B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung III C-1080/2022
Urteil vom 26. September 2024 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Caroline Bissegger, Richterin Viktoria Helfenstein, Gerichtsschreiberin Tanja Jaenke.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch Dr. iur. Thomas Eichenberger, Rechtsanwalt, und Dr. iur. Claudio Helmle, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,
gegen
Swissmedic Schweizerisches Heilmittelinstitut, Vorinstanz.
Gegenstand
Heilmittel, Nachkontrolle Werbung; Verfügung Swissmedic vom 7. Februar 2022.
C-1080/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die A._______ AG bezweckt laut Handelsregister insbesondere die Fabri- kation und den Vertrieb pharmazeutischer und chemischer Produkte (...) (abrufbar unter www.zefix.ch; zuletzt besucht am 13. August 2024). Zulas- sungsinhaberin der beiden der Abgabekategorie A zugeordneten und damit verschärft verschreibungspflichtigen Arzneimittel B._______ (Zulassungs- Nr. [...]) und C._______ (Zulassungs-Nr. [...]) ist die D._______ AG (vgl. Erweiterte Arzneimittelliste, abrufbar unter www.swissmedic.ch > Services und Listen > Listen und Verzeichnisse > 1. Humanarzneimittel, Erweiterte Arzneimittelliste, zuletzt besucht am 13. August 2024), die ihrerseits den Vertrieb pharmazeutischer und ähnlicher Produkte, (...), bezweckt (vgl. Handelsregisterauszug, abrufbar unter www.zefix.ch; zuletzt besucht am 13. August 2024). B. B.a Mit (erstem) Vorbescheid vom 27. Oktober 2021 teilte das Schweizeri- sche Heilmittelinstitut (nachfolgend Swissmedic oder Vorinstanz) der D._______ AG (nachfolgend Zulassungsinhaberin) mit, ihr sei von dritter Seite die Broschüre «(...)», welche als Beilage in diversen Zeitungen er- schienen sei, zur Kenntnis gebracht worden. Swissmedic habe ein Verwal- tungsmassnahmenverfahren eröffnet, da die Darstellung gewisser Präpa- rate in der Chronologie der Firmenmeilensteine als Arzneimittel- und Pub- likumswerbung einzustufen sei. Es werde daher beabsichtigt, die Veröf- fentlichung der Broschüre «(...)» in sämtlichen Medien – unter Strafandro- hung bei Zuwiderhandlung – zu verbieten. Gleichzeitig gab Swissmedic der Zulassungsinhaberin Gelegenheit, sich im Rahmen des rechtlichen Gehörs schriftlich zu äussern (vgl. Akten der Vorinstanz [SM-act.] 013-030). B.b Am 10. November 2021 reichte Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Eichen- berger namens und im Auftrag der A._______ AG sowie namens und im Auftrag der Zulassungsinhaberin eine Stellungnahme ein und äusserte sich insbesondere dahingehend, dass die Zulassungsinhaberin nicht für die Publikation der Broschüre verantwortlich sei, sondern vielmehr die A._______ AG. Gleichzeitig bestritten die beiden Firmen die Beanstandun- gen von Swissmedic und führten insbesondere aus, dass eine Wiederho- lung und/oder gar die erneute Verbreitung auf anderen Marketing-Kanälen nicht vorgesehen sei und auch nicht erfolgen werde, was in aller Form (so- wohl im Namen der A._______ AG sowie der Zulassungsinhaberin) zuge- sichert werden könne (SM-act. 031-068).
C-1080/2022 Seite 3 B.c Mit (zweitem) Vorbescheid vom 27. Dezember 2021 teilte Swissmedic der A._______ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit, ihr sei von dritter Seite die Broschüre «(...)», welche als Beilage in diversen Zeitungen er- schienen sei, zur Kenntnis gebracht worden. Swissmedic habe ein Verwal- tungsmassnahmenverfahren eröffnet, da die Darstellung gewisser Präpa- rate in der Chronologie der Firmenmeilensteine als Arzneimittel- und Pub- likumswerbung einzustufen sei. Weiter hielt Swissmedic im Zusammen- hang mit der Zustellung des ersten Vorbescheids an die Zulassungsinha- berin und der Stellungnahme vom 10. November 2021 fest, dass die Zu- lassungsinhaberin nicht mehr Teil des vorliegenden Verwaltungsverfahrens respektive als Partei aus dem Verfahren ausgeschieden sei, da sie nicht verantwortlich für den dargelegten Sachverhalt sei. Die Beschwerdeführe- rin sei als korrekte Verfahrenspartei anzuerkennen. Es werde beabsichtigt festzustellen, dass bestimmte Passagen der Broschüre mit medizinisch- relevanten Angaben zu den einzelnen Rx-Präparaten gegen werberechtli- che Bestimmungen der Heilmittelgesetzgebung verstossen würden, da sie als unzulässige Publikumswerbung eingestuft würden. Swissmedic nehme dabei zur Kenntnis, dass eine Wiederholung und/oder gar die erneute Ver- breitung auf anderen Marketing-Kanälen nicht erfolgen werde, soweit dies in der Handlungshoheit der Beschwerdeführerin liege, was im Namen der Beschwerdeführerin zugesichert worden sei. Gleichzeitig gab Swissmedic der Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich im Rahmen des rechtlichen Ge- hörs schriftlich zu äussern (SM-act. 069-088). B.d In ihrer Stellungnahme vom 18. Januar 2022 stellte die Beschwerde- führerin, weiterhin vertreten durch Dr. iur Thomas Eichenberger, die folgen- den Anträge: «1. Der Anzeige von dritter Seite sei keine weitere Folge zu geben bzw. auf den Erlass der gemäss 2. Vorbescheid vom 27. Dezember 2021 beabsichtigten Verfügung gegenüber der A._______ AG sei zu verzichten und das Verfahren sei als gegenstandslos vom Protokoll abzuschreiben. 2. Eventuell zu 1. Der Anzeige von dritter Seite sei keine weitere Folge zu geben bzw. auf den Erlass der gemäss 2. Vorbescheid vom 27. Dezember 2021 beabsichtigten Verfügung gegenüber der A._______ AG sei zu verzichten und es sei stattdes- sen festzustellen, dass es sich bei der beanstandeten Broschüre der A._______ AG über die Firmengeschichte lediglich um zulässige Informationen und/oder um zulässige Unternehmenswerbung dieser Firma handelt.»
C-1080/2022 Seite 4 Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass zwar Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verboten sei, nicht aber Unternehmens- und Imagewerbung, sofern sich diese im zulässigen Rahmen halte, was vorliegend zutreffe. Die beanstandete (...)broschüre der Beschwerdeführerin sei insgesamt als zulässige Infor- mation über die Firmengeschichte einzuordnen. Der Arzneimittelwerbebe- griff sei mangels Absatzförderungsabsicht und Absatzförderungswirkung nicht erfüllt und das Verfahren sei antragsgemäss einzustellen sowie als gegenstandslos vom Protokoll abzuschreiben (SM-act. 089-104). B.e Am 7. Februar 2022 verfügte Swissmedic Folgendes (SM-act. 105- 115): «1. Es wird festgestellt, dass die medizinisch-relevanten Angaben in der o. e. Bro- schüre zu den verschreibungspflichtigen Präparaten B._______ und C._______ gegen werberechtliche Bestimmungen der Heilmittelgesetzgebung verstossen, da sie Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Präparate darstellen. Swissmedic nimmt dabei zur Kenntnis, dass eine Wiederholung und/oder gar die erneute Verbreitung auf anderen Marketing-Kanälen nicht er- folgen wird, soweit dies in der Handlungshoheit der Firma A._______ AG liegt, was im Namen der Firma A._______ AG zugesichert wurde. 2. Das Verwaltungsverfahren gegen die Firma A._______ AG wegen Verstosses gegen das Heilmittelgesetz und die Arzneimittel-Werbeverordnung wird ge- schlossen. 3. Die Gebühr wird auf CHF 1'000.- festgesetzt und der Firma A._______ AG zur Bezahlung auferlegt.» C. C.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin, nach wie vor vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Eichenberger, mit Eingabe vom 7. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte das Rechtsbegehren, die Ziffern 1 und 3 der angefochtenen Verfügung vom 7. Februar 2022 seien – unter Kosten- und Entschädigungsfolge – aufzuheben (vgl. Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer-act.] 1). C.b Der mit Zwischenverfügung vom 11. März 2022 bei der Beschwerde- führerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– ging am 22. März 2022 bei der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 2; 4).
