AHV. Sozialversicherungsrechtliche Unterstellung 2022 V/2
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2022 V/2 Auszug aus dem Urteil der Abteilung III i.S. A. gegen Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber C–6150/2019 vom 31. Oktober 2021 AHV. Sozialversicherungsrechtliche Unterstellung. Gemeinschaft- liche Kollisionsregeln bei gleichzeitiger Erwerbstätigkeit in mehreren Mitgliedstaaten. Ausnahmevereinbarung. Art. 1 Bst. a und b, Art. 13 Abs. 3, Art. 16 Verordnung (EG) Nr. 883/ 2004. Art. 14 Abs. 5b und Abs. 8 Verordnung (EG) Nr. 987/2009.
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Die 1944 geborene A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist deutsche Staatsangehörige und in ihrer Heimat wohnhaft, wo sie bis zu ihrer Pensio- nierung im Juli 2012 als C. der Stadt D. amtete. Nach Eintritt ins Renten- alter war sie vom 1. Oktober 2012 bis 30. Juni 2018 Verwaltungsrätin der damaligen F. mit Sitz in Zürich. Am 26. Oktober 2017 reichte die Beschwerdeführerin das Formular « selbständige Tätigkeit in mehreren Mitgliedstaaten » des GKV-Spitzen- verbands, Deutsche Verbindungsstelle, Krankenversicherung – Ausland (nachfolgend: DVKA), ein. Sie deklarierte eine selbständige Erwerbstätig- keit in Deutschland seit 1. Juli 2012 an 20 Tagen im Monat (Einzelunter- nehmen) und eine selbständige Erwerbstätigkeit (F.) in der Schweiz seit dem 1. Oktober 2012 von 0,5 Tagen im Quartal. Gleichzeitig ersuchte sie um eine Bescheinigung A1 betreffend das zuständige nationale Sozialver- sicherungsrecht ab dem 1. Januar 2014. Mit Schreiben vom 9. November 2017 teilte die DVKA dem Bundesamt für Sozialversicherungen (Schwei- zerische Verbindungsstelle; nachfolgend: BSV) mit, dass für die Beschwerdeführerin seit dem 1. Oktober 2012 vorläufig die Rechtsvor- schriften der Schweiz Anwendung finden würden, und ersuchte es, dazu eine Bescheinigung A1 auszustellen. Das BSV leitete das Schreiben am 5. Dezember 2017 an die Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber (nachfol- gend: Vorinstanz) weiter mit der Bitte, die Unterstellung der Beschwerde- führerin mit Ausstellung einer Bescheinigung A1 zu bestätigen und andernfalls mit der DVKA Kontakt aufzunehmen.
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Mit Schreiben vom 30. August 2018 und dem Formular « Ausnahmever- einbarung » stellte die Beschwerdeführerin bei der DVKA den Antrag auf Weitergeltung der deutschen Rechtsvorschriften über die Soziale Sicher- heit, da sie erfahren habe, dass seitens der Schweiz auch ihre ausschliess- lich in der Bundesrepublik Deutschland erzielten und dort nicht der Sozial- versicherungspflicht unterliegenden wesentlich höheren Einnahmen aus selbständiger und gewerblicher Tätigkeit der schweizerischen Versiche- rungspflicht unterworfen seien. Die DVKA unterstützte diesen Antrag und sandte ihn an das BSV. Letzteres gab mit Schreiben vom 4. Oktober 2018 an die DVKA diesem Antrag nicht statt, da eine Befreiung von der Anwen- dung der schweizerischen Rechtsvorschriften über die Soziale Sicherheit nicht der ständigen Praxis des BSV entspreche. Nachdem die Vorinstanz keine Angaben über die in Deutschland ausgeüb- te selbständige Erwerbstätigkeit erhalten hatte, setzte sie mit Beitragsver- fügung vom 5. Dezember 2018 den Betrag für das Jahr 2013 ermessens- weise auf Fr. 97 583.80 zuzüglich Zinsen auf persönliche Beiträge von Fr. 24 057.15 fest. Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin Einsprache und beantragte die Aufhebung der Beitragsverfügung und die Festsetzung der persönlichen Beiträge auf null. Zur Begründung führte sie unter ande- rem aus, die Verjährung sei eingetreten, da die Verfügung mangels Inemp- fangnahme nicht richtig eröffnet worden sei. Eventualiter seien die Beiträ- ge im Sinne einer falschen Versicherungsunterstellung rechtswidrig fest- gesetzt worden. Mit Stellungnahme vom 12. März 2019 lehnte das BSV den Antrag auf eine Ausnahmevereinbarung ab. Die Vorinstanz hiess die Einsprache der Beschwerdeführerin mit Ent- scheid vom 24. Oktober 2019 teilweise gut und setzte die persönlichen Beiträge für das Jahr 2013, gestützt auf die unterdessen eingereichten Angaben zu den Einkünften, auf Fr. 65 126.40 zuzüglich Zinsen von Fr. 18 940.90 fest. In Bezug auf die Verjährung und die Versicherungs- unterstellung bestätigte sie die Verfügung vom 5. Dezember 2018. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 15. November 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, der Ein- spracheentscheid vom 24. Oktober 2019 sei aufzuheben und die persönlichen Beiträge seien auf null zu setzen. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
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Aus den Erwägungen: 5. Strittig und vorliegend zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin für das Beitragsjahr 2013 für ihre gesamten Erwerbseinkünfte in der Schweiz bei- tragspflichtig war. 5.1 Art. 13 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, geändert durch Verordnung (EG) Nr. 988/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 (SR 0.831.109.268.1, nachfolgend: Verordnung [EG] Nr. 883/2004; [...]), wird in der Literatur als « die kollisionsrechtliche Grundnorm der Verordnung » bezeichnet, welche ein Grundprinzip des zwischenstaatlichen und supra- nationalen Sozialrechts darstellt, wonach für Personen, die der Verordnung unterliegen, die Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats gelten (s. Ur- teile des BGer 9C_560/2015 vom 15. April 2016 E. 3.2 und 9C_342/2013 vom 6. August 2013 E. 2.1.2 m.w.H.). 5.2 Für Personen, die nur in einem Vertragsstaat eine Beschäftigung oder selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, gilt der Grundsatz, dass die Rechtsvorschriften dieses Vertragsstaates anwendbar sind (Art. 11 Abs. 3 Bst. a Verordnung [EG] Nr. 883/2004; siehe zur lex loci laboris ANDREAS SCHNEUWLY, Die Koordinierung der Sozialversicherung im Verhältnis Schweiz – EU per 1. Januar 2015, Konsequenzen für Verwaltungsräte, StR 70/2015 S. 201 Fn. 23). 5.3 Bei Personen, die gewöhnlich in zwei oder mehr Vertragsstaaten eine Tätigkeit ausüben, gelten jedoch gewisse Sonderregeln, die in Art. 13 Abs. 3 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 aufgenommen sind. Die Unterstel- lung hängt hier davon ab, ob eine Person gewöhnlich in zwei oder mehr Vertragsstaaten eine Beschäftigung, eine selbständige Erwerbstätigkeit oder eine Beschäftigung und eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt (SCHNEUWLY, a.a.O., S. 201). Ob für die Zwecke der Koordinierung der Sozialversicherungsunterstellung eine Tätigkeit als Beschäftigung oder als selbständige Erwerbstätigkeit gilt, bestimmt sich nach dem Recht desjeni- gen Staates, in dem diese Tätigkeit ausgeübt wird (Art. 1 Bst. a und b Ver- ordnung [EG] Nr. 883/2004; vgl. auch Urteil des BGer 9C_326/2013 vom 6. August 2013 E. 3.1 als obiter dictum sowie E. 3.4.1; BGE 139 V 297 E. 2.3.1 und 138 V 533 E. 5.2 mit Verweis auf die EuGH-Rechtspre- chung), das heisst vorliegend für das Verwaltungsratsmandat in der F. nach schweizerischem Recht.
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5.4 Sodann verlangt Art. 13 Abs. 3 Verordnung (EG) Nr. 883/2004, dass diese Erwerbstätigkeiten gewöhnlich verrichtet werden. Dabei werden gemäss Art. 14 Abs. 5b Verordnung (EG) Nr. 987/2009 des Euro- päischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Fest- legung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11, nachfolgend: Verordnung [EG] Nr. 987/2009), in seiner ab dem 1. Januar 2015 geltenden Fassung, für die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften nach Art. 13 der Grundverordnung marginale Tätigkeiten nicht berücksichtigt. Somit werden unbedeutende Tätigkeiten bei der Versicherungsunterstellung nach neuem Recht nicht berücksichtigt (Art. 14 Abs. 5b Verordnung [EG] Nr. 987/2009; vgl. dazu SCHNEUWLY, a.a.O., S. 201). Allerdings schweigt die bis 31. Dezember 2014 geltende (und vorliegend einschlägige) Fassung der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 (AS 2012 3051) dazu. Auch Art. 14 Abs. 8 Verordnung (EG) Nr. 987/2009 in der vorliegend anwendbaren Fassung äussert sich nur zur Wesentlichkeit im Falle der Anwendung von Art. 13 Abs. 1 und 2 Verordnung (EG) Nr. 883/2004. 5.5 5.5.1 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist unbestritten, dass es sich bei der Erwerbstätigkeit in Deutschland um eine selbständige Tätigkeit handelt ([...]). Im verwaltungsinternen Verfahren kam die Quali- fizierung der Erwerbstätigkeit in der Schweiz zur Sprache ([...]). Bei Un- klarheiten hinsichtlich dieser Qualifikationsfrage kann gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung eine Feststellungsverfügung verlangt werden (vgl. BGE 132 V 257 E. 2.4.1). Vorliegend wurde eine solche Verfügung nicht verlangt, die nach deren Erlass hätte angefochten und überprüft wer- den können. Festzuhalten ist, dass diese (Vor-)Frage nach schweizeri- schem Recht zu beurteilen ist (s. E. 5.3 hiervor) und nach bundesgericht- licher Rechtsprechung ein Mandat als Verwaltungsrätin als unselbständige Tätigkeit gilt (vgl. dazu statt vieler: BGE 133 V 498 E. 3.1.2). Das Bundes- gericht weicht im Einzelfall von dieser Praxis ab (BGE 105 V 113 E. 3), ein solcher Einzelfall ist hier jedoch wegen des fehlenden Unternehmens- risikos und Eingebundenseins in das Unternehmen in Form von regel- mässigen Verwaltungsratssitzungen in Zürich nicht gegeben. Vorliegend wurde das Mandatsverhältnis als Verwaltungsrätin in der Schweiz für die F. zu Recht als unselbständige Tätigkeit qualifiziert, zumal auch keine Elemente einer selbständigen Tätigkeit wie das Unterneh-
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mensrisiko (Tragen der Unkosten und des Verlustrisikos) oder das selb- ständige Festlegen der Arbeitszeiten in einer frei gewählten Arbeitsorga- nisation geltend gemacht werden (vgl. zur Abgrenzung: Urteil des BGer 9C_64/2019 vom 25. April 2019 E. 3.2). Gleichzeitig war die Beschwer- deführerin in Deutschland in ihrem Unternehmen unbestrittenermassen als Selbständigerwerbende tätig. Damit bleibt es vorliegend bei dieser Quali- fizierung, wonach die Beschwerdeführerin zum hier streitigen Zeitpunkt in der Schweiz einer abhängigen Beschäftigung nachging sowie in Deutschland selbständigerwerbend war. Folglich übte die Beschwerdefüh- rerin im Sinne von Art. 13 Abs. 3 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 in ver- schiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbständige Er- werbstätigkeit aus. 5.5.2 Es bleibt zu prüfen, ob diese (unselbständige) Erwerbstätigkeit als « gewöhnlich » im Sinne von Art. 13 Abs. 3 Verordnung (EG) Nr. 883/ 2004 zu beurteilen ist. Art. 14 Abs. 5b Verordnung (EG) Nr. 987/2009, in seiner Fassung ab dem 1. Januar 2015, präzisiert hierzu, dass marginale Tätigkeiten von der Anwendung von Art. 13 Abs. 3 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ausgeschlossen werden. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, dass der einschränkende Art. 14 Abs. 5b Verordnung (EG) Nr. 987/2009 noch keine Geltung habe und überdies die Leitung eines Unternehmens aufgrund ihrer Eigenart keine marginale Tätigkeit sei, wobei sie auf die Wegleitung über die Ver- sicherungspflicht in der AHV/IV des BSV (WPV; in ihrer Fassung gültig ab 1. Januar 2013), Rz. 3088, hinwies. Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, sie habe nur eine margi- nale Tätigkeit für die F. ausgeübt. Die Vorinstanz verkenne den Unter- schied zwischen einem Verwaltungsrat, der die Geschäfte selbst führe, und einem Verwaltungsrat, der die Geschäftsführung an Dritte übertrage. Bei der F. sei das Letztgenannte der Fall, weshalb die Kollisionsnorm nicht anwendbar und die Beitragsfestsetzung rechtswidrig sei ([...]). Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass Art. 14 Abs. 5b Verordnung (EG) Nr. 987/2009 in seiner ab 1. Januar 2015 gültigen Fassung im vorlie- genden Fall nicht zur Anwendung kommt, da einzig die Beitragserhebung für das Jahr 2013 streitig und zu prüfen ist. In ihrer Fassung gültig ab
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Selbst wenn von der gerichtlichen Überprüfbarkeit einer Ausnahmeverein- barung gemäss Art. 16 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 auszugehen wäre, was in der Rechtspraxis verneint wird (vgl. E. 6.2 hiernach), kann dazu Folgendes festgehalten werden: 6.1 Art. 16 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 883/04 ([...]) sieht vor, dass zwei oder mehr Mitgliedstaaten, die zuständigen Behörden dieser Mit- gliedstaaten oder die von diesen Behörden bezeichneten Einrichtungen im Interesse bestimmter Personen oder Personengruppen im gemeinsamen
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Einvernehmen Ausnahmen von den Artikeln 11–15 vorsehen können (vgl. BETTINA KAHIL-WOLFF, Droit social européen, Union européenne et pays associés, 2017, S. 391 mit Verweis auf Urteile des EuGH). 6.2 Ob eine Ausnahme im Sinne von Art. 16 Abs. 1 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zu gewähren ist, liegt nach dem klaren Wortlaut dieser Be- stimmung nicht in der Kompetenz einer einzelnen Ausgleichskasse, son- dern der beiden Verbindungsstellen in der Schweiz und in Deutschland. Zuständig für die Schweiz ist im konkreten Fall das BSV (vgl. Art. 1 Bst. m Verordnung [EG] Nr. 883/2004) im Einvernehmen mit der DVKA. Zwar hat die Ausgleichskasse unter bestimmten Voraussetzungen offene Vorfragen aus einem anderen Rechtsgebiet zu beantworten; zu denken ist etwa an Fragen aus dem Zivil- respektive Strafrecht, wenn Schadenersatz nach Art. 52 AHVG (SR 831.10) respektive eine Rückforderung nach Art. 25 ATSG (SR 830.1) zur Diskussion steht. Hier geht es indessen um eine innerhalb der Kollisionsvorschriften von Art. 11 ff. Verordnung (EG) Nr. 883/2004 spezialgesetzlich geregelte Zuständigkeit, wobei dem BSV in der Anwendung von Art. 16 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ein erheb- licher Ermessensspielraum verbleibt, vermittelt doch die Bestimmung mit der « Kann-Formulierung » keinen Anspruch auf Freistellung von den grundsätzlich anwendbaren Rechtsvorschriften (Urteil des BGer 9C_603/2019 vom 17. Februar 2020 E. 3.5.3.1). Damit liegt der Abschluss von Ausnahmevereinbarungen im Ermessen der zuständigen Stelle und es besteht kein Anspruch auf einen solchen (vgl. HEINZ-DIETRICH STEIN- MEYER, Bestimmung des anwendbaren Rechts, in: Europäisches Sozial- recht, 7. Aufl. 2018, S. 255 f.); der Entscheid kann jedoch angefochten werden (Urteil 9C_603/2019 E. 3.5.3.1 in fine). 6.3 Vorliegend erliess das BSV zwar keine an die Beschwerdeführe- rin gerichtete formelle Verfügung, wogegen die Beschwerdeführerin hätte opponieren können. Sie erhielt vom Nichtzustandekommen der Ausnah- mevereinbarung am 4. Oktober 2018 ([...]) jedoch spätestens mit Verfügung vom 5. Dezember 2018 Kenntnis und hätte gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung damit innerhalb Jahresfrist eine anfechtbare Verfügung verlangen müssen (Urteile des BGer 9C_603/2019 E. 3.5.4; 8C_485/2018 vom 11. Februar 2019 E. 4.2 m.w.H.). Die Beschwerdefüh- rerin hat jedoch nach Kenntnisnahme des BSV-Schreibens vom 4. Oktober 2018 innert Jahresfrist keine solche Verfügung verlangt, weshalb das BSV- Schreiben unterdessen Rechtskraft erlangt und es damit jedenfalls sein Be- wenden hat.
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Was die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach sie als ehemalige C. eine Beamtenstellung innehabe, anbelangt, ist Nachfolgendes festzuhalten: 7.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf zwei Normen (Art. 11 Abs. 3 Bst. b und Art. 13 Abs. 4 Verordnung [EG] Nr. 883/2004), die an die Beamtenstellung anknüpfen und das deutsche Recht für anwendbar er- klären. Gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. b Verordnung (EG) Nr. 883/2004 unter- liegt ein Beamter den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates, dem die ihn beschäftigende Verwaltungseinheit angehört. Ferner statuiert Art. 13 Abs. 4 Verordnung (EG) Nr. 883/2004, dass eine Person, die in einem Mit- gliedstaat als Beamter beschäftigt ist und die eine Beschäftigung und/oder eine selbständige Erwerbstätigkeit in einem oder mehreren anderen Mit- gliedstaaten ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats unterliegt, dem die sie beschäftigende Verwaltungseinheit angehört. Es stellt sich vor- liegend die Frage, ob die Beamtenstellung nur aktive Beamte oder auch Beamte im Ruhestand (Ruhestandsbeamte) erfasst (s. dazu SILVIA BU- CHER, Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZA und zu Anhang K des EFTA-Übereinkommens, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 3/2013 S. 229). Das Bundesgericht hat diese Frage in seinem Urteil 9C_728/2011 vom 26. April 2012 in einem Fall eines deutschen Ruhestandsbeamten ent- schieden und hat erwogen, dass sich diese Sonderregel nur auf aktive Be- amte im Sinne des deutschen Rechts beziehe (vgl. E. 5.3 hiervor). Auch der klare Wortlaut der Verordnung im Präsens deutet auf eine aktive Tätig- keit hin: « als Beamter beschäftigt » (vgl. auch Urteil 9C_728/2011 E. 5.3.3). Die Anwendbarkeit der Rechtsordnung des Dienststaates setzt somit eine aktive Beschäftigung voraus (vgl. Urteil 9C_728/2011 E. 5.3.3). 7.2 Es kann damit der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, so- weit sie vorbringt, dass die deutsche Beamteneigenschaft lebenslänglich bestehe und deshalb Art. 13 Abs. 3 Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht zur Anwendung komme (vgl. Urteil 9C_728/2011 E. 5.2). Vorliegend ist die Beschwerdeführerin seit dem 30. Juni 2012 nicht mehr im Amt als C. Nach dem Ausscheiden aus dem Amt besteht damit die Beamteneigen- schaft im Sinn der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht mehr und es kann folglich nicht an eine Beamtenstellung angeknüpft werden, um das deut- sche Recht als anwendbar zu erklären.