Unentgeltliche Rechtsvertretung im Asylverfahren 2025 VI/1
BVGE / ATAF / DTAF VI 1
2025 VI/1 Auszug aus dem Urteil der Abteilung IV i.S. A. gegen Staatssekretariat für Migration D-1355/2024 vom 12. Juni 2025 Asylverfahren. Begleitung durch eine unentgeltliche Rechtsvertre- tung bei einer erstmaligen Anhörung im erweiterten Verfahren. Echte Lücke. Grundsatzurteil. Art. 102l Abs. 1 AsylG. Art. 52h AsylV 1.
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Der Beschwerdeführer ersuchte am 10. September 2021 in der Schweiz um Asyl. Im Januar 2022 erfolgte die Zuteilung in das erweiterte Verfahren, bevor eine Anhörung zu den Asylgründen im beschleunigten Verfahren stattge- funden hatte. Im September 2022 annullierte das Staatssekretariat für Migration (SEM) eine geplante Anhörung zu den Asylgründen, nachdem die zugelassene Rechtsberatungsstelle, die Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA), erklärt hatte, eine Begleitung des Beschwerdeführers an eine erste Anhörung gehöre gemäss der Leistungsvereinbarung mit dem SEM nicht zu ihren Aufgaben und sei aus Kapazitätsgründen nicht möglich.
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Im Dezember 2022 fand mit dem Beschwerdeführer – in Abwesenheit ei- ner Rechtsvertretung – eine erstmalige Anhörung im erweiterten Verfahren statt. Mit Verfügung vom 31. Januar 2024 stellte das SEM fest, der Beschwer- deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte sein Asylge- such ab. Mit Eingabe vom 1. März 2024 erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut. Aus den Erwägungen: 5. 5.1 Vorab sind die verfahrensrechtlichen Rügen des Beschwerdefüh- rers zu prüfen, da sie allenfalls eine Kassation der vorinstanzlichen Ver- fügung bewirken können (vgl. ALFRED KÖLZ et al., Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 4. Aufl. 2025, Rz. 1154 ff. m.w.H). 5.2 Der Beschwerdeführer macht insbesondere eine Verletzung des Rechts auf Vertretung und Verbeiständung geltend. Dabei handelt es sich um einen Teilgehalt des rechtlichen Gehörs (vgl. KÖLZ et al., a.a.O., Rz. 214). Das rechtliche Gehör, welches in Art. 29 Abs. 2 BV verankert und in den Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungsverfahren konkretisiert wird, dient einerseits der Aufklärung des Sachverhalts, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1). Das Recht auf Vertretung und Verbeiständung gewährleistet als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör die Be- fugnis, Prozesshandlungen durch einen Dritten eigener Wahl ausführen zu lassen oder sich bei mündlichen Verhandlungen von einem Dritten eigener Wahl unterstützen zu lassen (vgl. Urteil des BVGer D-4602/2018 vom 6. März 2019 E. 6.2; BGE 132 V 443 E. 3.3). Im Asylverfahren richtet sich das Verfahren nach dem VwVG, soweit das AsylG nichts anderes be- stimmt (vgl. Art. 6 AsylG [SR 142.31]). Demzufolge ergänzen die Bestim- mungen aus dem Asylgesetz die Vorgaben der Bundesverfassung sowie des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Bezüglich der rechtlichen Beratung und der unentgeltlichen Rechtsvertretung kennt das Asylgesetz Sonder- regeln.
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5.3 5.3.1 Asylsuchende Personen, deren Gesuch in einem Zentrum des Bundes behandelt wird, haben Anspruch auf unentgeltliche Beratung und Rechtsvertretung (Art. 102f Abs. 1 AsylG). Sofern sie nicht ausdrücklich darauf verzichten, wird ihnen durch den vom SEM beauftragten Leis- tungserbringer ab Beginn der Vorbereitungsphase und für das weitere Asylverfahren eine Rechtsvertretung zugewiesen (Art. 102h Abs. 1 i.V.m. Art. 102f Abs. 2 und Art. 102i Abs. 2 AsylG). Die Aufgaben der zugewie- senen Rechtsvertretung umfassen insbesondere die Teilnahme an der Erst- befragung in der Vorbereitungsphase und an der Anhörung zu den Asyl- gründen (Art. 102h Abs. 5 i.V.m. Art. 102k Abs. 1 Bst. b AsylG). Die Rechtsvertretung dauert grundsätzlich bis zur Rechtskraft des Entscheids im beschleunigten und im Dublin-Verfahren oder bis zum Entscheid über die Durchführung eines erweiterten Verfahrens (Art. 102h Abs. 3 AsylG; vgl. für das damalige Testphasenverfahren BVGE 2017 VI/3 E. 9.2.2– 9.2.5). 5.3.2 Nach der Zuweisung auf den Kanton können sich Asylsuchende im erstinstanzlichen erweiterten Verfahren kostenlos an eine Rechtsbera- tungsstelle (oder bei Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses ausnahmsweise weiterhin an die zugewiesene Rechtsvertretung im Bun- desasylzentrum [BAZ; Art. 52f Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999; AsylV 1, SR 142.311]) wenden, wenn entscheidrele- vante Verfahrensschritte, insbesondere eine zusätzliche Anhörung zu den Asylgründen, durchzuführen sind (Art. 102l Abs. 1 AsylG; Art. 52f Abs. 2 AsylV 1). Eine umfassende Beratung und Rechtsvertretung bei jedem Ver- fahrensschritt, wie sie im beschleunigten Verfahren normiert ist, wurde (bewusst) nicht vorgesehen (vgl. BVGE 2020 VI/5 E. 7.3 in fine). Die Zu- teilung in das erweiterte Verfahren erfolgt grundsätzlich im Anschluss an die Anhörung zu den Asylgründen im beschleunigten Verfahren, nament- lich wenn weitere Abklärungen erforderlich sind (Art. 26d AsylG und Art. 20c Bst. d AsylV 1). Eine Zuteilung in das erweiterte Verfahren ist aber nicht nur in dem von Art. 26d AsylG expliziert normierten Fall mög- lich. Zudem besteht kein gesetzlicher Anspruch auf die Behandlung eines Asylgesuchs im erweiterten oder beschleunigten Verfahren (vgl. zum Gan- zen Botschaft vom 3. September 2014 zur Änderung des Asylgesetzes [Neustrukturierung des Asylbereichs], BBl 2014 7991, 8031 f. und BVGE 2020 VI/5 E. 9.2).
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5.4 5.4.1 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer in das erweiterte Verfahren zugeteilt, bevor eine Anhörung zu den Asylgrün- den im beschleunigten Verfahren stattgefunden hat. Seiner erstmaligen Anhörung zu den Asylgründen im erweiterten Verfahren hat keine Rechts- vertretung beigewohnt. Es ist deshalb zu prüfen, ob damit der Beschwer- deführer in seinem Anspruch auf Rechtsvertretung als Teilgehalt des An- spruchs auf rechtliches Gehör verletzt wurde (vgl. oben E. 5.2). 5.4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Gesetz in erster Linie nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegen- den Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode auszulegen. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsab- sicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentschei- dungen auszurichten, die es mithilfe der herkömmlichen Auslegungsele- mente zu ermitteln gilt. Dabei geht das Bundesgericht pragmatisch vor und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchi- schen Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. BGE 150 V 12 E. 4.1; 150 V 120 E. 4.2; 149 I 354 E. 3.2; 149 III 242 E. 5.1, je m.w.H.). 5.4.3 Wie bereits erwähnt können sich Asylsuchende gemäss dem Wortlaut von Art. 102l Abs. 1 AsylG nach Zuweisung auf den Kanton im erstinstanzlichen Verfahren, insbesondere wenn eine zusätzliche Anhö- rung zu den Asylgründen durchgeführt wird, kostenlos an eine Rechtsbe- ratungsstelle (oder ausnahmsweise an die zugewiesene Rechtsvertretung im BAZ) wenden. Dabei handelt es sich um eine offene Formulierung, wie das Wort « insbesondere » zeigt. Somit könnte auch eine erstmalige Anhö- rung in einem erweiterten Verfahren – beispielsweise nach einem geschei- terten Dublin-Verfahren (vgl. Art. 26b Satz 2 AsylG) oder wenn dies im Rahmen der Behandlungsstrategie des SEM erforderlich erscheint (vgl. Art. 37b AsylG) – unter den Begriff eines entscheidrelevanten Schrittes fallen und somit einen Anspruch auf Rechtsvertretung im erweiterten Ver- fahren begründen. Gestützt auf die in Art. 102l Abs. 3 AsylG statuierte Delegationskom- petenz hat der Bundesrat in Art. 52h AsylV 1 präzisiert, welches die ent- scheidrelevanten Schritte im erstinstanzlichen Verfahren sind. Nach der besagten Bestimmung sind dies zusätzliche Anhörungen zu den Asylgrün- den, die Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie Eingaben, welche massgeblich zur Feststellung des Sachverhalts beitragen. Die erstmalige Anhörung zu den Asylgründen wird hingegen nicht erwähnt (vgl. auch
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SEM-Richtlinien, Zulassung zur Beratung und Rechtsvertretung im erwei- terten Verfahren vom 16. Juli 2018, Ziff. 3.2.a, < www.sem.admin.ch/ sem/de/home/aktuell/news/2019/2019-02-26.html >, abgerufen am 12.06.2025). Daraus könnte geschlossen werden, dass es sich bei einer erstmaligen Anhörung zu den Asylgründen im erweiterten Verfahren nicht um einen entscheidrelevanten Verfahrensschritt handelt, für den sich Asyl- suchende kostenlos an eine zugelassene Rechtsberatungsstelle wenden können (Art. 102l Abs. 1 AsylG). 5.4.4 Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als un- vollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechts- frage schuldig bleibt. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfül- lung. Eine echte Gesetzeslücke, die vom Gericht zu füllen ist, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Ausle- gung zu ermittelnden Inhalt einer Vorschrift entnommen werden kann. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben (vgl. BGE 150 V 33 E. 5.1; 149 V 156 E. 7.2.1; 149 IV 376 E. 6.6, je m.w.H.). Aufgrund des Rechtsverweigerungsverbotes sind rechtsanwendende Organe dazu ver- pflichtet, echte Lücken zu füllen (vgl. ULRICH HÄFELIN et al., Schweize- risches Bundesstaatsrecht, 11. Aufl. 2024, Rz. 110). Unechte Lücken zu korrigieren, ist ihnen nach traditioneller Auffassung grundsätzlich ver- wehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wort- sinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (vgl. BGE 141 V 481 E. 3.1 m.H.). 5.4.5 Weder das Asylgesetz noch die Gesetzesmaterialien äussern sich ausdrücklich zur Frage, ob eine erstmalige Anhörung zu den Asylgründen im erweiterten Verfahren zu den entscheidrelevanten Schritten im Sinne von Art. 102l Abs. 1 AsylG zählt (vgl. BBl 2014 7991, 8093). Im Rahmen der parlamentarischen Beratung im Nationalrat hielt die Kommissions- sprecherin lediglich fest, dass die kostenlose Rechtsvertretung im Kanton durch die Art. 102l und Art. 102m AsylG beschränkt werde (vgl. AB 2015 N 1443). Sowohl im Nationalrat wie auch im Ständerat fand keine in- haltliche Diskussion zu Art. 102l AsylG statt (vgl. AB 2015 N 1443 ff.; AB 2015 S 535 ff.).
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5.4.6 Es ist indessen keine Absicht des Gesetzgebers erkennbar, dass für eine erstmalige Asylanhörung im erweiterten Verfahren keine Teilnah- me einer unentgeltlichen Rechtsvertretung vorgesehen wäre, zumal die Anwesenheit der Rechtsvertretung sogar an der zusätzlichen Anhörung si- chergestellt ist (Art. 102l Abs. 1 AsylG) und im beschleunigten Verfahren die Teilnahme der Rechtsvertretung an der Anhörung zu den Asylgründen ohnehin verlangt ist (vgl. Art. 102k Abs. 1 Bst. b AsylG). Demzufolge ist in Bezug auf die Teilnahme einer unentgeltlichen Rechtsvertretung an einer Anhörung zu den Asylgründen vom Bestehen einer echten Gesetzes- lücke im Rechtsschutz auszugehen, wenn eine asylsuchende Person ohne vorangehende erstmalige Anhörung zu den Asylgründen dem erweiterten Verfahren zugeteilt wird. 5.4.7 Nach dem Gesagten stellt das Bundesverwaltungsgericht in rich- terlicher Lückenfüllung fest, dass asylsuchende Personen gemäss Art. 102l Abs. 1 AsylG einen gesetzlichen Anspruch haben, sich an einer erstmali- gen Anhörung zu den Asylgründen im erweiterten Verfahren durch eine unentgeltliche Rechtsvertretung begleiten zu lassen. 5.5 5.5.1 Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegations- norm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichti- gen (vgl. BGE 147 V 328 E. 4.1 m.H.). 5.5.2 Art. 102l Abs. 3 AsylG räumt dem Bundesrat die Kompetenz ein, die entscheidrelevanten Schritte nach Art. 102l Abs. 1 AsylG zu bestim- men. Wie vorstehend dargelegt wurde, erstreckt sich diese Delegation in- dessen nicht auf die Teilnahme der Rechtsvertretung an einer (erstmaligen oder zusätzlichen) Anhörung zu den Asylgründen, weil sich der Anspruch auf Begleitung zu diesem Verfahrensschritt bereits aus dem Gesetz ergibt (vgl. oben E. 5.4.6 f.). Damit erweist sich die Regelung von Art. 52h AsylV 1, welcher eine abschliessende Regelung bezüglich der entscheid- relevanten Verfahrensschritte im erstinstanzlichen erweiterten Verfahren enthält, als zu eng und ist in gesetzeskonformer Auslegung so zu verste- hen, dass auch erstmalige Anhörungen zu den Asylgründen darunterfallen. 6. 6.1 In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Teilnahme der Rechtsvertretung bei einer erstmaligen Anhörung im erweiterten Ver- fahren in die Zuständigkeit der zugewiesenen Rechtsvertretung im BAZ
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gefallen wäre (vgl. nachfolgend E. 6.2) oder ob die zugelassene Rechtsbe- ratungsstelle im Kanton verpflichtet gewesen wäre, diese Aufgabe wahr- zunehmen (vgl. nachfolgend E. 6.3). 6.2 6.2.1 Die Teilnahme an der (erstmaligen) Anhörung zu den Asyl- gründen nach Art. 29 AsylG ist eine der zentralen Aufgaben der zuge- wiesenen Rechtsvertretung (vgl. Art. 102h Abs. 5 i.V.m. Art. 102k Abs. 1 Bst. b AsylG). Das Mandat der zugewiesenen Rechtsvertretung dauert je- doch grundsätzlich nur bis zur Rechtskraft des Entscheids im beschleunig- ten und im Dublin-Verfahren oder bis zum Entscheid über die Durch- führung eines erweiterten Verfahrens. Vorbehalten bleibt Art. 102l AsylG (Art. 102h Abs. 3 AsylG). Mit dem Entscheid über die Durchführung eines erweiterten Verfahrens endet somit grundsätzlich das Mandat der zuge- wiesenen Rechtsvertretung. 6.2.2 Die zugewiesene Rechtsvertretung kann zwar ausnahmsweise für die Beratung und Rechtsvertretung im erweiterten Verfahren zuständig bleiben, wenn die asylsuchende Person und die zugewiesene Rechtsvertre- tung im Rahmen des Austrittsgesprächs ein besonderes Vertrauensver- hältnis feststellen und der Leistungserbringer seine Zustimmung erteilt (vgl. Art. 102l Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 52f Abs. 3 AsylV 1). Es besteht je- doch weder eine gesetzliche Verpflichtung zur ausnahmsweisen Weiter- führung des Mandats noch liegt der Entscheid über die Weiterführung in der Kompetenz des SEM (vgl. auch BBI 2014 7991, 8092, sowie SEM- Kommentar zur Umsetzung der Vorlage zur Beschleunigung der Asyl- verfahren [Neustrukturierung des Asylbereichs] vom Mai 2018, S. 51 f., < www.sem.admin.ch/sem/de/home/sem/rechtsetzung/archiv/aend-asylg- neustruktur.html >, abgerufen am 12.06.2025). 6.2.3 Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer am 26. Januar 2022 ohne Anhörung zu seinen Asylgründen dem erweiterten Verfahren zugeteilt. In der Folge legte die zugewiesene Rechtsvertretung im BAZ ihr Mandat am 15. Februar 2022 nieder. Ab diesem Zeitpunkt bestand somit keine Verpflichtung der zugewiesenen Rechtsvertretung mehr, an weiteren Verfahrensschritten teilzunehmen. 6.3 6.3.1 Die ZBA ist die für den Rechtsschutz im erweiterten Verfahren zugelassene Rechtsberatungsstelle im Kanton Zürich (vgl. Liste der zugelassenen Rechtsberatungsstellen für das erweiterte erstinstanzliche
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Asylverfahren, < www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/news/2019/ 2019-02-26.html >, abgerufen am 12.06.2025). Als solche hat sie grund- sätzlich die Leistungen gemäss Art. 102l Abs. 1 AsylG zu erbringen. 6.3.2 Gemäss Art. 102l Abs. 2 AsylG richtet der Bund der Rechtsbe- ratungsstelle durch Vereinbarung und auf Grundlage von kostengünstigen Lösungen namentlich eine Entschädigung für die rechtliche Vertretung bei entscheidrelevanten Verfahrensschritten im Sinne von Art. 102l Abs. 1 AsylG aus (vgl. auch Art. 52j Abs. 4 AsylV 1). Da jedoch weder auf Ge- setzes- und Verordnungsstufe (Art. 102l AsylG; Art. 52a und Art. 52f ff. AsylV 1) noch in den Zulassungsrichtlinien des SEM die Teilnahme der zugelassenen Rechtsberatungsstelle an erstmaligen Anhörungen im erwei- terten Verfahren ausdrücklich vorgesehen ist, ist davon auszugehen, dass die ZBA vom SEM effektiv nicht mit der Erfüllung der entsprechenden Aufgabe betraut wurde ([...]). 6.3.3 Keine andere Schlussfolgerung ergibt sich – entgegen der Argu- mentation des SEM ([...]) – aus dem Zusatz in Art. 102l Abs. 2 AsylG, wonach die Beiträge ausnahmsweise nach Aufwand festgesetzt werden können, insbesondere zur Abgeltung einmalig anfallender Kosten. Die zitierte Bestimmung bezieht sich lediglich auf die Art der Abgeltung und nicht auf den Umfang der gemäss Zulassungsrichtlinien und Leistungsver- einbarung zu erbringenden Aufgaben. Zudem handelt es sich bei der Teil- nahme an einer erstmaligen Anhörung zu den Asylgründen im erweiterten Verfahren zwar nicht um den Regelfall, aber – zumindest potenziell – um eine wiederkehrende und ständige (zusätzliche) Aufgabe. 6.3.4 Im vorliegenden Fall hat die ZBA dem SEM bereits vor der ur- sprünglich auf den 26. September 2022 angesetzten Anhörung zu den Asylgründen mitgeteilt, dass die Begleitung von Asylsuchenden an eine erstmalige Anhörung gemäss der Leistungsvereinbarung nicht zu ihren Aufgaben als zugelassene Rechtsberatungsstelle gehöre, und zudem darauf hingewiesen, dass sie aus Kapazitätsgründen nicht an der Anhörung des Beschwerdeführers teilnehmen könne ([...]). Diese Position hat die ZBA in ihrer Stellungnahme vom 18. Oktober 2022 nochmals bekräftigt ([...]). 6.3.5 Unter diesen Umständen wäre das SEM im Hinblick auf die geplante Anhörung des Beschwerdeführers zu seinen Asylgründen verpflichtet gewesen, mit der ZBA (oder einer anderen Rechtsvertretung) eine – situative oder generelle – (Zusatz-)Vereinbarung zu treffen, um si- cherzustellen, dass der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Teilnahme
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einer unentgeltlichen Rechtsvertretung hätte wahrnehmen können (vgl. oben E. 5.4.7). Zumindest wäre das SEM gehalten gewesen, den Be- schwerdeführer vorgängig auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass er sich für die Anhörung unentgeltlich durch eine professionelle Rechtsvertretung begleiten lassen könne. Das SEM unternahm jedoch keinen dieser Schritte. Vielmehr beharrte es auf der Zuständigkeit der ZBA als der zugelassenen Rechtsberatungsstelle im Kanton Zürich und begnügte sich im Übrigen damit, dem Beschwerdeführer am 28. November 2022 (wie bereits zuvor am 5. August 2022) eine Vorladung für eine ergänzende (sic!) Anhörung zuzustellen. Durch dieses Vorgehen hat es das SEM zu verantworten, dass dem Beschwerdeführer der ihm zustehende Rechtsschutz im erweiterten Verfahren verwehrt blieb.