Finanzmarktaufsicht. Rechtsnatur und Anfechtbarkeit eines Sanktionsentscheids 2021 IV/1
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2021 IV/1 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i. S. A. AG gegen SIX Exchange Regulation AG B–2233/2020 vom 16. Februar 2021 Sanktionsentscheide der Sanktionskommission der SIX Group AG. Begriff der Verfügung nach VwVG. Rechtsnatur von Selbstregulie- rungserlassen gemäss FinfraG. Schiedsgerichtsbarkeit im Börsen- recht. Art. 5 Abs. 1 VwVG. Art. 27, Art. 37 FinfraG. Art. 24 FinfraV. Art. 6 EMRK.
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Decisioni della Commissione delle sanzioni della SIX Group SA. Nozione di decisione ai sensi della PA. Natura giuridica delle norme di autodisciplina ai sensi della LInFi. Giurisdizione arbitrale in ambito borsistico. Art. 5 cpv. 1 PA. Art. 27, art. 37 LInFi. Art. 24 OInFi. Art. 6 CEDU.
Die SIX Exchange Regulation AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) hatte im Rahmen ihrer Überwachungstätigkeit den Jahresabschluss 2017 der A. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) im Hinblick auf die Übereinstimmung mit den gewählten Rechnungslegungsvorschriften von Swiss GAAP FER überprüft. Am 19. November 2018 eröffnete die Be- schwerdegegnerin ein Sanktionsverfahren gegen die Beschwerdeführerin. Am 24. Januar 2019 kam es zur Eröffnung einer zusätzlichen Untersu- chung bezüglich des Jahresabschlusses 2016 der Beschwerdeführerin. Diese Verfahren wurden anschliessend vereinigt. Am 10. September 2019 unterbreitete die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin einen Sanktionsantrag zur Stellungnahme. Mit Stellungnahme vom 4. November 2019 bestritt die Beschwerdeführerin insbesondere den Sachverhalt sowie die Nichteinhaltung von Rechnungs- legungsvorschriften. Die Beschwerdegegnerin übermittelte den unverän- derten Sanktionsantrag und die Stellungnahme der Beschwerdeführerin an die Sanktionskommission der SIX Group AG (nachfolgend: Vorinstanz). Die Vorinstanz hatte im Verfahren SaKo-RLE-I/19 am 26. März 2020 sinngemäss entschieden, dass die Beschwerdeführerin Rechnungslegungs- vorschriften gemäss Art. 51 des Kotierungsreglements (nachfolgend: KR) in Verbindung mit Art. 6 der Richtlinie betreffend Rechnungslegung der SIX Exchange Regulation AG verletzt habe und mit einer Busse in der Höhe von Fr. 500 000.– sanktioniert werde (Art. 61 Abs. 1 Ziff. 2 KR) und
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hatte ihr im Umfang von Fr. 117 500.– Verfahrenskosten auferlegt. In der Rechtsmittelbelehrung führt der « Entscheid » auf, dass gemäss Ziffer 5.3 Abs. 2 der Verfahrensordnung der SIX innert 20 Börsentagen ab Zustel- lung beim Schiedsgericht der SIX Group AG Klage erhoben werden kön- ne. Mit Eingabe vom 27. April 2020 hat die Beschwerdeführerin beim Bun- desverwaltungsgericht gegen diesen Entscheid Beschwerde erhoben und im Wesentlichen die Aufhebung der Verfügung vom 26. März 2020 bean- tragt. Die Beschwerdeführerin argumentiert aus verfahrensrechtlicher Sicht unter anderem, dass sie in dieser Streitsache zwar eine Schiedsvereinba- rung mit der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin abgeschlossen habe, diese Vereinbarung aber rechtswidrig und deshalb unwirksam sei. Demzu- folge könne gar nicht das Schiedsgericht als nächste Rechtsmittelinstanz nach der Sanktionskommission entscheiden. Der Entscheid der Vorinstanz stütze sich zudem auf Börsenregularien, die als hoheitlich erlassene und daher dem öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtssätze zu qualifizieren seien. Dies impliziere, dass die Vorinstanz eine bundesrechtliche Aufgabe erfülle. Die Vorinstanz sei als verfügende Instanz oder Organisation aus- serhalb der Bundesverwaltung zu qualifizieren. Entsprechend sei der Ent- scheid der Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. h VGG beim Bundesverwal- tungsgericht und nicht bei einem Schiedsgericht anzufechten. Mit Schreiben vom 13. Mai 2020 informierte die Vorinstanz das Bundes- verwaltungsgericht, dass die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Fall als interessierte Drittpartei oder Gegenpartei infrage kommen könnte. Mit rechtskräftiger Zwischenverfügung vom 9. Juli 2020 wurde die Be- schwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren als Gegenpartei aufgenom- men. Das Verfahren wurde zudem zunächst auf die Eintretensfrage be- schränkt. Mit Stellungnahme vom 28. August 2020 beantragte die Vorinstanz die Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, bis das Schiedsgericht im Sinne von Art. 359 ZPO über die Gültigkeit der Schiedsordnung befun- den habe beziehungsweise ein allfälliges Rechtsmittelverfahren gegen den betreffenden Entscheid abgeschlossen sei. Eventualiter beantragte die Vor- instanz, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei.
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Aus den Erwägungen: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen im vorliegenden Verfahren gegeben sind und auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsge- richt gemäss ständiger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. Urteile des BVGer B–2534/2017 vom 5. September 2017 E. 1 und B–3592/2015 vom 19. September 2016 E. 1.1). Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Beschwer- den gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnah- me nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Zulässig ist eine Beschwerde unter anderem gegen Verfügungen der In- stanzen oder ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung der ihnen übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bundes verfügen (Art. 33 Bst. h VGG). 2. Zunächst ist zu prüfen, ob es sich im vorliegenden Fall um ein gültiges Anfechtungsobjekt handelt, das mittels Beschwerde durch das Bundesver- waltungsgericht überprüft werden kann. 2.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert zunächst, dass sich der Entscheid der Vorinstanz auf Börsenregularien stütze, die als hoheitlich erlassene und daher als dem öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtssätze zu qualifizieren seien. Die Regelung des Börsenwesens sei eine öffentliche Aufgabe (Art. 98 BV), womit die von einer Börse erlassene Selbstregulie- rung impliziere, dass die Börse eine öffentliche Aufgabe selbst erfülle. Die Beschwerdeführerin verweist auf Art. 1 KR, wonach die Börse den Markt autonom im öffentlichen Interesse des Anlegerschutzes, der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit, der Transparenz und der Gleichbehandlung regu- liere. Weiter würden die Verpflichtung der Börse zur Gleichbehandlung der Teilnehmer nach Art. 34 Abs. 1 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) sowie der aus dieser Norm resul- tierende Kontrahierungszwang dafürsprechen, dass im vorliegenden Fall hoheitlich erlassene, dem öffentlichen Recht zuzuordnende Rechtssätze gegeben seien. Darüber hinaus seien die Reglemente der Börse von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) nach Art. 27 Abs. 5 und Art. 37 Abs. 2 FinfraG zu genehmigen. Dieser Genehmigungsentscheid
