C-1961/2011

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-1961/2011

U r t e i l v o m 2 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 2 Besetzung

Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Michael Peterli, Richter Francesco Parrino, Gerichtsschreiberin Regula Hurter Urech.

Parteien

Wohlfahrtsfonds A., vertreten durch Dr. B., Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,

gegen

BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, Vorinstanz.

Gegenstand

BVG, aufsichtsrechtliche Massnahme (Verfügung vom 25. Februar 2011).

C-1961/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Wohlfahrtsfonds A._______ (nachfolgend der Fonds oder der Be- schwerdeführer) ist eine 1944 im Sinne von Art. 80 ff. ZGB und 331 OR errichtete Stiftung. Seit der Änderung der Stiftungsurkunde im Jahre 1985 besteht der Stiftungszweck in der Vorsorge zugunsten der Arbeitnehmer und deren Hinterbliebenen der in der Schweiz lebenden Nachkommen von Dr. A., nämlich Dr. B., Dr. C._______ und Dr. D., gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Invalidität, Tod, Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit und unverschuldeter Notlage (Art. 2 der Stiftungsurkunde [StU], act. 1/4). Dabei leisten die Destinatäre keinerlei Beiträge oder Zuwendungen an den Fonds. Es handelt sich bei ihm um eine rein patronale Stiftung (Art. 4 Abs. 3 StU). Der Fonds kann zur Fi- nanzierung von Beiträgen und Versicherungsprämien auch Leistungen an andere steuerbefreite Personalvorsorgeeinrichtungen erbringen, die zu- gunsten der Destinatäre bestehen. Die Art und Höhe der Leistungen so- wie die Leistungen für deren Bezug bestimmt ausschliesslich der Stif- tungsrat (Art. 4 Abs. 6 und 7 StU). Organ des Fonds ist der Stiftungsrat, der aus zwei oder mehreren Mitgliedern besteht und durch den Arbeitge- ber bestimmt wird. Der Stiftungsrat konstituiert sich selbst. Er vertritt den Fonds nach aussen und bezeichnet diejenigen Personen, welche für ihn rechtsverbindlich zeichnen, sowie die Art der Zeichnung. Der Stiftungsrat ist beschlussfähig, sofern die Mehrheit der Mitglieder anwesend ist. Die Beschlüsse werden mehrheitlich gefasst. Bei Stimmengleichheit zählt die Stimme des Vorsitzenden doppelt. Über die Verhandlungen ist ein Proto- koll zu führen (Art. 6 Abs. 1, 4 und 5 StU). B. Mit Verfügung vom 25. Februar 2011 (vgl. act. 1/1) wies das Amt für be- rufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (heute: BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich; nachfolgend die Aufsichtsbehörde oder die Vorinstanz) den Fonds an, innert 30 Tagen dem Amt eine Anmel- dung beim Handelsregister einzureichen, wonach alle Stiftungsräte sowie allfällige weitere Personen inskünftig nur noch Kollektivunterschrift zu zweien hätten (Dispositivziffer I). Im Falle der Nichterfüllung dieser Aufla- ge würde dem Präsidenten des Stiftungsrates, Dr. B., die Ausfäl- lung einer Ordnungsbusse bis Fr. 4'000.- bzw. würden der Stiftung andere aufsichtsrechtliche Massnahmen wie insbesondere die Ersatzvornahme auf eigene Kosten bzw. Suspendierung angedroht (Dispositivziffer II). Die Aufsichtsbehörde begründete diese Verfügung damit, dass nach Art. 6

