2021 V/2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
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2021 V/2 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i. S. A. GmbH gegen Staatssekretariat für Wirtschaft B–5990/2020 vom 24. Juni 2021 Kurzarbeitsentschädigung. Notrecht. Rückwirkungsverbot. Zulässig- keit verfassungsunmittelbarer Notverordnungen. Auslegung der Co- vid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. Art. 185 Abs. 3 BV. Art. 31 AVIG. Art. 2, Art. 5 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung.
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Die A. GmbH (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Z. bezweckt diverse Taxi- dienstleistungen. Sie beantragte für den Zeitraum vom 17. März bis 30. Juni 2020 Kurzarbeitsentschädigungen im Umfang von Fr. 70 181.40 von der öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau. Insgesamt wurden gemäss Auszahlungsbelegen Fr. 64 963.15 ausbezahlt. Am
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2.1 In der vorliegenden Sache stellen sich zwei unterschiedliche Fra- gen, die separat zu beantworten sind. Einerseits muss beurteilt werden, ob B., der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, trotz seiner nicht erfass- ten Arbeitszeiten Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat. Anderer- seits ist zu entscheiden, ob zur Beurteilung des Arbeitsausfalls der übrigen Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin auf die Lenkzeit oder auf die Lenk- und die Wartezeit abzustellen ist. Zu den Fragen der Kurzarbeits- entschädigung besteht schon eine umfangreiche Praxis. Allerdings sieht das im Zuge der Corona-Pandemie erlassene Notrecht diverse Abweichun- gen zu dieser Praxis vor, wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt und auch die Vorinstanz nicht bestreitet. Da die hauptsächlich relevante Verordnung jedoch rückwirkend in Kraft gesetzt worden ist und Verord- nungsrecht grundsätzlich nicht von entgegenstehendem Gesetzesrecht ab- weichen kann, ist die Verfassungsmässigkeit dieser Rechtsgrundlage frag- lich und muss zuerst geprüft werden. Es drängt sich folgendes Vorgehen auf: Zunächst wird die Verfassungsmässigkeit der Verordnung geprüft. Dabei stellen sich die Fragen, ob der Bundesrat zum Erlass der einschlä- gigen Verordnung ganz grundsätzlich befugt war (sogleich E. 2.2), ob er, wenn dies zu bejahen ist, darin vom Gesetz abweichen konnte (E. 2.3) und ob die Verordnung rückwirkend in Kraft gesetzt werden konnte (E. 2.4).
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Danach wird die bestehende Praxis zu den im vorliegenden Fall relevanten Punkten wiedergegeben und eine allfällige Abweichung durch das Not- recht umrissen, soweit sie sich als zulässig erwiesen hat (E. 3). Gestützt darauf lassen sich anschliessend die Ansprüche des Geschäftsführers B. (E. 4) und der übrigen Mitarbeitenden der A. GmbH (E. 5) bestimmen. 2.2 Wie bereits ausgeführt, wichen die Notverordnungen des Bundes- rats zur Bewältigung der Corona-Pandemie punktuell von der bestehenden gesetzlichen Ordnung ab. Im vorliegenden Zusammenhang relevant ist die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vom 20. März 2020 (SR 837.033). So beruft sich die Beschwerdeführerin explizit auf die Ver- ordnung ([...]) und auch die Vorinstanz stützt sich darauf ab. Sowohl in zeitlicher als auch in sachlicher Hinsicht stehen die Gültigkeit und die An- wendbarkeit der Verordnung jedoch infrage. Da das Bundesverwaltungs- gericht das anzuwendende Recht von Amtes wegen feststellt (vgl. THO- MAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 62 N. 42), ist zunächst zu bestimmen, ob die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenver- sicherung eine taugliche Rechtsgrundlage zur Beurteilung des vorliegen- den Falls ist. 2.2.1 Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung stützte sich anfänglich gemäss Ingress auf Art. 185 Abs. 3 BV. Die Verordnung vom 7. Oktober 2020 über die Abstützung der Covid-19-Verordnungen auf das Covid-19-Gesetz (AS 2020 3971) änderte die Grundlage, sodass sich die Verordnung neu auf das Covid-19-Gesetz vom 25. September 2020 (SR 818.102) stützte. Diese Änderung fand aber erst nach Abschluss des gegenständlichen Sachverhalts statt. Demnach war während der gesamten für das vorliegende Urteil einschlägigen Zeit Art. 185 Abs. 3 BV die Rechtsgrundlage der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung ist also im vorliegenden Zusammenhang als selbstständige Verordnung zu qualifizieren (vgl. auch FRÉDÉRIC BERNARD, Lutte contre le nouveau coronavirus et respect des droits fondamentaux, Sicherheit & Recht 3/2020 S. 133). 2.2.2 Zwar ist dem Bundesverwaltungsgericht die abstrakte Normen- kontrolle eines Bundeserlasses verwehrt (Art. 189 Abs. 4 BV sowie Art. 31 VGG e contrario; vgl. Urteile des BVGer C–1031/2012 vom 7. Mai 2014 E. 8.3; C–1624/2020 vom 25. März 2020; C–2375/2020 vom 13. August 2020, bestätigt im Urteil des BGer 2C_776/2020 vom 23. Sep- tember 2020 E. 2.2; zur analogen Situation beim Bundesgericht vgl. das Urteil des BGer 2C_280/2020 vom 15. April 2020 E. 2.2, bestätigt im
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Urteil 2F_7/2020 vom 27. April 2020). Liegt hingegen wie hier ein kon- kreter Anwendungsfall vor, so können und müssen die Gerichte vorfrage- weise die Rechtmässigkeit der einschlägigen Rechtsgrundlagen über- prüfen (vgl. BGE 39 I 407 E. 2; BVGE 2011/61 E. 5.4.2.1; Urteil C–1624/2020; BERNARD, a.a.O., S. 136; SCHOTT/KÜHNE, An den Grenzen des Rechtsstaats: exekutive Notverordnungs- und Notverfügungsrechte in der Kritik, ZBl 111/2010, S. 418; TRÜMPLER/UHLMANN, Problemstellun- gen und Lehren aus der Corona-Krise aus staats- und verwaltungsrechtli- cher Sicht, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, 2020, § 19 Rz. 24 f.). Einer Überprüfung der Verordnung steht insbesondere auch Art. 190 BV nicht entgegen, der nur Bundesgesetze, nicht aber Verordnun- gen erfasst (vgl. Urteil des BGer 2D_32/2020 vom 24. März 2021 E. 1.5; Urteil des BVGer A–4372/2020 vom 18. März 2021 E. 6.3; ASTRID EPINEY, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 190 N. 30). Da es sich bei der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung im hier zu beurteilenden Zeitraum um eine selbstständige Verordnung handelte, erfasst Art. 190 BV sie auch nicht mittelbar, da kein delegierendes Bundes- gesetz die Verordnungsbestimmung absichert (vgl. SCHOTT/KÜHNE, a.a.O., S. 420). Im Fall einer festgestellten Unvereinbarkeit mit höherran- gigem Recht wäre die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung demnach nicht anzuwenden (vgl. Urteil 2D_32/2020 E. 1.6.4; EPINEY, a.a.O., N. 31 f.; BENJAMIN MÄRKLI, Notrecht in der Anwendungsprobe, Sicherheit & Recht 2/2020, S. 62). Im Übrigen könnte die Unvereinbarkeit mit dem höherrangigen Recht selbst bei einem von Art. 190 BV erfassten Erlass zumindest festgestellt werden, da der Artikel ein Anwendungsge- bot, nicht aber ein Prüfungsverbot enthält (vgl. EPINEY, a.a.O., N. 35). Das Bundesverwaltungsgericht hat daher die Covid-19-Verordnung Arbeitslo- senversicherung vorfrageweise auf ihre Vereinbarkeit mit dem höherran- gigen Recht zu überprüfen (vgl. DAVID RECHSTEINER, Die Auswirkungen der Corona-Pandemie auf das Notrecht, Sicherheit & Recht 3/2020 [nach- folgend: Corona], S. 129; BENJAMIN SCHINDLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 49 N. 24). 2.2.3 Zur Bekämpfung der Covid-19-Krankheit erliess der Bundesrat eine Reihe von Massnahmen gestützt auf Art. 7 des Epidemiengesetzes vom 28. September 2021 (EpG, SR 818.101), die den Gesundheitsschutz zum Gegenstand hatten (vgl. den Ingress und Art. 1 der COVID-19-Ver- ordnung 2 vom 13. März 2020 [AS 2020 773]). Diese Massnahmen werden als Primärmassnahmen bezeichnet, da sie unmittelbar der Be-
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kämpfung der eigentlichen Notlage dienen. Sie erscheinen wenig proble- matisch, bewegen sie sich doch innerhalb des Gesetzeszwecks, betreffen vorliegend also den Gesundheitsschutz (Art. 2 Abs. 2 EpG). Sie können aber unerwünschte oder übermässige Auswirkungen entfalten. Um die Ne- benwirkungen der Primärmassnahmen abzufedern flankierte der Bundes- rat diese durch sogenannte Sekundärmassnahmen, also Massnahmen, die nicht eigentlich den Schutz der Gesundheit bezwecken, sondern vielmehr andere Rechtsgüter im Blick haben und der Linderung der Auswirkungen der die Gesundheit schützenden Primärmassnahmen auf diese übrigen Rechtsgüter dienen (zu den Kategorien vgl. RECHSTEINER, Corona, S. 123 ff.). Die Sekundärmassnahmen betreffen verschiedene Gegenstän- de, umfassen aber insbesondere wirtschafts- und wohlfahrtspolitische Massnahmen. Ihnen ist auch die vorliegend relevante Covid-19-Verord- nung Arbeitslosenversicherung zuzurechnen. Auch wenn sie eine weitge- hend begünstigende Wirkung entfalten, sind die Sekundärmassnahmen nicht ohne Weiteres zulässig, sondern bedürfen einer Rechtsgrundlage. 2.2.4 Wie andere Sekundärmassnahmen stützte sich auch die Covid- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung auf Art. 185 Abs. 3 BV (E. 2.2.1 vorstehend; vgl. Urteil A–4372/2020 E. 6.2; RECHSTEINER, Corona, S. 123). Dieser Artikel ermächtigt den Bundesrat zum Erlass von Verord- nungen zum Schutz vor « eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äus- seren Sicherheit ». Dieser Wortlaut scheint die mit den Sekundärmassnah- men angestrebten Massnahmen zur Stützung der Wirtschaft und der Ver- hinderung von Arbeitslosigkeit nicht zu erfassen. Das Bundesgericht hat sich aber in BGE 137 II 431 E. 4.1 für einen weiten Begriff der zulässigen Schutzgüter ausgesprochen und insbesondere wirtschaftspolizeiliche Inte- ressen als Grund für ein notrechtliches Handeln des Staates zugelassen. An dieser Praxis hat es soweit ersichtlich festgehalten; bezogen auf die jüngs- ten Notverordnungen hat es die Frage nach der Verfassungsmässigkeit offengelassen (vgl. BGE 146 III 194 E. 4.4), bestätigt sie aber implizit, indem es die Verordnungen anwendet (vgl. das Urteil des BGer 8C_181/2021 vom 5. März 2021). Die Lehre begrüsst den weiten Schutz- begriff wohl überwiegend (vgl. DAVID RECHSTEINER, Recht in besonderen und ausserordentlichen Lagen, 2016, Rz. 446 ff. [nachfolgend: Lagen]; derselbe, Corona, a.a.O., S. 124; TRÜMPLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 32; DAMIAN WYSS, Sicherheit und Notrecht, Jusletter vom 25. Mai 2020, Rz. 20), lehnt ihn aber teilweise auch ab (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, « Not- recht » in Zeiten des Coronavirus, ZBl 121/2020 S. 257; CARONI/SCHMID, Notstand im Bundeshaus, AJP 2020 S. 713). Auch diese ablehnenden
