konkretisiert, wie der Begriff des «Verstosses» nach Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG zu verstehen ist; so hält er fest, dass u.a. eine Missachtung gesetzlicher Vorschriften und behördlicher Ver- fügungen dazu zählt (vgl. die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-1875/2012 E. 5 sowie C-760/2012 E. 7.1 je mit Hinweisen). 6. 6.1 Das gegen den Beschwerdeführer im Jahr 2005 verhängte unbefriste- te Einreiseverbot wurde damit begründet, dass sein Verhalten «wiederholt zu schweren Klagen und gerichtlichen Verurteilungen Anlass gegeben habe». Tatsächlich war er, der jeweils diverse Alias-Namen verwendete, während seiner Anwesenheit in der Schweiz in den Jahren 1998 bis 2005 regelmässig straffällig geworden und hatte dabei wiederholt auch Gewalt- und Drogendelikte begangen (vgl. Sachverhalt Bst. A und Bst. B). Die entsprechenden strafrechtlichen Verurteilungen stellen auch unter neuem Recht ohne Weiteres einen Fernhaltegrund dar (vgl. Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Zu prüfen ist indes, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegan- gen ist, dass das Einreiseverbot auch zum heutigen Zeitpunkt noch bun-
C-2120/2013 Seite 10 desrechtskonform ist, d.h. ob das öffentliche Sicherheitsbedürfnis an ei- ner Fernhaltung des Beschwerdeführers auch heute noch besteht, ob ei- ne schwerwiegende Gefährdung im Sinne von Art. 67 Abs. 3 AuG vorliegt und ob sich die Massnahme weiterhin als verhältnismässig erweist. 6.2 Streitig und zu prüfen ist insbesondere, ob die Verweigerung der wie- dererwägungsweisen Aufhebung der Fernhaltemassnahme durch die Vor- instanz am 12. März 2013 in richtiger Ausübung des Ermessens ergan- gen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Ab- wägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Mass- nahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Ver- haltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bil- den dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.). 6.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei seit Jahren nicht mehr straf- fällig resp. jeweils einzig wegen illegalen Aufenthalts verurteilt worden. Wenn das Einreiseverbot aufgehoben würde und er eine Aufenthaltsbe- willigung zwecks Verbleibs bei seiner Ehefrau erhielte, bestünde keine Rückfallgefahr mehr. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass namentlich als Folge der vom Beschwerdeführer in den Jahren 1998 bis 2005 in der Schweiz begangenen Gewaltdelikte – so z.B. ein vom Gericht als rück- sichtslos und brutal eingestufter Angriff auf zwei Gefängnisaufseher im März 2003 (vgl. ZH act. 202 S. 7) – aus präventivpolizeilicher Sicht nach wie vor ein strenger Beurteilungsmassstab erforderlich ist (vgl. Sachver- halt Bst. A und B; BVGE 2013/4 E. 7.4.2; BGE 125 II 521 E. 4 je mit Hin- weisen). Es trifft zwar zu, dass seit der Verhängung des Einreiseverbots im Jahr 2005 keine weiteren Gewaltdelikte und auch keine Verstösse ge- gen die Betäubungsmittelgesetzgebung bekannt sind. Indessen hat sich der Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren keineswegs klaglos verhalten, sondern er musste wiederholt wegen widerrechtlicher Einreise bzw. Aufenthalts bestraft und in Ausschaffungshaft genommen werden, wobei er die Aufforderungen der Behörden, die Schweiz selbständig zu verlassen, wiederholt und konsequent ignorierte (vgl. Sachverhalt Bst. D und Bst. E). Die Vorinstanz hat daraus zu Recht den Schluss gezogen, dass er offensichtlich nach wie vor nicht gewillt ist, sich an die geltende Ordnung zu halten. Als Folge dieses renitenten Verhaltens muss davon