C-1961/2011 Seite 3 Bst. d BVV 1 registrierte Vorsorgeeinrichtungen unter anderem über ein internes Kontrollsystem (IKS) als Teil der rechtmässigen Geschäftsfüh- rung verfügen müssten, was gemäss Lehre und Rechtsprechung auch für Vorsorgeeinrichtungen, die vor der 1. BVG-Revision registriert worden seien, gelten müsse. Auch bei nicht registrierten Vorsorgeeinrichtungen gebiete eine sachgemässe Organisation, dass ein geeignetes System in- terner Kontrollen bestehe. Art und Umfang des IKS richteten sich nach der tatsächlichen Komplexität der Vorsorgeeinrichtung. Als minimale Vor- aussetzung eines geeigneten Systems interner Kontrollen gelte auch bei nicht registrierten oder kleinen Vorsorgeeinrichtungen wie vorliegend mit nur drei Destinatären und einer kleinen Bilanzsumme, dass das oberste Organ über eine Kollektivzeichnungsberechtigung (Vier-Augen-Prinzip) verfüge. C. Mit Eingabe vom 31. März 2011 (vgl. act. 1) erhob der Fonds gegen die aufsichtsrechtliche Verfügung vom 25. Februar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefoch- tenen Verfügung. Dabei machte der gehörig bevollmächtigte Stiftungsrat des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, das Vermögen und die Geschäftstätigkeit des Fonds seien seit Jahren minimal. Für die Destina- täre – nunmehr die Arbeitnehmer der Enkel des Stifters – seien bis 2002 Arbeitgeberbeiträge für die 2. Säule an die Vorsorgeeinrichtung des Ver- eins Zürcher Rechtsanwälte bezahlt worden und 2001 sei eine Zuwen- dung von Fr. 1'000.- an eine Arbeitnehmerin ausgerichtet worden, weitere Zuwendungen seien in den letzten 20 Jahren nicht erfolgt. Gegenwärtig habe der Fonds zwei Destinatäre, deren Gehalt jedoch unter der Grenze für BVG-Beiträge liege. Hinsichtlich der Zeichnungsberechtigung legte der Beschwerdeführer dar, dass der Fonds seit Jahren über einzelzeich- nungsberechtigte Stiftungsräte verfüge. Daraus hätten sich nie Probleme ergeben. Wichtige Entscheide seien stets im Stiftungsrat besprochen und entsprechend protokolliert worden. Eine Kollektivzeichnungsberechtigung kompliziere den Ablauf auf unnötige Weise. Es sei nicht einzusehen, wie- so zum Beispiel ein Vergütungsauftrag für das Revisionsstellenhonorar zwei Unterschriften benötige. Die Kontrolle durch die fachkundige Revisi- onsstelle genüge. Es dürften nicht alle Vorsorgeeinrichtungen über einen Leisten gezogen werden. Würde es sich beim Beschwerdeführer nicht um einen Wohlfahrtsfonds handeln, wäre er wohl angesichts der bescheide- nen Geschäftstätigkeit und den relativ hohen Verwaltungskosten liquidiert worden.

C-1961/2011 Seite 4 D. Mit Vernehmlassung vom 9. Juni 2011 (vgl. act. 8) beantragte die Vorin- stanz die Abweisung der Beschwerde und verwies im Wesentlichen auf die Begründung ihrer angefochtenen Verfügung, wonach die Kollektivun- terschrift zu zweien eine minimale Voraussetzung eines geeigneten Sys- tems interner Kontrollen sei, was auch bei rein patronalen Stiftungen gel- te. Es sei möglich, z. B. für Bankgeschäfte eine Bevollmächtigung an nur einen Stiftungsrat vorzusehen, die betreffende Bevollmächtigung müsse aber durch Kollektivunterschrift zu zweien erteilt werden. Stiftungsratsbe- schlüsse, Urkundenänderungsvorschläge und Weiteres seien hingegen immer zu zweien zu unterzeichnen. E. E.a Mit Replik vom 18. August 2011 (vgl. act. 10) bestätigte der Be- schwerdeführer seine Beschwerdebegehren und die diesbezügliche Be- gründung. Zudem wies er darauf hin, dass - abgesehen davon, dass Stif- tungsratsbeschlüsse üblicherweise zu zweit gefällt und das Protokoll auch zu zweit (Präsident und Protokollführer) unterschrieben würden - das Vier-Augen-Prinzip für die Vorinstanz offenbar nicht durchwegs gelte, beispielsweise nicht für Bankgeschäfte. Andererseits verlange die Vorin- stanz das Vier-Augen-Prinzip für "Weiteres", was sie aber nicht näher ausführe. Schliesslich sei die angefochtene Verfügung unverhältnismäs- sig, denn bei Urkundenänderungsvorschlägen könnte die Kollektivunter- schrift jeweils einzeln verfügt werden. E.b Mit Duplik vom 30. August 2011 (vgl. act. 12) bestätigte auch die Vor- instanz ihren Antrag und dessen Begründung. Sie hob zudem hervor, es liege im Ermessen des Stiftungsrates zu entscheiden, ob und in welchem Umfang er eine Vollmacht an eine einzelne Person für einzelne Geschäf- te erteilen wolle. Aus formeller Sicht müsse die Vollmacht aber immer Un- terschriften von zwei Zeichnungsberechtigten der Stiftung enthalten. Das Vier-Augen-Prinzip finde in diesen Fällen bei der Unterzeichnung der Be- vollmächtigung Anwendung. Dies verhindere, dass ein einzelner Zeich- nungsberechtigter ohne die anfängliche Zustimmung von zwei Zeich- nungsberechtigten alleine handeln könne. F. Den mit Zwischenverfügung vom 8. April 2011 einverlangten Kostenvor- schuss von Fr. 1'500.- hat der Beschwerdeführer am 19. April 2011 ein- bezahlt (act. 2 und 4).