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der FINMA zeige ebenfalls den hoheitlichen Charakter der Selbstregulie- rung. Im Übrigen spreche auch die generelle Oberaufsicht der FINMA über die Börsen, die erhebliche Aussenwirkung der Reglemente sowie deren einseitiger Erlass durch die Börse für den Rechtsnormcharakter der Bestimmungen. Schliesslich werde im angefochtenen Entscheid von der Sanktionskommission selbst anerkannt, dass sich selbige auf einen « bun- desgesetzlichen Rechtsetzungsauftrag » der Börse und auf das Vorliegen einer schiedsfähigen Streitsache « kraft ausdrücklicher Regelung des öffentlichen Rechts des Bundes » durch Regelung im Kotierungsregle- ment berufe. Im Übrigen hätten die in Art. 61 KR erwähnten Sanktionen wie die « Busse » und der « Verweis » materiell strafrechtlichen Charakter. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschen- rechte (EGMR), insbesondere gemäss dem Urteil des EGMR Engel und andere gegen die Niederlande vom 8. Juni 1976, 5100/71, § 82, habe eine Sanktion aufgrund ihrer Art und ihrer Schwere, wenn sie wie eine straf- rechtliche Anklage wirke oder, alternativ, wenn sie sowohl abschrecken- den als auch vergeltenden Charakter aufweise und damit ein bestimmtes Verhalten erzwungen werden soll, strafrechtliche Rechtsnatur. Die in Art. 61 Abs. 1 Ziffer 2 KR vorgesehenen Bussen könnten bis zu Fr. 10 000 000.– betragen. Diese Bussen seien aufgrund ihrer Höhe mate- riell als Strafen einzuordnen und hätten aufgrund der potenziellen Höhe des Bussenbetrags vergeltenden sowie abschreckenden Charakter. So habe denn auch das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 14. März 2005 betreffend die Beurteilung einer durch eine Selbstregulierungsorga- nisation ausgesprochenen Busse entschieden, dass eine solche Sanktion nicht schiedsfähig sei (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. März 2005, Blätter für zürcherische Rechtsprechung [ZR] 104/2005 Nr. 47). Folglich sei auch im vorliegenden Streit, bei dem es um die Beurteilung einer Sanktion gestützt auf Selbstregulierung ginge, keine Schiedsfähigkeit gegeben. Zudem beurteile das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 31 VGG Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Dabei sei nach Art. 33 Bst. h VGG die Beschwerde gegen Verfügungen von Instanzen oder Orga- nisationen ausserhalb der Bundesverwaltung zulässig, die von ihnen in Er- füllung der ihnen übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben des Bun- des entschieden würden. Da der Entscheid der Vorinstanz in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 Ziffer 2 KR gestützt auf öffentliches Recht des Bundes ergangen sei, müsse die Vorinstanz – als Rechtsprechungsinstanz der SIX Group AG – als Behörde im Sinne des VwVG qualifiziert werden. Damit
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handle es sich bei der Vorinstanz um eine Behörde nach Art. 33 Bst. h VGG. Somit sei das Bundesverwaltungsgericht nach Ansicht der Be- schwerdeführerin aufgrund von Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG die zuständi- ge Rechtsmittelinstanz. Es sei hingegen keiner der in Art. 37 Abs. 1 FinfraG aufgezählten Fälle gegeben, weshalb weder die nach Art. 37 FinfraG vorgesehene Beschwerdeinstanz noch das darin erwähnte Zivilge- richt für die Beurteilung des angefochtenen Entscheids zuständig seien. Schiedsgerichte seien zudem nur dann in einem öffentlich-rechtlichen Ver- fahren zulässig, falls das Schiedsverfahren in einem Gesetz vorgesehen sei. Das sei hier nicht der Fall. Schliesslich sei auch die Auffangzuständig- keit der FINMA als Aufsichtsbehörde der Börsen aufgrund von Art. 47 Abs. 1 Bst. d VwVG auszuschliessen, da das Bundesverwaltungsgericht aufgrund von Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG in Verbindung mit Art. 33 Bst. h VGG nach Ansicht der Beschwerdeführerin für die Beurteilung des ange- fochtenen Entscheids zuständig sei. Schliesslich sei die Schiedsvereinba- rung auch ungültig, da es sich im vorliegenden Fall um einen Fall der Zwangsschiedsgerichtsbarkeit handle, die laut EGMR strengen Schranken unterstehe (vgl. Urteile des EGMR Mutu und Pechstein gegen die Schweiz vom 2. Oktober 2018, 40575/10, § 95; Tabbane gegen die Schweiz vom
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Beispiel die BX Swiss AG andere Börsenregularien und Sanktionsregeln als die SIX. Entsprechend könne aufgrund dieser verschiedenen vertragli- chen Ausgestaltungen der Börsenplätze in der Schweiz gar keine Anord- nung vorliegen, die sich nach Art. 5 Abs. 1 VwVG auf « öffentliches Recht des Bundes » stütze. Unabhängig vom soeben Gesagten ist das Bundesverwaltungsgericht nach Ansicht der Beschwerdegegnerin selbst bei Vorliegen einer Verfügung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG nicht zuständig, da der Bundesgesetzgeber in Art. 37 Abs. 4 FinfraG eine andere Art der gerichtlichen Zuständigkeit spezialgesetzlich vorsehe. Art. 37 Abs. 4 FinfraG bestimme, dass nach der Durchführung des Beschwerdeverfahrens Klage beim Zivilgericht erho- ben werden könne. Hierbei gelte nach einhelliger Auffassung in der Lite- ratur dieselbe Zuständigkeit nach Art. 37 Abs. 4 FinfraG für alle Streitig- keiten im Zusammenhang mit Sanktionsentscheiden einer Börse. Das gelte über den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch für Sanktionen, welche nicht zunächst Gegenstand eines börseninternen « Beschwerdeverfah- rens » bildeten. Entsprechend würde die Regelung des Art. 37 Abs. 4 FinfraG die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts verdrängen. Im Übrigen sei es möglich, bestimmte verwaltungsrechtliche Streitigkeiten kraft Gesetzes auf die Zivilrechtspflege zu verweisen; Beispiele hierzu fänden sich in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen sowie in Streitig- keiten betreffend Kindes- und Erwachsenenschutzrecht. Die Börse stelle mit ihrem verbandsinternen Beschwerdesystem im Prinzip ein Beschwer- deorgan zur Verfügung, wie man es auch bei Vereinen oder Genossen- schaften verbandsintern kenne. Der Gesetzgeber habe dies ausdrücklich so vorgesehen, wobei die Beschwerdeführerin auf das Votum des damaligen Kommissionssprechers, Nationalrat Eugen David, betreffend die Einfüh- rung der damaligen Gesetzesbestimmung verweist (vgl. AB 1994 N 1062). Die vertraglich vorgesehene Sanktionsordnung sei laut Beschwerdegegne- rin das Ergebnis eines bewussten Entscheids des Gesetzgebers. Während die Bewilligung zum Betrieb einer Börse durch die staatliche Aufsichtsbe- hörde erteilt werden sollte, seien gemäss Botschaft zum Börsengesetz die Zulassung zum Handel sowie dessen Organisation und Überwachung der Selbstregulierung durch die jeweiligen Börsen überlassen worden (vgl. Botschaft vom 24. Februar 1993 zu einem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG], BBl 1993 I 1369, 1370 [nachfolgend: Botschaft BEHG]). Im Verlauf der Gesetzgebungsarbeiten für die Schaffung des BEHG sei es ursprünglich vorgesehen gewesen, die
