Abt ei l un g II I C-18 3 3 /20 0 8 /f rj/fas {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 2 . J a n u a r 2 0 1 0 Richter Johannes Frölicher (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richter Michael Peterli, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser. A., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ueli Kieser, Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich, Beschwerdeführer, gegen BVG-Sammelstiftung Swiss Life, Vorsorgewerk der X. AG, General-Guisan-Quai 40, Postfach 4338, 8022 Zürich, Beschwerdegegnerin, Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Aufsicht Berufliche Vorsorge, Effingerstrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz. BVG, Teilliquidation, Verteilung freier Mittel. B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n Ge ge n s ta nd
C-18 3 3 /20 0 8 Sachverhalt: A. A._______ war ab dem 1. März 1966 bei der B._______ AG, Zürich, tätig gewesen. Deren Telekommunikationsteil – die B._______ C_______ AG – wurde per 1. Februar 1996 im Rahmen einer Umstrukturierung von der X._______ AG, Zürich, (nachfolgend: X._______ AG [am 4. Oktober 2007 im Handelsregister gelöscht]) übernommen. A._______ arbeitete anschliessend bis zu seiner vorzeitigen Pensionierung am 1. Mai 1998 für die X._______ AG. A.aDie X._______ AG war für die Durchführung der beruflichen Vorsorge ihrer Mitarbeitenden ab 1. Februar 1996 der BVG- Sammelstiftung der Rentenanstalt (heute Swiss Life) in Zürich (nachfolgend: Sammelstiftung) angeschlossen. Gemäss Anschlussvertrag bestand ein Kollektiv-Lebensversicherungsvertrag zwischen der Sammelstiftung und der Schweizerischen Lebensversicherungs- und Rentenanstalt / Swiss Life, Zürich (nachfolgend: Rentenanstalt [Akt. 30/2]). Gemäss der am 13. Januar 1998 abgeschlossenen "Swiss Life Integral"-Vereinbarung (nachfolgend: Integral Vereinbarung) führte die Rentenanstalt rückwir- kend ab 1. Februar 1996 für einen Teil des im Rahmen des Kollektiv- Lebensversicherungsvertrages geäufneten Deckungskapitals der Ver- sicherten die notwendigen Kapitalanlagen in einem vom übrigen Porte- feuille getrennten Depot durch. A.bIn der Folge fanden mehrere Teilliquidationen des Vorsorgewerks – von welchen die Aufsichtsbehörde jeweils erst im Nachhinein erfahren hat – statt: Eine erste Teilliquidation erfolgte per 30. Juni 1997 aufgrund einer Umstrukturierung des Unternehmens. Die freien Mittel wurden den aus dem Vorsorgewerk ausgeschiedenen Versicherten individuell zugewiesen (Akt. 30/6). Nicht im Rahmen einer Teilliqui- dation wurden per 1. Januar 2000 freie Mittel (1 Mio. Fr.) an die per 31. Oktober 1998 aktiven Versicherten (insgesamt 39 Personen) verteilt; nicht berücksichtigt wurden bei dieser Verteilung die Rentner (Akt. 30/9 ff., Akt. 30/51). Eine weitere Teilliquidationen erfolgte per 31. Juli 2000, bei welcher freie Mittel wiederum an die austretenden Versicherten (26 Austritte, vorwiegend Übertritte zu D._______) verteilt wurden (vgl. Akt. 30/13, 30/14b und 30/54). Auf Beschluss der Verwaltungskommission vom 9. November 2001 wurde per 1. Oktober 2001 eine dritte Teilliquidation durchgeführt. Dabei wurden freie Mittel Se ite 2
C-18 3 3 /20 0 8 an diejenigen Personen, welche die X._______ AG zwischen dem
C-18 3 3 /20 0 8 Sammelstiftung der Rentenanstalt neu verfüge. Im Übrigen wies sie die Beschwerde ab, soweit auf darauf einzutreten war. Die Beschwerdekommission stellte zunächst fest, dass per 1. Januar 2002 nicht eine freiwillige Verteilung von freien Mitteln erfolgte, sondern der Tatbestand einer Teilliquidation erfüllt war. Daher hätte zur Bestimmung der in der Vorsorgeeinrichtung vorhandenen freien Mittel eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen vor- liegen müssen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervorgehe. Da eine revidierte Liquidationsbilanz fehle, könne nicht beurteilt werden, welcher Verteilschlüssel sachgerecht sei. Die Geneh- migung eines Verteilschlüssels, der eine Ungleichbehandlung der Destinatäre in erster Linie mit der Herkunft der freien Mittel begründe, sei jedenfalls nicht zulässig, solange die freien Mittel und deren Herkunft nicht ordnungsgemäss bestimmt seien. Nicht eingetreten ist die Beschwerdekommission auf die Beschwerde, soweit sie sich gegen die weiteren Anordnungen (gemäss Ziff. 2 bis 5 des Dispositivs der Verfügung vom 22. Mai 2003) richtete. Es handle sich dabei lediglich um Anweisungen an die Sammelstiftung betreffend Überprüfung der Verteilungspläne vom 25. September 2002 und vom
