B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour III C-1168/2018
A r r ê t d u 1 8 m a r s 2 0 2 1 Composition
Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Christoph Rohrer, Vito Valenti, juges, Julien Borlat, greffier.
Parties
A._______, recourant,
contre
Swissmedic, Institut suisse des produits thérapeutiques, autorité inférieure.
Objet
Importation illégale de substances thérapeutiques (décision du 29 janvier 2018).
C-1168/2018 Page 2 Faits : A. A.a Par acte du 25 octobre 2017 (TAF pce 6 annexe 1 p. 1), l'Inspection de douane de Zurich-Aéroport a annoncé à l'Institut suisse des produits thé- rapeutiques Swissmedic (ci-après : Swissmedic ou l’Institut) qu'elle avait retenu, en raison d'un soupçon d'infraction à la loi sur les produits théra- peutiques, un envoi adressé à A., à (...), et lui a transmis l'affaire. L'objet retenu consistait en un colis contenant 4 comprimés de Nizagara- 100 (principe actif : sildénafil 100 mg) et 360 comprimés de Nizagara-25 (principe actif : sildénafil citrate 25 mg). L’expéditeur de ce paquet était B. Ltd., (...), Inde. A.b Par préavis du 3 novembre 2017 (TAF pce 6 annexe 2 p. 5), Swiss- medic a informé A._______ que les produits contenus dans l'envoi retenu constituaient des médicaments prêts à l'emploi, qui n'étaient pas autorisés en Suisse sous cette présentation, et que, dès lors, leur importation n'était pas admise. L’Institut a précisé que le régime d’exception au sens de l’art. 36 al. 1 de l'ancienne ordonnance du 17 octobre 2001 sur les autori- sations dans le domaine des médicaments (aOAMéd, RO 2001 3399, 2004 4037) – encore en vigueur à ce moment – n’était en l’espèce pas applicable. Swissmedic a par conséquent informé l’intéressé que les mé- dicaments retenus devaient être détruits et que les émoluments dus pour les mesures administratives s’élèveraient probablement entre Fr. 300.– et Fr. 400.–. A.c Dans un courrier du 15 novembre 2017, l’intéressé a fait part de son grand étonnement et assuré ne pas avoir commandé de médicaments sur Internet. Il a ajouté ne pas comprendre comment son nom pouvait figurer sur l’envoi, à moins que quelqu’un ait usurpé son identité ou lui ait fait une mauvaise blague. Ce faisant, il ne se sentait pas concerné. Il a terminé en précisant ne pas connaître la société indienne dont il était fait mention (TAF pce 6 annexe 3 p. 9). B. B.a Par acte du 24 novembre 2017 (TAF pce 6 annexe 4 p. 11), l'Inspec- tion de douane de Zurich-Aéroport a annoncé à Swissmedic qu'elle avait retenu, pour la même raison que le 1 er colis, un envoi provenant cette fois de Russie, à nouveau destiné à A._______, à la même adresse, et lui a
C-1168/2018 Page 3 transmis l'affaire. L'objet retenu consistait en un colis contenant 180 com- primés de Malegra-25 (principe actif : sildénafil 25 mg) et 2 comprimés in- connus. L’expéditeur de ce paquet était C., (...), Russie. B.b Dans un préavis du 5 décembre 2017 (TAF pce 6 annexe 5 p. 15), Swissmedic a informé A. que les produits contenus dans l'envoi retenu constituaient des médicaments prêts à l'emploi – supposant que cela devait être le cas des 2 comprimés inconnus – qui n'étaient pas auto- risés en Suisse sous cette présentation, et que, partant, leur importation n'était pas admise. Là aussi, l’Institut a précisé que le régime d’exception au sens de l’art. 36 al. 1 aOAMéd n’était en l’espèce pas applicable. Swiss- medic a dès lors informé l’intéressé que les médicaments retenus devaient être détruits et que les émoluments dus pour les mesures administratives s’élèveraient probablement entre Fr. 300.– et Fr. 400.–. Il a en outre signalé que l’intéressé avait jusqu’au 4 janvier 2018 pour prendre position par écrit sur ces mesures administratives. B.c Parallèlement à cette seconde procédure, Swissmedic a, par prise de position du 11 décembre 2017, réagi à celle du 15 novembre 2017 de l’in- téressé en attirant l’attention de ce dernier sur le fait que les indices dont disposait l’Institut à ce moment étayaient sa présomption d’un envoi effec- tivement commandé par l’intéressé et en l’invitant à lui présenter des élé- ments de preuves permettant de démontrer la véracité des affirmations (à l’instar de relevés de cartes de crédit et d’extraits de compte) dans un délai de 30 jours, à défaut de quoi les mesures annoncées seraient prises (TAF pce 6 annexe 6 p. 19 ; voir supra let. A.a). B.d Se référant à cette dernière prise de position de l’autorité inférieure du 11 décembre 2017, l’intéressé a, par courrier et courriel du 11 janvier 2018, répété ne pas avoir importé de médicaments. Il a indiqué ne pas pouvoir donner d’autres explications, étant dans l’impossibilité de prouver un fait négatif. Il a annexé des décomptes de septembre et d’octobre 2017 de sa carte de crédit, montrant qu’aucun paiement n’a été fait en relation avec cette importation. Enfin, il a demandé à ne plus être contacté au sujet de cette affaire qui ne le concernait pas (TAF pce 6 annexe 7 p. 21). B.e Par décision du 29 janvier 2018 (TAF pce 6 annexe 8 p. 29), Swiss- medic a prononcé la destruction du 2 e envoi retenu par l'inspection de douane et facturé des émoluments d'un montant de Fr. 300.– à A._______. L’Institut a relevé que ces préparations étaient, respectivement supposées être des médicaments prêts à l'emploi et soumis à ordonnance, non auto- risés en Suisse. Il a en outre précisé que la quantité importée dépassait la