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Börsenregularien in einer Verordnung zu regeln und den Börsen in Art. 9 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (aBEHG, AS 1997 68) zur Durch- setzung ihrer Ordnung das Instrument der öffentlich-rechtlichen Verfü- gungskompetenz in die Hand zu geben. Gestützt auf eine solche Gesetzes- grundlage hätten Sanktionen verfügt werden können. Die Überprüfung der so verfügten Sanktionen wäre anschliessend nach den Regeln des Verwal- tungsverfahrensrechts des Bundes vorgesehen gewesen (vgl. Botschaft BEHG, BBl 1993 I 1369, 1402, 1404 und 1448). Das Parlament habe sich allerdings diesem Ansinnen widersetzt und sei im Gesetzgebungsverfah- ren bewusst davon ausgegangen, dass es sich beim Börsenhandel um eine private Aktivität handle (vgl. AB 1993 S 1003). Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass es ebenfalls für eine vertragliche Regelung der Materie spreche, dass als Folge dieses Votums im Parlament die Verfügungskom- petenz der Börse ebenso wie der anschliessende Verwaltungsverfahrens- weg gestrichen worden seien. Auch seien Börsenregularien nicht in Verordnungen, sondern auf dem Weg der Selbstregulierung durch die je- weiligen Börsen geschaffen worden. Somit mangle es auch an einer ge- nügenden Rechtsgrundlage, auf die sich eine Verfügung stützen müsste. 2.3 Die Vorinstanz führt aus, dass Entscheide, die sie eröffne, ent- weder gemäss Art. 37 FinfraG bei der unabhängigen Beschwerdeinstanz angefochten werden oder, wenn es sich nicht um einen Fall von Art. 37 FinfraG handle, an ein Schiedsgericht im Rahmen der mit der Kotierung eingegangenen Schiedsvereinbarung weitergezogen werden könnten. Im Sinne der Selbstregulierung hätten Reglemente der Börse privatrechtli- chen Charakter. Daran ändere auch die Genehmigung der Selbstregulie- rungserlasse durch die FINMA nichts. Der Wortlaut von Art. 35 Abs. 3 FinfraG, wonach die Börse bei Verstössen die vertraglich vorgesehenen Sanktionen zu ergreifen habe, zeige zudem klar auf, dass es um ein ver- tragliches beziehungsweise privatrechtliches Verhältnis gehe. Die Selbst- regulierung finde keine Anwendung im Bereich der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, wie etwa den Börsendelikten (z.B. Insiderhandel und Marktmanipulation), welche ausschliesslich von den staatlichen Instanzen zu beurteilen seien. Für die Durchsetzung der Selbstregulierungserlasse der Börse sei es not- wendig, dass die Börse Sanktionen aussprechen könne, die über reine Bagatellsanktionen hinausgingen. Damit könne die Börse den Handels- betrieb sicherstellen und bei Verstössen gegen die Börsenreglemente « die vertraglich vereinbarten Sanktionen » durchsetzen, wozu sie nach Art. 35
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Abs. 3 FinfraG verpflichtet sei. Mit reinen Bagatellsanktionen sei die Durchsetzung der Börsenregularien hingegen unwirksam. Das Prinzip der Selbstregulierung sei ausserdem auch in anderen Bereichen, wie zum Bei- spiel der Geldwäschereibekämpfung und den Standesregeln von Berufs- gruppen wie der Anwaltschaft oder der Sportgerichtsbarkeit, üblich. Im Übrigen würde die Vorinstanz im Zusammenspiel mit der Beschwerdegeg- nerin den Anforderungen eines rechtsstaatlichen Verfahrens im Sanktions- wesen zur Durchsetzung der Börsenregularien mit einer strikten Trennung der Zuständigkeiten Rechnung tragen, wie dies nach FinfraG verlangt sei. So seien die Regulierungsorgane der SIX klar vom operationellen Ge- schäft getrennt. Das Schiedsgericht und die unabhängige Beschwerdein- stanz seien ebenfalls unabhängig. 2.4 2.4.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzö- gerungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfechtungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (Art. 31 VGG; Art. 44 VwVG; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun- desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.1 und 2.6; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N. 4 [nachfolgend: Praxiskommentar]; Urteil des BVGer B–1645/2019 vom 11. Juni 2019 E. 1.1 und 1.2). 2.4.2 Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine schweizeri- sche Aktiengesellschaft, die nach Art. 620 ff. OR organisiert und im Han- delsregister des Kantons Zürich eingetragen ist. Die Vorinstanz ist gemäss Ziffer 1.1 der Verfahrensordnung der SIX Exchange Regulation (nach- folgend: SIX VO) ein « Organ » der SIX Group AG. Es handelt sich bei der SIX Group AG ebenfalls um eine Aktiengesellschaft, die nach Art. 620 ff. OR organisiert ist. Aus den Statuten der SIX Group AG lässt sich indes lediglich entnehmen, dass die Organe der Gesellschaft die Ge- neralversammlung, der Verwaltungsrat und die Revisionsstelle sind, wobei die Sanktionskommission nicht als statutarisches Organ aufgeführt wird (Art. 6 der Statuten der SIX Group AG). Gemäss dem « Organisations- reglement von SIX Group AG hinsichtlich der Regulatorischen Organe für die Handelsplätze der Gruppe » (nachfolgend: Organisationsreglement) verhängt die Vorinstanz als ein « regulatorisches Organ » der SIX Group
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AG die in der SIX VO geregelten Sanktionen gemäss den Handelsregle- menten und Weisungen sowie gemäss dem Kotierungsreglement und den Zusatzreglementen und Ausführungserlassen (Ziff. 1.2 und 5.2 Organi- sationsreglement). Inwiefern die Vorinstanz als selbstständiges Organ gestützt auf ihre Verfahrensordnung oder als SIX Group AG verstanden werden muss, kann hier offenbleiben, da eine Vorinstanz nicht zwingend rechtsfähig sein muss (vgl. MARANTELLI/HUBER, in: Praxiskommentar, a.a.O., N. 56 zu Art. 6). Es steht zumindest fest, dass die Vorinstanz einer Organisation zuzurechnen ist, die nach den Vorschriften der Art. 620 ff. OR organisiert ist. 2.4.3 Zunächst ist zu prüfen, ob es sich beim Sanktionsentscheid der Vorinstanz vom 26. März 2020 um eine Verfügung handelt, das heisst, ob ein gültiges Anfechtungsobjekt vorliegt. Das Anfechtungsobjekt ist als « Entscheid im Verfahren SaKo-RLE-I/19 » bezeichnet und wurde durch die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eröffnet. Das Anfechtungsobjekt enthält eine Rechtsmittelbelehrung, die sich auf Ziffer 5.3 Abs. 2 der SIX VO bezieht, wonach innert 20 Tagen ab Zustellung des Entscheids beim Schiedsgericht der SIX Group AG Klage erhoben werden könne. Die im angefochtenen Entscheid referenzierten Erlasse, namentlich das Kotie- rungsreglement, die Verfahrensordnung und andere Selbstregulierungser- lasse, werden von der Beschwerdegegnerin erstellt. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Sanktion stützt sich auf Selbstregulierungserlasse der Börse. 2.4.4 Art. 5 Abs. 1 VwVG definiert die Verfügung als Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a) die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand hat. Praxis und Lehre umschreiben die Verfügung als individuellen, an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungs- rechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbind- licher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. BGE 139 V 143 E. 1.2; 139 V 72 E. 2.2.1; 135 II 38 E. 4.3 je m.w.H.; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.3). Als konkrete Prüfkriterien gelten folgende fünf Elemente: (1.) hoheitliche, einseitige Anordnung einer Behörde, (2.)