C-2120/2013 Seite 11 ausgegangen werden, dass von ihm weiterhin ein relevantes Sicherheits- risiko ausgeht und dass namentlich auch betreffend Delikte gegen die körperliche Integrität weiterhin eine erhebliche Rückfallgefahr besteht. Zum Einen ist bei der Erstellung der Gefährdungsprognose zu berück- sichtigen, dass seit dem letzten vom Beschwerdeführer begangenen Ge- waltdelikt noch nicht genügend Zeit vergangen ist, als dass von einer dauerhaften Wandlung ausgegangen werden könnte. Zum Andern trüben die bis in die jüngste Vergangenheit andauernden ausländerrechtlichen Verstösse die Legalprognose betreffend sämtliche Deliktsarten. Sodann vermögen die Versuche des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau, eine Aufhebung des Einreiseverbots zu erwirken und eine Aufenthaltsbewilli- gung zu erhalten, die wiederholten und vorsätzlichen Verstösse gegen ausländerrechtliche Bestimmungen nicht zu rechtfertigen. Es ergibt sich daher auch aus der konsequenten Missachtung des Einreiseverbots ein erhebliches öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerde- führers (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-760/2012 E. 9.3). 6.4 Obwohl der Beschwerdeführer lediglich im Gesuch vom 25. Februar 2013 (vgl. BFM act. 45 S. 179), nicht aber in der Beschwerde ein explizi- tes Begehren um Befristung des Einreiseverbots gestellt hat, ist im Fol- genden zu prüfen, ob auch zum heutigen Zeitpunkt noch eine unbefristete Fernhaltemassnahme gerechtfertigt ist. Gemäss Art. 67 Abs. 3 AuG wird die Fernhaltemassnahme in der Regel für maximal fünf Jahre angeord- net. Nur wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, kann eine längere Dauer ver- fügt werden. Eine schwerwiegende Gefahr kann sich aus der Natur der bedrohten Rechtsgüter, aus der Zugehörigkeit der Tat zur Schwerkrimina- lität mit grenzüberschreitendem Charakter (z.B. Terrorismus, Menschen- handel, Drogenhandel oder organisierte Kriminalität), aus der mehrfachen Begehung – unter Berücksichtigung einer allfälligen Zunahme der Schwe- re der Delikte – oder auch aus der Tatsache, dass keine günstige Prog- nose gestellt werden kann, ergeben. Die zu befürchtenden Delikte müs- sen einzeln oder in ihrer Summe das Potenzial haben, um eine aktuelle, schwerwiegende Gefährdung zu begründen (vgl. BGE 139 II 121 E. 6.3; BVGE 2013/4 E. 7.2.4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-760/2012 E. 9.4.1 und C-3091/2011 vom 16. August 2013 E. 6.1.5) 6.5 Dem Beschwerdeführer kann auch weiterhin keine günstige Prognose gestellt werden, muss doch wegen den in den Jahren 1998 bis 2005 be- gangenen diversen Gewalt- und Drogendelikten und der konsequenten Missachtung des Einreiseverbots in der jüngeren Vergangenheit darauf
C-2120/2013 Seite 12 geschlossen werden, dass er sich auch in Zukunft nicht an die geltende Rechtsordnung halten wird. Aus diesem Grund erscheint es zum heutigen Zeitpunkt gerechtfertigt, von einer schwerwiegenden Gefahr für die öffent- liche Sicherheit und Ordnung auszugehen, die nach wie vor eine Fernhal- temassnahme von mehr als 5 Jahren rechtfertigt, zumal die Legalprogno- se betreffend alle Deliktsarten negativ ausfällt und namentlich auch betreffend Delikte gegen die körperliche Integrität – ein besonders schüt- zenswertes Rechtsgut – von einer erheblichen Rückfallgefahr ausgegan- gen werden muss (s. vorne, E. 6.3). Aufgrund der negativen Prognose ist zudem zum heutigen Zeitpunkt nicht absehbar, wie lange vom Beschwer- deführer diese Gefahr ausgehen wird, so dass zur Zeit das öffentliche In- teresse nach wie vor ein unbefristetes Einreiseverbot im Grundsatz zu rechtfertigen vermag (s. vorne, E. 5.2). 7. 7.1 Nach dem Gesagten besteht grundsätzlich weiterhin ein öffentliches Interesse an einer nicht von vornherein befristeten Fernhaltemassnahme. Im Folgenden ist indes eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen diesem öffentlichen Fernhaltungsinteresse und den privaten Interessen, welche für eine Befristung der Fernhaltemassnahme sprechen. 7.2 Hinsichtlich seiner persönlichen Interessen weist der Beschwerdefüh- rer darauf hin, dass seine Ehefrau in der Schweiz lebe und er mit dieser nur in der Schweiz zusammenleben könne. Er beruft sich auf das Recht auf Familienleben gemäss Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). 