C-1168/2018 Page 4 quantité admise dans le champ du régime d’exception de l’art. 36 al. 1 aOAMéd. Par ailleurs, il a spécifié que l’intéressé n’avait pas pris position dans le délai imparti par le préavis concernant le 2 e envoi retenu. B.f Le dossier contient encore une photographie des médicaments retenus (TAF pce 6 annexe 9 p. 35). C. C.a Le 23 février 2018, l’intéressé a formé recours contre la décision pré- citée devant le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF), en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de la dé- cision attaquée, subsidiairement à ce qu’elle soit réformée en ce sens qu’il n’est pas concerné par la procédure considérée et à ce qu’aucun frais n’est mis à sa charge (TAF pce 1). Ayant déduit que le courrier de Swissmedic du 11 décembre 2017 avait remplacé le 1 er du 5 décembre 2017, il estime s’être déterminé en temps utile le 11 janvier 2018. Il reproche ainsi à l’Ins- titut d’avoir commis une violation de son droit d’être entendu. Il fait valoir qu’il a produit en particulier les relevés de sa carte de crédit Master- Card/Visa pour les périodes du 5 septembre au 4 novembre 2017, donnant ainsi suite à l’invitation de Swissmedic à fournir une preuve libératoire. Il souligne ne pas voir comment prouver autrement un fait négatif. Il rappelle ne pas s’opposer à la destruction des médicaments incriminés, ne les ayant pas importés, mais uniquement à la perception des frais y relatifs, d’autant plus injustifiée qu’il ne s’est jamais opposé à la destruction. En outre, il joint divers moyens de preuve. C.b Par décision incidente du 28 février 2018 (TAF pce 2), le Tribunal a in- vité le recourant à verser, sur le compte du Tribunal, un montant de Fr. 800.– à titre d'avance sur les frais de procédure présumés, sous peine d’irrecevabilité. Le montant a été acquitté dans le délai imparti (TAF pce 4). C.c Appelée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a, dans sa réponse du 1 er mai 2018 (TAF pce 6), conclu au rejet de celui-ci et à la con- firmation de la décision attaquée, sous suite de frais. Swissmedic avance notamment qu’il n’est pas contesté que les produits retenus sont des médicaments prêts à l’emploi, non autorisés sur le marché suisse et dont l’importation est interdite. Il relève que les 180 comprimés à 25 mg interceptés dépassent largement le cadre légal et une exception n’entre ainsi pas en ligne de compte, et il expose que le colis
C-1168/2018 Page 5 retenu était adressé au recourant de manière très précise et que sans cette intervention, il lui aurait été distribué par les services postaux. S’agissant des copies de relevés de carte de crédit déposées en cause, Swissmedic affirme que si aucune trace de paiement pour une commande de médicaments n’y figurait, l’on ne saurait en conclure que le recourant n’a pas commandé les marchandises saisies. Il fait notamment remarquer que le recourant n’avait fourni aucun extrait pour le mois de novembre 2017. Il juge également que le recourant a par conséquent suscité la décision litigieuse et que le montant de l’émolument devant ainsi être perçu est conforme au droit. C.d Dans sa réplique du 8 juin 2018, le recourant a maintenu ses conclu- sions. Il déclare notamment avoir produit les relevés de sa carte de crédit, qui montrent l’absence de débit en faveur d’une société pharmaceutique pendant la période considérée (TAF pce 8). C.e Dans sa duplique du 3 juillet 2018, Swissmedic a confirmé ses conclu- sions. Il renvoie pour l’essentiel à sa réponse du 1 er mai 2018, considérant que le recourant n’a présenté aucun argument nouveau (TAF pce 10). C.f Par ordonnance du 9 juillet 2018, le Tribunal a porté cette écriture à la connaissance du recourant (TAF pce 11). C.g Par ordonnance du 1 er décembre 2020, le Tribunal a, après examen des pièces figurant au dossier, encore invité le recourant à lui faire parvenir jusqu’au 4 janvier 2021 les extraits de relevés de carte de crédit attestant de ses paiements pour le mois de novembre 2017 et des extraits complets de tous ses différents comptes bancaires et/ou postaux pour la période s’étendant de septembre à fin novembre 2017, à défaut de quoi il serait statué en l’état du dossier (TAF pce 12). C.h Dans le délai prolongé sur demande (TAF pces 13, 14), le recourant a remis de nouveaux moyens de preuve par courrier du 28 janvier 2021 (date du timbre postal ; TAF pce 15). C.i Le Tribunal constatant que le recourant avait notamment produit deux fois l’extrait de relevé de carte de crédit attestant de ses paiements au cours du mois d’octobre 2017 – déjà au dossier – mais toujours pas d’ex- trait pour le mois de novembre 2017, a, par ordonnance du 18 février 2021, invité une nouvelle et dernière fois à produire l’éventuelle pièce manquante précitée jusqu’au 22 mars 2021, sous la même peine (TAF pce 16).