C-1080/2022 Seite 5 C.c Mit Vernehmlassung vom 11. Mai 2022 stellte die Vorinstanz das Rechtsbegehren, die Beschwerde sei unter Kostenfolge vollumfänglich ab- zuweisen, soweit darauf einzutreten sei (BVGer-act. 6 S. 2). In ihrer Be- gründung äusserte sie sich nicht zum gestellten Antrag auf Nichteintreten und wiederholte in ihrer Schlussbegründung lediglich den Antrag, dass die Beschwerde vollumfänglich und kostenfällig abzuweisen sei (BVGer-act. 6 S. 22). C.d In ihrer Replik vom 13. Juni 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer-act. 8). C.e Mit Duplik vom 29. Juli 2022 beantragte die Vorinstanz, die Be- schwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen (BVGer-act. 10). C.f Der Instruktionsrichter schloss den Schriftenwechsel – vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen – am 3. August 2022 ab (BVGer- act. 11). C.g In der Folge reichte die Beschwerdeführerin am 11. August 2022 eine unaufgeforderte Eingabe zur Duplik der Vorinstanz ein und hielt weiterhin an ihren Anträgen fest (BVGer-act. 12). Das Doppel dieser Eingabe wurde der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zugestellt (BVGer-act. 13). C.h Die Vorinstanz reichte daraufhin am 14. September 2022 ihrerseits eine weitere Stellungnahme ein, in der sie wiederholt die Abweisung der Beschwerde beantragte (BVGer-act. 14). Das Doppel dieser Eingabe wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnisnahme zugestellt (BVGer- act. 15). C.i Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin reichte schliesslich am 16. Dezember 2022 eine Kostennote ein (BVGer-act. 16). D. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
C-1080/2022 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog- nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist (Art. 7 Abs. 1 VwVG; BVGE 2016/15 E. 1; 2014/4 E. 1.2). 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We- sentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) und des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32). 1.2 Gemäss Art. 31 in Verbindung mit Art. 33 Bst. e VGG beurteilt das Bun- desverwaltungsgericht insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Betriebe des Bundes. Da die Swissmedic eine öffentlich- rechtliche Anstalt des Bundes mit eigener Rechtspersönlichkeit bildet (Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 15. Dezember 2000 [Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21]), die ange- fochtene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorlie- genden Sache zuständig. 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren als Partei teilgenommen, ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung vom 7. Februar 2022 besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Denn wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 3), könnten ihr aus der Feststellung in Ziffer 1 des Dispositivs (Feststellung des Verstosses gegen werberechtliche Bestimmungen der Heilmittelgesetzge- bung) Nachteile – nämlich gegebenenfalls (straf-)rechtliche Schritte im Sinne von Art. 87 Abs. 1 Bst. b HMG (vorsätzlicher Verstoss gegen die Bestimmungen über die Werbung für Arzneimittel) bei allfälligen künftigen vergleichbaren Verstössen – entstehen, die ihr ein aktuelles praktisches Interesse an der Beschwerdeerhebung vor Bundesverwaltungsgericht ver- schaffen. Ein aktuelles praktisches Interesse besteht zudem klarerweise auch hinsichtlich der in Dispositiv-Ziffer 3 der Beschwerdeführerin aufer- legten Gebühr. Folglich ist die Beschwerdelegitimation der Beschwerde- führerin vorliegend zu bejahen.
C-1080/2022 Seite 7 1.4 Die am 7. März 2022 der Post übergebene Beschwerde gegen die Ver- fügung vom 7. Februar 2022 wurde offensichtlich fristgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 VwVG) und sie erfüllt in inhaltlicher und formeller Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der einverlangte Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG; vgl. BVGer-act. 4), ergibt sich zusammenfassend, dass auf die vor- liegende Beschwerde einzutreten ist. 2. Zum Beschwerdeverfahren ist Folgendes festzuhalten: 2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf ei- ner unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 84 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 49 VwVG).
Nach ständiger Rechtsprechung können Verwaltungsjustizbehörden des Bundes aber bei der Überprüfung Zurückhaltung üben, soweit die Natur der Streitsache einer unbeschränkten Sachprüfung des angefochtenen Entscheides entgegensteht. So ist insbesondere dann, wenn die Beurtei- lung hochstehende, äusserst spezialisierte technische oder wissenschaft- liche Kenntnisse erfordert, die der Beschwerdeinstanz nicht zur Verfügung stehen, eine Zurückhaltung bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewer- tungen angezeigt (vgl. Urteil des BVGer C-2798/2020 vom 27. August 2021 E. 3.2 m.w.H.). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder un- vollständige Feststellung des Sachverhaltes gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und um- fassend vorgenommen hat (vgl. BGE 126 II 43 E. 4c m.H.). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil C-2798/2020 E. 3.2 m.H.; vgl. auch MADELEINE CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
C-1080/2022 Seite 8 zum Bundesgesetz über die Verwaltungsrechtspflege VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 64 Rz. 16). 2.3 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht- licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben, unter Vorbehalt spezialgesetz- licher Übergangsbestimmungen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 296). In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen füh- renden Tatbestandes Geltung haben (BGE 141 V 657 E. 3.5.1 m.w.H.; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 292 f.). Anwendbar sind vor- liegend demnach die im Zeitpunkt der Verfügung vom 7. Februar 2022 gel- tenden materiellen Bestimmungen insbesondere des Heilmittelgesetzes (in der Fassung vom 1. Januar 2022), der Verordnung vom 21. September 2018 über die Arzneimittel (Arzneimittelverordnung, VAM, SR 812.212.21; in der Fassung vom 28. Januar 2022) und der Verordnung vom 17. Okto- ber 2001 über die Arzneimittelwerbung (Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV, SR 812.212.5; in der Fassung vom 1. Januar 2020). 3. Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet die Feststellungsverfügung der Vorinstanz vom 7. Februar 2022. Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Beschwerde vom 7. März 2022 lediglich die Aufhebung der Dispositiv-Zif- fern 1 und 3, während sie mit Dispositiv-Ziffer 2 einverstanden ist. Der Streitgegenstand und die Überprüfung des Bundesverwaltungsgerichts be- schränkt sich demnach auf die Dispositiv-Ziffer 1, in welcher die Vorinstanz festgestellt hat, dass die medizinisch-relevanten Angaben in der Broschüre «(...)» zu den verschreibungspflichtigen Präparaten B._______ und C._______ gegen werberechtliche Bestimmungen der Heilmittelgesetzge- bung verstossen würden, da sie Publikumswerbung für verschreibungs- pflichtige Präparate darstellten, und auf die Dispositiv-Ziffer 3, mit welcher die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Gebühr in der Höhe von Fr. 1'000.– auferlegt hat. 3.1 In ihrer Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin zusammenfassend eine unvollständige und unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, da die Vorinstanz lediglich einzelne beanstandete Textstel- len und Abbildungen zu B._______ und C._______ herausgreife und einer werberechtlichen Kontrolle unterziehe, wie wenn die Beschwerdeführerin
C-1080/2022 Seite 9 zum Beispiel ein derartiges Inserat in einer Tageszeitung gedruckt hätte. Dies sei so oder so rechtlich nicht zulässig und die Behauptung, eine Prü- fung und Beurteilung einzelner Passagen sei statthaft, greife deutlich zu kurz. Massgeblich seien gemäss der Rechtsprechung vielmehr die gesam- ten Umstände des Einzelfalls. Falsch an den Feststellungen der Vorinstanz sei, dass mit B._______ und C._______ Präparate der Zulassungsinhabe- rin platziert worden seien, was einen vermeintlichen Werbecharakter sug- gerieren solle. Weiter sei auch falsch, dass diese «Platzierung» «im Ge- samtbild» dazu führe, dass die Beschwerdeführerin in der Broschüre Arz- neimittelwerbung betrieben habe. Stattdessen sei der effektive Gesamtein- druck so, dass es sich im Gesamtbild um Unternehmenswerbung handle, weshalb nur die Einzelbetrachtung unter Ausschluss der gesamten Um- stände überhaupt dazu führen könne, eine unzulässige Arzneimittelwer- bung zu diskutieren oder gar anzunehmen (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 60-64). In diesem Zusammenhang wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz weiter vor, mit der angefochtenen Verfügung gegen Art. 31 und Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG i.V.m. Art. 2 Bst. a und b AWV zu verstossen, da der Arzneimittelwerbebegriff vorliegend im Zusammenhang mit der Nennung der Präparate B._______ und C._______ in der (...)broschüre mangels Absatzförderungsabsicht und Absatzförderungswirkung nicht erfüllt sei. Die beanstandete (...)broschüre der Beschwerdeführerin sei insgesamt vielmehr als zulässige Information über die Firmengeschichte und/oder als zulässige Unternehmens- und Imagewerbung einzuordnen (vgl. Rz. 65 f.).
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen die Wirt- schaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV und das Verhältnismässigkeitsprinzip ge- mäss Art. 5 Abs. 2 BV. Sie verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass Einschränkungen von Grundrechten gemäss Art. 36 BV einer gesetzlichen Grundlage und eines öffentlichen Interesses bedürfen sowie verhältnis- mässig (geeignet, erforderlich und zumutbar) sein müssen. Für die Mass- nahmen der Vorinstanz gebe es jedoch kein öffentliches Interesse, da durch die beanstandete Broschüre keine Patientinnen und Patienten dazu veranlasst worden seien, deren behandelnde Ärzte «anzuweisen», sie mit B._______ oder C._______ zu behandeln. Im Übrigen sei die Massnahme der Vorinstanz auch nicht verhältnismässig. Selbst wenn öffentliche Inte- ressen bestehen würden und einzelne beziehungsweise ganz wenige Pa- tienten die beanstandeten Angaben als Publikumswerbung fehlinterpretie- ren könnten, was bestritten werde, würden die privaten Interessen der Be- schwerdeführerin, im Rahmen der Unternehmenswerbung auf die Pro- duktepipeline sowie auf einzelne Präparate und deren Anwendungsgebiet zur Behandlung bestimmter Krankheiten hinzuweisen, diese (nicht
C-1080/2022 Seite 10 bestehenden) öffentlichen Interessen klar überwiegen. Die Beschwerde- führerin beziehungsweise die Zulassungsinhaberin würde ansonsten auch im Wettbewerb und im Vergleich zu den international tätigen Konkurrenten in der Schweiz in unzulässiger Art und Weise benachteiligt. Insgesamt er- weise sich daher der Eingriff der Vorinstanz als eine Verletzung der Wirt- schaftsfreiheit der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig verstosse die Vor- instanz mit ihrem unangebrachten und übertriebenen Eingreifen gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV (vgl. Rz. 67-73).