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Lehrpositionen gehen aber mehrheitlich nicht von der Unzulässigkeit der Sekundärmassnahmen aus, sondern möchten sie auf Art. 7 EpG abgestützt wissen, dem sie einen eigenständigen Gehalt zumessen (vgl. BIAGGINI, a.a.O., S. 264 f.; MÄRKLI, a.a.O., S. 60 f.). Ein Teil der Lehre befasst sich mit den Sekundärmassnahmen, ohne deren Verfassungsmässigkeit infrage zu stellen (z.B. PÄRLI/EGGMANN, Corona und die Arbeitswelt, Jusletter vom 8. Februar 2021, Rz. 24). 2.2.5 Problematisch an einer Überdehnung der erfassten Schutzgüter wäre, dass die übrigen Voraussetzungen des Notrechts für den Kreis der möglichen Massnahmen kaum begrenzend wirken. Nach Praxis und Lehre ist dem Bundesrat das Handeln gestützt auf Art. 185 Abs. 3 BV dann mög- lich, wenn eines der Schutzgüter schwer und dringlich bedroht ist sowie keine geeigneten gesetzlichen Massnahmen zur Verfügung stehen (vgl. RECHSTEINER, Lagen, a.a.O., Rz. 444 m.w.H.). Die Kriterien der schweren und dringlichen Gefährdung betreffen nur das Vorliegen einer Notlage und reichen zur Eingrenzung der notrechtlichen Massnahmen nicht aus. Die Verfassung verwendet in Art. 185 Abs. 3 das Begriffspaar der « inneren und äusseren Sicherheit ». Diese Wendung, insbesondere die qualifizieren- den Adjektive, und die Verbindung des Ausdrucks mit der « öffentlichen Ordnung » bringen zum Ausdruck, dass der Notrechtskompetenz kein möglichst weit gefasster Sicherheitsbegriff zugrunde liegen soll (vgl. BIAGGINI, a.a.O., S. 258 f.; CARONI/SCHMID, a.a.O., S. 713; a.M. RECH- STEINER, Corona, a.a.O., S. 124; TRÜMPLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 32; WYSS, a.a.O., Rz. 15 ff.). Vielmehr ist, wie insbesondere der Begriff der öffentlichen Ordnung zum Ausdruck bringt, ein deutlicher Bezug zum (grundlegenden) Funktionieren der Gesellschaft vorausgesetzt. Mithin reicht es nicht aus, dass in irgendeinem Sachbereich der Leidensdruck gross genug ist, um ein Handeln als wünschenswert erscheinen zu lassen, sondern es muss mit diesem Leidensdruck zwingend eine Überforderung zentraler Strukturen des öffentlichen Lebens einhergehen. Die Gefährdung muss zudem schwer und dringlich sein. Eine schwere Gefährdung bedeu- tet, dass die befürchtete Überforderung auch tatsächlich zumindest mit grosser Wahrscheinlichkeit droht. Unmittelbar und dringlich bedeuten in diesem Zusammenhang einerseits, dass der Eintritt der Gefährdung bereits erfolgt ist oder in der Zukunft mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, und andererseits, dass die Zeit nicht zur Verfügung steht, um im Ge- setzgebungsverfahren eine Rechtsgrundlage zu schaffen (vgl. RECHSTEI- NER, Lagen, a.a.O., Rz. 451; SCHOTT/KÜHNE, a.a.O., S. 418). Dabei wäre selbstverständlich die allfällige Tatsache, dass ein für das Gesetzgebungs- verfahren notwendiger Konsens nicht erreicht werden könnte, kein Grund
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dafür, das politisch Unerwünschte einfach notrechtsweise ein- oder weiter- zuführen. 2.2.6 Bei den Corona-Sekundärmassnahmen ist die Situation anders gelagert als im Fall, der BGE 137 II 431 zugrunde lag. Dort ging es um die Beurteilung eines Ersuchens um Herausgabe von Bankkundendaten an die USA mit angedrohten Sanktionen und absehbaren Folgen. Die Gefähr- dung war klar erkennbar und auch die zur Debatte stehenden Handlungs- alternativen deutlich umrissen (vgl. BGE 137 II 431 E. 4). Bei den Corona- Sekundärmassnahmen ist dies demgegenüber nicht der Fall. Schon die Fragen, ob und wann die Primärmassnahmen überhaupt eine als « Stö- rung » zu qualifizierende Beeinträchtigung der Schutzgüter von Art. 185 Abs. 3 BV hervorrufen, sind nicht eindeutig zu beantworten. Wie und wie weit dieser Störung, so sie denn bejaht wird, zu begegnen ist, ist nochmals unklar. Selbst wenn dem Begriff der Polizeigüter als Abgrenzungskriteri- um eine geringe Bedeutung zugemessen wird und der Schutzbereich von Art. 185 Abs. 3 BV weit gezogen wird, bleibt das Notrecht seinem Sinn nach auf Situationen der Gefahrenabwehr ausgerichtet. Ein allgemeines Verordnungsrecht der Exekutive ist dem Schweizer Staatsrecht fremd und soll auch in der Notlage nicht geschaffen werden (vgl. bereits ZACCARIA GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, 1960, S. 151 f.). Auf Art. 185 Abs. 3 BV lassen sich demnach nur Mass- nahmen stützen, die unmittelbar der Krisenbekämpfung dienen. Entlang dieser Linie muss die Abgrenzung zwischen polizeilichen und politischen Massnahmen verlaufen. Im Fall der Bankkundendaten war diese Situation der Gefahrenabwehr gegeben, wie das Bundesgericht erkannte. Bei den Sekundärmassnahmen liegt aber eine deutlich stärker ins Politische als ins Polizeiliche zielende Komponente vor. Es liegen ein gewichtiges Ent- schliessungsermessen und ein umfangreicher Gestaltungsspielraum vor, ohne dass sie einen direkten Bezug zur eigentlichen Pandemiebekämpfung aufweisen und damit durch die Notlage determiniert sind. Für solche von der eigentlichen Krisenbewältigung unabhängige Massnahmen, insbeson- dere wohlfahrtspolitische Förderungs- oder Unterstützungsmassnahmen, bietet Art. 185 Abs. 3 BV also keine Grundlage. 2.2.7 Es kann allerdings sein, dass die Primärmassnahmen sich ohne die flankierenden Sekundärmassnahmen nicht als verhältnismässig erwei- sen oder nicht gleichermassen eingehalten werden (vgl. RECHSTEINER, Corona, a.a.O., S. 126). In diesen Fällen wäre es verfehlt, die Sekundär- massnahmen unabhängig von den Primärmassnahmen zu betrachten.
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Wenn die Sekundärmassnahmen zusammen mit den durch sie erst geeig- neten oder erforderlichen Primärmassnahmen betrachtet werden sollen, muss für sie aber (mittelbar) auch die gleiche Rechtsgrundlage beigezogen werden können, bis eine Rechtsgrundlage für die Sekundärmassnahmen geschaffen werden kann, wie dies mit dem im Dringlichkeitsverfahren er- lassenen Covid-19-Gesetz geschehen ist (vgl. dazu SCHMID/HERZOG/ STIFFLER, Dringliche Gesetzgebung und direkte Demokratie, Jusletter vom 7. Juni 2021, Rz. 21 ff.). Dies ist bei den gegenständlichen Massnah- men zur Erleichterung des Zugangs zur Kurzarbeitsentschädigung zwei- fellos gegeben, denn die Primärmassnahmen allein wären für viele Betrie- be unzumutbar gewesen. Demnach erweist sich die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung im Grundsatz als verfassungskonform. 2.3 Inhaltlich bestehen weite Teile der Covid-19-Verordnung Ar- beitslosenversicherung im Wesentlichen aus Abweichungen (namentlich Erleichterungen) gegenüber dem ordentlichen Regime des AVIG. Die (Not-)Verordnung weicht damit von entgegenstehendem Gesetzesrecht ab; ob dies zulässig ist, war in der älteren Lehre und Praxis umstritten (offen- gelassen im Zwischenentscheid des BVGer B–998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 4.2 m.H. auf den Meinungsstand). Demgegenüber geht die neuere Lehre mehrheitlich von deren Zulässigkeit aus, zumindest soweit das de- rogierte Gesetzesrecht nicht spezifisch die Notlage im Blick hat (deutlich PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 46 Rz. 26; vgl. auch BRUNNER/WILHELM/UHLMANN, Das Coronavirus und die Grenzen des Notrechts, AJP 2020 S. 696 f.; MÄRKLI, a.a.O., S. 65; RECHSTEINER, Lagen, Rz. 471 ff.; derselbe, Corona, S. 123 ff.; WYSS, a.a.O., Rz. 25; zurückhaltend BIAGGINI, a.a.O., S. 254 ff. [allerdings dann auf S. 262 f. offen für gesetzesderogierende unselbststän- dige Verordnungen]; CARONI/SCHMID, a.a.O., S. 713). Aufgrund des Vor- rangs des Gesetzes im Rahmen der Normenhierarchie kann eine Verord- nung nur dann Gesetzesrecht verdrängen, wenn sie eine Grundlage in der dem Gesetz übergeordneten Verfassung oder in einem spezifischeren Ge- setz hat, die Hand zur Verdrängung der derogierten Gesetzesbestimmung durch die Verordnung bietet (vgl. GIACOMETTI, a.a.O., S. 154). Dabei ist der neueren Lehre inhaltlich beizupflichten, da es sich bei Notverord- nungsrecht regelmässig nicht um Verordnungsrecht contra legem handelt. Soweit nämlich das derogierte Gesetz keine Überlegungen enthält, was in der Krisensituation gelten soll, ist es für diesen Bereich planwidrig unvoll- ständig. Es ist dann gerade der Sinn der Notrechtskompetenz, ausnahms- weise vom (zur Krisenbewältigung untauglichen) gesetzlichen System
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abzuweichen. Auch eine auf den ersten Blick contra legem anmutende Ver- ordnungsbestimmung trifft Anordnungen praeter legem, wenn sie diese Lücke füllt. Enthält das Gesetz umgekehrt eine explizite Anordnung für die Krisensituation, so ist auch nach der neueren Lehre ein Abweichen durch das Notrecht ausgeschlossen (vgl. RECHSTEINER, Lagen, Rz. 473 f.). Nur der Vollständigkeit halber sei hier sodann darauf hingewiesen, dass auch Notverordnungen selbstverständlich die Vorgaben der Verfassung vollumfänglich einzuhalten haben. Soweit Grundrechte betroffen sind, können Notverordnungen zwar die gesetzliche Grundlage selbst für schwere Grundrechtseingriffe bilden (vgl. BERNARD, a.a.O., S. 136), müs- sen aber darüber hinaus gleichwohl im öffentlichen Interesse liegen, ver- hältnismässig sein und die Kerngehalte der Grundrechte respektieren. Auch von der bundesstaatlichen Kompetenzverteilung dürfen die Notver- ordnungen nicht abweichen (Art. 36 BV; vgl. auch Urteil A–4372/2020 E. 6.3; BERNARD, a.a.O., S. 135 f.; MÄRKLI, a.a.O., S. 62 ff.; RECHSTEI- NER, Lagen, Rz. 463 ff.; SCHOTT/KÜHNE, a.a.O., S. 418). 2.3.1 Weder das AVIG noch das ATSG kennen Notstandsbestimmun- gen oder äussern sich spezifisch zum Vorgehen bei einer ausserordentli- chen Lage wie der vorliegenden Pandemie. Ersteres enthält zwar eine grosse Zahl von Delegationsvorschriften, die sich aber auf die Übertra- gung der Detailregelung beziehen und kein Abweichen für ausserordentli- che Situationen regeln oder ausschliessen. Daher ist diesbezüglich im vorliegenden Fall nicht von qualifiziertem Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Entsprechend war es dem Notverordnungsgeber erlaubt, eine (auf die Notlage zugeschnittene und auf diese begrenzte) abweichende Re- gelung vorzusehen. Die vom AVIG abweichenden Bestimmungen in der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung erweisen sich mithin als verfassungskonform. Die Tragweite der Abweichungen vom gesetzlichen System – und damit von der gefestigten Praxis – ist jeweils durch Ausle- gung der konkreten Bestimmung zu ermitteln. 2.4 Sodann stellt sich die Frage nach der Zulässigkeit der Rückwir- kung, die in der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung vorgese- hen ist. Im vorliegenden Fall wurde der erste Antrag auf Kurzarbeitsent- schädigung für die Periode vom 17. März bis zum 31. März 2020, der letzte Antrag für den Juni 2020 eingereicht. Da vor allem während der An- fangsphase der Pandemie, also gerade zwischen März und August 2020, die Notverordnungen in rascher Folge geändert wurden, ist die Fassung der Verordnung zu ermitteln, die auf den vorliegenden Sachverhalt