C-1168/2018 Page 6 C.j Par courrier du 25 février 2021, le recourant a transmis un extrait de relevé de carte de crédit attestant de ses paiements durant le mois de no- vembre 2019 (TAF pce 17). C.k Les autres faits et arguments pertinents seront exposés, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par Swissmedic, établissement de la Confédération au sens de l'art. 33 let. e LTAF, en relation avec l'art. 68 al. 2 de la loi fédérale du 15 décembre 2000 sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques, LPTh, RS 812.21), en matière de surveillance des marchés peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l’art. 84 al. 1 LTPh, celui-là étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.3 Selon l'art. 48 al. 1 PA, quiconque a pris part à la procédure devant l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification, a qualité pour recourir. Le recourant remplit manifestement ces conditions. Déposé le 23 février 2018, alors que la décision attaquée date du 29 janvier 2018, le recours a été introduit dans le délai légal de 30 jours (art. 50 al. 1 PA), et répond aux exigences de forme minimales de la procédure administrative (art. 52 al. 1 PA). Enfin, l'avance requise sur les frais de procédure ayant été versée dans le délai imparti (voir supra let. C.b), le recours est dès lors recevable.
C-1168/2018 Page 7 2. A teneur de l'art. 49 PA, le Tribunal administratif fédéral examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le recourant peut invoquer non seulement le grief de violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, mais aussi le moyen de l'inopportunité pour autant qu'une autorité cantonale n'ait pas statué sur le même objet en tant qu'instance de recours. Il en découle que le Tribunal administratif fédéral n'a pas seulement à déterminer si la décision de l'administration respecte les règles de droit, mais également si elle constitue une solution adéquate eu égard aux faits (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2 e éd. 2013, n° 2.149 ss). 3. Par la décision entreprise, Swissmedic a, d'une part, ordonné la destruction des marchandises retenues par l'Inspection de douane de Zurich-Aéroport et, d'autre part, mis les émoluments afférents à sa décision (Fr. 300.–) à la charge du recourant. Or, à la teneur de son mémoire de recours, ce dernier – quand bien même il conclut principalement à l’annulation de la décision sans autre précision – rappelle ne pas s’opposer, et ce depuis le début, à la suppression des produits importés, dans la mesure où il ne serait pas responsable de l’envoi du colis, laissant libre l’Institut d’en faire ce qu’il en- tend ; le recourant fait uniquement valoir qu’il n’est pas concerné par cette importation et qu’aucun frais ne doit être mis à sa charge. Aussi y a-t-il lieu de considérer que la présente procédure vise uniquement la décision du 29 janvier 2018 en tant qu’elle porte sur l’imputation des émoluments au recourant, le prononcé de l’autorité inférieure ayant pour le surplus acquis force exécutoire (voir en ce sens arrêt du Tribunal administratif fédéral C- 539/2009 du 19 août 2009 consid. 3 ; voir aussi arrêts du Tribunal adminis- tratif fédéral C-6187/2014 du 3 avril 2017 consid. 3 et C-3297/2014 du 15 janvier 2016 consid. 3). 4. 4.1 Dans un premier grief, le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu, au motif que son courrier du 11 janvier 2018 n’aurait pas été pris en considération dans la décision litigieuse et que Swissmedic se- rait dans une certaine mesure désorganisé vu qu’il aurait traité deux fois le dossier du recourant sans le remarquer.