Angesichts der genannten Umstände fehle es vorliegend am für den Erlass einer Feststellungsverfügung erforderlichen Feststellungsinteresse, wes- halb die Verfügung aufzuheben sei (vgl. Rz. 74). 3.2 Vernehmlassungsweise bringt die Vorinstanz im Wesentlichen vor, die angefochtene Feststellungsverfügung lege in begründeter Weise dar, dass im Gegensatz zum übrigen Inhalt der (...)broschüre und den Hinweisen auf verschiedenste andere Arzneimittel die verschreibungspflichtigen Präpa- rate B._______ und C._______ jeweils an einer Stelle der Broschüre mit den Präparatenamen genannt und die Wirkstoffe erwähnt würden, zudem Indikationshinweise angeführt seien und diese zusätzlich mit graphischen Darstellungen gezeigt würden (Abbildung Verpackungsmaterial). Dadurch entfalte sich Werbung, die als unerlaubte Publikumswerbung eingestuft worden sei. Dies sei unter Vornahme einer Gesamtwürdigung (z.B. sehr grosser Adressatenkreis der Broschüre, eigenständig verständliche Aus- sage zu besagten Präparaten) des Sachverhaltes erfolgt. Die Vorinstanz habe vorliegend den divergierenden Interessen (Unternehmenswerbung versus Schutz der Bevölkerung vor unerlaubter Arzneimittelwerbung) Rechnung getragen, und die blosse Nennung von Arzneimittelnamen, Wirkstoffen, Indikationshinweisen oder Abbildungen von anderen Präpara- ten in der (...)broschüre sei nicht als Werbung eingestuft worden, womit der spezifische Kontext als (...)zeitschrift, den die Beschwerdeführerin vor- bringe, mitberücksichtigt worden sei. Es sei vorliegend das Zusammentref- fen (das Verwenden) verschiedenster genannter Elemente, das gemäss den Materialien zu den vorliegend einschlägigen rechtlichen Bestimmun- gen und den von der Rechtsprechung dazu entwickelten Kriterien zur Ein- stufung als Arzneimittelwerbung für die Präparate B._______ und C._______ geführt habe (vgl. BVGer-act. 6 Rz. 54).
Hinsichtlich des öffentlichen Interesses im Zusammenhang mit der Ein- schränkung von Grundrechten hält die Vorinstanz fest, dass die (...)bro- schüre in Teilen gegen Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG mit dem dazugehörigen
C-1080/2022 Seite 11 Schutzzweck der Norm verstosse, woraus sich auch das öffentliche Inte- resse speise, zukünftige Verletzungen von Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG zu unterbinden. Der Inhalt der angefochtenen Verfügung werde weiterhin als probates Mittel und Weg erachtet, um zukünftig unerlaubte Publikumswer- bung wie vorliegend durch die Beschwerdeführerin zu verhindern. Die Vo- rinstanz sei entschieden der Überzeugung, dass der Grundsatz der Ver- hältnismässigkeit gewahrt worden sei. Hinsichtlich der Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach keine Patientinnen und Patienten dazu ver- anlasst worden seien, deren behandelnde Ärzte «anzuweisen», sie mit B._______ oder C._______ zu behandeln, müsse von einer reinen Schutz- behauptung ausgegangen werden. Es sei daran zu erinnern, dass im Zu- sammenhang mit der Absatzförderungsabsicht selbst die blosse Informa- tion über Anwendungsmöglichkeiten von Arzneimitteln bereits Werbung darstelle, wenn sie bestimmt und geeignet sei, das Konsumverhalten zu beeinflussen. Weiter negiere die Beschwerdeführerin bis heute das von der Vorinstanz anerkannte und gewürdigte Interesse an einer (...)broschüre. Die eingesetzten Elemente in der (...)broschüre seien im Hinblick auf eine Gesamtwürdigung nicht leichthin als Arzneimittelwerbung eingestuft wor- den, womit den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin Rechnung getragen worden sei. Für die Vorinstanz sei nicht ersichtlich, warum für die Präparate B._______ und C._______ – wie an anderen Stellen für andere Präparate der Zulassungsinhaberin in der (...)broschüre auch – nicht eine gleiche Darstellungsform zumutbar sein solle. Einer besonderen Darstellung für die verschreibungspflichtigen Arzneimittel B._______ und C._______ be- dürfe es nicht, um eine umfassende historische Darstellung einer bestimm- ten Präparate-Palette der Zulassungsinhaberin liefern zu können. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum die Beschwerdeführerin behaupte, es wäre ihr inskünftig verwehrt, im Rahmen von Unternehmens- und Image- werbung für den E._______-Konzern Hinweise auf einzelne Produkte und deren Anwendungsgebiet zur Behandlung bestimmter Krankheiten zu ma- chen. Die Beschwerdeführerin habe dies im Rahmen der vorliegenden (...)broschüre ja gerade getan, ohne dass dies die Vorinstanz als rechts- widrig eingestuft habe (vgl. Rz. 57-64).
Die Vorinstanz ist weiter der Ansicht, dass ein öffentliches Feststellungsin- teresse gegeben sei. Praxisgemäss sei das Feststellungsinteresse insbe- sondere gegeben, wenn eine Unklarheit über den Bestand oder Umfang öffentlich-rechtlicher Befugnisse oder Pflichten – wie in casu – bestehe. Dabei würden es die verfahrensrechtlichen Postulate der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes gebieten, schon bei geringfügigen Zweifeln über die konkrete Rechtslage den Feststellungsanspruch zu bejahen. Der
C-1080/2022 Seite 12 Feststellungsakt gegenüber der Beschwerdeführerin ziele auch in die Zu- kunft. Es handle sich mithin um eine Feststellung, welche auch mit dem Zweck ergangen sei, der Beschwerdeführerin Rechtssicherheit für ihr künf- tiges Verhalten zu vermitteln und die Gefahr einer Wiederholung ähnlich gelagerter strittiger Aktivitäten abzuwehren. Es werde auch immer wieder in der Literatur gefordert, Klarheit betreffend Arzneimittelwerbung zu schaf- fen (vgl. Rz. 56).