C-18 3 3 /20 0 8 D.) und per 1. Oktober 2001 (Reduktion der Beschäftigten zwischen 1. Oktober 2001 und 31. März 2002) weitere Teilliquidationen durchgeführt worden waren. Nach Einsicht in die entsprechenden Unterlagen (insbesondere Vertei- lungspläne und Kontoauszüge) teilte die Aufsichtsbehörde der Stiftung am 7. Juni 2007 mit, die per 1. Januar 2000 erfolgte (freiwillige) Verteilung freier Mittel und die per 31. Juli 2000 vorgenommene Teilliquidation (D.) mit Verteilung freier Mittel an die ausgetretenen Versicherten seien „i.O.“ (Akt. 30/54). Zur Teilliquidation per 1. Oktober 2001 stellte sie fest, dass der Grundsatz der Gleich- behandlung der Destinatäre nicht hinreichend beachtet worden sei, da lediglich die Neurentner, nicht aber die bisherigen Rentner, berück- sichtigt worden seien. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass gemäss Beschluss der Verwaltungskommission die bei der Teilli- quidation per 1. Oktober 2001 berücksichtigten Destinatäre an der folgenden Teilliquidation per 1. Januar 2002 nicht mehr hätten partizipieren sollen, dieser Beschluss aber nicht (korrekt) umgesetzt wurde, erarbeitete die Stiftung in Absprache mit der Aufsichtsbehörde einen neuen Verteilungsplan für die Teilliquidation per 1. Januar 2002 (bzw. mit Stichtag 31. Dezember 2005), bei welcher die per 1. Oktober 2001 verteilten Mittel angerechnet wurden. Dadurch erhöhten sich die zu verteilenden freien Mittel um Fr. 309'758.- auf 1'814'642.- Die Verteilung sollte nach den Kriterien Deckungskapital und Dienstjahre (Gewichtung zu je 50 %) an die per 1. Januar 2002 aktiven Versicherten und die Rentenbezüger erfolgen, ohne zwischen aktiven Versicherten und Rentnern zu differenzieren (Akt. 30/55, Akt. 30/57b). Bei den Destinatären, die bereits an der Verteilung per 1. Oktober 2001 teilgenommen hatten, wurde der errechnete Anteil entsprechend dem bereits ausgerichteten Betrag gekürzt. Mit Verfügung vom 13. Februar 2008 genehmigte die Aufsichtsbehörde den von der Verwaltungskommission am 5. Oktober 2007 unterzeich- neten Verteilungsplan des Vorsorgewerks der X._______ AG. Zur Begründung führte sie aus, der Verteilungsplan sei angemessen, nicht willkürlich und damit rechtmässig. Aktive und Rentenbezüger würden gleichbehandelt (Akt. 11/2). C. Gegen diese Verfügung liess A._______, zunächst vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Staffelbach, am 17. März 2008 beim Bundes- Se ite 5
C-18 3 3 /20 0 8 verwaltungsgericht Beschwerde erheben und folgende Rechtsbe- gehren stellen: "1.Der Gesamtbetrag der frei zu verteilenden Mittel sei auf CHF 2'814'642.00 festzulegen und dem Beschwerdeführer seien CHF 283'321.85 aus den freien Mitteln zuzusprechen.“ "2.Dem Beschwerdeführer sei ein Zins nach Art. 7 FZV mit Beginn per
C-18 3 3 /20 0 8 Beschwerdekommission auf die Rügen betreffend Ziff. 2 bis 5 der Verfügung des BSV vom 22. Mai 2003 nicht eingetreten. Im Hinblick auf Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom 22. Mai 2003 sei die Beschwerde daher nur teilweise gutgeheissen worden. Hinsichtlich der abgewiesenen Anträge des Beschwerdeführers sei das Urteil vom 22. Juni 2005 somit in Rechtskraft erwachsen. Gegen eine erneute Beurteilung von bereits abgewiesenen Begehren erhebe sie daher die Einrede der res iudicata (Akt. 12). F. Mit Replik vom 11. November 2008 liess der Beschwerdeführer, nun vertreten durch Rechtsanwalt Ueli Kieser, seine Rechtsbegehren wie folgt präzisieren (Akt. 19): „Es seien dem Beschwerdeführer per 1. Januar 2002 mindestens Fr. 283'321.85 aus den freien Mitteln des beschwerdegegnerischen Vorsorgewerks zuzusprechen. Die ausstehenden Leistungen seien ab
C-18 3 3 /20 0 8 2000 durchgeführte Verteilung, bei der die Rentenbezüger und mithin der Beschwerdeführer nicht einbezogen wurden, spiele aber für die per 31. Dezember 2005 durchzuführende Verteilung unter folgendem Aspekt eine Rolle: Die Vorsorgekommission habe ursprünglich beschlossen, die Rentenbezüger gegenüber den aktiven Versicherten schlechter zu stellen, mit der Begründung, die Rentenbezüger hätten bereits an mehreren Teilliquidationen teilgenommen. Dieses Argument habe beispielsweise auf den Beschwerdeführer nicht zugetroffen. Deshalb habe die Vorsorgekommission schliesslich von einer Ungleichbehandlung von Rentenbezügern und aktiven Versicherten abgesehen, weshalb im jetzigen Verteilungsplan auf alle Destinatäre der gleiche Verteilschlüssel angewendet