C-1168/2018 Page 8 4.2 4.2.1 Les griefs d’ordre formel doivent être examinés en premier lieu (ATF 138 I 132 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_692/2016 du 30 janvier 2017 consid. 4.1). 4.2.2 De nature formelle, le droit d’être entendu est une règle primordiale de procédure dont la violation entraîne en principe l’annulation de la déci- sion attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitu- tionnel suisse, volume II, Les droits fondamentaux, 3 e éd. 2013, n° 1358 ; JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n° 1982 ss ; cf. également ATF 134 V 97, 135 I 279 consid. 2.6.1). En effet, si l’autorité de recours constate la violation du droit d’être entendu, elle renvoie la cause à l’instance inférieure, qui devra entendre la personne concernée et adopter une nouvelle décision, quand bien même sur le fond celle-ci ne s’écartera pas de la solution qu’elle avait retenue lors de la dé- cision annulée (cf. ATF 125 I 113 consid. 3). 4.2.3 Le droit d’être entendu, garanti à l’art. 29 al. 2 de la Constitution fé- dérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et aux art. 29 ss, 26 ss et 35 PA, comprend notamment le droit de s’exprimer, le droit de consulter le dossier, le droit de faire administrer des preuves et de participer à l’administration de celles-ci, le droit d’obtenir une décision mo- tivée et, cas échéant, le droit de se faire représenter ou assister (cf. ATF 137 IV 33 consid. 9.2, 136 I 265 consid. 3.2 et les références ; ATAF 2010/35 consid. 4.1.2). 4.2.4 Selon la jurisprudence, la violation du droit d’être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1, 135 I 279 consid. 2.6.1, 133 I 201 consid. 2.2). Toutefois, une telle réparation doit rester l’exception et n’est admissible que dans l’hy- pothèse d’une atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits pro- céduraux de la partie lésée. Si, en revanche, l’atteinte est importante, il n’est en règle générale pas possible de remédier à la violation (cf. ATF 137 I 195 consid. 2.3.2, 135 I 279 consid. 2.6.1). Néanmoins, même en cas de violation grave du droit d’être entendu, un renvoi de la cause pour des motifs d’ordre formel à l’instance précédente peut être ex- clu, par économie de procédure, lorsque cela retarderait inutilement un ju- gement définitif sur le litige, ce qui n’est dans l’intérêt ni de l’intimée, ni de
C-1168/2018 Page 9 la partie concernée dont le droit d’être entendu a été lésé (ATF 132 V 387 consid. 5.1). 4.3 4.3.1 En l’espèce, le Tribunal note à l’instar de l’autorité inférieure qu’il res- sort clairement du dossier que l’inspection de douane a retenu, à des mo- ments distincts, deux envois différents adressés au recourant, dont les con- tenus sont certes similaires, mais propres, et que les procédures y relatives ont été désignées individuellement avec des numéros respectifs. 4.3.1.1 Or, le recourant n’a pris position que par rapport à la première im- portation provenant d’Inde par son courrier du 15 novembre 2017 (TAF pce 6 annexe 3 p. 9) ainsi que dans celui du 11 janvier 2018 (TAF pce 6 annexe 7 p. 21). Il n’a produit des relevés de carte de crédit que pour ladite importation. L’autorité inférieure a, au demeurant, pris en compte le 1 er courrier du recourant dans le cadre de la procédure en ques- tion (voir prise de position du 11 décembre 2017 [TAF pce 6 annexe 6 p. 19]) et n’a pas encore rendu de décision à cet égard. 4.3.1.2 La situation est tout autre s’agissant du second envoi. En effet, il sied de remarquer que le préavis du 5 décembre 2017 de Swissmedic (TAF pce 6 annexe 5 p. 15) n’a pas suscité la moindre réaction de la part du recourant. Celui-ci finit même par reconnaître dans sa réplique du 8 juin 2018 qu’il n’a pas suffisamment fait attention aux contenus des cour- riers de l’autorité inférieure. Il n’incombait ainsi pas à Swissmedic de tenir compte ici d’objections formulées par le recourant dans le cadre de la 1 ère procédure parallèle. 4.3.2 Cela étant, le Tribunal ne peut que relever que l’autorité inférieure n’a à aucun moment lésé le droit d’être entendu du recourant, ce dernier n’ayant au demeurant pas fait preuve de la diligence qui est attendue gé- néralement des administrés lorsqu’ils sont les destinataires d’écrits éma- nant des autorités. Partant, le grief de violation du droit d’être entendu n’est pas fondé et doit être rejeté. 5. Selon les règles de droit intertemporel, le droit matériel applicable est dé- terminé par les règles en vigueur au moment où les faits juridiquement dé- terminants se sont produits ; en particulier, le juge n’a pas à prendre en considération les modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF 129 V 1 consid. 1.2,