Ein fehlendes Feststellungsinteresse könne daher nicht geltend gemacht werden, wie auch kein Verstoss gegen die Wirtschaftsfreiheit der Be- schwerdeführerin vorliege. Eine Verletzung des verfassungsmässigen Ver- hältnismässigkeitsprinzips liege ebenso wenig vor. Daher werde darum er- sucht, die Beschwerde C-1080/2022 vollumfänglich und kostenfällig abzu- weisen (vgl. Rz. 65 f.). 3.3 Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik an ihren Anträgen fest und bringt ergänzend vor, bereits der Zweck ([...]) und die Einmaligkeit der Ver- teilung der (...)broschüre, was bei Dokumentationen mit geschichtlichem Hintergrund üblich sei, würden sowohl subjektiv als auch objektiv gegen eine Produktewerbeabsicht und gegen einen damit angeblich erzielbaren Werbeeffekt für Produkte der Zulassungsinhaberin sprechen. Mit dem fir- mengeschichtlichen Inhalt habe man keine Produktewerbung machen wol- len, und mit einer derartigen (...)broschüre hätte effektiv auch kein Werbe- erfolg einer Produktewerbung im herkömmlichen Sinne erzielt werden kön- nen (vgl. BVGer-act. 8 Rz. 4). Weiter führt sie aus, auch wenn im Ergebnis nicht die ganze (...)broschüre als Arzneimittelwerbung eingestuft werde, werde materiell ein solches Ergebnis erreicht, indem die Broschüre als Ganzes nicht mehr weiterverwendet werden könne. Im Ergebnis sollen nun lediglich wenige, einzelne Nennungen wichtiger Produkte auf der Zeit- achse, welche im Verlauf der Unternehmensgeschichte auf den Markt ge- bracht worden seien, unzulässig gewesen sein, zahlreiche andere, sozu- sagen im gleichen Atemzug der Chronologie der Firmengeschichte erfolgte Nennungen anderer wichtiger Produkte hingegen nicht. Für die Beurtei- lung, ob die Angaben in der (...)broschüre zulässige Informationen und/oder Unternehmenswerbung oder unzulässige Publikumswerbung darstellen, hätte die Beschwerdegegnerin diese Angaben wieder in den Gesamtkontext stellen müssen, um deren Bedeutung, deren Aussagegeh- alt und die damit beim Publikum erzeugte Wirkung objektiv beurteilen zu können, was sie aber nicht getan habe. Bei den beanstandeten Angaben handle es sich klarerweise nicht um Publikumswerbung (vgl. Rz. 7-10). Im Weiteren bestreitet die Beschwerdeführerin – in weiten Teilen unter
C-1080/2022 Seite 13 Bezugnahme auf die jeweiligen Ausführungen in der Beschwerdeschrift – alle Ausführungen der Vorinstanz in der Vernehmlassung (vgl. Rz. 12 ff.). 3.4 In ihrer Duplik wiederholt die Vorinstanz den Antrag auf Abweisung der Beschwerde und führt zusätzlich insbesondere aus, die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach der Zweck einer (...)broschüre und die Ein- maligkeit der Verteilung sowohl subjektiv als auch objektiv gegen eine Pro- duktewerbeabsicht sprechen würden, sei nicht nachvollziehbar. Ein (...) biete geradezu das ideale Umfeld, um auf die Leistungsfähigkeit einer Un- ternehmung hinzuweisen und in diesem Zusammenhang auch für ihre Pro- dukte oder Dienstleistungen zu werben. Als neue Erkenntnis bleibe anzu- merken, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Betonung der Einmaligkeit der Beilage zudem die Tragweite dieser Handlung übersehe. Die (...)bro- schüre finde sich nun auch im Internet. So werbe das entsprechende Me- dienhaus damit, dass vergangene Beilagen in ihren Zeitungen – wie vor- liegend die (...)broschüre – weiterhin eingesehen werden könnten. Damit sei faktisch aus einer einmaligen Beilage in verschiedensten Medien quasi eine potentielle Dauerwerbung für bestimmte Arzneimittel aus der (...)bro- schüre installiert (vgl. BVGer-act. 10 Rz. 2). Hinsichtlich des von der Be- schwerdeführerin monierten faktischen Verbots, die Broschüre als Ganzes weiterzuverwenden, weist die Vorinstanz darauf hin, dass sie bereits im zweiten Vorbescheid von einem Verbot der Broschüre Abstand genommen habe (vgl. Rz. 3). 3.5 Mit unaufgeforderter Eingabe vom 11. August 2022 bringt die Be- schwerdeführerin ergänzend im Wesentlichen vor, sie sei nicht für die Auf- findbarkeit der (...)broschüre auf der F._______-Website verantwortlich (vgl. BVGer-act. 12 Rz. 8). Weiter konkretisiert sie, dass ihrer Ansicht nach der Gesamteindruck gemäss der Rechtsprechung nicht nur berücksichtigt werde, sondern dass primär auf den Gesamteindruck abzustellen sei (vgl. Rz. 14 f.). 3.6 Die Vorinstanz führt in ihrer unaufgeforderten Eingabe vom 14. Sep- tember 2022 zusätzlich aus, es sei hinreichend dargelegt und gewürdigt worden, in welchem Kontext diese Angaben (Nennung von Markennamen, Wirkstoffangaben und Indikationshinweisen sowie Verwendung von Abbil- dungen) gemacht worden seien und was für Folgen diese zeitigten. Die verhältnismässige Würdigung des Sachverhaltes habe daher auch seinen Niederschlag in einer differenzierten Feststellungsverfügung gefunden (vgl. BVGer-act. 14 Rz. 1). Die Beschwerdeführerin negiere allerdings, dass eine Publikation wie die vorliegende (...)broschüre sowohl
C-1080/2022 Seite 14 Unternehmens- wie auch Arzneimittelwerbung enthalten könne. Diese Be- trachtungsweise würde die Büchse der Pandora öffnen. Es könne durch unterschiedlichste Formen von Publikationen nicht ein Rahmen geschaffen werden, innerhalb dessen dem Schutzweck des Verbotes unerlaubter Pub- likumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel die Geltung ver- sagt werde, indem Arzneimittelwerbung lediglich in eine bestimmte Art der Publikation eingebettet werde und man dadurch nicht mehr von Arzneimit- telwerbung sprechen könne (vgl. Rz. 2 f.). 4. Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Angaben zu den beiden verschreibungs- pflichtigen Präparaten B._______ und C._______ in der Broschüre «(...)» gegen die werberechtlichen Vorschriften der Heilmittelgesetzgebung verstossen. 4.1 Zunächst sind die diesbezüglich massgebenden werberechtlichen Vor- schriften der Heilmittelgesetzgebung und die dazu von der Rechtspre- chung und Lehre entwickelten Grundsätze darzulegen: 4.1.1 Gemäss Art. 118 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) trifft der Bund im Rah- men seiner Zuständigkeiten Massnahmen zum Schutz der Gesundheit. Der Gesetzgeber hat dazu unter anderem Vorschriften zu erlassen über den Umgang mit Heilmitteln, die sich generell durch einen die Gesundheit potenziell gefährdenden Charakter auszeichnen (Art. 118 Abs. 2 Bst. a BV). Dieser verfassungsrechtliche Gesetzgebungsauftrag wurde mit dem Erlass des Heilmittelgesetzes umgesetzt. Dieses soll sicherstellen, dass zum Schutz der Gesundheit nur qualitativ hochstehende, sichere und wirk- same Heilmittel in Verkehr gebracht werden (Art. 1 Abs. 1 HMG; vgl. auch Botschaft des Bundesrats zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte vom 1. März 1999, BBl 1999 3453 ff., 3484 [nachfolgend Botschaft HMG]). Gemäss Art. 1 Abs. 2 HMG soll es zudem Konsumentin- nen und Konsumenten von Heilmitteln vor Täuschung schützen (Bst. a), dazu beitragen, dass die in Verkehr gebrachten Heilmittel ihrem Zweck ent- sprechend und massvoll verwendet werden (Bst. b), sowie dazu beitragen, dass eine sichere und geordnete Versorgung mit Heilmitteln, einschliess- lich der dafür nötigen fachlichen Information und Beratung, im ganzen Land angeboten wird (Bst. c). Das Heilmittelgesetz gilt sodann nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a HMG insbesondere für den Umgang mit Arzneimitteln und Medizin- produkten (Heilmittel). Als Arzneimittel im Sinne des Gesetzes gelten Pro- dukte chemischen oder biologischen Ursprungs, die zur medizinischen
C-1080/2022 Seite 15 Einwirkung auf den menschlichen oder tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden, insbesondere zur Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen und Behinderungen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG). 4.1.2 In der Schweiz ist die Arzneimittelwerbung in den Art. 31 und 32 HMG sowie in der – gestützt auf die dem Bundesrat in Art. 31 Abs. 3 HMG ein- geräumte Kompetenz erlassenen – Arzneimittel-Werbeverordnung gere- gelt. 4.1.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 HMG ist grundsätzlich die Werbung für alle Arten von Arzneimitteln zulässig, sofern sie sich ausschliesslich an Perso- nen richtet, die diese Arzneimittel verschreiben oder abgeben (Bst. a, sog. Fachwerbung), sowie die Publikumswerbung für nicht verschreibungs- pflichtige Arzneimittel (Bst. b). Für Arzneimittel der Verkaufskategorien A und B im Sinne von Art. 41 und 42 VAM ist Publikumswerbung demnach ausgeschlossen (vgl. auch Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG, Art. 14 AWV und DO- NAUER/MARKIEVICZ, Ein Überblick zur Arzneimittel-Werberegulierung, Un- ter besonderer Bezugnahme auf Publikumswerbung sowie Arzneimittel- werbung im Internet, Jusletter vom 3. Mai 2021, Rz. 22). Unzulässig ist überdies gemäss Art. 32 Abs. 1 HMG jede Werbung, die irreführend ist oder der öffentlichen Ordnung und den guten Sitten widerspricht (Bst. a), die zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleiten kann (Bst. b), oder für Arzneimittel, die weder national noch kantonal in Verkehr gebracht werden dürfen (Bst. c). 4.1.2.2 Als Arzneimittelwerbung gelten in diesem Zusammenhang «alle Massnahmen zur Information, Marktbearbeitung und Schaffung von Anrei- zen, welche zum Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf, den Verbrauch oder die Anwendung von Arzneimitteln zu fördern» (Art. 2 Bst. a AWV). Die Publikumswerbung ihrerseits ist «Arzneimittelwerbung, welche sich an das Publikum richtet» (Art. 2 Bst. b AWV), wobei insbeson- dere Anzeigen in Zeitungen, Zeitschriften und Büchern, Prospekte, Plakate und Rundbriefe usw., Werbung auf Gegenständen und Werbung mittels elektronischer Medien wie Bild-, Ton- und Datenträgern sowie Anwen- dungssoftware (Art. 15 Bst. a bis c AWV) unter den Begriff der Publikums- werbung fallen. Demgegenüber handelt es sich bei der Fachwerbung um eine «Arzneimittelwerbung, die sich an zur Verschreibung, Abgabe oder zur eigenverantwortlichen beruflichen Anwendung von Arzneimitteln be- rechtigte Fachpersonen richtet» (Art. 2 Bst. c AWV).