C-1961/2011 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al- ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 Bst. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor. 2. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (vormals Amt für be- rufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich) vom 25. Februar 2011, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist frist- und formge- recht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung als direktbetroffener Verfügungsadressat besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 VwVG). Damit ist er zur Beschwer- de legitimiert. Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf das ergriffene Rechtsmittel einzu- treten. 3. 3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein- schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 3.2 Da sich die Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber er- weitern kann, gilt es zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABEL- LE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2009 Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das angerufene Gericht - in Abweichung

C-1961/2011 Seite 6 von Art. 49 Bst. c VwVG - auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2, Urteil BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5). 4. Zum anwendbaren Recht ist Folgendes festzuhalten: 4.1. Für die Qualifikation des Beschwerdeführers – sie ist massgebend für die auf den Beschwerdeführer anzuwendenden Rechtsregeln – ist Art. 89 bis

ZGB beizuziehen. Dabei wird zwischen einerseits den sog. patronalen Wohlfahrtsfonds und andererseits den Personalfürsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge tätig sind, unterschieden. Zu den typischen Wesensmerkmalen von Personalfürsor- gestiftungen gehört, dass sie den beitragspflichtigen Destinatären plan- mässig Rechtsansprüche auf versicherungsmässige Leistungen (Renten, Kapital oder Kombinationen) beim Eintritt versicherter Risiken gewähren (Einrichtungen mit Versicherungscharakter). Art. 89 bis Abs. 6 ZGB, der auf verschiedene Bestimmungen des BVG verweist, ist auf Personalfürsor- gestiftungen direkt anwendbar. Werden hingegen den Destinatären ohne Beitragspflicht blosse Ermessensleistungen (in Kapital- oder Rentenform) ohne festen Plan, ohne versicherbare Risikodeckung und ohne Rechts- anspruch gewährt, welche allein durch die Stifterfirma finanziert werden, handelt es sich um einen patronalen Wohlfahrtsfonds (Urteil des BGer 9C_12/2011 vom 8. August 2011 E. 3.1; Urteile des BVGer C-4291/2009, C-4653/2009 vom 9. Mai 2012 E. 4.1; C-5780/2008 vom 25. Oktober 2011 E. 2.2.1 mit Hinweisen; HERMANN WALSER, Weitergehende berufli- che Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], So- ziale Sicherheit, U. Meyer [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 2097 Rz. 4 und S. 2120 Rz. 104 f.; HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge, 2. Aufl. Bern 2006, S. 37; FRANZISKA BUR BÜRGIN, Wohlfahrtsfonds - Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum?, in: Festschrift "25 Jahre BVG", Stauffer [Hrsg.], 2009, S. 76 f. Fn 130); CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder...?, in: BVG-Tagung 2009, Schaffhauser/Stauffer [Hrsg.], S. 182 f.). 4.1.1 Im vorliegenden Fall kann aufgrund von Art. 4 Abs. 3, 6 und 7 StU angenommen werden, dass es sich um einen patronalen Wohlfahrtsfonds handelt. So leisten die Destinatäre keine Beiträge oder Zuwendungen an die Stiftung. Sodann heisst es wörtlich, dass es sich um eine "rein patro- nale Stiftung" handelt. Nach den Darstellungen des Beschwerdeführers