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individuell-konkrete Anordnung, (3.) Anwendung von (Bundes-)Verwal- tungsrecht, (4.) auf Rechtswirkung ausgerichtete Anordnung und (5.) Ver- bindlichkeit und Erzwingbarkeit (vgl. Urteil B–2534/2017 E. 2.2; BVGE 2019 IV/6 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs- recht, 8. Aufl. 2020, Rz. 871 ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allge- meines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 N. 16 ff.). Massgeblich ist ein materieller, nicht ein formeller Verfügungsbegriff. Es bestehen zwar Erwartungen an die Form einer Verfügung (Art. 35 VwVG), doch sind diese nicht Voraussetzungen des Verfügungsbegriffs, sondern dessen Folge. Ist eine behördliche Mitteilung materiell als Verfügung zu qualifizieren, so sind Formmängel – soweit nicht geradezu von einer nich- tigen Verfügung auszugehen ist – nach Art. 38 VwVG zu würdigen, ändern aber am Verfügungscharakter nichts (vgl. Urteil B–2534/2017 E. 2.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 871 f.). 2.4.5 Der Gesetzgeber hat verschiedene Vorgaben für den Betrieb von Finanzmarktinfrastrukturen aufgestellt. Die gesetzlichen Vorgaben und die Ausgestaltung der Streitbeilegungsmechanismen der Börsen und Handels- plätze beeinflussen die Rechtsnatur eines Entscheids und die zur Verfü- gung stehenden Rechtsmittel. Hierbei bilden die Überwachung des Kapitalmarkts und die Sanktionierung von Verstössen ein komplexes Ge- samtsystem, das vom Zusammenspiel von staatlicher Regulierung und Selbstregulierung geprägt ist (vgl. dazu CLAUDIA SIEBENECK, Sanktions- ordnung der SIX und Schiedsgericht, Diss. St. Gallen 2013, S. 10 ff.; NINA REISER, Durchsetzung heterogener börsengesellschaftsrechtlicher Nor- men, Habil. Zürich 2017, Rz. 262 ff.; ARNOLD MARTI, Selbstregulierung anstelle staatlicher Gesetzgebung?, ZBl 101/2000 S. 561). Zunächst sind die Rechtsgrundlagen und die Sanktionsmechanismen der Börse darzustel- len, bevor die Rechtsnatur des Anfechtungsobjekts geprüft wird. 2.4.5.1 Im aBEHG wurden die Voraussetzungen für die Bewilligung und den Betrieb einer Börse bis 31. Dezember 2015 geregelt. Die Bewilli- gungs- und Betriebsvoraussetzungen von Finanzmarktinfrastrukturen werden seit 1. Januar 2016 einheitlich im FinfraG festgelegt. Das FinfraG zählt Börsen und multilaterale Handelssysteme, zentrale Gegenparteien, Zentralverwahrer, Zahlungssysteme und Transaktionsregister (Art. 2 Bst. a FinfraG) zu den Finanzmarktinfrastrukturen. Gemäss Art. 4 Abs. 1 FinfraG benötigen Finanzmarktinfrastrukturen (wie z.B. Börsen) eine Be- willigung der FINMA. Bei der Börse handelt es sich um einen Handels- platz (Art. 26 FinfraG).
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Der Betreiber einer Börse benötigt eine Bewilligung der FINMA (Art. 4 Abs. 1 FinfraG; vgl. HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, 2. Aufl. 2020, N. 2317). Für das Erlangen der Bewilligung sind zunächst die allge- meinen Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 5–21 FinfraG zu erfüllen. Für den Betrieb einer Börse sind zudem die besonderen Bewilli- gungsvoraussetzungen nach Art. 26–37 FinfraG einzuhalten. Wer die Be- willigungsvoraussetzungen erfüllt, hat Anspruch auf die Bewilligungser- teilung (Art. 5 FinfraG). Eine Börse hat sowohl eine Regulierungs- als auch eine Handelsüberwa- chungsstelle zu schaffen, wobei beide von der Geschäftsführung personell und organisatorisch unabhängig sein müssen (Art. 27 Abs. 2 FinfraG; Art. 24 Abs. 2 Finanzmarktinfrastrukturverordnung vom 25. November 2015 [FinfraV, SR 958.11]). Diese Funktionen dürfen an Dritte ausgelagert werden (vgl. Botschaft vom 3. September 2014 zum Finanzmarktinfra- strukturgesetz [FinfraG], BBl 2014 7483, 7531 [nachfolgend: Botschaft FinfraG]). Neu erlassene oder geänderte Reglemente der Börse sind ihrer Aufsichts- behörde, der FINMA, vorgängig zur Genehmigung zu unterbreiten (Art. 27 Abs. 4 FinfraG). Welche Reglemente eine Börse erlassen muss, ergibt sich aus mehreren Einzelnormen. So verlangt beispielsweise Art. 28 Abs. 1 FinfraG den Erlass eines Reglements zur Organisation eines trans- parenten und geordneten Handels. Gemäss Art. 34 Abs. 1 FinfraG ist ein Reglement über die Zulassung von Teilnehmern und nach Art. 35 Abs. 1 FinfraG ein Reglement über die Zulassung von Effekten zum Handel an einer Börse zu erlassen. Zudem müssen gemäss Art. 24 Abs. 4 FinfraV die Aufgaben und Kompetenzen der Regulierungs- und Überwachungsorga- nisation im Allgemeinen sowie die Zusammensetzung des Zulassungsor- gans bei angemessener Vertretung von Anlegern und Emittenten geregelt werden. 2.4.5.2 Die Rechtsnatur von Börsenreglementen ist umstritten (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.1 [Frage der Rechtsnatur des Kotierungsreglements der SIX Swiss Exchange AG offengelassen]; VON DER CRONE, a.a.O., N. 2324 [Kotierungsreglement habe keinen Normcharakter]). Gesetze und Verord- nungen müssen im entsprechenden Normsetzungsverfahren nach den je- weils für sie anwendbaren Regeln erlassen werden (vgl. TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 13 N. 1 ff.). Des Weiteren existieren auch autonome Verwaltungsträger und Verwaltungseinheiten, die in be- schränktem Umfang generell-abstrakte Erlasse festsetzen können.
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Schliesslich gibt es auch rein private Regelwerke, mit denen der Staat auf die freiwillige Mitwirkung Privater hinwirken kann, ohne das Verhalten der Privaten hoheitlich zu steuern (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 15 N. 1 ff. und § 10 N. 25). Eine Börse hat, wie bereits erwähnt, gemäss FinfraG gewisse Selbstregu- lierungserlasse zu schaffen, die sie der FINMA zur Genehmigung unter- breiten muss. Die FINMA prüft die neu erlassenen oder geänderten Regle- mente im Hinblick auf die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben, wobei als Prüfkriterien die Transparenz, Gleichbehandlung der Anleger und Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gelten (Art. 25 Abs. 1 FinfraV). Von der FINMA werden jedoch nur jene Reglemente geprüft, die für die Zweckerfüllung (Art. 1 Abs. 2 FinfraG) bedeutsam sind (vgl. Botschaft FinfraG, BBl 2014 7483, 7532). Keiner eigenen, zusätzlichen Genehmi- gung durch die FINMA bedürfen dagegen nachgelagerte Regularien wie etwa betriebsorganisatorische oder technische Bestimmungen. Die Geneh- migung der Reglemente durch die Aufsichtsbehörde kann indes diesen Reglementen nicht den Charakter von hoheitlich erlassenen Rechtsakten verleihen (vgl. SCHOTT/SESTER, Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktin- frastrukturen, in: St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht, 2018, § 22 N. 44, nachfolgend: SGHB). 2.4.5.3 Die Börse hat die Einhaltung des Handelsreglements zu über- wachen und bei Verstössen die « vertraglich vorgesehenen Sanktionen » zu ergreifen (Art. 35 Abs. 3 FinfraG; Art. 33 Abs. 3 FinfraV). Das interne Sanktionsverfahren wird dabei gesetzlich nicht weiter geregelt (vgl. SCHOTT/SESTER, SGHB, a.a.O., § 22 N. 85). Zudem verlangt Art. 37 FinfraG, dass ein Handelsplatz eine unabhängige Beschwerdeinstanz zu bestellen hat, die bei Verweigerung der Zulassung und beim Ausschluss von Teilnehmern, bei der Verweigerung sowie beim Widerruf der Effektenzulassung angerufen werden kann. Die Organisation und das Ver- fahren sind in einem Reglement festzuhalten (Art. 37 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art. 35 FinfraV), das die FINMA zu genehmigen hat (Art. 37 Abs. 3 FinfraG). Darüber hinaus genehmigt die FINMA gemäss Art. 37 Abs. 3 FinfraG die Ernennung der Mitglieder der Beschwerdeinstanz. Die ver- fahrensrechtlichen Regelungen in den Börsenreglementen der SIX können nur zwischen den Parteien Wirkung zeitigen, unter denen die Regelung gültig vereinbart wurde (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.1). Noch unter Geltung des aBEHG wurde die Beschwerdeinstanz in Art. 9 aBEHG geregelt. Diese Norm wurde mit redaktionellen Anpassungen in