C-1080/2022 Seite 16 4.1.2.3 Die werberechtlichen Bestimmungen gelten jedoch nicht für Infor- mationen allgemeiner Art über die Gesundheit oder über Krankheiten, so- fern sich diese weder direkt noch indirekt auf bestimmte Arzneimittel bezie- hen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV). Dasselbe gilt für das Packungsmaterial und Arzneimittelinformationen (das heisst die Fach- und Patienteninformation) sowie Verkaufskataloge und Preislisten, sofern diese keine medizinischen Angaben über Arzneimittel enthalten (Art. 1 Abs. 2 Bst. a und b AWV). 4.1.3 Zur Auslegung dieser Begriffe in Rechtsprechung und Lehre ist zu- dem festzuhalten: 4.1.3.1 In der Rechtsprechung wird der Begriff der Arzneimittelwerbung so ausgelegt, dass darunter sämtliche absatzfördernden Massnahmen fallen, die geeignet sind, eines der gesundheitspolizeilichen Interessen (z.B. Täu- schungsschutz; Sicherstellung einer fachlich richtigen, ausgewogenen und ausreichenden Information der Patientinnen und Patienten; Schutz davor, dass die Konsumentinnen und Konsumenten sowie Fachpersonen durch aufdringliche, übertriebene oder aus anderen Gründen unzulässige Bewer- bung zu einem übermässigen, missbräuchlichen oder unzweckmässigen Einsatz von Arzneimitteln verleitet werden könnten) zu verletzen (vgl. Ur- teile des BVGer C-5490/2015 vom 28. März 2017 E. 6.2 zweiter Absatz; C-3090/2014 vom 4. März 2016 E. 4.3.4 m.w.H.). Eine Tätigkeit ist dann als Arzneimittelwerbung zu qualifizieren, wenn eine Vielzahl von Personen durch bestimmte Massnahmen beeinflusst wird beziehungsweise, wenn Anreize geschaffen werden, die dazu führen sollen, dass diese Personen ihr Konsumverhalten ändern. Selbst die blosse Information über Anwen- dungsmöglichkeiten von Arzneimitteln stellt eine Werbung dar, wenn sie bestimmt und geeignet ist, das Konsumverhalten zu beeinflussen (vgl. Ur- teil C-5490/2015 E. 6.4.1 m.w.H.). Auch DONAUER/MARKIEVICZ haben fest- gehalten, dass dem heilmittelrechtlichen Werbebegriff das Kriterium der sogenannten Absatzförderung zugrunde liege, welchem im Heilmittelrecht wesentlicher Charakter zur Abgrenzung von Werbung und rein sachlicher respektive werbefreier Information zukomme (DONAUER/MARKIEVICZ, a.a.O., Rz. 15 m.H.). Allerdings ist gemäss der Rechtsprechung letztlich unerheblich, ob die Werbung tatsächlich eine Absatzförderung bewirkt. In erster Linie entscheidend ist vielmehr, wie das Publikum objektiv angespro- chen wird (vgl. Urteil des BGer 2A.63/2006 vom 10. August 2006 E. 3.7.2; Urteil des BVGer C-1795/2009 vom 17. Oktober 2011 E. 3.4 zweiter Ab- schnitt; vgl. auch DONAUER/MARKIEVICZ, a.a.O., Rz. 15 m.H.). Entspre- chend wird eine subjektive Absatzförderungsabsicht nicht vorausgesetzt (JAISLI/SCHUMACHER-BAUSCH, in: Basler Kommentar, Heilmittelgesetz,
C-1080/2022 Seite 17 2. Aufl. 2022, Art. 31 HMG Rz. 21b). Bei der Beurteilung, ob eine erlaubte Information ohne Werbecharakter oder eine Werbung vorliegt, ist zudem auf die gesamten Umstände des Einzelfalls abzustellen (Urteil des BGer 2C_93/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 4.1 m.H.), wobei – trotz des Wortlau- tes von Art. 1 Abs. 2 Bst. c AWV (vgl. oben E. 4.1.2.3) – die Erwähnung eines Arzneimittels oder seiner Wirkstoffe allein nicht in jedem Fall bereits den Werbecharakter des betreffenden Texts zu begründen vermag. An- dernfalls wäre eine auch sachliche Information über einzelne Medikamente und ihre Wirkstoffe nicht mehr möglich (Urteil des BGer 2A.787/2006 vom 13. Juni 2007 E. 5). Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu ergänzend festgehalten, dass auf den Gesamteindruck abzustellen sei, der durch eine Information respektive Werbung entstehe, wobei der zeitliche Rhythmus, die Art des (Werbe-) Mediums oder etwa die Darstellung zu berücksichti- gen seien (vgl. Urteil C-1795/2009 E. 3.4 zweiter Abschnitt mit Hinweis auf URSULA EGGENBERGER STÖCKLI, Arzneimittel-Werbeverordnung, Bern 2006, Art. 2 AWV Rz. 47 ff.). JAISLI/SCHUMACHER-BAUSCH verweisen zwar ebenfalls auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts, kritisieren jedoch, dass das Kriterium der Absatzförderung als Abgrenzungskriterium für die Unterscheidung zwischen Werbung und werbefreier Information in der Praxis zu Schwierigkeiten führe. Aufgrund der im Einzelfall zu beurteilenden Umständen könne den Unternehmen stets eine Absatzförderungsabsicht unterstellt werden (JAISLI/SCHUMA- CHER-BAUSCH, a.a.O., Art. 31 HMG Rz. 21a und 21b m.w.H.). 4.1.3.2 In Abgrenzung zur Arzneimittelwerbung wird zumindest in der Lehre die Unternehmensinformation beziehungsweise -werbung als zuläs- sig erachtet und folgendermassen beschrieben: Informationen über Arznei- mittel, die sich insbesondere an Aktionäre, Analysten, potentielle Investo- ren und Medienschaffende richten, beispielsweise die Bekanntgabe des erfolgreichen Abschlusses eines klinischen Versuchs oder die Zulassung eines Arzneimittels. Hierbei gehe es nicht um die Förderung des Absatzes eines bestimmten Arzneimittels, sondern um sogenannte Public Relations und Imagewerbung. Zur Unternehmenswerbung würden auch Angaben über Arzneimittel gehören, die im Rahmen von Geschäftsberichten publi- ziert würden (vgl. JAISLI/SCHUMACHER-BAUSCH, a.a.O., Art. 31 Rz. 37 m.w.H.; vgl. auch DONAUER/MARKIEVICZ, a.a.O., Rz. 42 f.). 4.1.3.3 Zum Begriff der Publikumswerbung hält die Lehre fest, dass die Le- galdefinition in Art. 2 Bst. b AWV wenig aussagekräftig sei und offen lasse, wer genau als Adressat der Werbung zu gelten habe beziehungsweise wer unter den Begriff «Publikum» zu subsumieren sei. Der Begriff sei als
C-1080/2022 Seite 18 Abgrenzung zur Fachwerbung zu verstehen, indem sich die Werbung di- rekt an potentielle Endkonsumenten, die keine Fachpersonen sind, richte (vgl. JAISLI/SCHUMACHER-BAUSCH, a.a.O., Art. 31 Rz. 31 m.w.H.). Gemäss dem Erläuternden Bericht vom September 2018 zur Änderung der Arznei- mittel-Werbeverordnung richtet sich Publikumswerbung an die Öffentlich- keit oder Allgemeinheit ohne Einschränkung des Adressatenkreises (vgl. Heilmittelverordnungspaket IV, Erläuterungen zur Änderung der Verord- nung über die Arzneimittelwerbung [Arzneimittel-Werbeverordnung, AWV], September 2018, Ziff. 1.1). Je nach dem Gesamteindruck kann auch dann Publikumswerbung für ein Arzneimittel vorliegen, wenn nicht die Herstelle- rin oder Vertreiberin des Präparates, sondern eine Drittperson eine Absatz- steigerung ermöglicht – und zwar unabhängig davon, ob diese beabsichtigt ist oder nicht (vgl. Urteil C-1795/2009 E. 3.4 in fine; vgl. auch JAISLI/SCHU- MACHER-BAUSCH, a.a.O., Art. 31 Rz. 31 m.H.). 4.1.3.4 Als kommerzielle Werbung steht Arzneimittelwerbung unter dem Schutz der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV und darf nur eingeschränkt werden, wenn die entsprechenden verfassungsmässigen Voraussetzun- gen erfüllt sind (vgl. Urteil des BVGer C-3090/2014 vom 4. März 2016 E. 4.3.2 mit Hinweis auf EGGENBERGER STÖCKLI, a.a.O., Art. 2 AWV Rz. 12 m.w.H. sowie BGE 123 I 201 E. 4 und VPB 67.134 E. 5 je m.H.). 4.2 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich so- dann Folgendes: 4.2.1 Die (...)broschüre «(...)» der Beschwerdeführerin ist im (...) 2021 als Beilage in diversen Zeitungen in der Deutsch- und Westschweiz anlässlich des (...) des E.-Konzerns erschienen (BVGer-act. 1 Beilagen 5; 6; 9). Zumindest im Sommer 2022 war die (...)broschüre zudem im Internet auffindbar (vgl. BVGer-act. 10 Rz. 2.2), was auch von der Beschwerdefüh- rerin nicht bestritten wurde (vgl. BVGer-act. 12 Rz. 8). Die Broschüre ent- hält verschiedene Artikel zu den Übertiteln «(...)», «(...)», «(...)» und «(...)», in denen teilweise auf vom E.-Konzern entwickelte Arznei- mittel Bezug genommen wird. Weiter befindet sich am unteren Rand der Broschüre von Seite 2 bis Seite 11 ein Zeitstrahl vom Gründungsjahr (...) bis zum (...) 2021 mit Meilensteinen aus insgesamt 69 ausgewählten Jah- ren. Diese Meilensteine umfassen neben insgesamt 44 Arzneimitteln (ver- teilt auf 34 Meilensteinjahre) unter anderem die Expansion des E.- Konzerns sowie die Entwicklung von Analysegeräten und Tests (SM- act. 001-012). Im Jahr 2012 wurde neben dem Arzneimittel G. («erstes Medikament für Menschen mit (...)») das Arzneimittel B._______
C-1080/2022 Seite 19 als Meilenstein ausgewählt. Als Beschreibung wurde die «gezielte (...)the- rapie ([...])» festgehalten. Zusätzlich ist eine Durchstechflasche abgebildet, auf welcher «B.® H. (...) mg / (...) ml» erkennbar ist (SM- act. 001-012 S. 10). Das Arzneimittel C._______ ist – neben dem Arznei- mittel I._______ («erste krankheitsmodifizierende Therapie bei (...) [{...}]») – ein Meilenstein des E.-Konzerns im Jahr 2017. Beschrieben wird C. als «erstes neues Medikament gegen (...) seit (...) Jah- ren». Weiter ist das Bild einer Verpackung abgebildet, auf der sehr deutlich «C.® Solution for Injection J. (...) mg / (...) ml» zu lesen ist (SM-act. 001-012 S. 11). 4.2.2 Das Arzneimittel B._______ (Zulassungs-Nr. [...]) ist in der Schweiz seit dem (...) 2012 in der Abgabekategorie A zugelassen (vgl. Erweiterte Arzneimittelliste, abrufbar unter www.swissmedic.ch > Services und Listen
Listen und Verzeichnisse > 1. Humanarzneimittel, Erweiterte Arzneimit- telliste, zuletzt besucht am 13. August 2024) und wurde am (...) 2015 zu- sätzlich in die Liste der pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionier- ten Arzneimittel mit Preisen (Spezialitätenliste oder SL) aufgenommen (vgl. www.spezialitätenliste.ch, zuletzt besucht am 13. August 2024). Gemäss Fachinformation ist B._______ in Kombination mit K._______ und L._______ zur Behandlung von Patienten mit (...) oder (...) indiziert, die noch keine (...) gegen ihre (...) Erkrankung erhalten haben. Weiter ist B._______ in Kombination mit K._______ und L._______ für die (...) Be- handlung von Patienten mit (...) oder (...) im Frühstadium mit hohem (...) (entweder [...] oder mit [...]) im Rahmen eines Therapieplanes für (...) in- diziert. Schliesslich ist B._______ in Kombination mit K._______ und (...) für die (...) Behandlung von Patienten mit (...) indiziert (vgl. dazu Produkt- und Fachinformation zu B._______, abrufbar unter www.compendium.ch, zuletzt besucht am 13. August 2024).