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anwendbar ist. Dies macht im Ergebnis auch die Beschwerdeführerin gel- tend, wenn sie argumentiert, gewisse Regelungen der Covid-19-Verord- nung Arbeitslosenversicherung seien rückwirkend anzuwenden ([...]). Dabei übersieht sie allerdings, dass die von ihr thematisierte Änderung, die sie rückwirkend angewandt wissen möchte, ohnehin schon durch An- ordnung des Verordnungsgebers eine Rückwirkung erfuhr (Art. 9 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Die Zulässigkeit dieser Rückwirkung ist aber unklar. Sie kann nur beurteilt werden, wenn zunächst deren ebenfalls unklare Tragweite bestimmt wird. 2.4.1 In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 (AS 2020 877) erstreckte die Verordnung in den Bestimmungen von Art. 1 und Art. 2 den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten oder Partner. Ebenso hielt Art. 9 Abs. 1 Covid-19- Verordnung Arbeitslosenversicherung fest, dass die Verordnung « rück- wirkend auf den 17. März 2020 in Kraft » tritt. Die Änderung vom 25. März 2020 (AS 2020 1075), die gemäss ihrer Ziffer II am 26. März 2020 um Mitternacht in Kraft trat, beliess diese Bestimmung unverändert. Soweit hier interessierend, passte diese Änderung aber die Formulierung des Art. 5 (dazu nachstehend E. 4.7) an und bestimmte in einem neuen Art. 8b, dass der Arbeitgeber keine Voranmeldefrist abzuwarten habe. In einer weiteren Änderung vom 8. April 2020 (AS 2020 1201) wurde der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung im neuen Art. 8f Abs. 1 zusätz- lich auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäfti- gungsgrad also starken Schwankungen unterliegt, ausgeweitet (dazu nach- stehend E. 5.7). Diese Änderung, die ihrerseits gemäss ihrer Ziffer II Abs. 1 am 9. April 2020 um Mitternacht in Kraft trat, änderte aber auch Art. 9 Abs. 1 der Verordnung, der neu wie folgt lautet: « Diese Verordnung einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen [Fussnote: AS 2020 877 1075 1201] gilt rückwirkend seit dem 1. März 2020. » Diese Fassung des Arti- kels blieb in der Folge unverändert. Durch die Änderung vom 20. Mai 2020 (AS 2020 1777), die gemäss ihrer Ziffer II am 1. Juni 2020 in Kraft trat, wurden insbesondere die vorgenannten Bestimmungen von Art. 1, Art. 2, Art. 5 und Art. 8b der Verordnung aufgehoben. In der Folge war die Verordnung noch weiteren Veränderungen unterworfen, die für den vorlie- genden Sachverhalt aber nicht mehr im Einzelnen relevant sind. 2.4.2 Die Neufassung des Art. 9 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeits- losenversicherung durch die Änderung vom 8. April 2020 hat einerseits die Rückwirkung verlängert. Andererseits wurde der Passus mit den bis-
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herigen Änderungen durch alle weiteren Versionen der Verordnung hin- durch beibehalten, sodass sich fragt, wie die späteren Änderungen der Ver- ordnung in zeitlicher Hinsicht zu behandeln sind. Hier zeigt sich, dass der blosse Text der Bestimmung irreführend ist. Entgegen einer möglichen Lesart meint « einschliesslich ihrer bisherigen Änderungen » gerade nicht, dass alle zum Zeitpunkt der Rechtsanwendung geschehenen Änderungen erfasst werden, sondern nur die zum Zeitpunkt der Anpassung dieser Be- stimmung bereits vorhandenen Modifikationen. Dies ergibt sich aus der Fussnote, die nach der entsprechenden Wendung angebracht und durch die nachfolgenden Anpassungen nicht erweitert worden ist. Eine fortlaufende Rückwirkung jeder neu hinzutretenden Änderung wäre auch nicht prakti- kabel, da dies in der Anwendung zu mannigfaltigen Rückabwicklungen führen würde. Das Inkrafttreten der nach dem 9. April 2020 erfolgten Än- derungen bestimmt sich mithin ausschliesslich nach der im jeweiligen Än- derungserlass vorgesehenen Bestimmung, wirkt also für die Zukunft. Rückwirkungen haben demnach nur vom 20. auf den 17. März 2020 und vom 9. April auf den 1. März 2020 stattgefunden. 2.4.3 Grundsätzlich ist die zeitliche Rückwirkung neuen Rechts ver- pönt. Das Rückwirkungsverbot findet seinen Grund darin, dass es der Rechtssicherheit, aber auch der Rechtsgleichheit und dem Vertrauens- schutz (Art. 8 f. BV) widerspricht, Recht nachträglich zu erlassen, denn die Betroffenen hätten sich bei Kenntnis der geänderten Rechtslage unter Umständen anders verhalten (vgl. GEORG MÜLLER, Zulässigkeit der be- günstigenden Rückwirkung, ZBl 118/2017 S. 269). Ebenso ist eine rück- wirkende Inkraftsetzung mit dem Publizitätserfordernis des Rechts (vgl. BGE 125 I 182 E. 2b/cc; BENJAMIN SCHINDLER, in: St. Galler Kommentar, Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 5 N. 38; HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 260) unver- einbar. 2.4.4 Problematisch ist insbesondere die echte Rückwirkung, während die sogenannte unechte Rückwirkung weitergehend zulässig ist. Erstere bezeichnet den Fall, dass eine neue gesetzliche Regelung auf bereits abge- schlossene Sachverhalte angewandt wird (vgl. BGE 144 I 81 E. 4.1; 138 I 189 E. 3.4), Letztere, wenn das neue Recht an einen vorbestehenden Sachverhalt anknüpft oder einen Dauersachverhalt bloss für die Zukunft neu beurteilt (vgl. BGE 107 Ib 191 E. 3b m.w.H.; MÜLLER, a.a.O., 269 f.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 279 ff.). Die vorliegenden Rückwirkungen regeln (u.a.) die Anspruchsberechtigung von Personen für die Kurzarbeitsentschädigung. Eine Rückwirkung ist nur dann überhaupt
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sinnvoll, wenn auch für die bereits verflossene Zeit ein Anspruch geschaf- fen werden soll, da ansonsten auch die Inkraftsetzung auf den Tag der Publikation ausreichend gewesen wäre. Es wird also nicht ein noch andau- ernder Sachverhalt anders beurteilt, sondern bereits abgeschlossene Ereig- nisse erfahren eine neue Regelung. Damit liegt eine echte Rückwirkung vor. Nach der Praxis ist diese nur zulässig, wenn sie im betreffenden Erlass ausdrücklich angeordnet ist oder sich deutlich daraus ergibt, in zeitlicher Beziehung mässig ist, zu keinen stossenden Rechtsungleichheiten führt, sich durch triftige Gründe rechtfertigen lässt und nicht in wohlerworbene Rechte eingreift (vgl. BGE 138 I 189 E. 3.4; 102 Ia 69 E. 3; BVGE 2007/25 E. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 270). 2.4.5 Praxis und Lehre lassen allerdings Rückwirkungen grosszügiger zu, wenn sie sich auf die (direkt) Betroffenen begünstigend auswirken (vgl. BVGE 2007/25 E. 3.1 m.w.H.; MÜLLER, a.a.O., S. 271 ff.), da Be- günstigungen keinen Eingriff in die Rechtssphäre der Normadressaten be- wirkten. Wenn die Begünstigung einzelner Personen jedoch zur Benach- teiligung anderer führt, so müssen die Anforderungen an die belastende Rückwirkung erfüllt sein (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 274). Freilich ist der Spielraum begrenzt, innerhalb dessen Lockerungen an die genannten An- forderungen überhaupt möglich sind, da diese mehrheitlich von Verfas- sungs wegen ohnehin geltende Anforderungen wiedergeben (vgl. MÜL- LER, a.a.O., S. 270 f.): So muss ohnehin jegliche Anordnung, unabhängig von einer Rückwirkung, im einschlägigen Erlass vorgesehen sein (Art. 5 Abs. 1 BV), sich durch triftige Gründe rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 2 und Art. 9 BV), Rechtsungleichheiten vermeiden (Art. 8 Abs. 1 BV) und darf nicht in wohlerworbene Rechte eingreifen (Art. 26 BV). In der Lehre wird immerhin beim Kriterium der zeitlichen Mässigkeit ein Spielraum geortet, wobei dort die Grenze bei der Möglichkeit liege, den einschlägi- gen Sachverhalt noch zuverlässig festzustellen (vgl. MÜLLER, a.a.O., S. 276). Jedenfalls kann aber entgegen der Auffassung der Beschwerde- führerin selbst eine begünstigende Vorschrift von der Behörde nur dann rückwirkend angewandt werden, wenn der betreffende Erlass, wie vorlie- gend, eine Rückwirkung vorsieht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 287e). 2.4.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass vor- liegend eine begünstigende Rückwirkung vorliege. Dies trifft zu. Insbe- sondere liegt keine teils begünstigende, teils belastende Rückwirkung vor, selbst dann nicht, wenn der Auffassung der Vorinstanz zu folgen ist und
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neben der erweiterten Anspruchsberechtigung auch eine Zeiterfassung er- stellt werden muss (dazu E. 4.4 nachstehend), da dann mit der möglichen Benachteiligung direkt und konnex ein grösserer Vorteil verknüpft ist. Ge- rade hier zeigt sich aber, dass insbesondere eine begünstigende Rückwir- kung regelmässig zu stossenden Rechtsungleichheiten führt, sobald die Begünstigung an Kriterien geknüpft ist. Dann werden nämlich die Be- günstigten, die zufällig die Voraussetzungen (vor-)erfüllt haben, gegen- über denjenigen bevorzugt, welche die Voraussetzungen, von denen sie noch nicht wussten, dass sie dereinst Voraussetzung einer Begünstigung sein würden, noch nicht erfüllt haben. Diese Problematik kann nur beho- ben werden, indem die Nachlieferung der erforderlichen Voraussetzungen zugelassen wird. 2.4.7 Auch begünstigende Rückwirkungen können demnach zu stos- senden Rechtsungleichheiten führen. Zudem gehen sie regelmässig einher mit einer grösseren Belastung der Allgemeinheit. Vorliegend führt etwa die Erweiterung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung zu einer stärke- ren Belastung der Arbeitslosenkassen, die von der Allgemeinheit, etwa durch erhöhte Beiträge, gedeckt werden muss. Beide Faktoren, also so- wohl die Belastung der Allgemeinheit als auch die möglichen Rechtsun- gleichheiten, wirken sich umso stärker aus, je länger die Rückwirkung andauert. Zudem besteht die erwähnte Spannung zum Erfordernis der ord- nungsgemässen Publikation eines Erlasses (vorstehend E. 2.4.3) auch bei einer begünstigenden Rückwirkung. Dies zeigt, dass in beiden Fällen die Kriterien grundsätzlich unverändert anzuwenden sind. Die Rückwirkung der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung muss demnach expli- zit im Normtext vorgesehen und zeitlich mässig sein, darf zu keinen stos- senden Rechtsungleichheiten oder Eingriffen in wohlerworbene Rechte führen und muss sich durch sachliche Gründe rechtfertigen lassen. 2.4.8 Unproblematisch sind drei dieser Voraussetzungen. Die Rückwir- kung war in Art. 9 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung explizit vorgesehen. Zeitlich war sie sehr geringfügig. Die Praxis aner- kannte noch eine Rückwirkung von einem Jahr als zeitlich mässig (vgl. BGE 102 Ia 69 E. 3b); diese Dauer wurde vorliegend durch eine Rückwir- kung von im längsten Fall 40 Tagen deutlich unterschritten. Auch sind kei- ne Eingriffe in wohlerworbene Rechte durch die Rückwirkung ersichtlich. Vertieft zu prüfen ist aber, ob diese nicht zu stossenden Rechtsungleich- heiten führte und durch triftige Gründe zu rechtfertigen war.
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2.4.9 Das Risiko von Rechtsungleichheiten besteht, wie ausgeführt, auch bei begünstigenden Rückwirkungen. Soweit die Covid-19-Verord- nung Arbeitslosenversicherung rückwirkend eine Obliegenheit zur Vor- nahme von Handlungen einführt, kann diesem Risiko aber dadurch begeg- net werden, dass die entsprechende Handlung nachgeholt werden können muss (dazu nachstehend E. 4.9). Demnach kann, entgegen dem Urteil des Verwaltungsgerichts Bern VGE 200.2020.428 vom 7. Oktober 2020 E. 5.3 (BVR 2021/1 S. 25), auch die Praxis der Vorinstanz, Voranmeldungen, die vor dem 31. März 2020 erfolgten, auf den 17. März 2020 zurückzudatie- ren, jedenfalls nicht als rechtswidrig bezeichnet werden (offengelassen in den Urteilen des BGer 8C_695/2020 vom 1. Dezember 2020 und 8C_206/2021 vom 12. April 2021, jeweils E. 3). Vielmehr entspricht sie dem mit der rückwirkenden Inkraftsetzung verfolgten Zweck. Wird diese Voraussetzung aber eingehalten, so führt die Rückwirkung nicht zu Rechtsungleichheiten, sondern vermeidet ihrem Zweck gemäss gerade solche Ungleichheiten und ermöglicht einen raschen Vollzug. Die Rück- wirkung liess sich zudem durch triftige Gründe rechtfertigen: Die invol- vierten öffentlichen Interessen waren gewichtig, denn es galt, eine neuar- tige und sich rasch ausbreitende Pandemie zu bekämpfen und dabei die wirtschaftlichen Schäden der Primärmassnahmen bestmöglich zu begren- zen. Gerade bei Sekundärmassnahmen zeigten sich ein Handlungsbedarf und eine Handlungsmöglichkeit teils erst allmählich. Die (zeitlich mässi- ge) Rückwirkung verhindert deshalb ein sinnwidriges Auseinanderklaffen der Primär- und der Sekundärmassnahmen. 2.4.10 Zusammenfassend führt eine Auslegung von Art. 9 Abs. 1 Covid- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zum Resultat, dass die Rückwir- kung nur die Änderungen bis und mit dem 8. April 2020 erfasst. Diese Rückwirkung erweist sich nach Prüfung der Kriterien als zulässig. Somit galt für den Zeitraum zwischen 1. März 2020 und 31. Mai 2020 die Covid- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der Fassung vom 8. April 2020, ab dem 1. Juni 2020 diejenige in der Fassung vom 20. Mai 2020 beziehungsweise der weiteren Änderungen (die aber für den vorliegenden Sachverhalt nicht mehr einschlägig sind). 2.5 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Bundesrat befugt war, die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zu erlassen, dass er darin von einzelnen Bestimmungen formeller Gesetze abweichen durfte und dass er die Änderungen auch teils rückwirkend in Kraft setzen durfte. Demnach war die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung in der
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Fassung vom 8. April 2020 rückwirkend auf den 1. März 2020 anzuwen- den. Für die Monate März, April und Mai war integral diese Fassung der Verordnung anzuwenden. Ab Juni galt die Verordnung in der Fassung vom 20. Mai 2020. Namentlich fiel dann die Anspruchsberechtigung für arbeit- geberähnliche Personen, deren Ehegattinnen oder Ehegatten und Lehrlin- ge weg und es kam die Voranmeldefrist wieder zur Anwendung. 3. 3.1 Das AVIG will den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle unter anderem wegen Kurzarbeit garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. b AVIG). Kurzarbeit bezeichnet die wirtschaftlich be- dingte, ganze oder teilweise Herabsetzung der vertraglichen Arbeitszeit, verbunden mit einer entsprechenden Lohnreduktion. Sie ermöglicht dem Arbeitgeber, vorübergehende wirtschaftliche Engpässe zu überbrücken, die Arbeitsstelle zu erhalten und so die ansonsten drohende Ganzarbeits- losigkeit der betroffenen Arbeitnehmenden zu verhindern. Um einen Teil des resultierenden Lohnausfalls der Arbeitnehmenden zu ersetzen, wird diesen eine Entschädigung ausgerichtet (vgl. BGE 123 V 234 E. 7a; MANUELA KELLER-RAPPOLD, Kurzarbeit und Massenentlassung – ein Überblick, AJP 2010 S. 250; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Einseitige Ar- beitszeitveränderungen durch den Arbeitgeber, AJP 2017 S. 317 f.). Zwar muss die Entschädigung von dem die Kurzarbeit anmeldenden Betrieb vorgeschossen werden und wird dann an diesen ausbezahlt. Trotzdem han- delt es sich bei der Kurzarbeitsentschädigung um eine Sozialleistung und nicht (oder nur mittelbar) um eine Wirtschaftshilfe (vgl. auch GÄCHTER/ LEU, Arbeitgeberähnliche Personen in der Arbeitslosenversicherung, Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge [SZS] 2014 S. 97). Entsprechend entsteht der Anspruch auf die Entschädi- gung bei der versicherten Person, also bei den Arbeitnehmenden. Damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. 3.2 In persönlicher Hinsicht setzt ein Entschädigungsanspruch vo- raus, dass die Arbeitnehmenden bei der Arbeitslosenversicherung beitrags- pflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben. Abzustellen ist demnach auf den AHV-rechtli- chen Arbeitnehmerbegriff (vgl. auch KELLER-RAPOLD, a.a.O., S. 251). Von dieser Anforderung wich der Bundesrat durch Notrecht nicht ab. 3.3 Wie bereits erwähnt, muss sodann der Stellenerhalt noch möglich sein. Die Arbeitnehmenden, deren Lohnausfall entschädigt werden soll,
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dürfen sich also nicht in gekündigter Stellung befinden und es dürfen keine Anzeichen dafür vorliegen, dass die Stellen trotz Kurzarbeit verloren gehen könnten (Art. 31 Abs. 1 Bst. c und d AVIG; vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 318). Weil bei ihnen eine Kündigung nicht zu erwarten ist, haben auch auszubildende und befristet angestellte Personen sowie Temporärbe- schäftigte keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 33 Abs. 1 Bst. e AVIG; vgl. KURT PÄRLI, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, SZS 2020 S. 125 f.). Notrechtlich wich Art. 4 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung hiervon ab und räumte auch diesen Letztgenannten eine Anspruchsberech- tigung ein, nicht aber den gekündigten Arbeitnehmenden. 3.4 Die Person, für die Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, darf nicht Arbeitgeber sein (Art. 31 Abs. 1 e contrario), keine leitende Stel- lung innehaben (Art. 31 Abs. 3 Bst. c) oder durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft mit einer solchen Person verbunden sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. b und c). Der Zweck dieses Ausschlussgrunds ist die Missbrauchsver- hinderung: Weil solche Personen grossen Einfluss auf den Geschäftsgang und die Entscheidungen, namentlich über die Einführung von Kurzarbeit oder über Kündigungen, haben, besteht ein inhärentes Missbrauchspoten- zial, dem durch ihren Ausschluss begegnet werden soll (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/bb; 113 V 74 E. 3c; Urteil des BGer 8C_344/2018 vom 13. Juni 2018 E. 3.3; UELI KIESER, COVID-19-Erlasse und das Sozialversiche- rungsrecht, AJP 2020 S. 559). 3.4.1 Die erwähnte leitende Stellung deckt sich nicht mit dem Begriff der leitenden Angestellten oder der Geschäftsleitung, sondern umfasst Per- sonen, die massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen des Arbeitge- bers haben. Daher wurde in Praxis und Lehre dafür die Bezeichnung der arbeitgeberähnlichen Stellung geprägt. Eine solche Stellung besteht ge- mäss Gesetz, wenn eine Person Gesellschafterin oder Gesellschafter des Betriebs ist, eine massgebliche finanzielle Beteiligung besitzt oder an der Betriebsleitung teilhat und deshalb die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG; vgl. BGE 123 V 234 E. 7a; Urteil des BVGer B–5058/2011 vom 24. April 2012 E. 2.3; GÄCHTER/LEU, a.a.O., S. 90). 3.4.2 Durch Art. 1 und Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversi- cherung wurde bis Ende Mai 2020 von diesem Erfordernis abgewichen, sodass für arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegattinnen und -gatten sowie ihre eingetragenen Partnerinnen und Partner in der Periode von
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März bis Mai 2020 (vgl. vorstehend E. 2.5) ein Anspruch auf Kurzarbeits- entschädigung entstehen konnte, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt waren (vgl. KIESER, a.a.O., S. 560). 3.5 Der Arbeitsausfall, für den Kurzarbeitsentschädigung beantragt wird, muss bestimmbar und kontrollierbar sein (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Grund dafür ist neben der in der Rechtsprechung regelmässig ge- nannten Missbrauchsverhinderung (vgl. Urteil des BVGer B–4689/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.2) auch und vor allem die Sachverhaltsermitt- lung (vgl. Urteile des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 [betreffend die analoge Regelung bei der Schlechtwetterentschädigung] und des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. Septem- ber 2006 E. 2.2), da die Kurzarbeitsentschädigung nur dann berechnet und ausgerichtet werden kann, wenn bekannt ist, wie gross der zu entschädi- gende Ausfall ist. Dieses Erfordernis führt einerseits zur unabdingbaren Notwendigkeit einer Arbeitszeitkontrolle, andererseits dazu, dass einzelne Kategorien von Arbeitnehmern vom Anspruch ausgeschlossen werden, da ihr Arbeitsausfall generell als nicht ausreichend bestimmbar gilt. 3.5.1 Die Kontrollierbarkeit setzt eine Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b AVIV [SR 837.02] i.V.m. Art. 109 AVIG). Darunter wird eine Zeiterfassung verstanden, die für jeden einzelnen Tag die geleistete Ar- beitszeit ausweist. Sie muss zeitgleich, das heisst fortlaufend und nicht erst im Nachhinein, erstellt werden und genügend detailliert Auskunft über die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden geben. Nachträglich erstellte Doku- mente sind nicht ausreichend. Damit eine Arbeitszeitkontrolle die Anfor- derungen erfüllt, muss also mindestens täglich durch die Mitarbeitenden oder ihre Vorgesetzten die gearbeitete Zeit – sei es elektronisch, mecha- nisch oder handschriftlich – erfasst werden, wobei diese Einträge nach- träglich nicht abänderbar sein dürfen, ohne dass dies im System vermerkt würde (vgl. Urteile des BVGer B–4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 4.1; B–4689/2018 E. 2.5.2; B–1911/2014 vom 10. Juli 2015 E. 6.2.1 f.; B–3083/2012 vom 20. August 2013 E. 3.2 m.w.H.). Ebenfalls nicht aus- reichend ist nach der Praxis der blosse Hinweis auf fixe Arbeitszeiten, die von den Arbeitnehmenden einzuhalten gewesen und auch eingehalten worden seien. In der Situation der Kurzarbeit ist es geradezu wahrschein- lich, dass an einzelnen Tagen mehr oder weniger gearbeitet wird, um Rest- arbeiten zu verhindern (vgl. Urteil des BVGer B–7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 m.w.H.). Auch bei fixen Arbeitszeiten muss daher die effek-
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tiv gearbeitete Arbeitszeit erfasst werden, um glaubhaft darzulegen, inwie- fern ein Arbeitsausfall vorhanden ist (vgl. Urteil des BVGer B–6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.2). 3.5.2 Die Arbeitszeitkontrolle muss, damit sie zur Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls beitragen kann, beweistauglich sein. Das Bundesgericht zieht dazu den Vergleich zur kaufmännischen Buchführung, die genau und vollständig sein muss, um ein deutliches Bild der wirtschaftlichen Lage der buchführungspflichtigen Unternehmung abzugeben, und schliesst da- raus, dass auch die Arbeitszeiterfassung nur dann beweistauglich ist, wenn sie « abgesehen von einzelnen Fehlern, welche immer vorkommen kön- nen », keine Unstimmigkeiten aufweise (Urteil des BGer 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2). Dies führt dazu, dass bei systematisch auftre- tenden Fehlern in der Arbeitszeitkontrolle der Arbeitszeitausfall als nicht erstellt gilt und die grundsätzlich beweisbelasteten Antragstellenden keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben (vgl. Urteile 8C_469/2011 E. 6.2.2; B–3083/2012 E. 3.4). 3.5.3 Da die Arbeitszeitkontrolle und insbesondere das Erfordernis ih- rer Kontrollierbarkeit (auch) dem Missbrauchsschutz dienen, ist zudem in der Praxis etabliert, dass die Arbeitszeitkontrolle zum Zeitpunkt der Kon- trolle vorgelegt werden muss und nicht nachträglich noch Belege beige- bracht werden können, um eine ungenügende Dokumentation zu ergänzen (vgl. Urteile B–4226/2019 E. 6.2; B–4689/2018 E. 2.5.3; B–6200/2011 E. 3.3 m.w.H.). Von den Anforderungen des Art. 46b AVIV als formelle Beweisvorschrift darf nur dann abgewichen werden, wenn deren Anwen- dung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, das heisst die prozes- suale Formenstrenge exzessiv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse ge- rechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. Urteil C 115/06 E. 1.1). 3.5.4 Mangelnde Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls kann nicht nur daraus resultieren, dass die geleistete Arbeitszeit nicht erfasst worden ist, sondern auch daraus, dass sich die geschuldete Arbeitszeit nicht bestim- men lässt. Diese ergibt sich aus der vertraglich vereinbarten oder üblichen Arbeitszeit (vgl. RIEMER-KAFKA, a.a.O., S. 318). Aus diesem Grund sind Angestellte auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, wie bereits erwähnt, grundsätzlich nicht beitragsberechtigt. Da sie flexibel eingesetzt werden können, besteht keine vereinbarte Arbeitszeit, und auf- grund der starken Schwankungen lässt sich auch eine übliche Arbeitszeit nicht feststellen. Allerdings wich das Notrecht vom Ausschluss solcher
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Arbeitnehmender auf Abruf ab. Sie konnten gestützt auf die Covid-19-Ver- ordnung Arbeitslosenversicherung ausnahmsweise ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Voraussetzung dafür war aber, dass sie davor seit mindestens sechs Monaten im Betrieb gearbeitet hatten (Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; vgl. dazu etwa PÄRLI/EGGMANN, a.a.O., Rz. 24), damit eine zumindest ansatzweise be- lastbare Datengrundlage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit vorhan- den ist. 3.5.5 Ausserdem besteht ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur dann, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Er muss namentlich auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sowie unvermeidbar sein, mindes- tens zehn Prozent der üblicherweise geleisteten Arbeitsstunden des Betriebs ausmachen (Art. 32 Abs. 1 AVIG) und darf nicht branchen-, berufs- oder betriebsüblich sein oder durch saisonale Beschäftigungs- schwankungen verursacht werden (Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG). Auch durch behördliche Massnahmen verursachte Arbeitsausfälle sind anre- chenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 51 Abs. 1 AVIV i.V.m. Art. 32 Abs. 3 AVIG). Diese Anforderungen sind in der konstanten Rechtsprechung näher um- schrieben (vgl. Urteile B–4689/2018 E. 2; B–5058/2011 E. 2.1 ff., je m.w.H.; KELLER-RAPOLD, a.a.O., S. 251). 3.6 Die genannten Anspruchsvoraussetzungen müssen kumulativ er- füllt sein, damit ein Anspruch besteht. Sobald nur eine der vorausgesetzten Eigenschaften fehlt oder einer der Ausschlussgründe zutrifft, entfällt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 AVIG). 3.7 Die Höhe der Kurzarbeitsentschädigung bemisst sich nach dem vertraglich vereinbarten Lohn, der auf die Zeit des Arbeitsausfalls entfällt, sowie einem Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss Art. 22 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202) in Verbindung mit Art. 3 AVIG. Zunächst ist also die Diffe- renz zwischen den gemäss Arbeitsvertrag zu leistenden und den tatsächlich geleisteten Stunden zu ermitteln; die geleisteten Stunden sind mit norma- lem Lohn gemäss Arbeitsvertrag zu entlöhnen und allfällige Mehrstunden innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen (ausführlicher vgl. Urteil B–5058/2011 E. 2.2 und 4). Für den Lohnausfall in der Differenz wird die Kurzarbeitsentschädigung ausgerichtet, die 80 % des anrechen-
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baren Lohns beträgt (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Zudem ist zunächst eine Ka- renzzeit von höchstens drei Tagen abzuwarten, während der der Arbeitge- ber die Entschädigung zu tragen hat (Art. 32 Abs. 2 AVIG). Hiervon wich die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung eben- falls ab, indem sie einerseits die Karenzfrist entfallen liess und andererseits ein summarisches Berechnungsverfahren einführte, bei dem die Entschä- digung zur Beschleunigung der Abwicklung jeweils für den Gesamtbetrieb ausgerichtet wurde (Art. 8i Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversiche- rung). Dies bedeutet, dass der Entschädigungsanspruch nicht mehr für jede Mitarbeiterin und jeden Mitarbeiter individuell eruiert wird, sondern für den Betrieb oder die Betriebsabteilung insgesamt. Zu diesem Zweck wird zunächst die Summe der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden im Be- trieb ermittelt und ins Verhältnis zur Summe der Sollstunden anspruchsbe- rechtigter Personen gesetzt. Aus diesem prozentualen Arbeitsausfall wird dann zusammen mit der Summe der massgebenden Verdienste der an- spruchsberechtigten Personen die Entschädigung errechnet (zum Verhält- nis zwischen regulärem und summarischem Verfahren vgl. MINNIG/ KALBERMATTEN, Kurzarbeitsentschädigungen – einen Prüfpunkt wert?, Expert Focus 12/2020 S. 989 ff.). Dabei wurde für arbeitgeberähnliche Personen (und die mitarbeitenden Ehegatten) eine Entschädigungspau- schale von Fr. 3 320.– bei einer Vollzeitstelle eingeführt und bei Mitarbei- tern auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unter- liegt, der durchschnittliche Beschäftigungsgrad der letzten 6 oder 12 Monate zur Berechnung des Arbeitsausfalls beigezogen (Art. 8f Abs. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; vgl. PÄRLI, a.a.O., S. 126). 4. 4.1 Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage sind die aufgeworfenen Rechtsfragen zu beantworten. Eine erste Frage dreht sich um den An- spruch des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin, B., auf Kurzarbeits- entschädigung. Unbestritten ist, dass B. trotz seiner arbeitgeberähnlichen Stellung im Betrieb aufgrund der gewährten Erleichterungen durch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (vorstehend E. 3.4.2) grundsätzlich einen Anspruch haben könnte, wenn die massgeblichen Vo- raussetzungen erfüllt sind. Ebenso ist unbestritten, dass die Beschwerde- führerin für B. keine Arbeitszeiterfassung führte. Umstritten ist demnach einzig, ob für ihn eine Arbeitszeiterfassung hätte geführt werden müssen, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen.
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4.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass B. trotz fehlender Arbeitszeiterfassung einen Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung habe. Zur Begründung bringt sie vor, dass B. nicht verpflichtet sei, eine Arbeitszeitkontrolle zu führen, da er Mitarbeiter in arbeitgeber- ähnlicher Stellung sei und als höherer leitender Angestellter gemäss Arbeitsgesetz keine Arbeitszeitkontrolle führen müsse. Durch Art. 5 Bst. b Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [in der Fassung vom 25. März 2020] sei er berechtigt, Kurzarbeitsentschädigung zu fordern. Da er die Kriterien von Art. 9 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1, SR 822.111) erfülle, übe er eine leitende Tätigkeit aus und falle nicht unter das Arbeitsgesetz. Der Bundesrat habe durch die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung gemäss seinen Ausfüh- rungen in der Medienmitteilung bezweckt, auch Mitarbeiter in arbeit- geberähnlicher Stellung in den Genuss der Kurzarbeitsentschädigung ge- langen zu lassen. Es könne nicht der Sinn dieser Erweiterung gewesen sein, den Anspruch anschliessend « durch Formalitäten, welche zwingen- dem Recht widersprechen, auszuhöhlen ». Es dürfe nicht durch ein ande- res Gesetz die Verpflichtung zur Zeiterfassung wieder eingeführt werden. Dies widerspräche Sinn und Zweck der Erleichterung der Kurzarbeitsent- schädigung. Vielmehr sei der Anspruch von B. zu bestätigen und zur Be- rechnung – wie sie dies auch für die übrigen Mitarbeiter fordere – auf den Umsatz abzustellen. 4.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung auf verschiede- ne Dokumente, die der Beschwerdeführerin vorlagen, in denen auf die Notwendigkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung der Kurzarbeitsentschädigung hingewiesen wird. Das « offensichtliche Fehlverhalten » von B., für sich keine Arbeitszeitkontrolle zu führen, kön- ne durch Verweis auf seine leitende Stellung nicht exkulpiert werden. Die Pflicht zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle sei durch die Covid-19-Ver- ordnung Arbeitslosenversicherung nicht aufgehoben worden. Deren Art. 5 habe die Anspruchsberechtigung zwischen März und Mai 2020 erweitert, nicht aber die Pflicht zur Arbeitszeitkontrolle aufgehoben. Ausserdem sei- en die Regelungen des Arbeitslosenversicherungsrechts lex specialis und hätten ihre Geltung beibehalten. Sie verweist sodann auf die Praxis, wel- che diese Pflicht bestätigt und konkretisiert. 4.4 Als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin ist B. eine Person, die gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG grundsätzlich keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätte (vgl. E. 3.4 hiervor). Von diesem Aus- schluss ist Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für die
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Monate März bis Mai 2020 zulässigerweise (vorstehend E. 2.3.1) abgewi- chen; zu entscheiden ist aber der Umfang der Abweichung von der eta- blierten Praxis. Dies hat, soweit notwendig, durch Auslegung zu erfolgen. 4.4.1 Der Wortlaut des Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversi- cherung ist klar, da er von den drei alternativen Ausschlussgründen gemäss Art. 31 Abs. 3 AVIG einzig den Ausschluss der arbeitgeberähnlichen Per- sonen erfasst. Die Verordnung ist so aufgebaut, dass jede Abweichung vom Gesetz mit der Wendung « In Abweichung von Artikel ... » eingeleitet wird und somit die derogierte Gesetzesbestimmung explizit bezeichnet wird. Der gegenständliche Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversi- cherung nennt dabei nur und spezifisch Art. 31 Abs. 3 Bst. c AVIG, also eben die arbeitgeberähnlichen Personen. Er erweitert den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf diese Personen, indem er ihnen erlaubt, sich dem ansonsten unveränderten Regime zu unterstellen. 4.4.2 Dass diese Erweiterung einschränkend auszulegen ist, bestätigt eine systematische Betrachtung, indem Art. 1 Covid-19-Verordnung Ar- beitslosenversicherung einen vergleichbaren Ausschluss für die Ehegattin- nen und -gatten sowie eingetragene Partnerinnen und Partner der arbeitge- berähnlichen Person, also den Ausschlussgrund in Art. 31 Abs. 3 Bst. b AVIG, vorsieht. Einzig vom Ausschlussgrund nach Bst. a der gleichen Be- stimmung – Personen, deren Arbeitsausfall nicht kontrollierbar ist – sieht keine Verordnungsbestimmung eine Ausnahme vor. Es ergibt sich daraus, dass der Verordnungsgeber an diesem Ausschlussgrund und der Praxis dazu festhalten wollte. Dass er auch die Praxis zur Kontrollierbarkeit grundsätzlich beibehalten wollte, zeigt sich darin, dass die Covid-19-Ver- ordnung Arbeitslosenversicherung auch von Art. 46b Abs. 1 AVIV, der die betriebliche Arbeitszeitkontrolle als Voraussetzung für die genügende Kontrollierbarkeit nennt (vorstehend E. 3.5.1), nicht abweicht. Der Ver- ordnungsgeber hat damit zwar den Kreis der Anspruchsberechtigten er- weitert, verlangt aber weiterhin die genügende Kontrollierbarkeit der weg- gefallenen Arbeitszeit anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle. 4.5 Auch die ferner zu berücksichtigende teleologische Auslegung spricht für diesen Befund. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht vor- bringt, wollte der Bundesrat die von seinen Massnahmen gegen die Coro- na-Pandemie wirtschaftlich empfindlich getroffenen Betriebe unterstüt- zen. In einigen Fällen, wie etwa bei Kultur- und Sportbetrieben oder bei Selbstständigerwerbenden, hat er dies durch direkte Unterstützungsbeiträ- ge realisiert; in anderen Fällen hat er erleichtert verfügbare Solidarbürg- schaften ermöglicht. Eine dritte Massnahme waren die gegenständlichen
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Erleichterungen bei der Kurzarbeit. Der Bundesrat hat sich dabei dafür entschieden, die Unterstützungsleistungen durch das vorbestehende Sys- tem der Kurzarbeitsentschädigungen umzusetzen und lediglich punktuelle Abweichungen vom System vorzusehen. Der Gedanke hinter der Kurzar- beit ist, dass die wirtschaftlich betroffenen Arbeitgeber ihre Mitarbeiten- den nur für die Zeit arbeiten lassen, in der Arbeit vorhanden ist, sie diese für die übrige Zeit vom Erscheinen am Arbeitsplatz befreien und diese für den auf diese Zeit entfallenden Lohn aus der Arbeitslosenkasse entschädigt werden (vorstehend E. 3.1). Die Kurzarbeitsentschädigung erfasst also immer nur die tatsächlich weggefallene Arbeitszeit; sie ist damit arbeitsbe- zogen, nur mittelbar ein Instrument der Wirtschaftshilfe und bezweckt in erster Linie den Stellenerhalt (Art. 1a Abs. 2 AVIG). Da gerade bei redu- zierten Arbeitsreserven der Arbeitsanfall schwer abschätzbar und damit auch der Umfang der geschuldeten Entschädigung nur schwer feststellbar ist, « kommt der [...] Arbeitszeitkontrolle als beweismässige Anspruchs- voraussetzung [...] durchaus ihre Berechtigung zu » (Urteil B–7902/2007 E. 6.2.2). Die Kurzarbeitsentschädigung ist also keine Ausfallentschädi- gung für generelle wirtschaftliche Einbussen, sondern eine Entschädigung für die jeweils konkret ausgefallene Arbeit. Dass von der Anforderung nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG demnach nicht abgewichen worden ist, ist sachgerecht. Erst die Arbeitszeiterfassung weist die konkret gearbeiteten Stunden aus und erlaubt es überhaupt, die Differenz zur vertraglichen Arbeitszeit (Art. 46 Abs. 1 AVIV) zu ermitteln und damit den Umfang der zu leistenden Entschädigung zu bestimmen. Von der Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls könnte mit anderen Worten bei Beibehaltung des Systems der Kurzarbeitsentschädigung schlechterdings nicht abgewichen werden, denn wo sie nicht vorliegt, ist der Anspruch auf Entschädigung nicht er- stellt (vgl. vorstehend E. 3.5.2). 4.6 Zusammenfassend ergibt sich aus der Auslegung, dass zwar zu- sätzliche Personen (insb. die gegenständlich relevanten arbeitgeberähn- lichen Personen) von der Kurzarbeitsentschädigung profitieren können sollten, dass diese aber die unveränderten Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung einhalten mussten, um den anspruchsbegründenden Nachweis für die zu entschädigende Arbeitszeit zu erbringen. 4.7 Auch Art. 5 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung än- dert an der Notwendigkeit der Zeiterfassung nichts. Diese Bestimmung statuiert eine im Folgenden näher zu beleuchtende Pauschale für eine Voll- zeitstelle. In der ursprünglichen Fassung vom 20. März 2020 wurde die
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Pauschale « als massgebender Verdienst für eine Vollzeitstelle » bezeich- net; in der Fassung vom 25. März 2020, in Kraft gesetzt zunächst auf den 26. März 2020 und dann rückwirkend auf den 1. März 2020 (E. 2.4.1 hier- vor), hiess es, es erhielten die betroffenen Personen « für eine Vollzeitstelle einen Pauschalbetrag ». Auch wenn der Wortlaut der zweiten Fassung im- plizieren könnte, es sei der Betrag der Kurzarbeitsentschädigung pauschal festgelegt worden, trifft dies nicht zu. Vielmehr bleibt der Gedanke hinter der ersten Fassung massgeblich und es wird die Obergrenze der Entschä- digung, also gleichsam der massgebliche Verdienst, pauschal festgelegt, wie auch der (in der Änderung noch erweiterte) Verweis auf Art. 34 AVIG nahelegt. Dies entspricht auch dem Gedanken hinter Art. 18 ATSG, wo- nach der Bundesrat für Sozialversicherungen mit Geldleistungen, die ge- setzlich in Prozenten des versicherten Verdienstes festgesetzt sind, dessen Höchstbetrag bestimmt. Die Änderung sollte demnach lediglich klarstel- len, dass diese Pauschale nicht noch gemäss Art. 34 Abs. 1 AVIG um 20 % zu reduzieren sei (vgl. UELI KIESER, a.a.O., S. 560; EMANUEL GEORG TSCHANNEN, Das Corona-Massnahmenpaket des Bundesrats, Jusletter vom 14. April 2020, Rz. 14 f.; ebenso immer noch die Weisung 2021/01 des SECO vom 20. Januar 2021, Ziff. 2.8). Art. 5 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung begrenzt damit die Höhe der möglichen Kurzar- beitsentschädigung für leitende Angestellte, macht aber den Nachweis eines Arbeitsausfalls nicht überflüssig. Dies macht auch das Formular « Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung » auf S. 2 unter « Personen mit massgebenden Entscheidbefugnissen und ihre Ehegatten » deutlich, indem es den Betrag als « maximal anzugebende AHV-pflichtige Lohnsumme » bezeichnet. Die gegenteilige Lösung, wonach Art. 5 Covid- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung den Betrag der Entschädigung festschreibe, vermag auch vom Ergebnis her nicht zu überzeugen. Sie wür- de darauf hinauslaufen, dass Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung trotz Fehlens einer angemessenen Arbeitszeiterfassung kurzarbeitsent- schädigungsberechtigt wären, ohne dass überhaupt ein entsprechender Ar- beitsausfall nachgewiesen wäre. Die vorstehenden Ausführungen lassen jedenfalls nicht darauf schliessen, dass der Bundesrat eine Regelung mit einem derartigen Missbrauchspotenzial beabsichtigte. 4.8 Unbehelflich ist schliesslich die Ausführung der Beschwerdefüh- rerin, B. sei als leitender Angestellter nicht von der Pflicht zur Arbeitszeit- erfassung gemäss Arbeitsgesetz erfasst und es dürfe nun nicht durch eine andere Norm trotzdem eine Verpflichtung zur Arbeitszeiterfassung einge- führt werden ([...]). Diese Behauptung entbehrt mehrfach jeglicher Stich- haltigkeit. Selbstverständlich kann eine Norm eine Pflicht einführen, die
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nicht bereits durch eine andere Norm besteht, sonst wäre die Einführung neuer Verpflichtungen unmöglich und dem Staat die Rechtsetzung ganz generell verwehrt. Die Behauptung verfängt aber auch auf sachlicher Ebe- ne nicht: Gerade im Arbeitsrecht ist es häufig, dass Verpflichtungen ver- schiedene Quellen haben. Beispielsweise werden gewisse Pflichten, etwa die Treuepflicht, durch das OR eingeführt, andere, etwa die Einhaltung von Höchstarbeitszeiten, durch das Arbeitsgesetz. Wenn das Arbeitsgesetz die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für Arbeitnehmende hinsichtlich des Gesetzesvollzugs vorsieht (Art. 46 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 [ArG, SR 822.11] i.V.m. Art. 73 ff. ArGV 1), mithin aus Gründen des Arbeitnehmerschutzes (vgl. allgemein zur Zweckrichtung des ArG das Ur- teil des BGer 2C_535/2020 vom 24. März 2021 E. 5.4), heisst dies noch nicht, dass die Möglichkeit ausgeschlossen wäre, andernorts eine gleiche Pflicht mit anderer Zweckrichtung – dem Missbrauchsschutz – zu statuie- ren, die auch Arbeitgeber erfasst. Da das ArG auf Arbeitnehmende in höherer leitender Stellung gar nicht anwendbar ist (Art. 3 Bst. d ArG), ver- steht sich überdies von selbst, dass es diese nicht verbindlich und ab- schliessend von der Pflicht zur Arbeitszeiterfassung entbinden kann, da sie ja eben nicht in den Geltungsbereich dieses Gesetzes fallen. Schliesslich kann ohnehin keine Rede davon sein, dass die gegenständliche Verordnung eine Pflicht zur Arbeitszeiterfassung für leitende Angestellte einführe. Vielmehr erstreckt die Verordnung eine Leistung auf diese, belässt die ent- sprechenden Anspruchsvoraussetzungen dieser Leistung aber unverändert. Eine generelle Pflicht zur Arbeitszeiterfassung wird dadurch nicht ge- schaffen: Wenn der betreffende leitende Angestellte weiterhin auf eine Zeiterfassung verzichten möchte, ist ihm dies – im Unterschied zur Sach- lage bei einer Pflicht – weiterhin freigestellt. Er muss dann aber, wie vor- liegend B., in Kauf nehmen, keine Kurzarbeitsentschädigung geltend machen zu können. Die « Pflicht » zur Zeiterfassung ist mithin eine blosse Obliegenheit, da sie nicht erzwungen werden kann, ihre Missachtung aber zu einem Nachteil oder zum Verlust eines Vorteils führt. 4.9 Genügend ist die Arbeitszeitkontrolle gemäss etablierter Praxis, wie bereits erwähnt, wenn sie die Arbeitszeit täglich fortlaufend und zeit- gleich erfasst. Sie kann elektronisch, mechanisch oder handschriftlich er- folgen; wesentlich ist, dass sie genügend detailliert ist, zeitgleich erfolgt und nicht ohne Vermerk im System nachträglich angepasst werden kann. Der Nachweis der Arbeitszeit muss anlässlich einer Kontrolle auch unmit- telbar erbracht werden können; nachträglich beigebrachte Belege werden nicht berücksichtigt (vgl. vorstehend E. 3.5.1). Diese Praxis dient der Ver- hinderung von Missbräuchen und ist im Grundsatz nicht zu beanstanden.
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Da allerdings die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung rück- wirkend in Kraft gesetzt wurde und niemand nachträglich noch eine Hand- lung in der Vergangenheit vornehmen kann, muss in gewissen Fällen be- züglich der Anforderungen an die Arbeitszeiterfassung für den Zeitraum der Rückwirkung eine Erleichterung gelten. Für Personen, die, wie vorlie- gend B., erst rückwirkend anspruchsberechtigt geworden sind, kann – aus Sicht der Kurzarbeitsentschädigung – bis zur Erweiterung der Anspruchsberechtigung keine eigentliche Arbeitszeiterfassung verlangt werden. Würden für solche Personen zeitnah (also insb. schon vor einer allfälligen Kontrolle) nachträglich erstellte Dokumente zur Plausibilisie- rung des Arbeitsausfalls beigebracht, wäre die Vorinstanz gehalten, diese zur Bestimmung des Arbeitsausfalls beizuziehen, soweit keine Indizien auf ihre Unrichtigkeit hindeuten. Ansonsten würde sie faktisch die Ent- scheidung des Verordnungsgebers unterwandern, die Erleichterung rück- wirkend in Kraft zu setzen, indem sie einen Nachweis verlangt, der nur für die Zukunft erstellt werden kann. Bei arbeitgeberähnlichen Personen be- steht zudem die Problematik, dass sie zwar Angestellte sein müssen, um einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, dass aber aufgrund ihrer leitenden Stellung regelmässig auch die Sollarbeitszeit schwer zu bestimmen sein dürfte. Auch wenn der Bundesrat mit Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung an der Notwendigkeit festhalten wollte, dass ein Arbeitsausfall nachweisbar sein muss, ist bei arbeitgeberähnlichen Personen insofern eine grosszügige Behandlung zur Plausibilisierung nicht nur der geleisteten Arbeit, sondern auch der Soll- arbeitszeit erforderlich, wenn die Ausweitung auf arbeitgeberähnliche Per- sonen nicht ausgehöhlt werden soll. Dabei könnte analog zu Art. 8f Covid- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung auf die durchschnittliche Arbeitsleistung des vergangenen Jahres abgestellt werden. Wie dies kon- kret zu handhaben ist, wird die Vorinstanz zu bestimmen haben. Dies führt wohl auch zu einer gewissen Annäherung an das System des Art. 5 Abs. 2 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 20. März 2020 (SR 830.31). Im vorliegenden Fall können die Fragen, anhand welcher Kriterien die Sollarbeitszeit und die Erfassung der Arbeitszeit genau zu bestimmen sind, allerdings offenbleiben, nachdem die Beschwerdeführe- rin keinerlei Dokumente zur Untermauerung des Arbeitsausfalls und nichts zur Plausibilisierung der geleisteten Arbeitszeit von B. vorgelegt hat. Damit ist die Vorinstanz zu Recht von der mangelnden Kontrollierbar- keit dieses Arbeitsausfalls ausgegangen.
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4.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Verordnungsgeber zwar den Kreis der erfassten Personen erweitern, nicht aber vom Erforder- nis der genügenden Kontrollierbarkeit abweichen wollte. Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt eine betriebliche Arbeitszeit- kontrolle voraus (Art. 46b AVIV). Nachdem eine solche für B. nicht vor- liegt, besteht für die von ihm geltend gemachten Stunden für die Monate März bis Mai (total 100 Stunden; [...]) wegen mangelnder Kontrollierbar- keit kein Anspruch auf Kurzarbeitentschädigung; für den Monat Juni (150 Stunden; [...]) ebenfalls nicht, da dann Art. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht mehr in Kraft war (vorstehend E. 2.4.10). 5. 5.1 Die zweite aufgeworfene Rechtsfrage betrifft die übrigen Mitar- beitenden der Beschwerdeführerin. Gemäss Feststellung der Vorinstanz wurden wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle auch für Tage geltend ge- macht, an denen die Arbeitnehmenden arbeiteten (vgl. [...]). Da damit kein wirtschaftlich bedingter Arbeitsausfall vorliege, aberkannte die Vorinstanz die Entschädigung für diese Tage (vgl. [...]). Die Beschwerdeführerin be- streitet die grundsätzliche Feststellung nicht, stellt sich aber auf den Stand- punkt, der Arbeitsausfall sei anrechenbar, da bei Taxiunternehmen nur auf die Lenkzeit und nicht auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen sei ([...]). 5.2 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, dass Art. 8f Abs. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zur Qualifizierung des Arbeitsausfalls auf einen Vergleich zu den letzten Monaten abstelle. Diese Bestimmung sei auf ihre Mitarbeitenden anwendbar, da sie die Schwankungen von 20 % erreiche. Bei einem Taxiunternehmen sei die Arbeitsweise mit der Arbeit auf Abruf vergleichbar, da auch die Taxifahrer oft Zeiten hätten, in denen sie auf Kunden warten müssten und entspre- chend keinen Umsatz erzielten. Da Art. 8f Abs. 2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung auf den Umsatz abstelle, könne nur die Lenk- zeit, die Umsatz generiere, und nicht die gesamte Arbeitszeit ausschlagge- bend sein. Das Abstellen der Vorinstanz auf die Arbeitszeit inklusive War- tezeiten sei absurd, da es zum Resultat führe, dass selbst Mitarbeiter, die keine Fahrt absolviert hätten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädi- gung geltend machen könnten, was nicht der Sinn hinter Art. 8f Abs. 2 Co- vid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung sein könne. Daher verletze die Beurteilung der Vorinstanz diesen Artikel der Verordnung und es müs- se auf den Umsatz der Mitarbeitenden (der in den Arbeitszeitkontrollen ausgewiesen sei) abgestellt werden. Selbst wenn der Vergleich mit der Arbeit auf Abruf nicht anerkannt würde, sei der Anspruch anzuerkennen.
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Es seien nur die Lenkzeiten Arbeitszeit und nicht die Wartezeiten, auch wenn die Beschwerdeführerin diese Letzteren in ihrer Zeiterfassung auf- führe. Die Taxifahrer müssten gemäss Art. 9 der Verordnung vom 6. Mai 1981 über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Führer von leich- ten Personentransportfahrzeugen und schweren Personenwagen (ArV 2, SR 822.222) Ruhezeiten einhalten, weshalb die Beschwerdeführerin ihnen gar keine effektive Arbeitszeit (die der Lenkzeit gemäss Art. 7 ArV 2 ent- spreche) vorschreiben könne, sondern nur Zeiten, in denen sie sich für Aufträge zur Verfügung halten müssten. Würde die Lenkzeit vorgeschrie- ben, müsse ein Fahrer, der wenig Kundschaft hat, unter Umständen 24 Stunden arbeiten, um die Lenkzeit zu erreichen, und könne dann die Ruhezeit nicht mehr einhalten. Die Besonderheiten eines Taxiunterneh- mens würden verlangen, dass die Berechnung des Arbeitsausfalls anhand der Lenkzeiten erfolgte. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz führe zu- dem zu einer Ungleichbehandlung mit selbstständig erwerbenden Taxi- fahrern, die nämlich gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall Anspruch auf Erwerbsersatz hätten, wenn sie ein deutlich tieferes Er- werbseinkommen nachgewiesen hätten. 5.3 Die Vorinstanz hält in der Vernehmlassung hingegen an der An- sicht fest, dass bei Taxifahrern nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen sei. Sie verweist auf die Definition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e ArV 2, wonach die gesamte Präsenzzeit inklusive Wartezeit als Arbeitszeit gälten. Die Verordnung sei demnach klar so auszulegen, dass die Wartezeit ebenfalls zur Lenkzeit gehöre. Auch der Verweis zur Arbeit auf Abruf sei nicht einschlägig, da es bei dieser gerade das wesentliche Merkmal sei, dass die Angestellten in der freien Zeit sich nicht zur Verfügung des Ar- beitgebers halten müssten, während der Taxifahrer umgekehrt während der Wartezeit in seinem Fahrzeug oder in dessen Nähe verharren müsse. Es sei daher auf die gesamte Arbeitszeit abzustellen und nicht auf den Umsatz, denn die Arbeitslosenversicherung decke keine Umsatzeinbussen. Auch die Ungleichbehandlung zu selbstständig erwerbenden Taxifahrern ver- neint die Vorinstanz, da der Erwerbsersatz nicht in ihre Zuständigkeit falle und mit der Kurzarbeitsentschädigung nichts gemein habe. 5.4 Dass zur Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht nur auf die Lenkzeit abzustellen ist, ergibt sich aus dem System der Kurzar- beitsentschädigung. Diese ist arbeitsbezogen (vorstehend E. 3.1): Sie soll den Arbeitnehmenden den Lohnausfall entschädigen, der sich aus der ver- kürzten oder eingestellten Arbeitszeit ergibt (Art. 1a AVIG). Die Ermitt- lung des Anspruchs erfolgt aufgrund des anrechenbaren Arbeitsausfalls.
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Der anrechenbare Arbeitsausfall berechnet sich aus der Differenz zwischen den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden und der normalen Arbeitszeit (vorstehend E. 3.7). Die geleisteten Arbeitsstunden ergeben sich aus der Zeiterfassung (vorstehend E. 3.5). Die normale Arbeitszeit ist die vertraglich geschuldete Arbeitszeit (vorstehend E. 3.5.4). Wie die Be- schwerdeführerin selbst vorbringt, kann nicht die Lenkzeit, sondern nur die Arbeitszeit vertraglich vereinbart werden ([...]); dies entspricht übri- gens auch der Legaldefinition der Arbeitszeit in Art. 2 Abs. 2 Bst. e ArV 2. Demnach ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zur Beurteilung der Arbeitszeit nicht auf die Lenkzeit abgestellt hat. 5.5 Zwar ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, wenn sie darauf hinweist, dass die Taxifahrer während der Wartezeit keinen Umsatz erbrin- gen, sondern nur während der Lenkzeit ([...]). Die massgebliche Grösse für die Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung ist aber nach dem Ge- sagten die Arbeitszeit der Angestellten – und deren Ausfall – und nicht der Umsatz der Beschwerdeführerin. Zur Qualifikation einer Zeit als Arbeits- zeit ist demnach relevant, ob für diese Zeit Lohn geschuldet ist, nicht, ob sie Umsatz generiert. Hätte die Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin fordert, (nur) auf die Lenkzeit abgestellt, hätte sie demnach rechtswidrig gehandelt. 5.6 Dass das Anknüpfungskriterium nicht der Umsatz ist, ergibt sich auch daraus, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei den Ar- beitnehmenden entsteht (Art. 31 Abs. 1 AVIG; E. 3.1 hiervor). Eine Um- satzeinbusse kann nun aber nicht bei den Arbeitnehmenden eintreten, sondern nur beim Arbeitgeber. Dieser kann die potenzielle Umsatz- einbusse vermeiden oder lindern, indem er auf die Arbeit der Arbeitneh- menden verzichtet, mithin die Zahl der eingesetzten Chauffeure der reduzierten Nachfrage anpasst; erst der aus diesen Massnahmen resultie- rende Arbeits- und anrechenbare Verdienstausfall werden durch die Kurz- arbeitsentschädigung gedeckt. In diesem Umfang tritt diese an die Stelle des durch die Kurzarbeit reduzierten Lohns (Art. 37 Bst. a i.V.m. Art. 34 Abs. 1 AVIG). Dass aber für die Wartezeit kein Lohn geschuldet wäre, be- hauptet die Beschwerdeführerin nicht und dies ergibt sich auch nicht aus den Akten. Im Gegenteil zeigen die aktenkundigen Erfolgsrechnungen der Beschwerdeführerin ([...]), dass auch in den betreffenden Monaten im Jahr 2020 eine Lohnsumme ausbezahlt wurde, die im Vergleich zu den Vorjahresmonaten zwar leicht geringer ausfällt, die jedoch gerade nicht auf das Vorliegen eines markanten Lohnausfalls bei der Arbeitnehmerschaft hindeutet. Soweit die Arbeitnehmenden ihren Lohn erhalten haben, besteht
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bei ihnen deshalb kein Anspruch auf Entschädigung des (nicht weggefallenen) Lohns. 5.7 Am System der Kurzarbeitsentschädigung vermag auch der Ver- gleich des Geschäfts der Beschwerdeführerin mit der Arbeit auf Abruf nichts zu ändern. 5.7.1 Zunächst verfängt die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Ähnlichkeit zwischen der Arbeit auf Abruf und dem Taxi-Geschäft ([...]) nicht. Wie die Vorinstanz korrekt ausführt, ist die Arbeit auf Abruf dadurch charakterisiert, dass die Arbeitnehmenden zwar kurzfristig aufgeboten werden können, ansonsten aber in ihrer Zeitgestaltung frei sind. Die Fahre- rinnen und Fahrer der Beschwerdeführerin konnten zwischen den einzel- nen Fahrten gerade nicht frei verfügen, sondern waren weiterhin den Wei- sungen bezüglich Aufenthaltsort und Tätigkeit der Beschwerdeführerin unterworfen. Sie mussten sich namentlich in oder nahe des Fahrzeugs an offenbar vorgegebenen Plätzen zur Verfügung halten, wie die Beschwer- deführerin ausführt ([...]). Dies entspricht nicht der Definition der Arbeit auf Abruf, sondern der klassischen Arbeitszeit. Allenfalls könnte die Situation der Taxifahrerinnen und -fahrer noch eher mit dem Bereitschafts- dienst beziehungsweise der Pikettarbeit verglichen werden. Diese ist zwar auf das Sich-Bereithalten für unplanmässige Notwendigkeiten ausgelegt und erlaubt den Arbeitnehmenden ebenfalls ein freies Verfügen für den Fall, dass die Arbeitsleistung nicht erforderlich wird. Das Bundesgericht hat aber bereits festgestellt, dass die Zeit des Sich-Bereithaltens als Arbeit zählt und auch eine Entschädigung dafür geschuldet ist (vgl. BGE 124 III 249 E. 3b) – umso mehr müssen die Wartezeiten der Angestellten der Be- schwerdeführerin, in denen sie sich deutlich stärker nach Vorgaben der Ar- beitgeberin richten müssen als bei der Pikettarbeit, als reguläre Arbeitszeit gelten. Unbestrittenermassen (vgl. [...]) wurden die Arbeitnehmenden für die Wartezeit auch entlohnt. 5.7.2 Überdies trifft auch die Annahme nicht zu, dass bei der Arbeit auf Abruf zur Beurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung auf den Umsatz abzustellen sei ([...]). Die Arbeit auf Abruf war nach dem vor- pandemischen Regime gemäss Art. 33 Abs. 1 Bst. b AVIG von der Kurz- arbeitsentschädigung ausgeschlossen, weil sich der Arbeitsausfall mangels klar bestimmter vertraglich vereinbarter normaler Arbeitszeit nicht be- stimmen lässt (vorstehend E. 3.5.4). Davon weicht Art. 8f Abs. 1 Covid- 19-Verordnung Arbeitslosenversicherung zwar ab. Wenn aber Abs. 2 die- ser Bestimmung zur Berechnung des Anspruchs auf « den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate » abstellt, so bedeutet dies
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nicht, dass zur Beurteilung des Arbeitsausfalls der Umsatz relevant wäre, sondern die Arbeitszeit. Es ist also bei der Arbeit auf Abruf so, dass zur Bestimmung der normalen Arbeitszeit auf die in den letzten 6 oder 12 Mo- naten im Durchschnitt geleisteten Arbeitsstunden abgestellt wird und diese ins Verhältnis zu den in der Abrechnungsperiode geleisteten Arbeitsstun- den gesetzt werden (vorstehend E. 3.7). So bezieht sich auch Art. 32 Abs. 1 Bst. b AVIG im Zusammenhang mit dem Begriff « Arbeitsausfall » auf die Arbeitsstunden und nicht auf den Umsatz. Umgekehrt gibt es kei- nerlei Hinweise darauf, dass der Verordnungsgeber bei der Arbeit auf Ab- ruf von der sonst überall geltenden Anknüpfung an die Arbeitszeit abzu- weichen beabsichtigt hätte und auf den Umsatz abstellen wollte. 5.7.3 Schliesslich würde selbst dann, wenn der Vergleich zur Arbeit auf Abruf statthaft wäre, kein Anspruch bestehen. Eine Eigenschaft der Arbeit auf Abruf ist es nämlich, dass die Arbeitnehmenden nach Bedarf eingesetzt werden können und sollen. Umgekehrt können sie nicht eingesetzt werden, wenn kein Bedarf besteht. Demnach hat sich die Beschwerdeführerin ihre Umsatzeinbussen selbst zuzuschreiben. Richtigerweise hätte sie dem regelmässig genannten Wegfall des Geschäfts (z.B. [...]) dadurch begeg- nen müssen, dass sie ihre Arbeitnehmenden von der Arbeitsleistung befreit hätte. So hätte sie ihnen einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung eingeräumt und selbst die entsprechenden Lohnkosten gespart. Ausnahms- weise anstelle der entfallenen Arbeitsstunden gleichsam analog auf den entfallenen Umsatz der Beschwerdeführerin abzustellen, wäre höchstens dann denkbar, wenn der Bundesrat die Taxi-Unternehmen verpflichtet hät- te, trotz der Krise in voller Kapazität zu fahren. Dies hat der Bundesrat jedoch nicht getan und solches wird von der Beschwerdeführerin weder behauptet noch beweismässig unterlegt. Auch wenn die Taxibranche zur Aufrechterhaltung der Personentransport-Grundversorgung angehalten war, steht dies einer adäquaten Kapazitätsreduktion nicht entgegen, sobald sich ein entsprechender Nachfragerückgang abzeichnet. 5.7.4 Auch der wirtschaftspolitische Schutzzweck der Covid-19-Ver- ordnung Arbeitslosenversicherung ändert hieran nichts. Zwar trifft es zu, dass der Bundesrat beabsichtigte, die wirtschaftlich gebeutelten Unterneh- men zu unterstützen. Er hat dies aber in verschiedenen Formen und jeweils unter Einhaltung der damit verbundenen Systeme und Anforderungen ge- tan. So hielt er, soweit er zur Erfüllung seiner Absicht auf das Instrument der Kurzarbeitsentschädigung zurückgriff, insbesondere am Konzept fest, dass der ausgefallene Lohn der Arbeitnehmenden auf Grundlage der Ar- beitsausfälle ersetzt werden soll, das Betriebsrisiko aber beim Arbeitgeber
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verbleiben sollte. Indem die Beschwerdeführerin ihre Arbeitnehmenden nicht von der Arbeitspflicht befreit hat, war es ihr möglich, am Markt mit einer vergleichsweise grossen Zahl von Taxis aufzutreten. Hätte sich bei- spielsweise plötzlich eine grosse Menge potenzieller Fahrgäste eingefun- den, hätte sie so diese Nachfrage befriedigen können und einen Vorteil ge- genüber anderen Taxi-Unternehmungen gehabt, die krisenbedingt weniger Fahrzeuge im Einsatz gehabt hätten. Umgekehrt entstanden ihr dadurch aber auch grössere Kosten. Dies ist eine unternehmerische Entscheidung, die, wie auch das damit zusammenhängende Risiko, allein bei der Be- schwerdeführerin liegt. 5.7.5 Damit zeigt sich, dass das Vorgehen der Vorinstanz rechtskon- form ist. Wenn ihr die Beschwerdeführerin vorwirft, Art. 8f Covid-19-Ver- ordnung Arbeitslosenversicherung falsch anzuwenden, verkennt sie, dass diese Bestimmung nicht auf den Umsatz der Arbeitgeberin abstellt und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. 5.8 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es könne mit der Ruhe- zeit unvereinbar sein, eine Lenkzeit vorzuschreiben ([...]), ist wider- sprüchlich. Einerseits setzt diese Begründung, wie die ihr vorangegange- nen Überlegungen der Beschwerdeführerin, schlechterdings voraus, dass auf die Lenkzeit als Arbeitszeit abzustellen sei. Schon die Vorinstanz ver- neinte die Beschränkung der Arbeitszeit auf die Lenkzeit und auch das Recht sieht sie nicht vor. Nur die Beschwerdeführerin hat diese Lesart des Begriffs der Arbeitszeit ins Spiel gebracht. Einerseits ist nicht ersichtlich, was sich aus der Argumentation mit der Ruhezeit zugunsten der Beschwer- deführerin ergeben soll. Andererseits gründet die angebliche Unvereinbar- keit mit den Ruhezeiten einzig auf dieser von ihr zu Unrecht vertretenen Lesart des Begriffs der Arbeitszeit als Lenkzeit. Wenn die Arbeitszeit kor- rekt neben der Lenk- auch die Wartezeit umfasst, bedeutet dies, dass die Ruhezeit eingehalten werden kann. Vorgeschrieben ist dann einfach die Zeit, in der sich die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer zur Verfügung halten muss; ausserhalb dieser Zeit kann die Ruhezeit erfüllt werden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin zeigt aber immerhin deutlich auf, dass die von ihr geforderte Gleichsetzung der Arbeitszeit nur mit der Lenk- zeit unvereinbar mit der ARV 2 wäre. 5.9 Auch findet keine Ungleichbehandlung der Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin mit den selbstständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -fahrern statt, wie sie die Beschwerdeführerin in (...) erblickt. Die selbstständigerwerbenden Fahrerinnen und Fahrer haben keinen Anspruch
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auf Kurzarbeitsentschädigung, weil sie keine Arbeitnehmenden sind (vor- stehend E. 3.4). Um auch ihnen die aufgrund der Pandemie notwendige Unterstützung zukommen zu lassen, sah der Bundesrat in der Covid-19- Verordnung Erwerbsausfall Entschädigungen unter anderem für Umsatz- einbussen Selbstständigerwerbender aufgrund der behördlichen Massnah- men vor (Art. 2 Abs. 3 f. Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall), sofern sie eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % nachweisen konnten (Art. 2 Abs. 3 ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Anders als bei den Mitar- beitenden der Beschwerdeführerin wird bei der Entschädigung gemäss Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall also tatsächlich auf den Umsatz ab- gestellt. Das Gleichbehandlungsgebot verlangt, dass Gleiches nach Mass- gabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleich- heit aber ungleich behandelt werden soll. Dass die Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin, die in einem unselbstständigen Arbeitsverhältnis ste- hen und kein unternehmerisches Risiko tragen, nicht gleichbehandelt wer- den müssen, sollen oder auch nur dürfen wie die selbstständigerwerbenden Taxifahrerinnen und -fahrer, die selbst ihr Unternehmensrisiko tragen und keinen Anspruch auf Lohn haben, versteht sich von selbst (vgl. auch PÄRLI/EGGMANN, a.a.O., Rz. 35 f.). Gerade weil die selbstständigerwer- benden Fahrerinnen und Fahrer das unternehmerische Risiko tragen und weil Umsatzeinbussen bei ihnen direkt eintreten, wird bei ihnen auf den Umsatz abgestellt. Umgekehrt wird bei den Fahrerinnen und Fahrern der Beschwerdeführerin auf die Arbeitszeit abgestellt, weil sie sich in einem Anstellungsverhältnis befinden und während dieser Zeit Anspruch auf Lohn haben. Mit den Selbstständigerwerbenden eher vergleichbar sind die arbeitgeberähnlichen Angestellten – auf die sich die Beschwerdeführerin allerdings in diesem Zusammenhang nicht bezieht. Dieser Ähnlichkeit wird dadurch Rechnung getragen, dass an die Plausibilisierung des Ar- beitsausfalls der arbeitgeberähnlichen Personen keine übermässigen An- forderungen gestellt werden sollen (vorstehend E. 4.7). 5.10 Das Abstellen auf den Umsatz kann schliesslich auch nicht mit den Eigenheiten des Taxi-Gewerbes begründet werden, wie dies die Be- schwerdeführerin behauptet (z.B. [...]). Es ist kein Alleinstellungsmerk- mal dieses Gewerbes, auf Kundschaft angewiesen zu sein: Die wartende Taxifahrerin generiert genauso keinen Umsatz für das Unternehmen wie der wartende Verkäufer, die sich zur Verfügung haltende Telefonistin, der patientenlose Arzthelfer oder die auf ein Mandat wartende (angestellte) Anwältin. Trotzdem wird in allen Fällen nicht auf den ausgefallenen Um- satz abgestellt, sondern es besteht erst ein Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung, wenn die Arbeitgeberin auf die Arbeitsleistung dieser Person
2021 V/2 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung
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verzichtet hat. Der Grund für diese Regelung ist, wie bereits erwähnt, dass das Betriebsrisiko Sache der Arbeitgeberin ist. Diese soll entscheiden, ob sie eher das Risiko tragen möchte, vergeblich Lohn zu bezahlen oder um- gekehrt mangels Personal plötzlich anfallende Aufträge nicht erfüllen zu können. Würde für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung der Arbeitnehmenden auf den Umsatz der Arbeitgeberin abgestellt, hiesse dies nichts anderes, als das Betriebsrisiko der Allgemeinheit zu überantworten. 5.11 Zusammengefasst sind keine Gründe ersichtlich, weshalb die An- gestellten der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Kurzarbeitsent- schädigung für Tage haben sollen, an denen ihnen in Ermangelung entspre- chender Arbeitsausfälle kein Lohnausfall entstanden ist. Die Aberkennung dieser Ansprüche durch die Vorinstanz erfolgte demnach zu Recht. 6. 6.1 Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversiche- rung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) und werden durch die Kasse vom Arbeitgeber zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Hat der Arbeitgeber die unrechtmässige Auszah- lung zu verantworten, so ist für ihn jede Rückforderung gegenüber den Arbeitnehmern ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG). 6.2 Die Bestimmbarkeit beziehungsweise ausreichende Kontrollier- barkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine materiellrechtliche Anspruchsvoraussetzung (sog. condition de fond; vorstehend E. 3.6; vgl. Urteil des BVGer B–2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.), de- ren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungszuspra- che begründet (vgl. Urteil des BVGer B–1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Somit ist die Revisionsverfügung der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Nicht bestritten wird von der Beschwerdeführerin die Höhe der Rückforderungssumme, das heisst die Zusammenstellung und Berech- nung der einzelnen zurückgeforderten Beträge. Nachdem sich aus den Ak- ten keine Hinweise auf eine unrichtige Erstellung des Rückforderungsbe- trags ergeben, ist der genaue Betrag der Rückforderung unverändert gemäss der Verfügung der Vorinstanz zu belassen. 6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Abweisung der Einspra- che durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden und die Rückforderung im Umfang von Fr. 43 690.16 zu Recht erfolgt ist.