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Art. 37 FinfraG überführt, entspricht aber inhaltlich Art. 9 aBEHG (vgl. Botschaft FinfraG, BBl 2014 7483, 7536). Das Bundesgericht hatte sich bereits in BGE 137 III 37 mit der Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung und dem Rechtsweg nach Art. 9 Abs. 3 aBEHG zu befassen. Es erwog, dass selbst wenn die Bestimmungen des Kotierungsreglements und ande- rer Selbstregulierungserlasse der Börse als Rechtsnormen des Bundes- rechts einzuordnen wären, diese den gesetzlich vorgesehenen Rechtsweg nicht abändern könnten (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.2). Die gleiche Ansicht zu Art. 9 Abs. 3 aBEHG wird in der Literatur auch für Art. 37 FinfraG als massgeblich erachtet (vgl. SCHOTT/SESTER, SGHB, a.a.O., § 22 N. 43; BORENS/BAUMANN, in: Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, 2017, Art. 37 N. 3 ff.; BAUMGARTEN/LANZ, in: Basler Kommen- tar Finanzmarktaufsichtsgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 37 FinfraG N. 9 ff., nachfolgend: BSK FINFRAG). 2.4.5.4 Das Gesetz sieht vor, dass nach der Durchführung eines Be- schwerdeverfahrens Klage beim Zivilgericht erhoben werden kann (Art. 37 Abs. 4 FinfraG; Art. 5 Abs. 1 Bst. h ZPO). Eine direkte Klage beim Zivilgericht ist immer dann möglich, wenn kein Beschwerdeverfah- ren durchgeführt werden konnte oder ein solches nicht vorgesehen ist (vgl. Botschaft FinfraG, BBl 2014 7483, 7536 f.). Wie das Bundesgericht in einem anderen Fall – noch unter Geltung von Art. 9 aBEHG – ausführte, könne die Börse mit Emittenten oder Teilnehmern eine Schiedsvereinba- rung treffen, da eine Schiedsklausel im Kotierungsreglement mangels Normcharakter der Börsenregulierung ungenügend sei (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.2.; VON DER CRONE, a.a.O., N. 2324). In diesem Fall gelangen folglich die Normen zum Schiedsverfahren zur Anwendung. Ein solcher Schiedsspruch würde grundsätzlich nach Art. 398 ZPO der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sofern ein Beschwerdegrund nach Art. 393 ZPO vorliegt (vgl. Urteil des BGer 4A_475/2016 vom 28. März 2017 i.S. A. AG gegen SIX Swiss Exchange AG E. 1.1). 2.4.5.5 Die SIX regelt das Sanktionsverfahren in der SIX VO. Gemäss dieser Verordnung prüfen die Untersuchungsorgane, ob genügend An- haltspunkte für eine Voruntersuchung gegeben sind (Ziff. 1.2 und 3.2 SIX VO). Bei der Eröffnung der Untersuchung wird den Betroffenen rechtli- ches Gehör gewährt. Die Untersuchung wird abgeschlossen durch Einstel- lung des Verfahrens, Einigung, Erlass eines Sanktionsbescheides oder Überweisung eines Sanktionsantrages an die Sanktionskommission (Ziff. 3.4 SIX VO). Gegen Sanktionsbescheide der Untersuchungsorgane
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kann Beschwerde bei der Sanktionskommission erhoben werden. Die Ent- scheide der Sanktionskommission können schliesslich beim Schiedsge- richt angefochten werden (Ziff. 5.2 f. SIX VO). Entscheide der Vorinstanz über die Verweigerung der Zulassung eines Teilnehmers, bei Verweigerung der Zulassung einer Effekte, bei Aus- schluss eines Teilnehmers oder bei Widerruf der Effektenzulassung können an die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 37 Abs. 1 FinfraG weiter- gezogen werden. Die Zuständigkeit des Schiedsgerichts und die diesbe- zügliche Verfahrensregelung vereinbaren die Emittenten mit der SIX Ex- change Regulation anhand eines Musterformulars der Börse (sog. « Zustimmungserklärung »), das von der Emittentin, der Vorinstanz sowie der Beschwerdegegnerin unterzeichnet wird (Art. 45 Ziff. 4 KR; vgl. BORENS/BAUMANN, a.a.O., Art. 37 N. 26). Zum Zusammenspiel zwischen dem Beschwerdeverfahren vor der unab- hängigen Beschwerdeinstanz des Handelsplatzes und dem anschliessen- den Verfahren vor dem Zivilrichter enthalten weder die Materialien zum aBEHG noch jene zum FinfraG konkrete Angaben, was in der Literatur kritisiert wird (vgl. z.B. BORENS/BAUMANN, a.a.O., Art. 37 N. 23 mit Nachweisen). Der Gesetzeswortlaut lässt offen, ob eine direkte Klage am Zivilgericht erhoben werden kann, wenn kein Beschwerdeverfahren bei der Beschwerdeinstanz gemäss Art. 37 Abs. 1 FinfraG (vgl. zu den An- wendungsfällen vorne E. 2.4.5.3) durchgeführt werden konnte. Gemäss Botschaft FinfraG sollen jedenfalls für Streitigkeiten zwischen « Handels- systemen und Teilnehmern » die Zivilgerichte auch dann zuständig sein, wenn in diesen Fällen ein Beschwerdeverfahren nach Art. 37 Abs. 1 FinfraG nicht vorgesehen ist (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7483, 7537). 2.4.6 2.4.6.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz hoheitlich handelt und nach Art. 5 Abs. 1 VwVG verfügen kann. Als eine hoheitlich verfü- gende Behörde kommt « jeder Verwaltungsträger, der mit der Erfüllung von Staatsaufgaben » respektive mit der Erfüllung von Verwaltungsaufga- ben betraut ist (vgl. Urteil des BVGer A–2039/2006 vom 23. April 2007 E. 2.2.1; BVGE 2019 IV/6 E. 3), infrage. Eine Verwaltungsbefugnis schliesst eine Verfügungsbefugnis mit ein (vgl. BGE 115 V 375 E. 3b; BVGE 2009/43 E. 1.1.4). Eine Verfügungsbefugnis entfällt, wenn ein Rechtsverhältnis unter Zivilrecht fällt (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/ MÜLLER, a.a.O., § 28 N. 20). Wem eine bestimmte öffentlich-rechtliche
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Aufgabe übertragen wurde, ist grundsätzlich auch befugt, die entspre- chenden Rechtsverhältnisse durch Verfügung zu regeln. Daraus folgt, dass Private als Behörden im Sinne des VwVG qualifiziert werden können. Hoheitlichkeit setzt somit voraus, dass die Behörde von ihrer Verfügungs- befugnis Gebrauch macht und Privaten tatsächlich einseitig und überge- ordnet entgegentritt. Eine Verfügung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG muss sich auf Bundesrecht stützen können. Weiter muss eine Verfügung individuell-konkret, mit Blick auf einen be- stimmten, abgrenzbaren Lebenssachverhalt die Rechte und Pflichten eines oder mehrerer Adressaten anordnen (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N. 345 und 355). Das Anfech- tungsobjekt betrifft im vorliegenden Fall zwar die Sanktion der Beschwer- deführerin, da ihr die fehlerhafte Anwendung von Rechnungslegungsre- geln vorgeworfen wird, und hat damit eine gewisse individuell-konkrete Wirkung. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die Institution, die diese Sank- tion ausgesprochen hat, diese Sanktion individuell-konkret « anordnet » beziehungsweise « verfügt ». Wenn ein Rechtsverhältnis, von dem sich diese « Sanktion » ableitet, unter Zivilrecht fällt, kann keine Verfügungs- befugnis gegeben sein, da sich nichthoheitlich handelnde Vertragspartner gegenüberstehen und keine « behördliche Anordnung » im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG gegeben ist (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 N. 20). Wie die Beschwerdegegnerin bereits zutreffend er- wähnte, entspricht es der Absicht des Gesetzgebers, dass er ausdrücklich darauf verzichtet hat, der Börse eine Verfügungskompetenz zu verleihen (vgl. AB 1994 N 1061; Botschaft BEHG, BBl 1993 I 1369, 1439). Entsprechend kann eine Börse nach dem Willen des Gesetzgebers gegen- über von Börsenteilnehmern nicht individuell-konkrete Anordnungen tref- fen. 2.4.6.2 Wie bereits voranstehend dargestellt wurde, hat die Vorinstanz ihre Selbstregulierungserlasse der FINMA zur Genehmigung unterbreitet. Die Genehmigung eines durch eine private Organisation erstellten Regle- ments oder Vertragswerks ist im Wirtschaftsrecht nichts Ungewöhnliches (vgl. ANJA MARTINA BINDER, Besondere Fragen des Rechtsschutzes im Rahmen der staatlichen Aufsicht über die Wirtschaft, in: 7. Forum für Ver- waltungsrecht, Staatliche Aufsicht über die Wirtschaft und ihre Akteure, 2019, S. 167 ff.). In anderen Rechtsbereichen – ausserhalb des Finanz- marktrechts – kommt es beispielsweise vor, dass Akteure mit hoheitlichen
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Kompetenzen mit Privaten zusammenwirken, um private Rechtsverhält- nisse mit einer gewissen Aussenwirkung festzulegen. So ist es beispiels- weise im Aktienrecht ebenfalls notwendig, dass die von einer Urkundsper- son öffentlich beurkundeten Gründungsurkunden und Statuten von den Gründern beziehungsweise dem Verwaltungsrat dem kantonalen Handels- register zur Eintragung angemeldet werden (Art. 631, Art. 641 Abs. 1 OR), wobei das Eidgenössische Amt für das Handelsregister den kanto- nalen Handelsregistereintrag freigibt (Art. 927 ff. OR). Dabei ist zu unter- scheiden zwischen den öffentlich-rechtlichen Verfügungen und privat- rechtlichen Rechtsverhältnissen. Während die gesellschaftsrechtlichen Rechtsverhältnisse privatrechtlicher Natur sind und die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft regeln, wird die Eintragung im Handelsregister mit einer Verfügung vorgenommen. Sobald die Statuten respektive die Be- schlüsse im Handelsregister eingetragen sind, erlangen sie Aussenwirkung (vgl. VON DER CRONE, a.a.O., N. 77 ff.). Das Submissionsrecht unterschei- det mit der Zweistufentheorie den Abschluss von privatrechtlichen Verträ- gen in einen internen, öffentlich-rechtlichen Teil und einen externen, pri- vatrechtlichen Teil. Der Entscheid der Behörde, mit wem sie einen Vertrag schliesst, kann eine anfechtbare Verfügung darstellen; der Vertrag selbst ist hingegen privatrechtlicher Natur (vgl. UHLMANN, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 5 N. 80). Im finanzmarktrechtlichen Kontext ist die Übertragung von Normsetzungsaufgaben kraft Selbstregulierung verbreitet. Die FINMA (als hoheitlich handelnde Finanzmarktaufsichtsbehörde) erteilt privaten Stellen auf deren Gesuch hin die Anerkennung als Selbstregulierungsor- ganisation (vgl. BGE 143 II 162 E. 2.3; Urteil des BGer 2C_887/2010 vom 28. April 2011 E. 6.1; DOMINIK ELSER, Die privatisierte Erfüllung staatli- cher Aufgaben, Diss. Bern 2020, S. 131 f.). Laut Bundesgericht ermöglicht die Selbstregulierung, dass feingliedrige, branchenspezifische Besonderheiten abweichend von den einheitlichen Vorgaben von rechtssatzförmigen Verordnungen geregelt werden (vgl. BGE 143 II 162 E. 3.2). Die FINMA genehmigt die Selbstregulierungserlasse und bleibt aber letztlich verantwortlich, dass die in den Reglementen festgesetzte Ordnung tatsächlich durchgesetzt wird (vgl. BGE 143 II 162 E. 3.2.5). Die Vorinstanz hat ihre Selbstregulierung nach den Vorgaben des FinfraG der FINMA als Aufsichtsbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten. Mit der Selbstregulierung soll das Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten an der Börse ebenfalls von der FINMA genehmigt werden. Dabei hat die
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FINMA die Genehmigung zu erteilen, sobald die Selbstregulierung den Voraussetzungen des Gesetzes entspricht (Art. 5, Art. 27 Abs. 4, Art. 37 Abs. 3 FinfraG; vgl. BAUMGARTEN/LANZ, in: BSK FINFRAG, a.a.O., Art. 37 FinfraG N. 7). Eine der Bewilligungsvoraussetzungen, um als Handelsplatz respektive Börse tätig zu sein, besteht darin, dass die Vorin- stanz ein System zur Streitbeilegung einrichtet, das sich nach den Vorga- ben des FinfraG richtet (Art. 27 FinfraG; vgl. DAENIKER/WALLER, in: BSK FINFRAG, a.a.O., Art. 27 FinfraG N. 1, 22 und 23 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage der Rechtsnatur des Kotierungsregle- ments der SIX Swiss Exchange AG in BGE 137 III 37 offengelassen. Im- merhin erwägt das Bundesgericht in E. 2.2.2 dieses Entscheids, dass die SIX Swiss Exchange AG betreffend die Vorschriften über die Vorausset- zungen sowie das Verfahren der Kotierung und Dekotierung keine Recht- setzungskompetenz habe. Die Rechtsetzungskompetenz fehle, obwohl die entsprechenden Regelungen als Selbstregulierung gemäss damaligem Art. 8 aBEHG von der Börse zu erlassen und von der FINMA zu geneh- migen waren. Entsprechend war die Einsetzung eines Schiedsgerichts kraft Kotierungsreglement für Streitigkeiten betreffend die Kotierung oder Dekotierung nach Art. 9 aBEHG nicht gültig und vermochte den Ab- schluss einer Schiedsvereinbarung nicht zu ersetzen (BGE 137 III 37 E. 2.2.2; vgl. VON DER CRONE, a.a.O., N. 2324). Selbst wenn die Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffen würde, dass es sich bei den hier relevanten Selbstregulierungserlassen der Vorinstanz respektive der Beschwerdegegnerin um Normen des Bundesrechts han- deln würde, wäre eine normative Geltung der entsprechenden Bestim- mungen gegenüber jedermann zum Vornherein nur denkbar, sofern bei deren Erlass die Voraussetzungen der Gesetzesdelegation eingehalten wurden (vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.1). Erforderlich wäre jedenfalls nach Art. 164 Abs. 2 BV, dass sich die Übertragung der Rechtsetzungsbefugnis auf eine Grundlage in einem Erlass auf Gesetzesstufe stützen kann (Art. 164 Abs. 2 BV; vgl. BGE 137 III 37 E. 2.2.1; BVGE 2010/49 E. 8.3.1; HÄFELIN et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10. Aufl. 2020, Rz. 1890). Das FinfraG enthält indes keine materiellen Vorschriften, was den Inhalt der Börsenregularien betrifft, abgesehen vom Erfordernis, dass die Börse ein Reglement über die Zulassung von Effekten zum Han- del, insbesondere über die Kotierung von Effekten, erlässt, wobei dieses Reglement gemäss den in Art. 35 Abs. 2 FinfraG erwähnten Punkten aner-
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kannten internationalen Standards Rechnung trägt. Der Inhalt der Regle- mente wird somit durch das Gesetz nicht näher konkretisiert, womit eine Gesetzesdelegation nach Art. 164 Abs. 2 BV für die Börsenregularien der SIX ausscheidet. Bereits der Gesetzeswortlaut von Art. 35 Abs. 3 FinfraG spricht von « ver- traglichen » Sanktionen. Entsprechend spricht dies auch dafür, dass der Gesetzgeber die Börse dazu anhält, auf vertraglicher Basis mit den Han- delsteilnehmern ein Sanktionssystem einzurichten und zu unterhalten. Die Sanktionen und das Verfahren, das diese bestimmt, sind von der vorgän- gigen Zustimmung durch die betroffenen Emittenten abhängig. Auch die- ser Aspekt spricht gegen das Vorliegen einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG, da die Anordnung einer Verfügung gerade nicht auf vertraglicher Basis erfolgt (vgl. voranstehend E. 2.4.6.1). Die Beschwer- deführerin und die Beschwerdegegnerin haben eine Vereinbarung unter- zeichnet, die unter anderem auch die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts enthält. Die Einholung der Zustimmung der Emittentin zur Streiterledi- gung mittels Schiedsgericht ist auch im Kotierungsreglement vorgesehen (Art. 45 Ziff. 4 KR). Nur wenn sich ein Emittent mittels einer Zustim- mungserklärung dem Regelwerk des Börsenplatzes unterwirft, kann er sich damit auch zur Duldung oder Leistung einer Sanktion verpflichten. Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz vertragliche Sanktionen zum Vorn- herein nur aus einem Vertrag ableiten kann. Damit sind auch weder ein hoheitliches Handeln noch eine Anordnung durch die Vorinstanz gegeben. Weiter ist daraus zu schliessen, dass sich eine Sanktion, die sich aus Bör- senreglementen ergibt, nicht auf Bundesrecht, sondern auf eine vertragli- che Regelung zwischen Emittenten und der Börse stützt, wie dies mit der in Art. 35 Abs. 3 FinfraG vorgesehenen Aufgabe der Börse zur Überwa- chung ihres Handels vorgegeben ist. 2.5 2.5.1 Die Beschwerdeführerin bringt unter anderem vor, dass der durch die Vorinstanz ausgesprochenen Sanktion aufgrund der Engel-Kriterien des EGMR strafrechtliche Rechtsnatur nach Art. 6 Ziffer 1 EMRK im Sinne einer Busse zukomme. Der Streitgegenstand sei deshalb nicht schiedsfähig. Darüber hinaus sei die Schiedsvereinbarung ungültig, da die Vorinstanz respektive die Beschwerdegegnerin mittels Ausnützung der Marktmacht die Schiedsvereinbarung unzulässig der Beschwerdeführerin aufgezwungen habe.
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2.5.2 Selbst wenn ein gültiges Anfechtungsobjekt respektive eine ent- sprechende Verfügung vorliegen würde, so würde sich daraus nicht zwin- gend die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergeben, sofern eine andere Instanz für die Überprüfung des Anfechtungsobjekts zuständig ist. Auch wenn die Ansicht der Beschwerdeführerin zutreffen würde, dass es sich im vorliegenden Fall um eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziffer 1 EMRK handeln würde, so würde dies an der Nichtzu- ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nichts ändern, da dieses Ge- richt keine Kompetenz hat, Strafgerichtsbarkeit auszuüben (argumentum e contrario Art. 31 ff. VGG). 2.5.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihren Einwand, dass im vorliegenden Fall nicht ein Schiedsgericht, sondern das Bundesverwal- tungsgericht zuständig sei, mit ihren Schlussfolgerungen aus der Recht- sprechung des EGMR zur Schiedsgerichtsbarkeit (z.B. Urteile Mutu und Pechstein § 95 und 175; Tabbane § 25; Eiffage S.A. S. 13). Sinngemäss sei die Situation für die Beschwerdeführerin ähnlich wie jene bei interna- tionalen Sportverbänden und den dort vertraglich vereinbarten Streitbeile- gungsmechanismen im Sport. Athleten hätten beispielsweise nur die Möglichkeit, sich entweder einer Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen, die ein internationaler Sportverband vorsehe, oder überhaupt auf Spitzen- sport zu verzichten. Im internationalen Sport handle es sich um Fälle er- zwungener Schiedsgerichtsbarkeit, die nicht auf Freiwilligkeit basiere. Die Beschwerdeführerin argumentiert im Wesentlichen, die Rechtsprechung des EGMR zur Zwangsschiedsbarkeit sei sinngemäss auf den streitgegen- ständlichen Fall anzuwenden. Eine Ablehnung der Schiedsvereinbarung sei für die Beschwerdeführerin angesichts der faktischen Marktmacht der Beschwerdegegnerin (resp. des Börsenplatzes) zum Vornherein offen- sichtlich aussichtslos gewesen, weshalb sie die Schiedsvereinbarung auf- grund der Umstände unfreiwillig akzeptiert habe. Freiwillige Schiedsgerichtsbarkeit liegt gemäss EGMR vor, wenn die Ver- tragsparteien freiwillig, rechtmässig und unzweideutig vereinbart haben, sämtliche Streitigkeiten aus ihrem Vertragsverhältnis einem Schiedsge- richt zu überbinden (vgl. Urteile Mutu und Pechstein § 96; Eiffage S.A. Ziff. 2b; OLIVER BIGLER, in: Convention européenne des droits de l'homme [CEDH], 2018, art. 6 CEDH [volet civil] N. 69). Erzwungene Schiedsgerichtsbarkeit ist demgegenüber laut EGMR gegeben, wenn eine Partei nicht aus freien Stücken, sondern aufgrund der Umstände zu einem
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Schiedsverfahren eingewilligt hat (vgl. Urteil Mutu und Pechstein § 115). Im Falle der erzwungenen Schiedsgerichtsbarkeit gelangen die Garantien von Art. 6 EMRK ohne Weiteres und vollumfänglich auf das Schiedsver- fahren zur Anwendung (vgl. Urteil des EGMR Platini gegen die Schweiz vom 11. Februar 2020, 526/18, § 36 ff.; Urteil Mutu und Pechstein § 77; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonven- tion [EMRK], 3. Aufl. 2020, N. 509 ff.). Jede Person hat gemäss Art. 29a BV ein verfassungsmässiges Recht auf richterliche Beurteilung einer Rechtsstreitigkeit. Bund und Kantone kön- nen durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen aus- schliessen. Art. 29a BV verlangt, dass der Zugang zu mindestens einer richterlichen Behörde gewährleistet wird, die sämtliche Rechts- und Sach- verhaltsfragen (nicht aber die Ausübung des Ermessens) in vollem Um- fang überprüfen kann (vgl. BGE 137 I 235 E. 2.4). Im vorliegenden Fall ist der Instanzenzug grundsätzlich durch das FinfraG und die ZPO vorge- geben (vgl. dazu vorne die gesamte E. 2.4.5). Die im hier angefochtenen Entscheid ausgesprochene Sanktion fällt nicht unter den Katalog des Art. 37 Abs. 1 FinfraG, weshalb nicht die unabhängige Beschwerdeinstanz nach Art. 37 FinfraG zuständig ist (vgl. E. 2.4.5.3). Konsequenterweise bringt die Beschwerdeführerin denn auch nicht vor, dass sie die unabhän- gige Beschwerdeinstanz gemäss Art. 37 FinfraG angerufen habe. Aus der dispositiven Ordnung des FinfraG und der ZPO ergibt sich sinngemäss, dass im Anschluss an das börseninterne Verfahren nachträglich die Zivil- gerichtsbarkeit offensteht, sofern die Parteien nicht ein Schiedsgericht ver- einbaren (vgl. E. 2.4.5.4). Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass die Beschwerdeführerin durch- aus die Möglichkeit gehabt habe, eine andere Börse zu wählen, die einen anderen Streitbeilegungsmechanismus beziehungsweise eine andere Ge- richtsbarkeit vorsehe, die den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin ent- spricht. Es sei ihr entsprechend ihrem Willen freigestanden, die Zustim- mungserklärung nicht zu unterschreiben und eine andere Börse für die Kotierung ihrer Finanzinstrumente zu wählen. Somit könne nicht von einer Zwangsschiedsgerichtsbarkeit gesprochen werden, wie dies in den von der Beschwerdeführerin aufgeführten Präzedenzfällen zu internatio- nalen Sportverbänden thematisiert worden sei. Mit dem Formular « Zustimmungserklärung » (vgl. E. 2.4.5.5) erklärt die Beschwerdeführerin am 17. Juni 2019 unter anderem, sich für sämtliche
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Streitigkeiten betreffend die Durchsetzung der Börsenregularien der Be- schwerdegegnerin und der Vorinstanz einem Schiedsgericht zu unterwer- fen (vgl. [...]). Die Situation im Börsenrecht ist in der Tat nicht mit der Zwangsschiedsge- richtsbarkeit im professionellen Sport vergleichbar, da es im Finanzmarkt- recht grundsätzlich verschiedene Möglichkeiten für die Finanzierung eines Unternehmens gibt. Unternehmen können grundsätzlich frei wählen, ob und an welchen Börsen sie ihre Finanzinstrumente kotieren lassen oder ob sie nicht alternative Formen der Finanzierung verwenden, um Kapital von Investoren zu beschaffen (vgl. z.B. WERLEN/HERTNER, in: SGHB, a.a.O., § 4 N. 23 ff.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl. 2019, § 7 N. 356 ff.). Athleten haben hingegen kaum Ausweichmöglich- keiten, um ihren Sport professionell auszuüben (vgl. CAROLINE DOS SANTOS, European Court of Human Rights Rules upon Sports-Related De- cision: Switzerland Condemned, ASA Bulletin 1/2019 S. 121). Solange zudem die Möglichkeit offensteht, an ein staatliches Gericht zu gelangen, steht es den Parteien frei, sich der Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen. Im vorliegenden Fall legen immerhin die Vorgaben des FinfraG und der ZPO nahe, dass die Zivilgerichtsbarkeit für börsenrechtliche Streitigkeiten zugänglich bleibt, soweit nicht freiwillig gestützt auf eine Schiedsverein- barung eine alternative Form der Streitbeilegung angestrebt wird. 2.5.4 Soweit die Beschwerdeführerin behauptet, dass ihr die Schieds- vereinbarung von der Börse mit unangemessenen Geschäftsbedingungen nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (SR 251) « aufgezwungen » worden sei, ist dies nicht nachvollziehbar substanziiert. So unterlässt es die Beschwerde- führerin einerseits, den Vorwurf der « Unangemessenheit » der Geschäfts- bedingungen zu begründen, und andererseits ist nicht nachvollziehbar dar- gelegt, inwiefern die Börse die Geschäftsbedingungen, namentlich die Schiedsvereinbarung, von der Beschwerdeführerin angeblich « erzwun- gen » habe. Die vorliegenden Geschäftsbedingungen wurden zudem von der zuständigen Aufsichtsbehörde, der FINMA, nach Art. 27 Abs. 4 FinfraG behördlich überprüft. Dabei kann die FINMA gemäss Art. 25 Abs. 2 FinfraV vor ihrem Entscheid die Wettbewerbskommission (WEKO) konsultieren, welche sich diesfalls dazu äussert, ob die Regle- mente wettbewerbsneutral sind und wettbewerbsbehindernde Absprachen begünstigen oder nicht. Die Beschwerdegegnerin argumentiert, dass die Geschäftsbedingungen von der FINMA genehmigt worden seien und dass die Börse keine Druckmittel ausgeübt habe, damit die Beschwerdeführerin
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die Geschäftsbedingungen akzeptiere. Weiter bringt die Beschwerdegeg- nerin vor, dass die FINMA im Zusammenhang mit der Prüfung der Schiedsvereinbarung auch keinen Anhaltspunkt für einen Marktmiss- brauch gesehen habe, der eine nähere Überprüfung durch die WEKO er- fordert hätte. Deshalb habe, soweit ersichtlich, die FINMA auf eine Über- prüfung der Schiedsvereinbarung durch die WEKO verzichtet. Zudem habe die Beschwerdeführerin die Schiedsvereinbarung am 17. Juni 2019 vorbehaltlos unterzeichnet. Aus den Akten sind zudem keine Anhalts- punkte ersichtlich, wonach die Schiedsvereinbarung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht dem Willen und dem Interesse der Beschwerdefüh- rerin entsprochen haben könnte. Soweit ersichtlich, hat die Beschwerde- führerin erst nach Kenntnisnahme eines gegen sie drohenden Sanktions- verfahrens am 10. September 2019 die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung bestritten. Art. 37 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 4 FinfraG bestimmt zudem, wie vorne festgehalten (vgl. vorne E. 2.4.5.3), dass in bestimmten Fällen eine unabhängige Beschwerdeinstanz angerufen werden könne, bevor ein Zivilgericht anzurufen wäre. Darüber hinaus bestimmt Art. 37 Abs. 4 FinfraG, dass nach der Durchführung des Beschwerdeverfahrens Klage beim Zivilgericht erhoben werden könne. In der Literatur wird kritisiert, dass dieser Rechtsweg im Gesetzgebungsverfahren « wenig erklärt » worden sei (vgl. WEBER/BAUMANN, Neukonzeption der Rechtsprechungs- ordnung im Börsenwesen, 2012, S. 14 und 99). Art. 37 Abs. 4 FinfraG sei aber so zu verstehen, dass eine Klage beim Zivilgericht erst erhoben wer- den könne, wenn die börseninternen Rechtsmittelinstanzen ausgeschöpft seien (falls solche überhaupt vorhanden sind), wobei für die Fälle in Art. 37 Abs. 1 FinfraG eine zusätzliche Beschwerdeinstanz anzurufen sei, bevor an das Zivilgericht gelangt werden könne (vgl. Botschaft zum FinfraG, BBl 2014 7536 f.; BORENS/BAUMANN, a.a.O., Art. 37 N. 23). In der Folge sei nach Art. 5 Abs. 1 Bst. h ZPO das einzige kantonale Gericht zu bezeichnen, das als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten nach dem FinfraG zuständig sei (vgl. VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Art. 5 N. 14; VON DER CRONE, a.a.O., N. 2324). 2.6 Selbst wenn die Argumentation der Beschwerdeführerin betref- fend die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung zutreffend wäre, könnte das Bundesverwaltungsgericht, wie voranstehend erwähnt, mangels sachli- cher Zuständigkeit nicht auf die Beschwerde eintreten. Umgekehrt würde
2021 IV/1 Finanzmarktaufsicht. Rechtsnatur und Anfechtbarkeit eines Sanktionsentscheids
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sich im Falle der Gültigkeit der Schiedsvereinbarung ebenfalls keine Zu- ständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergeben, da die Parteien nicht das Bundesverwaltungsgericht als Schiedsgericht vereinbart haben. 2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass es sich bei der Vorinstanz nicht um eine Behörde im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 33 Bst. h VGG handelt. Zwar hat die Vorinstanz für einen bestimmten Fall gegen die Beschwerdeführerin eine « Sanktion » ausge- sprochen. Diese « Sanktion » besteht darin, eine bestimmte Rechtswir- kung zu erzeugen, die im vorliegenden Fall darin besteht, eine Verpflich- tung im Sinne der Leistung einer Geldzahlung der Beschwerdeführerin gemäss Art. 61 Abs. 1 Ziffer 2 KR zugunsten der regulatorischen Organe der SIX Group AG festzulegen. Die eingezogenen Bussen werden gemäss Ziffer 3 f. der Bussenverwendungsordnung für gemeinnützige Zwecke verwendet. Diese Sanktion stützt sich jedoch nicht auf Bundesrecht, son- dern auf eine vertragliche Regelung nach Art. 35 Abs. 3 FinfraG, die in den Börsenregularien weiter konkretisiert wurde. Der Umstand, dass diese Börsenregularien von einer nach OR organisierten Aktiengesellschaft re- spektive deren Organe der FINMA zur Genehmigung unterbreitet wurden, ändert nichts an der Rechtsnatur der Reglemente. Aus den voranstehend erwähnten Gründen ergibt sich, dass im vorliegenden Fall keine Verfügung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 VwVG gegeben sein kann. Das Bundesverwal- tungsgericht kann somit nicht auf die vorliegende Beschwerde eintreten.