7.3 Einleitend ist hervorzuheben, dass Einschränkungen des Privat- bzw. Familienlebens des Beschwerdeführers vorliegend aufgrund sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht Verfahrensgegenstand sein können, soweit sie auf das Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts in der Schweiz zurückzuführen sind. Ein solches Aufenthaltsrecht hatte der Beschwerdeführer noch nie. Das von ihm am 24. Juli 1998 gestellte Asylgesuch wurde am 26. August 1998 ab- gewiesen. In den Jahren danach pendelte er zwischen Ausschaffungs- haft, Strafvollzug, Untersuchungshaft und Aufenthalten in Freiheit (vgl. ZH act. 130 S. 9). Nachdem er die Schweizer Bürgerin Z._______ im Mai 2006 geheiratet hatte, wies die kantonale Behörde wiederholte Gesuche um Familiennachzug aus Sicherheitsgründen ab (vgl. Sachverhalt Bst. B,
C-2120/2013 Seite 13 Bst. C und Bst. E). Die Wohnsitznahme in der Schweiz wie auch die Pfle- ge regelmässiger persönlicher Kontakte zu seiner in der Schweiz leben- den Ehefrau scheitern daher grundsätzlich bereits an einem fehlenden Anwesenheitsrecht hierzulande. Eine allfällige neue Bewilligung im Rah- men des Familiennachzugs ist – wie bereits dargetan (s. vorne, E. 1.3) – nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Hierfür ist der Kanton zuständig, wobei das Einreiseverbot im Falle einer Bewilligungserteilung aufzuheben wäre (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.1). Nach dem Gesagten stellt sich im Fol- genden einzig die Frage, ob das über die Verweigerung des Aufenthalts- rechts hinausgehende, durch das Einreiseverbot zusätzlich bewirkte Er- schwernis vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV standhält. Bei dieser Prüfung ist wie dargelegt angesichts der zahlreichen und über Jah- re hinweg verübten Straftaten – inkl. wiederholter Gewaltdelikte – ein strenger Massstab anzuwenden (s. vorne, E. 6.3). 7.4 Im Rahmen der Güterabwägung ist zu berücksichtigen, dass der Be- schwerdeführer bereits zum Zeitpunkt der Heirat im Mai 2006 kein Auf- enthaltsrecht in der Schweiz besass und das Einreiseverbot schon da- mals in Kraft war. Beide Ehegatten mussten damit rechnen, dass der Be- schwerdeführer als Folge seines langjährigen delinquenten Verhaltens von den schweizerischen Behörden noch auf geraume Zeit als Gefahr für die öffentliche Sicherheit eingestuft und deshalb ein Zusammenleben in der Schweiz für eine lange Dauer nicht möglich sein würde. Der Be- schwerdeführer durfte mithin vernünftigerweise nicht damit rechnen, das Familienleben in absehbarer Zukunft mit seiner Ehefrau in der Schweiz leben zu können. Dies gilt auch für die Ehefrau, die auf diese Problematik von den kantonalen Behörden bereits im Jahr 2005 ausdrücklich hinge- wiesen wurde (vgl. ZH act. 234 f.). Es bedürfte daher besonderer Um- stände, damit Art. 8 EMRK die Schweiz als Konventionsstaat verpflichten könnte, die Anwesenheit resp. die Einreise des Beschwerdeführers zu dulden (vgl. BGE 2C_983/2012 vom 5. September 2013 E. 2.3 mit Hin- weisen auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR; BVGE 2013/4 E. 7.4.4 mit Hinweis). Hinzu kommt, dass das konventionsrechtlich ge- schützte Familienleben grundsätzlich weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Famili- enleben am geeignetsten erscheinenden Orts verschafft (vgl. BGE 138 I 246 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Ferner ist auch der Hinweis des Beschwer- deführers auf die «Reneja-Praxis» zu Art. 8 EMRK unbehelflich, zumal sich diese Rechtsprechung einerseits auf die Frage der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bezieht – welche vorliegend nicht zur Diskussion steht (s. vorne, E. 1.3) – und andererseits auch im Falle einer sinnge-