C-1168/2018 Page 10 130 V 445 consid. 1.2). En l’espèce, au vu de la date de la décision entre- prise (29 janvier 2018), sont applicables à la présente cause les lois suisses en matière d’importations de substances thérapeutiques dans leur teneur au 1 er janvier 2018. Il y a lieu de remarquer au demeurant qu’il n’existe pas de dispositions transitoires particulières. 6. 6.1 Conformément à l'art. 1 al. 1 LPTh, ladite loi a pour but de protéger la santé de l'être humain et des animaux, et vise à garantir la mise sur le marché de produits thérapeutiques de qualité, sûrs et efficaces. Conformé- ment à l'art. 9 al. 1 LPTh, les médicaments prêts à l'emploi et les médica- ments à usage vétérinaire destinés à la fabrication d'aliments médicamen- teux (prémélanges pour aliments médicamenteux) doivent avoir été auto- risés par l'Institut suisse des produits thérapeutiques pour pouvoir être mis sur le marché ; les accords internationaux sur la reconnaissance des auto- risations de mise sur le marché sont réservés. Sont des médicaments au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LPTh les produits d’origine chimique ou biolo- gique destinés à agir médicalement sur l’organisme humain ou animal, ou présentés comme tels, et servant notamment à diagnostiquer, à prévenir ou à traiter des maladies, des blessures et des handicaps. L'art. 9 al. 2 à 4 LPTh prévoit des dispenses à l'autorisation, qui ne concernent pas la pré- sente affaire. Les art. 10 ss LPTh règlent les conditions liées à l'autorisa- tion de mise sur le marché tant de médicaments produits en Suisse qu'im- portés par un importateur autorisé. Aux termes de l'art. 20 al. 1 LPTh, les médicaments dont la mise sur le marché est autorisée ou qui ne sont pas soumis à une autorisation de mise sur le marché peuvent être importés. Le Conseil fédéral peut autoriser l'importation, en petites quantités, de médicaments prêts à l'emploi et non autorisés à être mis sur le marché par les particuliers pour leur consommation personnelle (art. 20 al. 2 let. a LPTh), ce qu'énonce également l'art. 36 al. 1 aOAMéd. Cette dernière disposition reprend l'art. 20 al. 2 LPTh, précisant les types de médicaments toutefois exclus à l'importation (art. 36 al. 1 let. a à c aOAMéd ; s’agissant du droit actuellement en vigueur, cf. art. 48 de l’ordonnance du 14 novembre 2018 sur les autorisations dans le domaine des médicaments [OAMéd, RS 812.212.1]). 6.2 Conformément à la pratique établie par l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de produits thérapeutiques et reprise par le Tribunal de céans, la notion de petite quantité de l'art. 36 al. 1 aOAMéd
C-1168/2018 Page 11 doit s'entendre, en général, comme la quantité de médicaments suffisante pour environ un mois de traitement au dosage habituel (Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération [JAAC] 70.20 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-4447/2011 du 29 mai 2012 consid 4.1 et C-227/2010 du 20 janvier 2010 consid. 4.1 et les références). 7. 7.1 En l'espèce, c'est à juste titre que Swissmedic a qualifié les produits retenus à la douane, à savoir 180 comprimés de Malegra-25 (principe ac- tif : sildénafil 25 mg) et 2 comprimés inconnus, de « médicaments » au sens de l'art. 4 al. 1 let. a LPTh, prêts à l'emploi et nécessitant donc une autorisation de mise sur le marché (art. 9 al. 1 LPTh), ce que le recourant ne conteste d’ailleurs pas. Or, il appert que les médicaments cités ne sont pas autorisés sur le marché suisse. Ensuite, le principe actif sildénafil, présent dans les médicaments interceptés et non-autorisés en Suisse, appartient à la même classe des inhibiteurs de la PDE5 que tadalafil et vardénafil et ne doit pas être associé à ces derniers (Swissmedic, Importation et exportation de médicaments par des particuliers, <https://www.swissmedic.ch/swissmedic/fr/home/medicament s-a-usage-humain/surveillance-du-marche/medicaments-par- internet.html>, consulté le 25 septembre 2020), raison pour laquelle leur importation pour usage personnel, au sens de l’art. 36 al. 1 aOAMéd, est limitée à 3000 mg de sildénafil, ce dosage correspondant par ailleurs au maximum autorisé, à savoir l'équivalent d'un mois de traitement. On ne peut dès lors conclure à la présence d'une petite quantité destinée à la consommation personnelle, au sens de l'art. 36 al. 1 aOAMéd (voir supra consid. 6.2). Force est de constater que le recourant n'était pas autorisé à importer en Suisse la marchandise retenue. 7.2 Selon l'art. 66 al. 1 LPTh, l'Institut peut prendre toutes les mesures administratives nécessaires pour exécuter la loi. Il peut notamment saisir, garder en dépôt ou détruire des produits thérapeutiques dangereux pour la santé ou non conformes aux prescriptions de la loi (art. 66 al. 2 let. d LPTh). Dans le cas d’espèce, les médicaments présents dans le colis intercepté contiennent des principes actifs ne devant pas être associés avec d’autres (voir supra consid. 7.1). La saisie et la destruction arrêtées par l'autorité inférieure en l'espèce reposent donc sur une base légale