C-1080/2022 Seite 20 4.2.3 Das Arzneimittel C._______ (Zulassungs-Nr. [...]) ist in der Schweiz seit dem (...) 2018 in der Abgabekategorie A zugelassen (vgl. Erweiterte Arzneimittelliste, abrufbar unter www.swissmedic.ch > Services und Listen
Listen und Verzeichnisse > 1. Humanarzneimittel, Erweiterte Arzneimit- telliste, zuletzt besucht am 13. August 2024) und wurde am (...) 2019 zu- sätzlich in die Spezialitätenliste aufgenommen (vgl. www.spezialitäten- liste.ch, zuletzt besucht am 13. August 2024). Gemäss Fachinformation ist C._______ indiziert für die Prophylaxe (...) ([...]) mit (...), (...) ([...]) ohne (...) sowie milder oder moderater (...) ([...]), bei der eine Prophylaxe kli- nisch indiziert ist. Es kann im Übrigen bei allen Altersgruppen angewendet werden (vgl. dazu Produkt- und Fachinformation zu C., abrufbar unter www.compendium.ch, zuletzt besucht am 13. August 2024). 4.3 Zur Frage, ob es sich bei den von der Vorinstanz beanstandeten Teilen der (...)broschüre um verbotene Arzneimittel- beziehungsweise Publi- kumswerbung handelt, ist Folgendes festzuhalten: 4.3.1 Zunächst ist in einer allgemeinen Gesamtbetrachtung festzustellen, dass die (...)broschüre und als deren Teil auch der Zeitstrahl in erster Linie – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht (vgl. z.B. BVGer-act. 8 Rz. 7; 32) – der Darstellung der Entwicklung und der Erfolgsgeschichte des E.-Konzerns in den letzten (...) Jahren dient. Die durch den E.-Konzern entwickelten Arzneimittel machen sodann rund die Hälfte des Zeitstrahls in der (...)broschüre aus (vgl. auch oben E. 4.2.1), was vor dem Hintergrund, dass der E.-Konzern insbesondere die Fabrikation und den Vertrieb pharmazeutischer Produkte bezweckt, grund- sätzlich nachvollziehbar ist. Allerdings wurden die Namen der Arzneimittel ebenso wie jene der meisten entwickelten Analysegeräte und Tests – im Gegensatz beispielsweise zu den Meilensteinen im Zusammenhang mit der Expansion des E.________-Konzerns in die ganze Welt – in fetter Schrift hervorgehoben und ausserdem eine (mehr oder weniger spezifi- sche) Beschreibung des Einsatzgebietes beziehungsweise der Indikation angefügt. Bei der Betrachtung aller dargestellten Arzneimittel fällt weiter auf, dass die Angaben zum Einsatz der ausgewählten Arzneimittel gross- mehrheitlich spezifischer werden, je mehr sich der Zeitstrahl der Gegen- wart beziehungsweise dem (...)jahr nähert. Dies fällt besonders bei den als Meilensteine ausgesuchten (...)medikamenten auf, zu denen namentlich auch das von der Vorinstanz in seiner Darstellung beanstandete Arzneimit- tel B._______ gehört (vgl. dazu detaillierter nachfolgend E. 4.3.2). Weiter ergibt sich beim Vergleich der Darstellung von allen als Meilensteine aus- gewählten Arzneimitteln, dass lediglich für B._______ und C._______ die
C-1080/2022 Seite 21 folgenden Faktoren jeweils vollständig erfüllt beziehungsweise folgende In- formationen vollständig ersichtlich sind: aktuell in der Schweiz als Arznei- mittel zugelassen, Abgabekategorie A oder B (und damit verschreibungs- pflichtig), relativ spezifische Indikationsangabe sowie Abbildung der Verpa- ckung mit lesbarer Dosierung des enthaltenen Wirkstoffs. Demgegenüber sind aktuell elf Arzneimittel in der Schweiz nicht (mehr) zugelassen – wobei es sich um M._______ ([...]), O._______ ([...]), P._______ ([...]), Q._______ ([...]), R._______ ([...]), S._______ ([...]), T._______ ([...]), U._______ ([...]), V._______ ([...]), W._______ ([...]) und X._______ ([...]) handelt –, während die Arzneimittel Y._______ ([...]) und Z._______ ([...]) in der Abgabekategorie D (und somit nicht verschreibungspflichtig) zuge- lassen sind. Bei 21 der weiter im Zeitstrahl enthaltenen, in der Schweiz zugelassenen und verschreibungspflichtigen Arzneimitteln (Kategorien A oder B) fehlt – im Gegensatz zur Darstellung von B._______ und C._______ – die Abbildung einer Verpackung gänzlich (vgl. AA._______ [{...}], BB._______ [{...}], CC._______ [{...}], DD._______ [{...}], EE._______ [{...}], FF._______ [{...}], GG._______ [{...}], HH._______ [{...}], II.________ [{...}], JJ._______ [{...}], G._______ [{...}], KK.________ [{...}], LL._______ [Anmerkung des Gerichts: ist von Swiss- medic als «{...}» zugelassen; {...}], MM._______ [{...}], NN._______ [{...}], I._______ [{...}], OO._______ [{...}], PP._______ [{...}], QQ._______ [{...}], RR._______ [{...}] und TT._______ [{...}]). Soweit bei den übrigen Arzneimitteln zwar eine Verpackung abgebildet ist, sind die konkreten Wirk- stoffe in diesen Fällen jedoch nicht lesbar beziehungsweise erkennbar (vgl. UU.________ [{...}], VV._______ [{...}] und WW._______ [{...}]) sowie teil- weise zusätzlich die angegebene Indikation der Arzneimittel auch eher un- spezifisch (vgl. XX._______ [{...}], YY.________ [{...}], ZZ._______ [{...}], AAA._______ [{...}] und BBB._______ [{...}]). Im Übrigen wird ersichtlich, dass ab dem Jahr (...) – mit Ausnahme der Jahre (...) und (...)-(...) – alle Jahre Meilensteinjahre darstellen und in diesen Jahren grossmehrheitlich (auch) entwickelte Arzneimittel (total: 29) als Meilensteine ausgewählt wur- den, weshalb festzustellen ist, dass der Fokus des Zeitstrahls durchaus auf den in jüngerer Zeit vom E._______-Konzern entwickelten Arzneimitteln liegt. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass bei der Beschreibung der Arznei- mittel häufig das Wort «erstes» mit weiteren Zusätzen (z.B. «erstes stan- dardisiertes», «erstes synthetisches», «erstes spezifisches», «erste be- deutende», «weltweit erstes gentechnisch hergestelltes» etc.) verwendet wird, was der Darstellung der entsprechenden Arzneimittel durchaus einen werbenden Aspekt verleiht (vgl. dazu Urteil 2A.787/2006 E. 5 in fine).
C-1080/2022 Seite 22 4.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin beschwerdeweise vorbringt, die Fir- mengeschichte befinde sich am unteren Bildrand und gebe eine grobe Übersicht oder Zusammenfassung der Firmengeschichte wieder, wobei für wichtige Jahre exemplarisch firmengeschichtlich wichtige Ereignisse oder erreichte Meilensteine herausgegriffen worden seien (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 13 ff.), entspricht dies grundsätzlich den Feststellungen des Gerichts. Zutreffend ist weiter auch, dass die Wirkstoffnamen nicht immer erwähnt wurden und nur teilweise eine Abbildung von Behältnissen erfolgte (vgl. dazu oben E. 4.3.1). Allerdings ist der Beschwerdeführerin insoweit nicht zuzustimmen, als sie geltend macht, die Indikationen seien «zumeist nur ganz allgemein umschrieben» worden, «indem auf Krankheiten wie z.B. (...)» hingewiesen worden sei (vgl. BVGer-act.1 Rz. 18). Zwar werden bei- spielsweise tatsächlich die Arzneimittel YY._______ ([...]), T._______ ([...]) und BBB._______ ([...]) noch als «(...)medikament» beziehungsweise «(...)therapeutikum» bezeichnet, was durchaus als «nur ganz allgemein umschrieben» gelten kann. Die meisten nachfolgenden (...)arzneimittel werden jedoch deutlich spezifischer beschrieben, nämlich als «Antikörper gegen (...)» (DD._______ [{...}]), «zur Behandlung gegen (...)» (EE._______ [{...}]), «(...)» (HH._______ [{...}]), «für Menschen mit einer (...) (G._______ [{...}]), «(...) ([...])» (KK._______ [[...]]), «(...) ([...])» (LL._______ [{...}]), «zur Behandlung von (...) ([...])» (MM._______ [{...}]) oder «(...)» (PP._______ [{...}]). Dies gilt auch für das von der Vorinstanz beanstandete (...)medikament B., welches als «(...) [{...}])» be- schrieben wird (vgl. dazu bereits oben E. 4.2.1 und nachfolgend E. 4.3.3). 4.3.3 Hinsichtlich der Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die im Zeitstrahl abgedruckte Indikation von B. «grob» sei beziehungs- weise die Beschwerdeführerin «lediglich unter einer sehr kleinen Textstelle ganz allgemeine Informationen zum möglichen Einsatzbereich des Arznei- mittels B._______ im Zeitpunkt der ersten Inverkehrbringung gemacht» habe (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 30; 32), ist Folgendes festzuhalten: Wie bereits in Erwägung 4.3.2 ausgeführt, ist die Beschreibung des Arzneimittels B._______ bereits deutlich spezifischer als noch die (...)arzneimittel der Meilensteinjahre (...), (...) und (...), bei denen aufgrund der Beschreibung unklar blieb, gegen welche (...)arten die Arzneimittel eingesetzt werden können. Im Falle von B._______ ist hingegen sofort klar, dass damit (...) behandelt wird. Mit dem zusätzlichen Hinweis «(...)» wird überdies der An- wendungsbereich innerhalb der (...)therapie noch weiter konkretisiert, weil damit auf die Anwendung bei (...) – wie dies auch der Fachinformation zu entnehmen ist (vgl. oben E. 4.2.2) – verwiesen wird. (...) sind gemäss der Website der (...) (...). Weiter wird diesbezüglich ausgeführt, dass das
C-1080/2022 Seite 23 Vorhandensein von (...) und etwa 15 Prozent der neu diagnostizierten (...) (...) hätten (vgl. [...], zuletzt besucht am 8. August 2024). Vor diesem Hin- tergrund ist festzuhalten, dass die Beschreibung von B._______ deutlich über eine «allgemeine Information zum möglichen Einsatzbereich des Arz- neimittels» hinausgeht, auch wenn in der Beschreibung der Hinweis darauf fehlt, dass B._______ insbesondere in Kombination mit dem Wirkstoff K._______ (Markenname: DD._______) eingesetzt wird. In diesem Zu- sammenhang ist zudem der Vorinstanz zuzustimmen, dass auch bei zuläs- siger Arzneimittelwerbung nicht der exakte Wortlaut der Fachinformation wiedergegeben werden muss, sondern verkürzt wiedergegeben werden kann (vgl. BVGer-act. 6 Rz. 50 f.).
Was sodann die Abbildung der Durchstechflasche betrifft, ist der im Arznei- mittel B._______ enthaltene Wirkstoff auf der Abbildung durchaus erkenn- bar (vgl. bereits oben E. 4.3.1), auch wenn die Beschwerdeführerin von «kaum oder gar nicht» spricht (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 38). Im Gegensatz dazu sind die Wirkstoffe auf allen anderen Abbildungen von Arzneimittel- verpackungen – mit Ausnahme von C._______ (vgl. dazu nachfolgend E. 4.3.4) – ohne zusätzliche Hilfsmittel nicht entzifferbar. Entsprechend kann der Ansicht der Beschwerdeführerin, dass die Abbildung lediglich – wie bei den übrigen Abbildungen im Zeitstrahl – als «Illustration» anzuse- hen sei (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 30) nicht gefolgt werden, weil mit dieser kon- kreten Abbildung weitere medizinische Angaben zum Arzneimittel übermit- telt werden. Ihr kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie geltend macht, dass Abbildungen einzelner Präparate ebenso wie allgemeine Angaben im Rahmen der – ihres Erachtens vorliegenden – Image- und Unternehmens- werbung zulässig sein müssten (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 39). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass die Unternehmenswerbung bislang in erster Linie in der Lehre behandelt wurde und diese dort als sich insbesondere an Aktionäre, Analysten, potentielle Investoren und Medienschaffende rich- tend beschrieben wird (vgl. dazu oben E. 4.1.3.2). Im vorliegenden Fall richtete sich die (...)broschüre jedoch nicht an die in der Lehre anerkannten Adressaten, sondern durch den Versand als Beilage in diversen Zeitungen vielmehr an eine breite Öffentlichkeit – ohne Einschränkung im Sinne der Definition der Öffentlichkeit für den Begriff der Publikumswerbung (vgl. oben E. 4.1.3.3).
Die Grösse der Darstellung der Arzneimittel im Zeitstrahl kann sodann – entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 33) – für sich alleine nicht ausschlaggebend sein, da – wie die
C-1080/2022 Seite 24 Beschwerdeführerin dies im Übrigen selbst mehrfach ausgeführt hat – viel- mehr eine Gesamtbetrachtung aller Elemente vorzunehmen ist. 4.3.4 Betreffend die – im Wesentlichen mit den Ausführungen zu B._______ übereinstimmenden – Bemerkungen der Beschwerdeführerin zur Darstellung und Beschreibung von C._______ im Zeitstrahl wird auf die obige Erwägung 4.3.3 verwiesen. Im Speziellen ist ergänzend Folgendes festzuhalten: Auch die Beschreibung von C._______ ist spezifischer als die Bezeichnung beispielsweise als «(...)medikament» oder «(...)therapeuti- kum». Für C._______ ist anhand der Beschreibung sofort ersichtlich, dass damit ausschliesslich die konkrete Krankheit (...) (ICD-10: [...]) behandelt wird, was im Wesentlichen auch den Informationen der Fachinformation entspricht (vgl. oben E. 4.2.3). Dies wäre mit der Beschreibung als Arznei- mittel bei «(...)» nicht der Fall gewesen, weil hier zusätzlich diverse andere Erkrankungen, wie beispielsweise (...) (ICD-10: [...]), (...) (ICD-10: [...]) oder (...) (ICD-10: [...]), in Betracht kommen würden. Entsprechend ist auch für C._______ festzuhalten, dass die Beschreibung deutlich über eine «allgemeine Information zum möglichen Einsatzbereich des Arzneimittels» hinausgeht.