werde, entsprechend dem Begehren, das der Beschwerdeführer in der vorangegangenen Be- schwerde stellte. Die Zuweisung eines höheren als des im Ver- teilungsplan festgelegten Anteils an den Beschwerdeführer würde ihn in ungerechtfertigter Weise bevorzugen. H. Die Beschwerdegegnerin hielt in ihrer Stellungnahme vom 5. Januar 2009 an ihren Anträgen auf Nichteintreten bzw. Abweisung der Beschwerde fest (Akt. 23). I. Mit Instruktionsverfügung vom 6. Oktober 2009 wurde die Vorinstanz aufgefordert, die gesamten Akten betreffend Aufsicht über das Vor- sorgewerk der X._______ AG einzureichen (Akt. 28). Dieser Aufforderung kam sie mit Eingabe vom 26. Oktober 2009 nach (Akt. 30). J. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nach- folgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Angefochten ist die Verfügung des Bundesamtes für Sozialversiche- rungen (BSV) vom 13. Februar 2008, mit welcher der Verteilungsplan Se ite 8
C-18 3 3 /20 0 8 des Vorsorgewerks der X._______ AG vom 5. Oktober 2007 genehmigt wurde. 1.1Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das BSV ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 liegt nicht vor. Die Zuständigkeit des Bundes- verwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfü- gungen der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge ist zudem in Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) ausdrücklich vorgesehen. 1.2Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsge- richtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men. Als Destinatär der Stiftung bzw. als ehemaliger Arbeitnehmer der X._______ AG ist er vom Genehmigungsentscheid der Aufsichtsbe- hörde besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten. 1.3Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundes- recht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts- erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 2. Nach der seit 1. Januar 2005 (Inkrafttreten der 1. BVG-Revision) gel- tenden Rechtslage, könnte eine Teilliquidation nur noch gestützt auf ein von der Aufsichtsbehörde genehmigtes Teilliquidationsreglement durchgeführt werden (vgl. Art. 53b und Art. 53d BVG). Eine Über- gangsbestimmung dazu hat der Gesetzgeber nicht erlassen. Wie das Se ite 9
C-18 3 3 /20 0 8 Bundesverwaltungsgericht im Urteil C-2483/2006 vom 12. August 2009 unter Hinweis auf die Materialien und die Literatur erwogen hat, wäre es nicht sachgerecht, auf bereits rechtshängige Verfahren mit Stichtag bis 31. Dezember 2004 bereits die neuen Bestimmungen zur Teilliquidation anzuwenden (E. 4.3). Die Vorinstanz hat – unter Hinweis auf die Erwägungen der Beschwer- dekommission – festgestellt, dass die Voraussetzungen für eine Teil- liquidation bereits im Jahr 2002 erfüllt waren. Sie hat ihrer Beurteilung grundsätzlich (vgl. aber nachfolgende E. 4.2) richtigerweise das bis Ende 2004 gültige Recht zu Grunde gelegt. Im Folgenden werden daher – soweit nicht anders vermerkt – die bis Ende Dezember 2004 gültigen Bestimmungen des BVG, des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 (FZG, SR 831.42) und der Freizügigkeitsver- ordnung vom 3. Oktober 1994 (FZV, SR 831.425) zitiert. 2.1Die Aufsichtsbehörde hat gemäss Art. 62 BVG in Verbindung mit Art. 84 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. De- zember 1907 (ZGB, SR 210) darüber zu wachen, dass die Vorsorge- einrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften einhält und dass das Stiftungsvermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird, indem sie insbesondere die Übereinstimmung der reglemen- tarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (Bst. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (Bst. d). Seit April 2004 beurteilt sie zudem Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information (Bst. e). 2.2Für Vorsorgeeinrichtungen mit nationalem und internationalem Charakter ist das BSV die zuständige Aufsichtsbehörde (Art. 61 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Bst. a BVV 1). 2.3Die Aufsichtsbehörde entscheidet darüber, ob die Vorausset- zungen für eine Teil- oder Gesamtliquidation erfüllt sind (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 FZG). Laut Art. 23 Abs. 4 FZG sind die Voraussetzungen für eine Teilliquidation vermutungsweise erfüllt, wenn eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt (Bst. a), eine Unternehmung restrukturiert wird (Bst. b), der Anschlussvertrag aufgelöst wird (Bst. c). Se it e 10