C-2120/2013 Seite 14 mässen Anwendung dieser Praxis festzuhalten wäre, dass diese keine feste Grenze statuiert und immer eine Interessenabwägung im Einzelfall vorzunehmen ist (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.3 f. u. E. 3.4 ff.). 7.5 Der Beschwerdeführer benötigt aufgrund seines fehlenden Anwesen- heitsrechts und seiner marokkanischen Staatsangehörigkeit selbst für be- suchsweise Einreisen in die Schweiz ein Visum (vgl. Anhang I zur Ver- ordnung [EG] Nr. 539/2001 des Rates vom 15. März 2001, Abl. L 81 vom 21.03.2001, S. 17, zum vollständigen Quellennachweis vgl. Fussnote zu Art. 4 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Oktober 2008 über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]). Der zusätzliche Aufwand, der mit der gleichzeitigen Beantragung einer Suspension des Einreiseverbots (Art. 67 Abs. 5 AuG) zusammenhängt, erscheint angesichts der auf dem Spiele stehenden öffentlichen Sicherheitsinteressen nicht als unverhält- nismässig. Dies gilt umso mehr, als die geltend gemachten privaten Inte- ressen aus den dargelegten Gründen zu relativieren sind (s. vorne, E. 7.4) und überdies verschiedene Indizien darauf hindeuten, dass der Beschwerdeführer primär aus anderen Gründen als zum Zweck des Zu- sammenlebens mit der Ehefrau in die Schweiz einreisen möchte. Zu er- wähnen ist nicht nur, dass zwischen dem 34-jährigen Beschwerdeführer und seiner 55-jährigen Schweizer Ehefrau ein grosser Altersunterschied besteht. Wesentlich aussagekräftiger ist, dass der Beschwerdeführer, als das Einreiseverbot im Jahr 2007 zwecks Besuchs der Ehefrau suspen- diert wurde, an der Langstrasse in Zürich verhaftet wurde (vgl. ZH act. 250), und dass er auch im Rahmen späterer illegaler Aufenthalte stets an anderen Orten als bei der Ehefrau in A._______ aufgegriffen wurde, wobei er sich wiederholt bei einer anderen Frau aufhielt. So etwa im Juni 2011, als er in der Wohnung einer Landsfrau in Winterthur verhaf- tet wurde (vgl. ZH act. 333 f.). Auch am 11. Februar 2012 wurde er wie- derum in der Wohnung ebendieser Landsfrau verhaftet, welche die Poli- zei gerufen hatte, weil sie – gemäss ihren Angaben – vom Beschwerde- führer verbal belästigt worden war (vgl. ZH act. 357). Anlässlich der poli- zeilichen Einvernahme vom 11. Februar 2012 sagte er aus, seine Frau wolle ihn «auch nicht mehr» (vgl. ZH act. 359). In der Tat wandte sich die Ehefrau mit Schreiben vom 23. Februar 2012 an das kantonale Migrati- onsamt und teilte diesem u.a. mit, sie habe ihren Ehemann zur Ausreise aufgefordert. Er habe dies jedoch nicht getan und stattdessen einen An- walt eingeschaltet, der von einer ihr unbekannten Drittperson bezahlt werde. Ihr Ehemann sei «weiss Gott wiso in Winterthur bei dieser ominö- sen Frau» gewesen. Weil sie dies geahnt habe, habe er sie aus dem Ge- fängnis heraus bedroht. Sie gehe davon aus, dass er «nebst nächtelan-
C-2120/2013 Seite 15 gen Barbesuchen in Winterthur bei der Frau nächtigte» (vgl. ZH act. 369). Bereits kurze Zeit später, mit Schreiben vom 13. Mai 2012, erkundigte sich die Ehefrau indessen zum wiederholten Mal beim Migrationsamt, wann die «Bereitschaft ihrerseits optimal ist für ein Antrag auf Famielien- nachzug» (vgl. ZH act. 372). Die Handlungen des Beschwerdeführers sowie das dargelegte Verhalten der Ehefrau und deren zahlreiche Schreiben an die Migrationsbehörden (vgl. nur etwa ZH act. 353; 327; 269) erwecken beim Bundesverwaltungsgericht den Eindruck, dass der Beschwerdeführer seit Jahren eine anscheinend etwas naive, sich in ei- ner schwierigen Lebenssituation befindliche, mehr als zwanzig Jahre älte- re Schweizer Bürgerin zur Erlangung eines Aufenthaltsrechts in der Schweiz auszunützen versucht. Es erscheint aus diesem Grund denn auch als sehr zweifelhaft, ob der Beschwerdeführer im Falle einer Rück- kehr in die Schweiz tatsächlich – wie dies seitens des Rechtsvertreters vorgebracht wird – seiner Ehefrau bei der Pflege ihres Vaters zur Seite stehen würde. 