C-1168/2018 Page 12 suffisante (art. 66 LPTh en relation avec l'art. 36 al. 1 aOAMéd ; voir également arrêt du Tribunal fédéral 2A.626/2006 du 1 er mai 2007 consid. 3.2 et les références), et il existe un intérêt public supérieur à empêcher l'importation de ces médicaments. Par ailleurs, la décision du 29 janvier 2018 étant strictement attaquée en ce qu’elle a trait à la question des émoluments, le recourant ne s’étant pas opposé à la saisie ni à la destruction des produits interceptés, le prononcé de Swissmedic a pour le reste acquis force exécutoire, de sorte que les marchandises précitées doivent être détruites. 8. Le recourant conteste devoir s'acquitter des frais de Fr. 300.– mis à sa charge par Swissmedic. Il soutient ne pas être responsable de l’envoi du colis intercepté à la douane et avoir indiqué dès le départ qu’il ne s’opposait pas à sa destruction. Or ce n'est que si l’intéressé peut être considéré comme ayant été celui qui a suscité la décision de destruction que Swiss- medic peut mettre les émoluments de ladite décision à sa charge. Selon les dispositions topiques, Swissmedic et les autres autorités chargées de l’exécution de la LPTh perçoivent des émoluments pour les autorisations qu’ils délivrent, les contrôles qu’ils effectuent et les prestations de service qu’ils fournissent (art. 65 al. 1 LPTh). En outre, Swissmedic perçoit des émoluments de procédure pour les actes administratifs qu'il accomplit dans le cadre de sa compétence d’exécution dans le domaine de la législation sur les produits thérapeutiques, entre autres ; ces actes administratifs sont les décisions, les prestations, les contrôles et les renseignements (art. 1 al. 1 de l'ancienne ordonnance du 2 décembre 2011 sur les émoluments de l'Institut suisse des produits thérapeutiques [aOrdonnance sur les émoluments des produits thérapeutiques, aOEPT, RO 2012 705] alors en vigueur ; cf. encore art. 1 al. 1 de l’ordonnance de l’Institut suisse des produits thérapeutiques sur ses émoluments du 14 septembre 2018 [OE-Swissmedic, RS 812.214.5] actuellement en vigueur). Selon l'art. 3 al. 1 aOEPT, qui correspondait à l'art. 2 al. 1 de l'ancienne ordonnance du 22 juin 2006 sur les émoluments des produits thérapeutiques (RO 2006 3681), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, quiconque sollicite un acte administratif est tenu de payer des émoluments de procédure (cf. également art. 3 al. 1 OE- Swissmedic). En outre, et comme l’a relevé le Tribunal de céans dans un arrêt antérieur, il convient de comprendre la version française de l'art. 3 al. 1 aOEPT comme l'art. 2 al. 1 de l’ancienne ordonnance du 22 juin 2006 sur les émoluments des produits thérapeutiques, et comme l'expriment les versions allemande et italienne, à savoir que celui qui donne lieu à un acte
C-1168/2018 Page 13 administratif qu'accomplit Swissmedic, que ce soit par le fait d'une demande expresse ou par le comportement qu'il adopte, est tenu de payer des émoluments de procédure. Il n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la jurisprudence constante du Tribunal de céans à l’égard de l’ancienne disposition (voir notamment arrêt du Tribunal administratif fédéral C- 3297/2014 du 15 janvier 2016 consid. 6). 9. En l'occurrence, il est indéniable que le colis retenu par l'Inspection de douane de Zurich-Aéroport était adressé au recourant de manière très pré- cise, et que sans cette intervention, l'envoi lui aurait été distribué par les services postaux. De l'avis du Tribunal, ces circonstances ne sont toutefois pas à elles seules suffisantes pour fonder la facturation des émoluments au recourant. Dans ce contexte, il est bien plus nécessaire que celui-ci ait cherché, directement ou indirectement, à importer la marchandise, soit qu'il ait commandé ou laissé commander cette dernière. 