C-18 3 3 /20 0 8 2.4Gemäss Art. 23 Abs. 1 FZG besteht bei einer Teil- oder Gesamt- liquidation der Vorsorgeeinrichtung neben dem Anspruch auf Alters- leistung ein individueller oder ein kollektiver Anspruch auf freie Mittel (Satz 1). Sind bei einer Teilliquidation freiwillige Mittel vorhanden, hat der Stiftungsrat bzw. das paritätisch zusammengesetzte Organ der Vorsorgeeinrichtung (vgl. Art. 51 Abs. 1 BVG) einen Verteilungsplan zu erstellen (vgl. auch BGE 135 V 113 E. 2.1.4 und 2.1.5 in fine). Dieser muss von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 FZG). 2.5Die freien Mittel sind aufgrund des Vermögens, das zu Veräus- serungswerten einzusetzen ist, zu berechnen (Art. 23 Abs. 2 FZG). Für die Berechnung muss sich die Vorsorgeeinrichtung auf eine kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen abstützen, aus denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervorgeht (Art. 9 FZV). 2.6Die Aufsichtstätigkeit ist als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (Urteil BVGer C-2418/2006 vom 30. April 2009 E. 5.1 mit Hinweisen). In Ermessensfragen kann die Aufsichtsbehörde nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens eingreifen; sie darf ihr Ermessen nicht an die Stelle des Ermessens des paritätischen Organs setzen (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, Zürich 2009 Art. 62 N. 3; vgl. auch BGE 128 II 394 E. 3.3 mit Hinweis). 3. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die Verteilung freier Mittel per
C-18 3 3 /20 0 8 keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil erleide. Soweit die Beschwerdegegnerin daraus ableiten will, ein allfälliger Anspruch auf Teilhabe an den per 1. Januar 2000 verteilten freien Mitteln sei bereits gerichtlich beurteilt, entbehrt dies jeder Grundlage. 3.2Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist die Genehmigung des Verteilungsplanes vom 5. Oktober 2007 betreffend Teilliquidation (per 1. Januar 2002 bzw. 31. Dezember 2005). Steitgegenstand bildet daher einzig dieser Genehmigungsentscheid, wogegen früher erfolgte Verteilungen freier Mittel grundsätzlich nicht mehr zu beurteilen sind (vgl. Urteil BGer 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 1.4). Mit seinem Antrag, der Betrag der im Rahmen der Teilliquidation zu verteilenden freien Mittel sei um die bereits per 1. Januar 2000 verteilte Summe (1 Mio Fr.) zu erhöhen, beantragt der Beschwerdeführer eine Ausdeh- nung des Streitgegenstandes. 3.2.1Nach der Rechtsprechung kann das Verfahren aus prozess- ökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegen- standes, d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechts- verhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammen- hängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE 130 V 501 E. 1.2 mit Hinweis). Voraussetzung für eine Ausdehnung des Streitgegen- standes ist selbstverständlich, dass das befasste Gericht auch für die Beurteilung der zusätzlichen Streitfrage, auf welche das Verfahren ausgedehnt werden soll, zuständig ist. 3.2.2Im Bereich der beruflichen Vorsorge sind die beiden Rechtswege nach Art. 73 und Art. 74 BVG zu unterscheiden. Gemäss Art. 73 BVG bezeichnet jeder Kanton als letzte kantonale Instanz ein Gericht, das über die Streitigkeiten zwischen Vorsorgeeinrichtungen, Arbeitgeben- den und Anspruchsberechtigten entscheidet (Abs. 1 Satz 1). Das kantonale Gericht ist in erster Linie für die Beurteilung von Ansprüchen auf Versicherungsleistungen und Beitragsstreitigkeiten zuständig (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., Art. 73 N 7). Unter dem Titel „Besonderheiten der Rechtspflege“ bestimmt Art. 74 Abs. 1 BVG, dass Verfügungen der Aufsichtsbehörden mit Beschwerde beim Bundes- verwaltungsgericht angefochten werden können. Bis zum Inkrafttreten der neuen Bundesrechtspflege am 1. Januar 2007 waren Entscheide Se it e 12