7.6 Aufgrund der vorliegenden Akten kann – ungeachtet der dargelegten Indizien – nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden, dass der Beschwerdeführer den Anspruch auf Schutz des Familienlebens in rechtsmissbräuchlicher Weise geltend macht. Es kann jedoch offenblei- ben, ob es sich im vorliegenden Fall um eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung handelt, welche unter dem Schutz von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV steht (vgl. dazu BGE 2C_983/2012 E. 2.1 mit Hinweisen), resp. es brauchen diesbezüglich keine weiteren Abklärungen getätigt zu werden. Denn auch wenn von einem grundsätzlich bestehen- den Anspruch ausgegangen wird, ist die durch das Einreiseverbot bewirk- te zusätzliche Erschwernis des Familienlebens angesichts der nach wie vor anzunehmenden Rückfallgefahr zur Verhütung von Straftaten und zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig und verhält- nismässig (vgl. Art. 8 Ziff. 2 EMRK). In diesem Kontext ist nochmals dar- auf hinzuweisen (s. vorne, E. 7.5), dass das Einreiseverbot nicht absolut gilt und der Beschwerdeführer grundsätzlich auch weiterhin aus wichtigen Gründen um zeitweilige Suspension der Fernhaltemassnahme ersuchen kann (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Eine solche Suspension wird indes pra- xisgemäss jeweils nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.3 mit Hinweisen) und setzt – wie die Vorinstanz in einem nicht angefochtenen Punkt der Verfügung vom 12. März 2013 festgehalten hat – voraus, dass nicht von vornherein von einem konkre- ten Risiko einer Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aus- gegangen werden muss (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. c AuG). Demzufolge sind
C-2120/2013 Seite 16 die Aussichten, dass in näherer Zukunft ein Suspensionsgesuch bewilligt wird, zwar offensichtlich gering, doch hat der Beschwerdeführer dies sei- nem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Fürderhin kann der Kontakt zwi- schen den Ehegatten, sollte die Ehefrau ihren Ehemann nicht in Marokko besuchen können oder wollen, mittels Telefon, Briefen und modernen Kommunikationsmitteln aufrecht erhalten werden (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.3). Die mit der Fernhaltemassnahme einhergehenden Einschrän- kungen hat der Beschwerdeführer indessen weiterhin hinzunehmen, zu- mal das dargelegte öffentliche Interesse erheblich ins Gewicht fällt. 8. Im Sinne einer Zusammenfassung ist festzuhalten, dass die privaten Inte- ressen das erhebliche öffentliche Interesse an der dauerhaften Fernhal- tung des Beschwerdeführers nicht aufzuwiegen vermögen. Die fehlende Befristung des Einreiseverbots bedeutet nicht, dass dieses nicht in eini- gen Jahren aufgehoben werden könnte. Im heutigen Zeitpunkt ist indes nicht absehbar, wann die vom Beschwerdeführer ausgehende schwer- wiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht mehr gegeben sein wird. Voraussetzung für eine dereinstige Aufhebung ist je- doch, dass sich der Beschwerdeführer an das Einreiseverbot hält und sich auch sonst nichts weiter zuschulden kommen lässt (vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-760/2012 E. 11). 9. Die Vorinstanz hat es nach dem Gesagten zu Recht abgelehnt, das seit dem Jahr 2005 geltende Einreiseverbot aufzuheben. Sie war aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers und der darauf basierenden schlechten Prognose auch nicht gehalten, das Einreiseverbot zu befris- ten. Die angefochtene Verfügung verletzt demnach kein Bundesrecht, und der rechtserhebliche Sachverhalt wurde richtig und vollständig fest- gestellt; die Verfügung ist auch angemessen (vgl. Art. 49 VwVG). Die Be- schwerde ist daher abzuweisen. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwerde- führer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
C-2120/2013 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den am 30. Mai 2013 geleisteten Kostenvor- schuss gedeckt. 3. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Akten retour) – das Migrationsamt des Kantons Zürich (Ref.-Nr. [...]; Akten retour)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Ruth Beutler Kilian Meyer
Versand: