2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
44 IV BVGE / ATAF / DTAF
2024 IV/3 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. comparis.ch AG gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA B-5886/2023 vom 5. Juli 2024 Qualifikation als Versicherungsvermittlerin. Art. 40, Art. 41 Abs. 1 VAG. Art. 182a, Art. 182b AVO.
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 45
utenti hanno la possibilità di richiedere un'offerta agli assicuratori valutati cliccando sui rispettivi link (consid. 3.9-3.9.7). 2. Chi non comunica chiaramente ai potenziali assicurati i legami contrattuali con le imprese di assicurazione è soggetto alle norme applicabili agli intermediari assicurativi non vincolati (consid. 4- 4.3).
Die comparis.ch AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist seit dem 29. Juni 2000 als Aktiengesellschaft im Handelsregister des Kantons Zü- rich eingetragen. Gemäss dem Handelsregistereintrag bezweckt die Ge- sellschaft den Vergleich und Verkauf von Produkten und Dienstleistungen, die Erbringung von Dienstleistungen und Beratungen sowie die Entwick- lung von Software auf diesem Gebiet. Die Beschwerdeführerin ist eine Tochtergesellschaft der Decisis Holding AG. Mit Verfügung vom 15. September 2023 stellte die Eidgenössische Fi- nanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) fest, dass die Be- schwerdeführerin als Versicherungsvermittlerin im Sinne von Art. 40 VAG (SR 961.01) zu qualifizieren sei, und wies sie an, bis spätestens am 3. No- vember 2023 ein genehmigungsfähiges Gesuch um Eintragung ins Regis- ter der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einzureichen. Gegen diese Verfügung erhebt die Beschwerdeführerin am 26. Oktober 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Ver- fügung der Vorinstanz sei kostenfällig aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie nicht als Versicherungsvermittlerin im Sinne von Art. 40 VAG zu qualifizieren sei, weder gemäss der im Zeitpunkt der Beschwerdeeinrei- chung noch gemäss der ab 1. Januar 2024 geltenden Fassung von Art. 40 VAG. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist. Aus den Erwägungen: 1.2.2.1 Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung lautet auf die Fest- stellung, dass die Beschwerdeführerin als Versicherungsvermittlerin im Sinne von Art. 40 VAG zu qualifizieren sei (Dispositiv-Ziffer 1), und die Anweisung an die Beschwerdeführerin, bis spätestens am 3. November
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
46 IV BVGE / ATAF / DTAF
2023 ein genehmigungsfähiges Gesuch um Eintragung ins Register der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einzureichen (Dispositiv- Ziffer 2). Nachdem die Instruktionsrichterin mit Zwischenverfügung vom 9. November 2023 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wiederher- gestellt hat, beantragt die Vorinstanz, die Frist zur Einreichung eines Ge- suchs sei der Beschwerdeführerin nach Ermessen des Gerichts neu anzu- setzen. Die Feststellung in Dispositiv-Ziffer 1, dass die Beschwerdeführerin als Versicherungsvermittlerin im Sinne von Art. 40 VAG zu qualifizieren sei, stellt keine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG (SR 956.1) dar, denn von einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Be- stimmungen ist in dieser Dispositiv-Ziffer nicht die Rede. Auch steht diese Dispositiv-Ziffer nicht im Zusammenhang mit einer Sanktion, welche not- wendigerweise eine Verletzung von Aufsichtsrecht voraussetzt, sondern die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung in der Folge lediglich verfügt, dass die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Registrierung einrei- chen müsse. Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung ist daher weder eine Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden Verhaltens noch eine Feststellung in Bezug auf ein derartiges Verhalten, sondern allein die Fra- ge, ob die Beschwerdeführerin als ungebundene Versicherungsvermittlerin zu qualifizieren und daher registrierungspflichtig ist. 1.2.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht legt seinem Urteil in der Regel denjenigen Sachverhalt zugrunde, welcher sich im Zeitpunkt seiner Ent- scheidfällung verwirklicht hat und entsprechend bewiesen ist (vgl. BGE 139 II 534 E. 5.4.1; ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 49 N. 38). Aufgrund der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be- schwerde wurde der Beschwerdeführerin die Frist für die Einreichung ei- nes Registrierungsgesuchs abgenommen, sodass sie dies abhängig vom Ausgang dieses Rechtsmittelverfahrens und frühestens nach dessen Ab- schluss wird tun müssen. 1.2.2.3 Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Ver- waltungsverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestim- mungen die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickel- ten Prinzipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendbarkeit findet, richtet sich nach dem
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 47
Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massge- bend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechts- folgen führenden Tatbestands Geltung haben (BGE 144 V 210 E. 4.3.1; 143 II 297 E. 5.3.3). 1.2.2.4 Für die im vorliegenden Verfahren gerichtlich zu beurteilende Frage, ob die Beschwerdeführerin als registrierungspflichtige Versiche- rungsvermittlerin zu qualifizieren ist und ein Gesuch um Registrierung einzureichen hat oder nicht, ist daher der im Urteilszeitpunkt verwirklichte und nachgewiesene Sachverhalt und, damit korrelierend, nicht das bis zum 31. Dezember 2023, sondern das im Urteilszeitpunkt geltende Recht mass- gebend. 1.2.2.5 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist die Beschwerdeführe- rin daher legitimiert an einer gerichtlichen Überprüfung ihrer Registrie- rungspflicht unter dem ab 1. Januar 2024 geltenden Recht. Hingegen hat die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, welches Interesse sie im gegenwärtigen Zeitpunkt noch daran haben könnte, dass die ange- fochtene Feststellungsziffer auch in Bezug auf die Sach- und Rechtslage vor dem 1. Januar 2024 gerichtlich überprüft würde. Da, wie dargelegt, das Dispositiv der angefochtenen Verfügung weder eine Feststellungsver- fügung im Sinne von Art. 32 FINMAG noch eine Sanktion für eine unbe- willigte Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit enthält, ist ein entsprechendes aktuelles Interesse nicht ersichtlich. Soweit die Beschwer- deführerin eine gerichtliche Überprüfung der angefochtenen Feststel- lungsziffer in Bezug auf die Sach- und Rechtslage vor dem 1. Januar 2024 beantragt, ist ihr Beschwerdebegehren daher als gegenstandslos zu be- trachten. 1.3–2. (...) 3. Die Vorinstanz qualifiziert die Beschwerdeführerin als Versicherungsver- mittlerin im Sinne von Art. 40 VAG. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Einstufung. 3.1 Die Vorinstanz stützte sich in ihrer Verfügung auf das Versiche- rungsaufsichtsgesetz und die Aufsichtsverordnung vom 9. November 2005 (AVO, SR 961.011) in der am 15. September 2023, dem Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung, geltenden Fassung. Beide Er- lasse haben in den relevanten Bestimmungen Änderungen erfahren, die auf den 1. Januar 2024 in Kraft getreten sind (AS 2023 355; AS 2023 356).
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
48 IV BVGE / ATAF / DTAF
Wie bereits dargelegt, ist für den vorliegenden Fall die Sach- und Rechtsla- ge im Zeitpunkt des Urteils massgebend (E. 1.2.2.4 hievor). Abzustellen ist daher auf das Versicherungsaufsichtsgesetz und die Aufsichtsverord- nung in ihrer jeweils seit dem 1. Januar 2024 geltenden Fassung. 3.2 Art. 40 Abs. 1 VAG definiert Versicherungsvermittler wie folgt: Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler sind, unabhängig von ihrer Bezeichnung, Personen, die im Interesse von Versicherungsunternehmen oder anderen Personen Versicherungsverträge anbieten oder abschliessen (Art. 40 Abs. 1 VAG). 3.3 Die Vorinstanz argumentiert, unter dem Begriff des « Anbietens » seien alle Tätigkeiten erfasst, mit denen auf die Abschlussbereitschaft des Versicherungsnehmers hingewirkt und der Vertragsabschluss gefördert re- spektive darauf Einfluss genommen werde. Verlangt sei eine aktive Teil- nahme am Prozess, der zum Abschluss eines Versicherungsvertrags führen solle. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin unterscheide sich in mehrfa- cher Hinsicht von einer blossen Adressvermittlung oder Datenweiterlei- tung. Mit der Erstellung des individualisierten Suchprofils, dem Ermitteln der auf dem Markt existierenden Versicherungsoptionen bei den verschie- denen Anbietern, der technischen Abgleichung dieser Optionen mit dem eingegebenen Suchprofil, dem darauf gestützten Erstellen einer Produkt- liste und der Möglichkeit der Einholung von Offerten, verbunden mit der Weitergabe von individualisierten Informationen an die Versicherungen im Rahmen der Offerteinholung durch die Versicherten bestünden verschie- dene Elemente, die den Vertragsschluss aktiv unterstützten und weit über das blosse Weiterleiten von Adressen hinausgingen. Die Optimatis über- nehme nur den letzten Schritt auf dem Weg zur Offerteinholung. Die On- line-Kontaktaufnahme mit den Konsumentinnen und Konsumenten, die Abklärung der individuellen Angaben und Bedürfnisse, deren Abglei- chung mit den existierenden Versicherungsprodukten und die vergleichen- de Darstellung der Produkte laufe weiterhin über die Beschwerdeführerin. Durch ihren Beitrag im Benutzerprozess werde auf die Abschlussbereit- schaft des Versicherungsnehmers hingewirkt und der Vertragsabschluss mit einem auf der Resultatliste angezeigten Versicherungsunternehmen gefördert. Die Beschwerdeführerin erfülle damit sämtliche Voraussetzun- gen für die Unterstellung als Versicherungsvermittlerin, weshalb im Hin- blick auf die Einbindung der Optimatis nicht auf die Rechtsprechung zu- rückgegriffen werden müsse, wonach bei einer unerlaubten Tätigkeit die
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 49
formaljuristische Trennung von Gruppenstrukturen einer Gesamtbetrach- tung zu weichen habe. Der Einbezug der Optimatis in das Geschäftsmodell der Beschwerdeführerin deute auf eine Umgehung hin mit dem Ziel, die Unterstellungspflicht der Beschwerdeführerin zu vermeiden. In der Fi- nanzmarktregulierung gelte der Grundsatz der Technologieneutralität. Dass die Versicherungsvermittlung auch online erfolgen könne, sei weder eine Neuerung noch umstritten. Schon 2021, als die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin dargelegt habe, dass ihr Geschäftsmodell als Vergleichs- portal eine Versicherungsvermittlung im Sinne von Art. 40 VAG sei, habe dies der herrschenden Lehre entsprochen, der Regulierung der Europäi- schen Union und derjenigen in der Branchenvereinbarung « Vermittler » der Verbände santésuisse und curafutura betreffend die Qualität der Bera- tung und die Entschädigung an die Vermittler in der Kundenwerbung. Art. 182a AVO mache lediglich noch deutlicher, was schon davor gegolten habe, nämlich, dass klassische Vergleichsportale im Grundsatz als Versi- cherungsvermittler im Sinne von Art. 40 VAG zu qualifizieren seien. 3.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, der neue Art. 182a AVO liege ausserhalb der gesetzlichen Bestimmung von Art. 40 VAG und wolle ganz gezielt Online-Vergleichsdienste wie ihre der Aufsicht der Vorinstanz unterstellen. Sollten Online-Vergleichsdienste als solche unter die Auf- sicht der Vorinstanz gestellt werden, müsste dies durch den Gesetzgeber festgelegt werden. Das geltende Versicherungsaufsichtsgesetz biete dafür aber keine Rechtsgrundlage. An der Definition der Versicherungsvermitt- ler als solcher ändere sich durch die Rechtsänderung per 1. Januar 2024 nichts. Dies ergebe sich auch aus den Materialien zur neuen Bestimmung. Das Schweigen des Gesetzgebers zeige damit, dass er an der bisherigen Nicht-Unterstellung von Online-Vergleichsdiensten nichts habe ändern wollen. Dieser gesetzgeberische Wille sei zu respektieren. Weil sich der Hinweis in den Erläuterungen zur Änderung der Aufsichtsverordnung ein- zig auf Ausführungen betreffend Technologieneutralität beziehe, könne auch diesen Erläuterungen keine Stossrichtung dahingehend entnommen werden, Online-Vergleichsdienste unter staatliche Aufsicht zu stellen. Das von der Vorinstanz zur Begründung herangezogene EU-Recht sei im vor- liegend relevanten Bereich in der Schweiz nicht anwendbar. Der einzige massgebende Erlass sei das ab dem 1. Januar 2024 geltende Versiche- rungsaufsichtsgesetz. Dieses sei auch jünger als das EU-Recht. Der schweizerische Begriff des Versicherungsvermittlers sei lange vor der Richtlinie (EU) 2016/97 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Januar 2016 über Versicherungsvertrieb (Neufassung), ABl. L 26/19
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
50 IV BVGE / ATAF / DTAF
vom 2.2.2016 (nachfolgend: Richtlinie [EU] 2016/97) entwickelt und ge- prägt worden. Auch aus den Beratungen zum Versicherungsaufsichtsge- setz und aus der Botschaft lasse sich nichts entnehmen, wonach der Ge- setzgeber die Legaldefinition der Versicherungsvermittlung jener der Richtlinie (EU) 2016/97 habe angleichen oder diese habe übernehmen wollen. Selbst unter der Berücksichtigung der Rechtslage in der EU würde die Beschwerdeführerin aber nicht als Versicherungsvermittlerin qualifi- zieren, denn nach der Richtlinie (EU) 2016/97 sei entscheidend, dass ein Nutzer über die Website der Beschwerdeführerin direkt oder indirekt einen Versicherungsvertrag mit einem Versicherer abschliessen könne. Gemäss der Literatur zu Art. 40 VAG seien unter dieser Bestimmung Tätigkeiten erfasst, bei welchen auf die Abschlussbereitschaft des Versicherungsneh- mers hingewirkt und der Vertragsabschluss gefördert werde. Darunter fie- len die Beratungstätigkeit und andere vorbereitende Tätigkeiten, wie die Aufnahme von Versicherungsinformationen und das Erstellen von Versi- cherungsdokumenten im Zusammenhang mit dem Abschliessen von Versi- cherungsverträgen. Online-Vergleiche gemäss den von den Nutzern defi- nierten Parametern wirkten indessen nicht auf die Abschlussbereitschaft eines möglichen Versicherungsnehmers hin. Die Beschwerdeführerin er- stelle kein einziges Versicherungsdokument, auch keine Anträge, und füh- re keine Beratungen durch. Was der Nutzer mit den Vergleichen mache, bleibe in seiner Einflusssphäre. Die Beschwerdeführerin kenne die Nutzer nicht, was sie wesentlich von einem Versicherungsvermittler, wie ihn der Gesetzgeber mit Art. 40 VAG vor Augen gehabt habe, unterscheide. Die Tätigkeiten der Optimatis seien für jeden Nutzer erkennbar klar von den neutralen Vergleichen der Beschwerdeführerin abgegrenzt. Es spiele daher auch keine Rolle, dass die Offertfenster auf der Website der Beschwerde- führerin eingebettet seien. Die Beschwerdeführerin vertrete weder die wirtschaftlichen Interessen der Versicherungen noch diejenigen der Versi- cherungsnehmer, sondern einzig das generelle Interesse an Transparenz und Objektivität. Sie schaffe mit ihren Online-Vergleichen ein öffentliches Gut. Das entscheidende Kriterium der Interessenwahrnehmung im Sinne von Art. 40 VAG sei damit nicht gegeben. Nur schon deshalb qualifiziere sie nicht als Versicherungsvermittlerin. 3.5 Der Sachverhalt ist im vorliegenden Fall weitgehend unbestritten: Die Beschwerdeführerin betreibt seit über 25 Jahren die Website www.comparis.ch, auf welcher die Nutzer unter anderem Versicherungslö- sungen vergleichen können. Die Website zählt rund 80 Millionen Besuche
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 51
pro Jahr, davon rund 1 Million Besuche zur Abfrage von Versicherungs- vergleichen. Auf der Website der Beschwerdeführerin werden den Nutzern der Versicherungsvergleiche diejenigen Angebote angezeigt, welche den von ihnen gewählten Kriterien entsprechen. Die Beschwerdeführerin führt eine Datenbank mit Informationen zu jedem Versicherungsangebot, des- sen Preise und Konditionen online publiziert werden. Ein Teil der Versi- cherer hat mit der Beschwerdeführerin einen Vertrag abgeschlossen, der die Lieferung dieser Daten regelt. Bis zum 1. Juli 2023 bot die Resultatliste der Beschwerdeführerin den Nut- zenden die Möglichkeit an, mittels eines Weiterklickens eine Offertanfrage direkt bei der betreffenden Versicherung zu stellen, sofern die Versiche- rung mit der Beschwerdeführerin eine Zusammenarbeitsvereinbarung ab- geschlossen hatte. Die Beschwerdeführerin wurde von den Versicherungs- unternehmen, mit welchen sie eine Zusammenarbeitsvereinbarung abgeschlossen hatte, für diese Offertanfragen (sog. « Leads ») zu vertrag- lich festgelegten Konditionen entschädigt. Per 1. Juli 2023 änderte die Beschwerdeführerin ihr Geschäftsmodell, in- dem sie ihre Konzernschwester, die registrierte Versicherungsvermittlerin Optimatis, einband. Die Beschwerdeführerin bietet seither den Nutzenden weiterhin ihre Vergleichsdienstleistungen auf ihrer Website an. Auf der Seite mit der Liste der Resultate kann entweder nur diese Liste angezeigt werden oder in einem visuell abgetrennten Bereich durch Anklicken eines Buttons eine Offerte der gelisteten Versicherungsangebote bestellt werden. Dieser Bereich ist mit dem Hinweis « provided by optimatis.ch » versehen. Bei Anklicken des Buttons zur Einholung einer Offerte hat man in einem neuen Fenster die für die Offertbestellung notwendigen Informationen an- zugeben. Die Offertbestellung wird in der Folge durch Klicken eines But- tons « jetzt bestellen » abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin und die Optimatis regelten ihre Zusammenarbeit in einem Kooperationsvertrag und einem Outsourcing-Vertrag, beide vom 7. Mai 2023. Im Kooperationsvertrag vereinbarten sie, dass die Beschwer- deführerin der Optimatis in technisch geeigneter Form auf Verlangen der Optimatis im Einzelfall verschiedene Daten der Nutzer der Website zur Verfügung stellt mit dem Ziel, dass Optimatis bei Interesse eines Nutzers an einer Offerte diese Daten in ihren Prozess übernehmen kann. Bei diesen Daten handelt es sich unter anderem um die von der Beschwerdeführerin für den Vergleich errechneten und dort dargestellten Konditionen sowie
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
52 IV BVGE / ATAF / DTAF
die vom Nutzer für die Filterung der im Vergleich dargestellten Versiche- rungsprodukte erfassten Angaben. Der Kooperationsvertrag gestattet auch die Übermittlung weiterer Daten, beispielsweise von Analysedaten zum Verhalten der Nutzer. Der Kooperationsvertrag sieht weiter vor, dass die Beschwerdeführerin für die Zurverfügungstellung des Offertfensters eine Basisvergütung von Fr. 10 000.– pro Kalenderjahr erhält. Zusätzlich bezahlt ihr Optimatis eine Vergütung von Fr. 1.50 pro « Data Response ». Seit der Anpassung des Geschäftsmodells der Beschwerdeführerin schliesst nicht mehr die Beschwerdeführerin, sondern Optimatis mit den Versicherern Zusammenarbeitsverträge zwecks der Bezahlung einer Cour- tage ab. Die in den Zusammenarbeitsverträgen vorgesehene Entschädi- gung geht seither an die Optimatis. Neue, entscheidrelevante Sachverhaltsumstände, welche sich seit dem Er- lass der angefochtenen Verfügung ereignet hätten, wurden nicht geltend gemacht. 3.6 Wie bereits erwähnt, ist für den vorliegenden Fall die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Urteils massgebend (E. 1.2.2.4 hievor). Ab- zustellen ist daher auf das Versicherungsaufsichtsgesetz und die Aufsichts- verordnung in ihrer jeweils seit dem 1. Januar 2024 geltenden Fassung. Art. 40 Abs. 1 VAG definiert Versicherungsvermittler, wie dargelegt, als Personen, die im Interesse von Versicherungsunternehmen oder anderen Personen Versicherungsverträge anbieten oder abschliessen (vgl. Art. 40 Abs. 1 VAG). Diese Definition der Versicherungsvermittler wurde anläss- lich der Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes nicht geändert; sie entspricht wörtlich der Definition in aArt. 40 VAG. Neu sind lediglich die zusätzlichen weiteren Absätze in Art. 40 VAG. Darin wird neu die Unter- scheidung zwischen gebundenen und ungebundenen Versicherungsver- mittlern definiert: Ungebundene Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler stehen in einem Treueverhältnis zu den Versicherungsneh- merinnen und -nehmern und handeln in deren Interesse (Art. 40 Abs. 2 VAG). Alle übrigen Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler gelten als gebundene Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler (Art. 40 Abs. 3 VAG). Ungebundene Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler dürfen nur tätig werden, wenn sie im Register nach Art. 42 VAG eingetra- gen sind (Art. 41 Abs. 1 VAG).
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 53
Gestützt auf die Delegationsbestimmung von Art. 88 Abs. 1 VAG präzi- sierte der Verordnungsgeber im Rahmen der Revision der Aufsichtsver- ordnung diese Definition der Versicherungsvermittler wie folgt weiter: Art. 182a Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler (Art. 40 VAG) 1 Als Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler nach Artikel 40 Absatz 1 VAG gelten insbesondere auch Personen, die: a. Versicherungsnehmerinnen oder -nehmer im Hinblick auf den Ab- schluss eines Versicherungsvertrages beraten; oder b. Versicherungsverträge vorschlagen. 2 Als Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler gelten auch Perso- nen, die am Anbieten oder Abschliessen eines Versicherungsvertrags über eine Website oder ein anderes elektronisches Medium ein wirt- schaftliches Interesse haben und: a. aufgrund von individualisierten Kriterien Informationen über einen oder mehrere Versicherungsverträge bereitstellen, den oder die eine Versicherungsnehmerin oder ein Versicherungsnehmer über diese Website oder dieses andere elektronische Medium wählen kann; oder b. eine Rangliste von Versicherungsprodukten, einschliesslich eines Preis- und Produktevergleichs, erstellen. 3 Nicht als Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler gelten Perso- nen, welche nur Daten oder Informationen zur Verfügung stellen. (Art. 182a AVO) 3.7 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass die Richtlinie (EU) 2016/97 im vorliegenden Fall keine Anwendung findet. Inwieweit der neue Art. 182a AVO der Richtlinie (EU) 2016/97 entspricht beziehungsweise an diese angelehnt wurde (vgl. Eidgenössisches Finanz- departement EFD, Änderung der Aufsichtsverordnung, Erläuterungen vom 2. Juni 2023, S. 73), ist daher nicht entscheidrelevant. 3.8 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe den Bundesrat gebeten, Art. 182a Abs. 2 AVO als « Lex Comparis » in die Aufsichtsver- ordnung aufzunehmen und die Materialien zu Art. 182a AVO massgeblich und aus prozesstaktischen Gründen beeinflusst. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe gestützt auf das Datenschutzrecht bei der Vorin- stanz ein Gesuch um Einsicht in die entscheidrelevanten Akten der inter- nen Diskussion in Bezug auf den Erlass von Art. 182a Abs. 2 AVO gestellt,
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
54 IV BVGE / ATAF / DTAF
um dies nachzuweisen. Die Vorinstanz habe diese Einsicht verweigert, wo- gegen sie Beschwerde erhoben habe. Sie beantragt daher den Beizug der Akten des bei der ersten Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts diesbe- züglich hängigen Verfahrens A-4684/2023. Es gehört zum normalen Vorgehen bei Rechtssetzungsvorhaben, dass die betreffende Fachbehörde im Vorfeld des Erlasses oder der Änderung einer Verordnung, die ihre gesetzlich umschriebene Aufsichtstätigkeit betrifft, ein Mitspracherecht hat beziehungsweise zentral in das Verfahren einge- bunden ist und dabei die ihr aufgrund ihrer Vollzugspraxis erforderlich er- scheinenden Änderungen konkret beantragt. Was daran rechtswidrig sein sollte, hat die Beschwerdeführerin nicht aufgezeigt und ist auch nicht er- sichtlich. Es ist daher unerfindlich, inwiefern die Frage, ob die Vorinstanz entscheidenden Einfluss auf die Formulierung von Art. 182a AVO genom- men hat, für das vorliegende Verfahren bedeutsam sein sollte. In antizipierter Beweiswürdigung ist daher davon auszugehen, dass die verwaltungsinternen Akten der Vorinstanz bezüglich ihrer Korrespondenz mit dem Eidgenössischen Finanzdepartement EFD im Hinblick auf die Änderung der Aufsichtsverordnung nichts Entscheidwesentliches zum vorliegenden Verfahren beitragen können. Auf den Beizug der Akten des beim Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahrens A-4684/2023 ist da- her zu verzichten. 3.9 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, Art. 182a AVO liege ausserhalb der gesetzlichen Bestimmung von Art. 40 VAG. Damit bestreitet sie sinngemäss die Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestim- mung. 3.9.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann Verordnungen des Bundes- rats vorfrageweise auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbstständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delega- tion stützen, geht es in erster Linie darum zu beurteilen, ob sich der Bun- desrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehal- ten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe einge- räumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrit- tene Vorschrift den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist. Eine verordnete Regelung verstösst gegen das Willkürverbot oder das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (Art. 9 und
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 55
Art. 8 Abs. 1 BV), wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn- oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidun- gen trifft, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt, wenn der Verordnungsgeber es unterlässt, Unterscheidungen zu tref- fen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen. Für die Zweck- mässigkeit, namentlich die wirtschaftliche oder politische Sachgerechtig- keit, trägt der Bundesrat die Verantwortung (BGE 145 V 278 E. 4.1; 143 V 208 E. 4.3; 140 II 194 E. 5.8). 3.9.2 Soweit dem Bundesverwaltungsgericht bekannt, wurde die Fra- ge, was als « Anbieten » von Versicherungsverträgen im Sinne von Art. 40 Abs. 1 VAG beziehungsweise aArt. 40 VAG zu verstehen ist, bisher noch nicht gerichtlich beurteilt. Auch den Materialien zu diesen Gesetzesbe- stimmungen lässt sich nichts für den vorliegenden Fall Relevantes entneh- men. 3.9.3 Gemäss herrschender Lehrmeinung zu Art. 40 Abs. 1 VAG bezie- hungsweise aArt. 40 VAG ist der Begriff des « Anbietens » auslegungsbe- dürftig. Erfasst seien darunter alle Tätigkeiten, bei denen auf die Ab- schlussbereitschaft des Versicherungsnehmers hingewirkt und der Vertragsabschluss gefördert wird (ALOIS RIMLE, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, Art. 40 N. 10 [nachfolgend: BSK VAG]; MARTIN A. KESSLER, Die Stellung der gebundenen und ungebun- denen Versicherungsvermittler nach Inkrafttreten des neuen VAG am
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
56 IV BVGE / ATAF / DTAF
nach aufsichtsrechtlicher Unterstellung (RIMLE, in: BSK VAG, a.a.O., Art. 40 N. 11; JUTZI/ABBÜHL, Fintech und DLT, 2023, S. 315; ALOIS RIMLE, Unterstellung unter die neue Vermittleraufsicht, AJP 2005 S. 450; KEVIN M. HUBACHER, Neuerungen im Versicherungsvermittlungsrecht, HAVE 2022, S. 249; KÄSER/STUDER, Versicherungsvermittlung, in: Waldmeier [Hrsg.], Versicherungsaufsicht, 2007, S. 293 f.). 3.9.4 Bereits vor der Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes und der Aufsichtsverordnung beschäftigte sich ein Teil der Literatur auch mit der Frage, wie die Tätigkeit von Online-Vergleichsplattformen einzu- stufen sei. So wurde etwa argumentiert, das konkrete Dienstleistungsspektrum der In- ternetvergleichsplattform gehe weit über das reine Vermitteln von Adres- sen, welches noch keine Vermittlungstätigkeit im Sinne des Versiche- rungsaufsichtsgesetzes sei, hinaus. Die Beantwortung der verschiedenen Fragen zum Versicherungsschutz und -umfang sowie zur Risikosituation stelle eine Aufnahme des Versicherungsbedürfnisses eines potenziellen Versicherungskunden dar. Durch die zwischen der Plattform und den mit ihr zusammenarbeitenden Versicherungsgesellschaften aufgebauten Schnittstellen werde dieses Bedürfnis analysiert und in versicherungstech- nisch relevante Tarifkriterien umgewandelt. Dies führe zu einem entspre- chenden Versicherungsangebot (Offerte). Mit einer Bedürfnisanalyse wer- de ein wesentlicher Teil des Risiko-Beratungsprozesses abgedeckt. Es bestünden kaum Zweifel daran, dass die Selektion von möglichen Versi- cherungsunternehmen eine für den Entscheid des Kunden und die Vermitt- lung einer Versicherung wesentliche Vorstufe darstelle. Die Möglichkeit, direkt und nahtlos eine Versicherungsofferte einzuholen, qualifiziere das Tätigkeitsfeld der Plattform als « Anbieten eines Versicherungsvertrags » gemäss Versicherungsaufsichtsgesetz. Die Tätigkeit von internetgestütz- ten Versicherungsvergleichsplattformen sei daher als ungebundene Versi- cherungsvermittlungstätigkeit im Sinne des Versicherungsaufsichtsgeset- zes zu qualifizieren. Der Einfluss der Plattformen auf die Entscheid- findung und Willensbildung von potenziellen Versicherungsnehmern sei massgeblich (vgl. HÖSLY/SIEBER, Broker und Internet-Vergleichsportale im Versicherungsvertrieb: Rolle, Transparenz und Herausforderungen für den Gesetzgeber, in: Versicherungsbranche im Wandel, 2009, S. 203 ff., insb. 214 ff.).
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 57
Ein Teil der Literatur vertritt ausdrücklich die Auffassung, für die Beurtei- lung der Frage, ob das Angebot von Bewertungsplattformen als Versiche- rungsvermittlung einzustufen sei, sei massgeblich, ob ein Bewertungspor- tal lediglich einen Produktvergleich biete oder über gesetzte Links auch ein Abschluss mit den bewerteten Versicherungen ermöglicht werde (vgl. ROLF H. WEBER, Online-Dienstleistungen im Versicherungsbereich, in: Festschrift für Walter Fellmann, 2021, S. 125; HEISS/WILLIAM, Rechtsfra- gen der Online-Versicherung, in: Jahrbuch SGHVR 2018, S. 25; VINCENT BRULHART, Quelques réflexions sur le statut juridique des comparateurs d'assurance sur Internet – un point sur la réglementation en matière d'inter- médiation, in: Journée du droit de la circulation routière, 2014, S. 146). Andere Meinungen vertreten die Auffassung, wenn mit dem Weiterleiten von Adressen eine Beratungstätigkeit verbunden sei, indem dem interes- sierten Versicherungsnehmer eine Auswahl an Angeboten vorgestellt wer- de oder Preisvergleiche – auch online im Internet – vorgenommen würden, sei von einer Vermittlungstätigkeit gemäss aArt. 40 VAG auszugehen (KÄSER/STUDER, a.a.O., S. 294). Andernorts wird dargelegt, dass Ver- gleichsplattformen als Vermittler gälten, soweit sie eine Bedürfnisanalyse durchführten, indem sie zum Beispiel nach dem zu versichernden Ereignis, dem Gegenstand, der Schadenssumme et cetera fragten, Versicherungsan- gebote nach den ermittelten Bedürfnissen selektierten und den Kundinnen Offerten präsentierten (vgl. JUTZI/ABBÜHL, a.a.O., S. 315). Zur Frage, ob das Angebot eines Links zur Offertstellung dabei notwendig sei für die Qualifikation als Vermittler, äussern sich diese Literaturstellen nicht. 3.9.5 Zusammenfassend lässt sich diesen Literaturmeinungen entneh- men, dass jedenfalls dann, wenn eine Online-Vergleichsplattform auf- grund individualisierter Angaben einen Produktevergleich erstellt und zu- sätzlich den Nutzern über gesetzte Links die Möglichkeit zur Einholung einer Offerte bei den bewerteten Versicherern bietet, einhellig davon aus- gegangen wird, dass diese Tätigkeit als Versicherungsvermittlung einzu- stufen ist. Uneinheitlichkeit besteht einzig bezüglich der entscheidenden Bedeutung, die dem Vorhandensein eines derartigen Links für die Qualifikation als Vermittler beigemessen wird. 3.9.6 Die dargelegten Auffassungen aus der Literatur überzeugen. In- wieweit dabei auch der Mehrheitsauffassung zu folgen ist, dass es für die Qualifikation entscheidend sei, ob auch ein Link für die Einholung einer
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
58 IV BVGE / ATAF / DTAF
Offerte beim Versicherer vorhanden ist, kann im vorliegenden Fall offen- gelassen werden, da diese Voraussetzung erfüllt ist beziehungsweise auf der Website der Beschwerdeführerin ein derartiger Link zur Verfügung steht, wie noch darzulegen ist. 3.9.7 Angesichts der dargelegten, überzeugenden Meinungen aus der Literatur und dem Fehlen von gegenteiligen Urteilen ist davon auszuge- hen, dass die Bestimmungen von Art. 182a Abs. 1 AVO und Art. 182a Abs. 2 Bst. a AVO lediglich konkretisieren, was sich gemäss herrschender Auffassung ohnehin aus der richtigen Auslegung von Art. 40 Abs. 1 VAG ergibt, beziehungsweise sich bereits aus aArt. 40 VAG ergeben hatte. Die Rüge der Beschwerdeführerin, Art. 182a Abs. 2 AVO sei gesetzwid- rig, erweist sich daher als unbegründet. 3.9.8 Weniger klar ist, ob die neue Bestimmung von Art. 182a Abs. 2 Bst. b AVO sich ebenfalls bereits aus Art. 40 Abs. 1 VAG ergibt oder nicht. Gemäss dieser Verordnungsbestimmung gilt auch als Versicherungsver- mittler, wer lediglich eine Rangliste von Versicherungsprodukten, ein- schliesslich eines Preis- und Produktevergleichs, erstellt, sofern er am An- bieten oder Abschliessen eines Versicherungsvertrags über eine Website oder ein anderes elektronisches Medium ein wirtschaftliches Interesse hat und nicht nur, im Sinne von Art. 182a Abs. 3 AVO, Daten oder Informatio- nen zur Verfügung stellt. Der Unterschied zwischen dieser Verordnungsbe- stimmung und Art. 182a Abs. 2 Bst. a AVO liegt darin, dass beim Tatbe- stand von Bst. a der Nutzer der Website einen vorgeschlagenen Vertrag über diese Website wählen kann, während dies im Tatbestand von Bst. b nicht der Fall ist, sondern der Betreiber der Website lediglich am Anbieten oder Abschliessen eines Versicherungsvertrags über eine (andere) Website ein wirtschaftliches Interesse hat. Die Frage, ob die Verordnungsbestimmung von Art. 182a Abs. 2 Bst. b AVO den Rahmen der Delegationsbestimmung von Art. 88 Abs. 1 VAG sprengt oder – was die Beschwerdeführerin aber gar nicht gerügt hat – verfassungswidrig ist, kann im vorliegenden Fall indessen offengelassen werden, da, wie noch darzulegen ist, der Tatbestand von Art. 40 Abs. 1 VAG und Art. 182a Abs. 2 AVO erfüllt ist. 3.10 Per 1. Juli 2023 änderte die Beschwerdeführerin ihr Geschäfts- modell insofern, als sie die Optimatis, eine registrierte Versiche- rungsvermittlerin, in den Prozess eingebunden hat, damit sich diese – wie
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 59
die Beschwerdeführerin selbst formuliert – « um die Offertbestellungen kümmert », um damit den Forderungen der Vorinstanz nachzukommen. 3.10.1 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die Nutzer der Website der Beschwerdeführerin anhand der von ihnen eingegebenen An- gaben einen auf ihre Bedürfnisse zugeschnittenen Prämienvergleich vor- nehmen können. Vor dem 1. Juli 2023 konnten sie in der Folge von den konkret bewerteten Versicherungsunternehmen Offerten anfordern, sofern diese Unternehmen mit der Beschwerdeführerin einen entsprechenden Vertrag abgeschlossen hatten. Seit dem 1. Juli 2023 erfolgt die Offertan- forderung nunmehr über einen Link, der sich in einem « visuell abgetrenn- ten Bereich » befindet, der mit dem Hinweis « provided by optimatis.ch » versehen ist. Nach Anklicken des Links zur Einholung einer Offerte hat der Nutzer in einem neuen Fenster – immer noch auf der Website der Be- schwerdeführerin – die für die Offertbestellung notwendigen Informatio- nen anzugeben. Die Offertbestellung wird in der Folge durch Klicken ei- nes Knopfs « jetzt bestellen » abgeschlossen. Auch nach dem Einbezug der Optimatis in den Benutzerprozess erfolgt die Offertbestellung bei den betreffenden Versicherungen somit immer noch über Links, die sich auf der Website der Beschwerdeführerin befinden. 3.10.2 Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann praxisgemäss auch im Rahmen einer Gruppe ausgeübt werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.; BLOCH/VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fällen unbewillig- ter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010 S. 161 ff.; OLIVIER HARI, Propor- tionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liquidation par la FINMA de sociétés – membres d'un groupe – déployant sans droit des acti- vités soumises à autorisation, GesKR 2010 S. 88 ff.). Die Bewilligungs- pflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen beziehungs- weise die dahinterstehenden Personen für sich allein nicht alle Voraus- setzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanz- marktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personel- le Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamt- betrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
60 IV BVGE / ATAF / DTAF
Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tä- tigen Intermediären im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichtsrechtlichen Konsequenzen soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, bessergestellt sind als diejenigen, die sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwerfen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder still- schweigend – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn aus- geübt wird (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2; BGE 136 II 43 E. 4.3.1 je m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt nicht für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt. Umge- kehrt ist nicht vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Inten- tionen der einzelnen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.; Urteil des BVGer B-5736/2018 vom 7. Juli 2020 E. 4.3). 3.10.3 Im vorliegenden Fall liegt offensichtlich ein derartiges koordi- niertes Verhalten vor: Die Optimatis ist eine Konzernschwester der Beschwerdeführerin, sie wird daher durch die gleichen Personen beherrscht wie diese und sie hat auch ihren Sitz an der gleichen Adresse wie die Beschwerdeführerin. Die Beiträge der Beschwerdeführerin und der Optimatis am gesamten Pro- zess sind wirtschaftlich zwingend voneinander abhängig. Nur wenn die Beschwerdeführerin die Nutzer mit ihrem Angebot anzieht, mit Ver- gleichsinformationen deren Interesse und Wunsch nach einer Offerte nährt und sie dann über einen Link an die Optimatis weiterreicht, ist die Optima- tis überhaupt in der Lage, den Nutzern das Einholen der Offerte beim Ver- sicherer als Dienstleistung anzubieten. Und nur wenn die Nutzer über den Link auf dem « visuell abgetrennten Bereich » der Optimatis die Offerten bei den Versicherern bestellen, werden die mit den Versicherern vertrag- lich vereinbarten Provisionen fällig. Optimatis leitet diese zwar nur teil- weise und unter anderem Titel an die Beschwerdeführerin weiter. Aber aus Sicht des Konzerns stellen diese Provisionen offensichtlich einen wesentli- chen Anteil an den Erträgen aus der Geschäftstätigkeit der Beschwerde- führerin dar. Angesichts der dargelegten Konzernstruktur und der gegen- seitigen Abhängigkeit der Anteile der Beschwerdeführerin und der
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 61
Optimatis am Ablauf des Vermittlungsprozesses über die Plattform der Be- schwerdeführerin macht die Vorinstanz nämlich diesbezüglich zu Recht geltend, dass die Provisionseinnahmen aufgrund der Einbindung der Opti- matis in den Prozess lediglich innerhalb des Konzerns verschoben wurden. 3.10.4 Ob der Umstand, dass der Link zur Einholung einer Offerte sich im « visuell abgetrennten Bereich » der Optimatis befindet und auch das Folgefenster zum Ausfüllen der Nutzerdaten den Hinweis « provided by optimatis.ch » trägt, überhaupt geeignet ist, um den Beitrag der Optimatis zum Vermittlungsprozess als effektive Dienstleistung einzustufen, ist frag- lich. Aber selbst wenn sich nicht ohnehin der ganze Prozess auf der Web- site der Beschwerdeführerin abspielen würde, sondern die Nutzer durch einen Link auf eine juristisch und technisch der Optimatis gehörende Web- site weitergeleitet würden, könnte in der automatisierten Weiterleitung des dort durch die Nutzer ausgefüllten Offerteinholungsformulars an die be- treffenden Versicherer weniger eine eigenständige Dienstleistung der Op- timatis als vielmehr lediglich eine formale Übernahme der Verantwortung für diesen automatisierten Prozessschritt gesehen werden. 3.10.5 Die Beschwerdeführerin legt selber dar, sie habe die Optimatis in den Prozess eingebunden, damit sich diese – wie die Beschwerdeführerin selbst formuliert – « um die Offertbestellungen kümmert », um damit den Forderungen der Vorinstanz nachzukommen. Dies zeigt, dass diese Ein- bindung nicht aus nachvollziehbaren wirtschaftlichen Gründen, sondern rein formal und – soweit ersichtlich – allein zur Umgehung der aufsichts- rechtlichen Vorgaben erfolgte. 3.10.6 Die Einbindung ihrer Konzernschwester Optimatis in den Prozess änderte daher nichts an der Qualifikation der Geschäftstätigkeit der Be- schwerdeführerin als Versicherungsvermittlung. Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Beschwer- deführerin weiterhin als Versicherungsvermittlerin im Sinne von aArt. 40 VAG beziehungsweise Art. 40 Abs. 1 VAG einzustufen ist. 3.11–3.12 (...) 4. In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz die Beschwerdeführe- rin in der Folge auch verpflichtet, ein genehmigungsfähiges Gesuch um Eintragung ins Register der Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler einzureichen (Dispositiv-Ziffer 2).
2024 IV/3 Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin
62 IV BVGE / ATAF / DTAF
4.1 Ungebundene Versicherungsvermittlerinnen und -vermittler dür- fen nur tätig werden, wenn sie im Register nach Art. 42 VAG eingetragen sind (vgl. Art. 41 Abs. 1 VAG). Die Registrierungspflicht gilt nur für ungebundene Versicherungsvermitt- ler, nicht für gebundene. Die Qualifikation als gebundene oder ungebunde- ne Versicherungsvermittlerin ist somit entscheidend dafür, ob die Beschwerdeführerin, welche nach dem Gesagten zu Recht als Versicher- ungsvermittlerin eingestuft wurde, im Register eingetragen werden muss, um ihre Geschäftstätigkeit ausüben zu dürfen. 4.2 Die Vorinstanz macht geltend, da eine Gebundenheit an bestimm- te Versicherungsunternehmen weder ersichtlich noch von der Beschwerde- führerin geltend gemacht worden sei, unterstehe diese den für ungebunde- ne Versicherungsvermittler geltenden Pflichten, insbesondere auch der Registrierungspflicht. Die Beschwerdeführerin äussert sich zu dieser Frage nicht, sie bestreitet lediglich ihre Qualifikation als Versicherungsvermittlerin an sich. 4.3 Das Versicherungsaufsichtsgesetz geht seit der Gesetzesänderung von einer klaren Trennung zwischen der ungebundenen und der gebunde- nen Vermittlung aus. Ungebundene Versicherungsvermittler stehen in ei- nem Treueverhältnis zu den Versicherten und handeln in deren Interesse. Die übrigen Versicherungsvermittler stehen in einem offen dargelegten und erkennbaren Treueverhältnis zu ihren Arbeitgebern, welche in den al- lermeisten Fällen Versicherungsunternehmen sind. Diese gebundenen Ver- sicherungsvermittler kann die Vorinstanz indirekt und effektiv via die Ver- sicherungsunternehmen beaufsichtigen (Botschaft vom 21. Oktober 2020 zur Änderung des Versicherungsaufsichtsgesetzes [VAG], BBl 2020 8967, 9008). Die Anforderungen an ungebundene Versicherungsvermittler muss auch erfüllen, wer gegenüber den Versicherungsnehmern den Anschein er- weckt, er erbringe die Leistungen als ungebundener Versicherungsvermitt- ler (vgl. Art. 182b AVO). Die Qualifikation als gebundener oder ungebundener Versicherungsver- mittler hängt somit nicht vom Vorhandensein von allfälligen vertraglichen Bindungen an ein oder mehrere Versicherungsunternehmen ab, sondern vor allem davon, ob diese Bindungen gegenüber den potenziellen Versi- cherungsnehmern offen dargelegt und erkennbar gemacht werden. Wer
Finanzmarktaufsicht, Qualifikation als Versicherungsvermittlerin 2024 IV/3
BVGE / ATAF / DTAF IV 63
keine derartigen Bindungen offen darlegt, gilt als ungebunden beziehungs- weise unterliegt den Vorschriften für ungebundene Versicherungsvermitt- ler. 4.4 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführe- rin sich gegenüber den Nutzern ihrer Website nicht offen zu Bindungen an bestimmte Versicherungsunternehmen bekennt, sondern den Anschein er- weckt, sie erbringe ihre Leistungen neutral und ungebunden. 4.5 Die Vorinstanz ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass auf die Beschwerdeführerin die Vorschriften für ungebundene Versicherungs- vermittler zur Anwendung kommen.