C-1961/2011 Seite 7 richtete der Fonds einzig im Jahr 2001 eine einmalige Zuwendung an ei- ne Destinatärin von Fr. 1'000.- und damit eine Leistung nach Ermessen aus, was auch aus den aktenkundigen Jahresrechnungen 2000 bis 2006 (Vorakten 23 – 29) hervorgeht. Demgegenüber kann gemäss Art. 3 StU der Stiftungsrat über die Durchführung des Stiftungszwecks, insbesonde- re über "Art und Umfang der Vorsorgeleistungen" ein oder mehrere Reg- lemente erlassen, welche vom Stiftungsrat "unter Wahrung der erworbe- nen Rechtsansprüche der Destinatäre geändert werden" können. Damit besteht für die Stiftung jederzeit die Möglichkeit, den Destinatären regle- mentarische planmässige Vorsorgeansprüche zu gewähren. In diesem Sinne handelt es sich beim Beschwerdeführer aufgrund seines primären Stiftungszwecks um eine Personalfürsorgestiftung nach Art. 89 bis Abs. 6 ZGB (vgl. Urteil BGer 9C_193/2008 vom 2. Juli 2008 E. 3.2). 4.2 Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statutari- schen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrichtun- gen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vor- sorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. Dezem- ber 2011 geltenden und hier angesichts des Verfügungszeitpunktes an- zuwendenden Fassung), indem sie insbesondere im Rahmen einer gene- rell-abstrakten Normenkontrolle die Übereinstimmung der reglementari- schen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Informati- on beurteilt (Bst. e). Als Massnahmen zur Behebung von Mängeln im Sinne von Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG stehen der Aufsichtsbehörde präventive und repressive Auf- sichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden, während die präventi- ven Mittel darauf ausgelegt sind, gesetzes- und statutenwidriges Verhal- ten der Vorsorgeeinrichtung durch eine laufende Kontrolle ihrer Ge- schäftstätigkeit zu verhindern. 4.2.1 Bei den präventiven Aufsichtsmitteln ist eine Teilnahme an der Wil- lensbildung der Verwaltungsorgane begrifflich nicht vorausgesetzt. Eine

C-1961/2011 Seite 8 allgemeine und voraussetzungslose Einflussnahme bereits auf das Zu- standekommen von Entscheiden und Handlungen der Vorsorgeeinrich- tung sowie die voraussetzungslose und allgemeine Beschränkung der Verfügung über deren Vermögen sind verboten. Die Willensbildung der Vorsorgeeinrichtung ist vielmehr Sache der Vorsorgeeinrichtung selber bzw. ihrer Organe. Aufsichtsmittel, die bereits das Zustandekommen von Handlungen der Vorsorgeeinrichtung unmittelbar beeinflussen oder sich gar an diesen beteiligen, verletzen den verwaltungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismässigkeit und bei Vorsorgeeinrichtungen, insbesondere bei jenen in der Rechtsform der Stiftung, das von der Privatautonomie abgeleitete Prinzip der Stifterfreiheit (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staat- liche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zürich 1996, S. 61 f.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtun- gen, Basel 1992, S. 62 f.). 4.2.2 Als repressive Aufsichtsmittel kommen unter anderem die Mahnung pflichtvergessener Organe, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen in Frage, im Weiteren - soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessens- spielraum hat - auch die Aufhebung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder ur- kundenwidrig sind, schliesslich auch die Abberufung und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Einsetzung eines Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordent- lichen Stiftungsrates. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, und die Kantone können die Aufsichtsmittel in ihren kantonalen Ausführungser- lassen regeln (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 61 ff.; HANS MI- CHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 65 f.). Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbehörde nur dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, wenn sie im Han- deln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder sta- tutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f. CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Damit liegt nicht schon dann ein Mangel vor, wenn die Aufsichtsbehörde in einer Sache anders entschieden hätte als die Vorsorgeeinrichtung; denn die Aufsichtsbehörde hat zu beachten, dass der Vorsorgeeinrich- tung ein Ermessen zusteht. Diese ist ihrerseits an den vorgegebenen rechtlichen Rahmen gebunden und hat die allgemeinen Rechtsprinzipien