C-18 3 3 /20 0 8 der kantonalen Gerichte beim Eidgenössischen Versicherungsgericht (EVG), Entscheide der Beschwerdekommission beim Bundesgericht anfechtbar (Art. 73 Abs. 4 und Art. 74 Abs. 4 BVG [in der bis 31. Dezember 2006 gültigen Fassung]). Voraussetzung für den Rechtsweg nach Art. 73 BVG ist, dass eine Streitigkeit aus beruflicher Vorsorge im engeren oder weiteren Sinn vorliegt. Zudem darf die streitige berufsvorsorgerechtliche Angele- genheit nicht in den Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörden gemäss Art. 61 ff. BVG fallen (in BGE 130 V 80 nicht publizierte E. 2.1 mit Hinweisen [Urteil B 34/02 vom 31. Dezember 2003, veröffentlicht in SVR 2004 BVG Nr. 21]). Grundsätzlich ist das Gericht gemäss Art. 73 BVG zuständig, sofern es um Leistungen aus dem Vorsorgeverhältnis – einschliesslich allfälliger Belange, die vorfrageweise zu klären sind – geht. Selbst wenn Zweifel bestehen, ob das kantonale Gericht auf eine Klage eintritt, ist in diesen Fällen zunächst der Rechtsweg nach Art. 73 BVG einzu- schlagen, weil die Aufsichtsbehörde lediglich subsidiär zuständig ist (vgl. BGE 128 II 386 E. 2.2 und 2.3.1). 3.2.3Die beiden Rechtswege – Klageverfahren nach Art. 73 BVG einerseits und Beschwerde gegen eine Verfügung der Aufsichts- behörde (Art. 74 BVG) andererseits – sind nach der Rechtsprechung in dem Sinne strikte getrennt, als die Zuständigkeit des Gerichts (bzw. der Gerichte) nach Art. 73 BVG diejenige der Aufsichtsbehörde aus- schliesst und umgekehrt (Urteil EVG B 114/05 vom 14. November 2006 E. 7.2, Urteil EVG B 68/01 vom 30. November 2001 E. 2c, je mit Hinweisen; Urteil BGer 2A.735/2005 vom 19. Juni 2006 E. 2.1). Dennoch ist vorstellbar, dass im Rahmen eines vorsorgerechtlichen Vorganges, wie etwa der Gesamt- oder Teilliquidation einer Vorsor- geeinrichtung oder der Fusion mehrerer Vorsorgeeinrichtungen, für einen Teil der Regelungspunkte die Aufsichtsbehörde zuständig und für einen anderen Teil das Berufsvorsorgegericht anzurufen ist. So hat das EVG (zu Art. 23 FZG in der bis 31. Dezember 2004 gültigen Fassung) entschieden, dass die Frage, ob eine Person im Rahmen der Teil- oder Gesamtliquidation einer Vorsorgeeinrichtung die im von der Aufsichtsbehörde rechtskräftig genehmigten Verteilungsplan aufge- führten Kriterien für die Beteiligung an den freien Mitteln erfüllt, auf dem Klageweg nach Art. 73 BVG zu prüfen ist (Urteil EVG B 41/03 Se it e 13
C-18 3 3 /20 0 8 vom 14. November 2003 E. 6.4, veröffentlicht in SVR 2005 BVG Nr. 19). 3.2.4Bei der Verteilung freier Mittel ist der vom zuständigen Organ beschlossene Verteilungsplan nur dann der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen, wenn die freien Mittel im Rahmen einer Teil- oder Gesamtliquidation verteilt werden. Ist hingegen der Tatbestand der Teilliquidation nicht erfüllt, kann zwar bei der Aufsichtsbehörde gerügt werden, ein Entscheid der Verwaltungskommission betreffend Verwendung freier Mittel verstosse gegen gesetzliche oder reglemen- tarische Bestimmungen (vgl. BGE 128 II 24; Urteil EVG B 59/02 vom 27. Februar 2004 E. 3.2). Grundsätzlich ist aber nicht die Aufsichts- behörde, sondern das kantonale Gericht zuständig, wenn zu beurteilen ist, ob die versicherte Person einen Anteil an freien Mitteln verlangen kann (Urteil EVG B 59/02 vom 27. Februar 2004 E. 3.3 und 3.5 [zusammengefasst in: Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 74 des BSV, Rz. 443], vgl. auch Urteil EVG B 3/02 vom 8. Januar 2003 E. 3, Urteil BGer B 133/06 vom 16. Mai 2007 E. 2). 3.2.5Die vom Beschwerdeführer beanstandete Verteilung freier Mittel erfolgte auf Beschluss der Verwaltungskommission vom 21. Mai 1999 (Akt. 30/8). Der Verteilungsplan, welcher eine Verteilung freier Mittel an die per 31. Oktober 1998 aktiven Versicherten vorsah, wurde am 29. Februar 2000 verabschiedet (Akt. 30/11). Zu diesem Zeitpunkt war noch kein Tatbestand erfüllt, welcher gemäss Art. 23 Abs. 4 FZG die Vermutung einer Teilliquidation begründet. Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, handelte es sich demnach um eine freiwillige Verteilung freier Mittel. Erst per 31. Juli 2000 wurden infolge Restrukturierung in wesentlichem Umfang Arbeitsplätze abgebaut, was zu einer Teilliqui- dation führte. Somit bedurfte der Verteilungsplan vom 29. Februar 2000 keiner Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. Zu bemerken ist allerdings, dass die Feststellung der Aufsichtsbehörde hinsichtlich der freiwilligen Verteilung per 1. Januar 2000 und der Verteilung im Rahmen der Teilliquidation per 31. Juli 2000 genau gleich lautet: „Feststellung: Diese Verteilung ist i.O.“ Daraus könnte tatsächlich der (unzutreffende) Schluss gezogen werden, es handle sich um analoge Tatbestände, die von der Aufsichtsbehörde in gleicher Weise zu prüfen und zu genehmigen sei. Die etwas verwirrende Formulierung dürfte indessen dadurch begründet sein, dass die Beschwerdegegnerin die im Rahmen einer Teilliquidation erstellten Se it e 14
C-18 3 3 /20 0 8 Verteilungspläne – mit Ausnahme des vorliegend streitigen – nie der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorgelegt hat (vgl. nachfolgende E. 4.3.1). 3.3Angesichts der dargelegten Zuständigkeitsabgrenzung zwischen kantonalem Gericht einerseits und Aufsichtsbehörde bzw. Bundes- verwaltungsgericht andererseits erscheint fraglich, ob im vorliegenden Fall eine Ausdehnung des Streitgegenstandes auf die freiwillige Ver- teilung freier Mittel per 1. Januar 2000 überhaupt zulässig wäre. Die Frage kann offen bleiben, weil diese Streitfrage ohnehin nicht spruchreif ist. Der Beschwerdeführer begründet nämlich seinen Anspruch im Wesentlichen mit der Herkunft der freien Mittel bzw. dem Grundsatz, dass die freien Mittel soweit möglich für diejenigen Versi- cherten verwendet werden sollen, die an deren Äufnung beteiligt waren (vgl. BGE 133 V 607 E. 4.2.1, BGE 128 II 394 E. 3.2). Da die Herkunft der freien Mittel aus den Akten nicht hervorgeht, sind für die Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs weitere Abklärungen erforderlich. Auf die Begehren betreffend die per 1. Januar 2000 verteilten freien Mittel hat das Bundesverwaltungsgericht daher nicht einzutreten. Diese Streitsache ist gemäss Art. 8 Abs. 1 VwVG an das (primär) zuständige kantonale Gericht zu überweisen. Da die Stiftung ihren Sitz in Zürich hat, ist das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich örtlich zuständig (vgl. Art. 73 Abs. 3 BVG). 4. Streitig und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist daher einzig der im Rahmen der Teilliquidation erstellte Verteilungsplan vom 5. Oktober 2007, der von der Vorinstanz mit Verfügung vom 13. Februar 2008 genehmigt wurde. 4.1Das paritätisch besetzte Organ legt bei Teilliquidationen den genauen Zeitpunkt, die zu verteilenden Mittel und den Verteilungsplan fest. Im Verteilungsplan sind primär der Umfang der zu verteilenden Mittel, der Kreis der begünstigten Personen und die Verteilkriterien zu regeln. Im Rahmen der Schranken, welche sich aus Verfassung, Gesetz und Reglement ergeben, übt das zuständige Organ sein Er- messen frei aus (BGE 131 II 514 E. 5). Grenzen gesetzt werden ihm dabei durch den Stiftungszweck, die Grundsätze der Verhältnis- mässigkeit, der Gleichbehandlung und des guten Glaubens, zudem ist auch dem Fortführungsinteresse der verbleibenden Destinatäre wie Se it e 15
C-18 3 3 /20 0 8 den Interessen der ausgetretenen Mitglieder Rechnung zu tragen (zum Ganzen siehe Urteil BVGer C-2393/2006 vom 2. Juli 2009 E. 4.4 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 131 II 514 E. 5.3 sowie den seit 1. Januar 2005 in Kraft stehenden Art. 53d Abs. 1 und 4 BVG). 4.2Der Beschwerdeführer rügt unter anderem, dass die freien Mittel per Ende 2005 berechnet wurden, die Verteilung dieser Mittel sich aber an der Personalsituation sowie dem Deckungskapital und den Dienstjahren per 1. Januar 2002 orientierten (Akt. 19 S. 3). 4.2.1Der Stichtag für die Teilliquidation und damit die Festlegung der damit zusammenhängenden freien Mittel bestimmt sich nach dem die Teilliquidation auslösenden Ereignis (Urteil BGer 2A.749/2006 vom 9. August 2007 E. 4.2). In der Praxis wird als Stichtag oft der Zeitpunkt gewählt, in welchem die Mitarbeitenden über die Restrukturierung bzw. den Stellenabbau informiert werden (vgl. CARL HELBLING, Zum Verfahren der Teil- und Gesamtliquidation von Personalvorsorgeeinrichtungen, in: Hans Schmid [Hrsg.], Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 85). Erfolgt der Personalabbau schleichend oder schubweise, kann der Stichtag für die Teilliquidation aber auch innerhalb einer Zeitperiode, in welcher der Personalabbau erfolgte, festgelegt werden (vgl. bspw. Urteil BVGer C-2483/2006 vom 12. August 2009 E. 5.2). In diesen Fällen bestimmt sich jedoch der Kreis der Destinatäre nicht nach dem Stichtag für die Teilliquidation, sondern nach dem Zeitpunkt, in welchem der Personalabbau be- gonnen hat. 4.2.2Gemäss dem ursprünglichen Beschluss der Verwaltungskommis- sion vom 4. Februar 2002 hätte die Teilliquidation des Vorsorgewerks per 31. März 2002 durchgeführt werden sollen. Begründet wurde dies damit, dass auf diesen Zeitpunkt die „Integral-Vereinbarung“ aufgelöst wurde und der Wechsel vom Leistungsprimat zum Beitragsprimat erfolgte (Akt. 30/16). Nachdem die Aufsichtsbehörde festgestellt hatte, dass der massive Personalabbau (seit dem Jahr 2000) bis Ende 2005 andauerte, erachtete sie den 31. Dezember 2005 als korrekten Stichtag (Akt. 30/43). Mit Schreiben vom 2. August 2006 bestätigte sie gegenüber der Stiftung das telefonisch vereinbarte weitere Vorgehen. Betreffend das anwendbare Recht wird ausgeführt, es sei – nach Einschätzung der Aufsichtsbehörde – angezeigt, die Teilliquidation nach altem Recht durchzuführen und nicht nach dem nun geltenden Teilliquidationsreglement der Sammelstiftung (Akt. 30/45). In der Se it e 16