9.1 En l'espèce, il n'existe aucun moyen proportionné et efficace permet- tant d'identifier directement le commanditaire du produit à détruire. Le colis saisi, tel qu’il figure dans le dossier de la cause, ne contient ni facture, ni lettre d'accompagnement, ni aucune autre référence concernant l'achat, mais uniquement les médicaments décrits auparavant. Dans ces condi- tions, force est de reconnaître que l'expéditeur devait avoir à l'esprit qu'un éventuel contrôle effectué par les autorités sur l'envoi pouvait être problé- matique, et a pris des précautions en retirant autant que faire se peut tout élément de preuve se limitant au strict nécessaire exigé pour l'envoi inter- national de courrier. Indispensable à la bonne réussite de l'entreprise, l'on peut s'attendre à ce que l'adresse de destination indiquée est bien celle à laquelle l'envoi doit arriver chez l'acheteur. D'éventuelles recherches plus poussées afin de déterminer la personne de l'acheteur auprès de l'expédi- teur demanderaient un effort disproportionné, compte tenu des enjeux de la présente affaire, et ne sont pas nécessaires. Une preuve directe concer- nant la personne de l'acheteur ne pouvant être administrée en l'espèce, il convient de statuer à la lumière des pièces du dossier sur la question de savoir si le recourant a suscité la décision entreprise (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6187/2014 du 3 avril 2017 consid. 7.1.1). 9.2 Dans son mémoire de recours, le recourant a produit les mêmes copies des relevés de carte de crédit pour les mois de septembre et d’oc- tobre 2017 (Visa/MasterCard) que celles fournies au sujet de la première importation parallèle depuis l’Inde. Même dans sa réplique du 8 juin 2018,
C-1168/2018 Page 14 il n’a pas déposé de nouveaux moyens de preuve, y compris pour la pé- riode concernée (novembre 2017), nonobstant les observations à ce sujet de Swissmedic dans sa réponse, mais déclare simplement avoir déjà pro- duit les éléments de preuve permettant de vérifier la véracité de ses affir- mations. Le Tribunal lui a alors encore donné l’opportunité, à deux reprises, de pro- duire de nouveaux moyens de preuves expressément pour les mois de septembre, d’octobre et de novembre 2017 (voir TAF pces 12, 14, 16). Or, hormis les relevés de cartes de crédit figurant au dossier, le recourant a produit des extraits de son compte bancaire et de son compte postal pour la période en question, ainsi qu’un relevé de sa carte de crédit pour le mois de novembre 2019. 9.3 Certes, les relevés de cartes de crédit et les extraits de compte ban- caire et postal ne font état d’aucun versement ou paiement qui aurait pu correspondre à l’achat des marchandises durant les mois de septembre et d’octobre 2017. 9.3.1 Toutefois, si les relevés et extraits susmentionnés ne font pas état d’un tel achat auprès de l’expéditeur C._______, le Tribunal constate que la seule absence de trace de ce paiement dans les décomptes produits ne saurait suffire à démontrer que le recourant n’a pas suscité la décision de destruction de Swissmedic. En effet, il y a lieu de relever que la commande considérée, retenue à la douane le 24 novembre 2017, a possiblement été passée dans le courant du mois de novembre 2017, période pour laquelle le recourant n’a pas fourni de relevé de sa carte de crédit, bien qu’il en ait été requis à plusieurs reprises. Au demeurant, le recourant n’a pas réagi ni apporté de preuves libératoires pendant la procédure devant l’autorité inférieure après réception du préavis du 5 décembre 2017 qui lui a imparti un délai à cet effet. Qui plus est, il n’a pas comblé cette lacune quand bien même il en a eu par deux fois l’occasion lors de la procédure de recours devant le Tribunal de céans (recours, puis réplique), alors que l’autorité inférieure avait encore souligné ce fait dans sa réponse du 1 er mai 2018. Enfin, le Tribunal lui a encore donné deux fois l’opportunité, par ordonnances des 1 er décembre 2020 et 18 février 2021, de le faire. Le non dépôt de l’extrait de carte de crédit concernant le mois de novembre 2017, de la part qui plus est d’une personne membre de l’Ordre des avocats (...) (cf. site internet sous le lien suivant : (...) [consulté le 17 mars 2021]) au fait de l’importance des moyens de preuve dans une procédure, est un indice particulièrement fort d’une volonté de dissimuler un élément de preuve au Tribunal, ou à tout le moins d’une omission fautive. De surcroît,
C-1168/2018 Page 15 il est tout à fait plausible que la commande ait été effectuée par le biais d’une autre carte de crédit ou d’un autre compte bancaire ou postal dont l’existence serait inconnue du Tribunal, ou depuis le compte d’un tiers, voire en usant d’une monnaie virtuelle (voir en ce sens arrêts du Tribunal administratif fédéral C-6187/2014 du 3 avril 2017 consid. 7.1.3 ainsi que C- 6376/2010 et C-6377/2010 du 30 janvier 2013 consid. 3.2.3 ; pour une définition de la notion de « monnaie virtuelle », voir Rapport du Conseil fédéral sur les monnaies virtuelles en réponse aux postulats Schwaab [13.3687] et Weibel [13.4070] du 25 juin 2014, n o 2.2). Partant, les moyens déposés en cause par le recourant ne peuvent en aucun cas constituer une preuve déterminante dans la présente cause. Par ailleurs, on rappellera ici que la pratique commerciale courante dans la vente internationale de produits thérapeutiques par correspondance est une vente après encaissement, surtout dans les cas de figure où comme en l’espèce, la valeur de la marchandise dépasse un certain montant, en l’occurrence entre Fr. 120.