C-1961/2011 Seite 9 wie etwa den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Im Weite- ren muss die Vorsorgeeinrichtung ihr Ermessen gestützt auf die sachlich nahe liegenden Kriterien und den Verhältnissen des Einzelfalls angemes- sen und damit zweckmässig ausüben (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, N 24, 26 zu Art. 66 Abs. 1 VRPG). 5. 5.1 Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall präventiv in die Organisation des Beschwerdeführers eingegriffen, in- dem sie ihm mittels Verfügung auferlegt hat, statt der bislang geltenden Einzelzeichnungsberechtigung eine Kollektivzeichnungsberechtigung zu zweien einzuführen. Dies mit der Begründung, auch bei nicht registrierten oder kleinen Vorsorgeeinrichtungen gebiete eine sachgemässe Organisa- tion, dass - als minimale Voraussetzung eines geeigneten Systems inter- ner Kontrollen - das oberste Organ über eine Kollektivzeichnungsberech- tigung (Vier-Augen-Prinzip) verfüge. Demgegenüber weist der Vertreter des Beschwerdeführers auf den Um- stand hin, dass es sich beim Fonds um eine patronale Stiftung mit sehr bescheidener Aktivität und bescheidenem Vermögen handle. Der Stif- tungsrat, derzeit aus den beiden Enkeln des Stifters bestehend, habe seit Jahren mit Einzelunterschrift gezeichnet, ohne dass dies je zu Problemen geführt hätte, die wichtigen Entscheide seien stets im Stiftungsrat be- sprochen und entsprechend protokolliert worden. Das vereinfache den administrativen Ablauf. Angesichts der geschilderten, besonderen Kons- tellation und der Kontrolle durch die Revisionsstelle sei die Anordnung der Vorinstanz unverhältnismässig. 5.2 5.2.1 Gemäss Art. 6 Bst. d BVV 1 in der bis zum 31. Dezember 2011 gel- tenden Fassung hatten Vorsorgeeinrichtungen, die sich registrieren las- sen wollten, unter anderem die Grundzüge der internen Organisation und deren Angemessenheit im Bezug auf die geplante Tätigkeit, insbesondere auch das interne Kontrollsystem und die Schwerpunkte der geplanten Ak- tivitäten, nachweisen müssen. Diese Bestimmung ist mit der 1. BVG- Revision per 1. Januar 2005 eingeführt worden, also noch bevor das In- stitut des IKS im per 1. Januar 2008 revidierten Revisionsrecht des OR (Art. 728a OR) gesetzlich verankert worden ist. In der im Zuge der Struk- turreform reformierten Fassung der BVV 1 per 1. Januar 2012 ist diese Anforderung nicht mehr ausdrücklich genannt, aber im neuen Art. 13 Abs.

C-1961/2011 Seite 10 1 BVV 1 integriert, indem die Aufsichtsbehörde fortan zu prüfen hat, ob die geplante Organisation, die Geschäftsführung, die Vermögensverwal- tung sowie die Vermögensanlage den gesetzlichen und reglementari- schen Bestimmungen entsprechen. 5.2.2 Beim IKS von Vorsorgeeinrichtungen handelt es sich gemäss dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) um die Gesamtheit aller vom Stiftungsrat und der Geschäftsleitung angeordneten Vorgänge, Methoden und Kontrollmassnahmen, die dazu dienen, einen ordnungsgemässen Ablauf des betrieblichen Geschehens sicherzustellen (http://www.bsv.admin.ch/aufsichtbv/02024/02420/index.html?lang=de). Die organisatorischen Massnahmen des IKS sind in den Betriebsabläufen integriert, das heisst, sie erfolgen arbeitsbegleitend oder sind dem Ar- beitsvollzug unmittelbar vor- oder nachgelagert. Je nach Grösse und Komplexität der Vorsorgeeinrichtung sind die Ausgestaltung bzw. die An- forderungen an ein IKS gemäss dem BSV unterschiedlich. Ein IKS ist wirksam, wenn die vorgegebenen Kontrollen verlässlich durchgeführt und überwacht werden. Eine angemessene Dokumentation stellt sicher, dass die Durchführung der Kontrollen nachvollziehbar ist. 5.2.3 Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung ausführt, ist in der Praxis vor- ab der Aufsichtsbehörden verschiedentlich angenommen worden, dass auch nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen über ein IKS verfügen soll- ten. Obwohl zugestanden wird, dass es hierfür keine ausdrückliche Ge- setzesgrundlage gibt, gebiete die sachgemässe Organisation einer Vor- sorgeeinrichtung das Vorhandensein von angemessenen internen Kon- trollen. Der entsprechende Beitrag von ERICH PETER, auf den sich die Vorinstanz im Wesentlichen stützt, ist allerdings wenig später von Treu- handkreisen teilweise in Frage gestellt oder relativiert worden, u. a. mit dem Hinweis, dass die sinngemässe Ausweitung auf nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen zwar vertretbar sei, doch seien diese gemäss Art. 49 Abs. 1 BVG in der Gestaltung ihrer Organisation grundsätzlich frei (LUKAS IMARK und MARKUS SCHNEEBERGER: IKS in der beruflichen Vor- sorge aus Sicht des Berufsstandes in: Schweizer Treuhänder 12/2008, S. 1012). Der Verweis der Vorinstanz in ihrer Verfügung auf die Verschär- fungen der "Pension Governance" in der Strukturreform ist diesbezüglich nicht zu beachten, da diese Reform vorliegend (noch) nicht anwendbar ist.

C-1961/2011 Seite 11 5.3 5.3.1 Zwar ist mit der Vorinstanz der Sinn nicht zu verkennen, wonach auch nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen, so etwa Personalfürsorge- stiftungen, die auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invaliden- vorsorge tätig sind und beitragspflichtigen Destinatären planmässig Rechtsansprüche auf versicherungsmässige Leistungen beim Eintritt ver- sicherter Risiken gewähren, über ein auf ihre Situation angepasstes in- ternes Kontrollsystem als Teil ihrer sachgemässen Organisation verfügen. Dazu könnte allenfalls auch die Anforderung gehören, eine Kollektivun- terschrift zu zweien vorzusehen. Über die detaillierte Ausgestaltung eines solchen Systems und die Verpflichtung der Vorsorgeeinrichtung sagt Art. 6 Bst. d BVV 1 (in der bis zum 31. Dezember 2011 geltenden Fassung) allerdings nichts aus. So oder anders ist diese Bestimmung jedenfalls nicht auf nicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen und schon gar nicht auf patronale Wohlfahrtsfonds anwendbar. Insofern ist mangels einer gesetz- lichen Grundlage fraglich, ob die Aufsichtsbehörde generell gestützt auf die besagte Bestimmung vorschreiben kann, dass die Stiftungsräte nicht registrierter Personalfürsorgestiftungen unbesehen anderer Kontroll- massnahmen in jedem Fall die Stiftung nur kollektiv verpflichten dürfen. 5.3.2 Hinzu kommt, dass die Anforderungen an allfällige Kontrollsysteme jedenfalls von patronalen Wohlfahrtsfonds angesichts ihrer Rechtsnatur und ihrer grossen Autonomie nur minimal sein können und entsprechen- de aufsichtsrechtliche Eingriffe die grundsätzliche Organisationsfreiheit nicht unverhältnismässig einschränken dürfen. In diesem Zusammenhang ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass die Aufsichtsbehörde bei orga- nisatorisch bedingten Dysfunktionalitäten jederzeit repressive Massnah- men ergreifen kann, die bis zur Suspendierung von Stiftungsräten gehen kann. Hingegen hat sie sich bei präventiven Massnahmen wie in E. 4.2.1 ausgeführt zurückzuhalten und hat den Ermessensspielraum der Vorsor- geeinrichtung zu beachten. Unter diesem Blickwinkel und insbesondere hinsichtlich der vom Beschwerdeführer gerügten Verletzung des Verhält- nismässigkeitsprinzips ist die angefochtene konkrete Anordnung, eine Kollektivunterschrift zu zweien einzuführen, nachfolgend zu prüfen. 6. 6.1 Das in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsprinzip ver- langt, dass eine behördliche Massnahme für das Erreichen des im öffent- lichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist. Erforderlich ist eine Massnahme dann, wenn das Ziel nicht mit einem weniger schweren Eingriff erreicht werden kann. Die Massnahme muss

C-1961/2011 Seite 12 sich zudem für die Betroffenen als zumutbar erweisen; es muss mit ande- ren Worten eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (BGE 135 I 87 E. 3.2 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1C_303/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteil des BVGer C-4291/2009 vereinigt mit C- 4653/2009 vom 9. Mai 2012 E. 6.3 mit Hinweisen). 6.2 Die Eignung der von der Vorinstanz getroffenen aufsichtsrechtlichen Anordnung zur erhöhten internen Kontrolle der Geschäftstätigkeit liegt in der Natur der Sache und kann nicht ernsthaft bestritten werden. Hinge- gen fragt sich, ob diese Massnahme in concreto wirklich erforderlich ist und ob eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vorliegt. Wie vorne (vgl. Sachverhalt A) erwähnt, sieht Art. 6 Abs. 4 StU vor, dass der Stiftungsrat sich selbst konstituiert, die Stiftung nach aussen vertritt, die Personen be- zeichnet, welche für die Stiftung rechtsverbindlich zeichnen, sowie die Art der Zeichnung. Gemäss Handelsregister des Kantons Zürich zeichnen beide im Stiftungsrat verbliebenen Mitglieder und Nachkommen des Stif- ters mit Einzelunterschrift. Die Vollmacht des Vertreters des Beschwerde- führers zur Eingabe der vorliegenden Beschwerde haben beide Stiftungs- räte per Zirkularbeschluss unterzeichnet (act. 1/2). Dies zeigt, dass sie unter Einhaltung des Stiftungszwecks wichtige Beschlüsse als oberstes Stiftungsorgan fällen. Der Beschwerdeführer kann mit der BDO Visura in Zürich auf eine ordentlich bestellte Revisionsstelle zählen, welche den Umgang mit den bescheidenen Stiftungsmitteln (rund Fr. 84'000.-) jährlich prüft (act. 1/5). Schliesslich gewährte der Beschwerdeführer wie erwähnt (vorne E. 4.1.1) den Destinatären bislang blosse Ermessensleistungen ohne Rechtsanspruch, zumal die Möglichkeit von Art. 3 StU (Erlass eines Reglements über Art und Umfang der "Vorsorgeleistungen") nicht ausge- schöpft wurde. Zwar würde die Einführung einer Kollektivunterschrift zu zweien den Beschwerdeführer in der Geschäftstätigkeit möglicherweise nicht übermässig einschränken, solange diese bescheiden ist. Dennoch erscheint es dem Gericht angesichts der konkreten Konstellation nicht er- forderlich und damit nicht verhältnismässig, die Kontrolle zu erweitern, ei- ne andere Zeichnungsberechtigung vorzuschreiben und damit präventiv in die Organisation des Beschwerdeführers einzugreifen, zumal der zwei- köpfige Stiftungsrat ohnehin die wenigen wichtigen Entscheide trifft und die Einzelzeichnungsberechtigung von eben diesem Stiftungsrat be- schlossen worden ist. 6.3 Daraus folgt, dass die Beschwerde vollumfänglich gutzuheissen und die angefochtene Verfügung der Vorinstanz aufzuheben ist.

C-1961/2011 Seite 13 7. 7.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt, wobei die Vorinstanz gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten zu tragen hat. Dem obsie- genden Beschwerdeführer ist demgegenüber der von ihm einbezahlte Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 1'500.- zurückzuerstatten. 7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Der Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. B._______ ist Mitglied des Stif- tungsrates und handelte vorliegend in seiner Eigenschaft als Organ der Stiftung, weshalb ihr dadurch keine notwendigen und unverhältnismässig hohen Kosten entstanden sind und damit auch keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der BVG- und Stif- tungsaufsicht des Kantons Zürich vom 25. Februar 2011 wird aufgeho- ben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1500.- wird ihm nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen – die Oberaufsichtskommission BVG

C-1961/2011 Seite 14 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Stufetti Regula Hurter Urech

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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