C-18 3 3 /20 0 8 zusammenfassenden Beurteilung der verschiedenen Teilliquidationen und Verteilungen freier Mittel vom 7. Juni 2007 wird die hier streitige Teilliquidation unter dem Titel 1. Januar 2002 angeführt, wobei als Grund der Planwechsel per 31. März 2002 und eine Verminderung der Belegschaft angegeben wird. Zum Destinatärkreis gehörten alle am
C-18 3 3 /20 0 8 4.3Obwohl vorliegend lediglich die letzte Teilliquidation (mit Stichtag 31. Dezember 2005) zum Streitgegenstand gehört, gilt es Folgendes zu beachten: 4.3.1Die Aufsichtsbehörde erkannte erst im Verlaufe der zusätzlichen Abklärungen, die sie nach dem Rückweisungsurteil der Beschwerde- kommission vornahm, dass bereits früher Teilliquidationen durchge- führt worden waren, von denen Sie keine Kenntnis hatte. Demnach waren ihr die entsprechenden Verteilungspläne auch nicht zur Geneh- migung vorgelegt worden. Nachdem die Aufsichtsbehörde von der per
C-18 3 3 /20 0 8 niert wurden und anschliessend eine Rente bezogen. Bei Baraus- zahlung der Freizügigkeitsleistung war hingegen entscheidend, ob der Austritt vor oder nach dem 1. Januar 2002 erfolgte (vgl. Akt. 30/15, 30/54 ff. und 11/9). Aufgrund dieser Umstände erwog die Vorinstanz am 20. August 2007, es sei zum aktuellen Zeitpunkt sehr schwierig, die fälschlicherweise per 2002 nochmals berücksichtigten Destinatäre nachträglich völlig auszuschliessen. Daher sollten für die Verteilung zwei Destinatär- gruppen gebildet werden (wobei massgebend sei, ob die Destinatäre an der Verteilung per 1. Oktober 2001 teilgenommen hätten). Nicht gerechtfertigt sei eine Differenzierung zwischen aktiven Versicherten und Rentenbezügern (Akt. 30/55). In Umsetzung dieser Vorgaben erstellte die Beschwerdegegnerin den Verteilungsplan, dem die Vorsorgekommission am 5. Oktober 2007 zustimmte und der von der Vorinstanz mit der vorliegend angefochtenen Verfügung genehmigt wurde. 4.3.3In ihrem Schreiben vom 20. August 2007 an die Stiftung wies die Aufsichtsbehörde zudem darauf hin, dass auch der am 31. Dezember 2001 aus dem Vorsorgewerk ausgetretene X.Y. in den Verteilungsplan einzubeziehen sei. Gemäss den Angaben der Stiftung trat X.Y. am 31. Dezember 2001 aus der Firma aus. Weil der Dienstaustritt aber erst nach dem 1. Januar 2002 vollzogen wurde, sei er noch auf der Liste der Versicherten per 1. Januar 2002 aufgeführt worden (Akt. 30/ 51). Indem die Aufsichtsbehörde und die Stiftung entschieden haben, den am 31. Dezember 2001 ausgetretenen Versicherten X.Y. im Verteilungsplan aufzunehmen, haben sie das für die Bestimmung des Destinatärkreises massgebende Datum um einen Tag vorverschoben, ohne dies zu begründen bzw. das entsprechende Datum im Vertei- lungsplan entsprechend anzupassen. Gemäss dem von der Vorinstanz genehmigten Verteilungsplan sollen die freien Stiftungsmittel 'an die per 1. Januar 2002 aktiven Versicherten inkl. X.Y.' verteilt werden (obwohl die Aufsichtsbehörde mehrmals darauf hinwies, geht aus der Umschreibung des Destinatärkreises nicht hervor, dass auch die Pensionierten begünstigt werden). 4.3.4Angesichts der Tatsache, dass sich die letzten beiden Teilliqui- dationen wesentlich überschneiden, fragt sich daher, ob es nicht sachgerechter gewesen wäre, lediglich eine Teilliquidation mit Stichtag 31. März 2002 (wie ursprünglich vorgesehen) durchzuführen, den Se it e 19
C-18 3 3 /20 0 8 Kreis der Destinatäre aber aufgrund der am 1. Oktober 2001 ver- sicherten Personen zu bestimmen. Damit würde die – ohnehin nie genehmigte – Teilliquidation vom 1. Oktober 2001 in die nun formell durchzuführende Teilliquidation integriert. Soll sich der Destinatärkreis wie vorgesehen auf die am 1. Januar 2002 (oder am 31. Dezember 2001) versicherten Personen beschränken, müsste begründet werden, weshalb es mit dem Gleichbehandlungsgebot im Einklang steht, dass die bis drei Monate vor diesem Datum aus dem Vorsorgewerk Ausge- tretenen einen erheblich geringeren Anteil an freien Mitteln erhalten sollen als die übrigen Versicherten. 4.4Der von der Vorinstanz verlangte Ausgleich der Ungleichbehand- lung zwischen Neurentnern und bisherigen Rentnern ist – wie der Beschwerdeführer zu Recht vorbringt – nicht bereits dadurch erfolgt, dass der Betrag, welcher einzelnen Versicherten bei der Teilliquidation per 1. Oktober 2001 bereits verteilt wurde, nun angerechnet wird. Zwar besteht kein Anspruch auf Verzugszins, solange sich eine Anwart- schaft auf freie Mittel nicht in einen individualisierbaren Rechtsan- spruch gewandelt hat, was eine rechtskräftige Genehmigung eines Verteilungsplanes voraussetzt (Urteil BGer 9C_98/2009 vom 30. Juni 2009, publiziert in SVR 2009 BVG Nr. 33, E. 4.3). Dies bedeutet jedoch nicht, dass in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zu berück- sichtigen wäre, dass die an einzelne Destinatäre bereits vor Jahren ausgerichteten freien Mittel zinstragend angelegt werden konnten. Die Forderung nach einem Ausgleichzins wäre daher zu prüfen gewesen. 4.5Wie die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zu Recht vor- bringen, können nur diejenigen freien Mittel verteilt werden, die tat- sächlich vorhanden sind. Nicht zu beanstanden ist grundsätzlich, dass sich die Vorinstanz bei ihrer Überprüfung auf die von der Kontrollstelle geprüften Liquidationsbilanz gestützt hat (vgl. BGE 135 V 113 E. 2.3.2), zumal sie auch die Kontoauszüge verlangte und überprüfte. Da aber ein allfälliger Anspruch des Beschwerdeführers auf Partizi- pation an der freiwilligen Verteilung freier Mittel noch nicht gerichtlich beurteilt ist (vgl. E. 3 hiervor), muss für diese Streitigkeit eine ent- sprechende Rückstellung vorgenommen werden. 4.6Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den Vertei- lungsplan vom 5. Oktober 2007 zu Unrecht genehmigt hat, weshalb die Verfügung vom 13. Februar 2008 aufzuheben ist. Die Beschwerde- gegnerin wird daher – in Absprache mit der Vorinstanz – den Stichtag Se it e 20
C-18 3 3 /20 0 8 für die Teilliquidation unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen neu festlegen. Wird der Stichtag auf einen Zeitpunkt vor Ende Dezember 2004 gelegt, ist die Teilliquidation nach altem Recht durchzuführen und der neue Verteilungsplan der Aufsichtsbehörde zur Genehmigung vorzulegen. Dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Destinatäre ist dabei besondere Beachtung zu schenken. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf ein- zutreten ist. 5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 5.1Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Den Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen gilt (vgl. BGE 132 V 215 E. 6, Urteil BGer B 49/06 vom 7. Mai 2007 E. 5), hat die Be- schwerdegegnerin die Verfahrenskosten zu tragen. Dem Beschwerde- führer wird der geleistete Kostenvorschuss zurückerstattet. Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache (vgl. Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) sind die Verfahrenskosten vorliegend auf Fr. 3'000.- festzusetzen. 5.2Der Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 ff. VGKE Anspruch auf eine Parteientschädigung. Die Beschwerdegegnerin hat sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt, weshalb ihr die Parteientschädigung aufzuerlegen ist (vgl. Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG). Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und ak- tenkundigen Aufwandes erscheint eine Entschädigung von Fr. 3'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) angemessen. Se it e 21
C-18 3 3 /20 0 8 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Die Angelegenheit wird im Sinne der Erwägung 3.3 an das Sozial- versicherungsgericht des Kantons Zürich überwiesen. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu über- weisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. Dem Beschwerdeführer wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorlie- genden Urteils der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- zurück- erstattet. 4. Dem Beschwerdeführer wird für das vorliegende Verfahren eine Partei- entschädigung von Fr. 3'500.- zugesprochen. Diese Entschädigung ist von der Beschwerdegegnerin zu leisten. 5. Dieses Urteil geht an: -den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) -die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) -das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Se it e 22
C-18 3 3 /20 0 8 Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Johannes FrölicherSusanne Fankhauser Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundes- gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis- mittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 23