Hinsichtlich der Abbildung der Verpackung ist der Beschwerdeführerin zwar zuzustimmen, dass diese offensichtlich in englischer Sprache be- schriftet ist. Allerdings ändert dies nichts daran, dass der im Arzneimittel C._______ verwendete Wirkstoff J._______ klar und deutlich erkennbar ist. 4.3.5 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, die (...)bro- schüre befasse sich weder mit der (...)erkrankung noch mit der Krankheit (...), und die Präparate würden ein einziges Mal im Rahmen der Firmen- geschichte auf Seite 11 am unteren Bildrand mit Bezugnahme auf das Jahr (...) beziehungsweise Jahr (...) an nicht prominenter und nicht auffälliger Stelle genannt und abgebildet (vgl. BVGer-act. 1 Rz. 47; vgl. auch BVGer- act. 8 Rz. 20), ist weiter auszuführen: Zwar behandelt die (...)broschüre tatsächlich die Krankheit (...) nicht im Besonderen. Hinsichtlich der (...)er- krankungen wird jedoch zumindest ersichtlich, dass diverse Artikel (...)er- krankungen (und die diesbezüglich entwickelten Arzneimittel) grundsätz- lich thematisieren, beispielsweise in den Artikeln «(...)», «(...)», «(...)» (vgl. SM-act. 001-012 S. 4-6, 9). Hinzu kommt, dass zwar C._______ in der Bro- schüre kein weiteres Mal ausserhalb des Zeitstrahls erwähnt wird, dies triff jedoch nicht auf B._______ zu, welches im Artikel «(...)» folgendermassen erwähnt wird: «GG., I., BBB./CCC.,
C-1080/2022 Seite 25 B._______ und DD., allesamt (...), waren im Jahr (...) die fünf um- satzstärksten Medikamente im Pharmageschäft.» (vgl. SM-act. 001-012 S. 5). In diesem Zusammenhang fällt zudem auf, dass viele der im Zeit- strahl aufgeführten verschreibungspflichtigen und markterhältlichen Arz- neimittel des E.-Konzerns in den Artikeln der (...)broschüre – teil- weise relativ intensiv, wie beispielsweise UU._______ im Artikel «(...)» («Erst als Jahrzehnte später (...) als Ursache der (...)krankheit identifiziert wurde, brachte E._______ (...) eine Kombination aus den Wirkstoffen DDD._______ [einer Vorstufe des EEE.] und FFF. auf den Markt. Noch heute gilt UU._______ als Goldstandard zur Behandlung der [...]krankheit.») – thematisiert werden (vgl. SM-act. 001-012 S. 2), wes- halb die Zulässigkeit dieser Aussagen in Kombination mit der Darstellung im Zeitstrahl durchaus in Frage gestellt werden könnte. Dies geht jedoch für andere Arzneimittel als B._______ und C._______ über den Streitge- genstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hinaus (vgl. oben E. 3). 4.3.6 Aufgrund der obigen Feststellungen ist zusammenfassend nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei der Gesamtbetrachtung des Zeit- strahls in der (...)broschüre in Verbindung mit dem weiten Adressatenkreis zum Schluss gekommen ist, dass die Beschwerdeführerin zumindest bei der Darstellung von B._______ und C._______ die Grenze zur Arzneimit- telwerbung überschritten hat, denn alle Arzneimittel stechen aufgrund der Hervorhebung in fetter Schrift für sich bereits in der Darstellung des Zeit- strahls heraus und zusätzlich heben sich B._______ und C._______ von den übrigen Arzneimitteln dahingehend ab, als neben der sehr spezifi- schen Indikationsbeschreibung auch noch der verwendete Wirkstoff auf den abgebildeten Arzneimittelverpackungen lesbar beziehungsweise er- kennbar ist. C._______ wird ausserdem als «erstes neues Medikament ge- gen (...) seit (...) Jahren» beschrieben, was – wie bereits in Erwä- gung 4.3.1 in fine ausgeführt – durchaus einen werbenden Aspekt hat. Für B._______ kommt hinzu, dass mit der (...)broschüre zusätzlich der Fokus auf die Behandlung von (...)erkrankungen gelegt wird. Mit der beschriebe- nen Darstellung der beiden Arzneimittel in der (...)broschüre wird entspre- chend für den Durchschnittsleser unzweifelhaft eine Verbindung zur Pro- duktepalette der Zulassungsinhaberin geschaffen (vgl. dazu auch Urteil 2A.787/2006 E. 6 in fine). Insgesamt geht somit die Darstellung der beiden Arzneimittel in der (...)broschüre über die rein sachliche Information zu Arz- neimitteln – welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung möglich sein müsse (vgl. Urteil 2A.787/2006 E. 5) – hinaus und ist geeignet, das Konsumverhalten von Patientinnen und Patienten betreffend B._______ und C._______ zu beeinflussen. Es ist mithin nicht ersichtlich, weshalb es
C-1080/2022 Seite 26 für die – von der Beschwerdeführerin behauptete – rein sachliche Informa- tion über die beiden Arzneimittel als Meilensteine des E._______-Konzerns zwingend erforderlich war, neben den Präparatenamen in fetter Schrift nicht nur eine spezifische Indikationsangabe anstelle einer allgemeinen Angabe (wie beispielsweise «[...]medikament» oder «[...]») zu machen, sondern auch noch Verpackungen mit den lesbaren beziehungsweise er- kennbaren Wirkstoffnamen abzubilden. Eine Absatzförderungsabsicht der Beschwerdeführerin ist sodann gemäss der Rechtsprechung nicht erfor- derlich (vgl. oben E. 4.1.3.1), weshalb sich diesbezügliche Ausführungen erübrigen.
In Anbetracht der Tatsache, dass die Broschüre unbestrittenermassen an ein grösseres Publikum versandt wurde und zeitenweise auch noch im In- ternet ohne Einschränkung (wie beispielsweise eine Zugriffsbeschränkung für Fachpersonen [vgl. Urteil des BGer 2A.20/2007 vom 9. Mai 2007 E. 8]) verfügbar war (vgl. oben E. 4.2.1), handelt es sich somit, wie von der Vor- instanz festgestellt, um unzulässige Publikumswerbung für die beiden ver- schreibungspflichtigen Arzneimittel B._______ und C._______ gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG in Verbindung mit Art. 2 AWV. 4.4 Zu prüfen ist vor diesem Hintergrund nunmehr, ob die angefochtene Verfügung – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht (vgl. oben E. 3.1 zweiter Absatz) – gegen die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdefüh- rerin verstösst. 4.4.1 Wie ausführlich dargelegt wurde, beruht die Beanstandung der Dar- stellung der beiden Arzneimittel B._______ und C._______ im Zeitstrahl der (...)broschüre auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a HMG in Verbindung mit Art. 2 AWV. Es liegt demnach eine genügend bestimmte gesetzliche Grundlage vor. 4.4.2 Da die in Frage stehenden Werbeaussagen wie dargelegt zu einem übermässigen oder unzweckmässigen Einsatz von B._______ und C._______ verleiten können, ergibt sich daraus ein mögliches Schädi- gungspotenzial für gesundheitspolizeilich geschützte Güter wie die Wah- rung der Arzneimittelsicherheit und des Schutzes der öffentlichen Gesund- heit (vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 HMG sowie Art. 32 Abs. 1 Bst. b HMG). Die Feststellung der Rechtswidrigkeit liegt demnach auch im öffentlichen Inte- resse.
C-1080/2022 Seite 27 4.4.3 Die Feststellung der Rechtswidrigkeit erweist sich sodann auch als verhältnismässig: Die von der Vorinstanz gewählte Massnahme ist einer- seits geeignet und auch erforderlich, um künftig ähnliche Verstösse zu ver- hindern, indem der Beschwerdeführerin aufgezeigt wird, inwiefern die Dar- stellung der beiden Arzneimittel gegen die heilmittelrechtlichen Bestim- mungen verstossen hat. Weiter ist die Massnahme – wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht (vgl. BVGer-act. 6 Rz. 57) – auch verhältnismässig im engeren Sinne beziehungsweise zumutbar, denn die Vorinstanz hat le- diglich einen Verstoss gegen die heilmittelrechtlichen Bestimmungen be- treffend B._______ und C._______ festgestellt. Sie hat damit vorliegend das mildeste mögliche Mittel gewählt und auf schärfere Massnahmen – wie beispielsweise die Androhung beziehungsweise Durchführung eines Ver- waltungsstrafverfahrens, das Verbot der Publikation, die Beschlagnah- mung und/oder Vernichtung der Publikation sowie die Verpflichtung der Be- schwerdeführerin, über die widerrechtliche Publikation zu informieren – verzichtet. 4.4.4 Demnach wurde mit der Anordnung der Vorinstanz auch die Wirt- schaftsfreiheit der Beschwerdeführerin nicht unrechtmässig verletzt (vgl. oben E. 4.1.3.4). 5. Die Beschwerdeführerin hat zwar neben der Dispositiv-Ziffer 1 auch die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 3 verlangt (vgl. oben E. 3), allerdings macht sie keine Ausführungen dazu, dass die Gebühren von Fr. 1'000.– überhöht sein sollen. Die Anfechtung der Gebühren ist damit im Zusammenhang mit der Anfechtung der Beanstandung gemäss der Dispositiv-Ziffer 1 zu se- hen, weshalb sich Weiterungen zur Gebührenfestlegung – welche im Übri- gen auf einer rechtlichen Grundlage beruht und aufgrund eines zweifachen Schriftenwechsels im Verwaltungsverfahrens hinsichtlich des Aufwands auch nicht als überhöht erscheint – erübrigen. 6. Zusammenfassend erweist sich die angefochtene Verfügung vom 7. Feb- ruar 2022 als rechtmässig. Folglich ist die Beschwerde vom 7. März 2022 abzuweisen und die angefochtene Verfügung vom 7. Februar 2022 zu be- stätigen. 7. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung.
C-1080/2022 Seite 28 7.1 Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin die Verfahrens- kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Prozesskosten, welche auf Fr. 5'000.– festgesetzt werden, sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und dem bereits geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. 7.2 Weder der unterliegenden Beschwerdeführerin noch der obsiegenden Vorinstanz ist eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 e contrario und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– aufer- legt. Diese werden aus dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in glei- cher Höhe entnommen. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement des Innern.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
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Beat Weber Tanja Jaenke
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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