– et Fr. 150.– selon les prix pratiqués couramment sur internet. Il paraît inimaginable que le vendeur fasse parvenir la marchandise à une adresse autre que celle correspondant à l’acheteur. 9.3.2 Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans se doit de considérer que les arguments avancés par le recourant sont très peu convaincants. Aucun élément du dossier ne laisse imaginer qu’il y a eu méprise dans l’adressage du colis ou qu’un tiers ait fait expédier les produits incriminés au recourant dans le dessein de lui nuire, ce d’autant moins lorsque l’on considère la valeur d’une telle commande et la non assurance d’un contrôle douanier. 9.3.3 Enfin, il y a lieu de noter que ce second envoi suit de peu celui provenant d’Inde qui a aussi été retenu par la même inspection de douane et dont le contenu est similaire. Cela pourrait suggérer – comme le relève à juste titre l’autorité inférieure dans sa réponse – que le recourant ne voyant pas arriver le premier colis, il s’est décidé à passer une seconde commande auprès d’un autre expéditeur et en une quantité inférieure. 9.3.4 Pour toutes ces raisons, il apparaît que le recourant a suscité la dé- cision entreprise, et qu'il doit de ce fait répondre des émoluments. 9.4 Le montant des émoluments est essentiellement lié à la charge administrative occasionnée par la procédure suscitée. En vertu de l'art. 4 al. 1 aOEPT, ne s'agissant pas, dans ce cas, d'émoluments forfaitaires
C-1168/2018 Page 16 énoncés dans les annexes de l'aOEPT, cette charge est estimée selon le temps consacré à un dossier, le taux horaire étant de Fr. 200.– (voir en outre art. 4 OE-Swissedic actuellement en vigueur). En l'espèce, l'autorité inférieure a, outre l'établissement du préavis et le prononcé de la décision entreprise, accompli un certain nombre de tâches administratives telles que la réception du colis, l'examen de son contenu, les contacts avec la douane et l'élaboration de la facture. D’après les indications sur la facture, le temps consacré à l’ensemble de ces tâches est évalué à une heure et demie. L'émolument de Fr. 300.– mis à la charge du recourant n'est dès lors ni disproportionné, ni critiquable. Il correspond d'ailleurs aux émoluments généralement facturés par Swissmedic dans des affaires similaires, y compris lorsqu'aucune analyse de laboratoire n'est effectuée. Force est dès lors de constater que le montant de Fr. 300.– fixé à titre d'émoluments par Swissmedic couvre essentiellement les frais administratifs liés à l'élaboration de la décision suscitée par le recourant (voir à cet égard, par exemple : sans analyses de laboratoire : arrêts du Tribunal administratif fédéral C-539/2009 du 19 août 2009 consid. 6.4, C- 4638/2010 du 29 novembre 2010 consid. 7.4, C-1602/2009 du 23 juin 2011 consid. 5.4, C-5098/2013 du 30 juillet 2014 consid. 7, C- 2163/2011 du 30 juillet 2012 consid. 6.4, C-6187/2014 du 3 avril 2017 consid. 7.2 ; avec analyses de laboratoire: arrêts du Tribunal administratif fédéral C-227/2010 du 20 janvier 2010 consid. 5.4, C-4691/2010 du 7 décembre 2010 consid. 5.4). 10. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision du 29 janvier 2018 confirmée. 11. Vu l'issue du litige, il appartient au recourant de supporter les frais de pro- cédure (art. 63 al. 1 PA). Devant le Tribunal administratif fédéral, ces frais comprennent l'émolument judiciaire et les débours (art. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tri- bunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]) et sont calculés en fonc- tion de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 FITAF). En l'espèce, les frais sont fixés à Fr 800.– et sont compensés par l'avance dont le recourant s'est acquittée au cours de l'instruction. Il n'est pas alloué de dépens (art. 7 FITAF).
C-1168/2018 Page 17 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de Fr. 800.– sont mis à la charge du recourant. Ce montant est compensé par l’avance de frais déjà versée. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : – au recourant (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf.[...] ; Acte judiciaire) – au Département fédéral de l’intérieur (Recommandé)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
La présidente du collège : Le greffier :
Madeleine Hirsig-Vouilloz Julien Borlat
C-1168/2018 Page 18 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition :