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2019 IV/5 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. Apple Inc. gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum B‒5334/2016 vom 15. März 2019 Widerspruchsverfahren « THINK DIFFERENT » / « Tick different (fig.) ». Relative Ausschlussgründe. Widerspruch gestützt auf eine in der Schweiz nicht eingetragene Marke. Prüfung der notorischen Be- kanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz. Art. 3 Abs. 2 Bst. b MSchG. Art. 6 bis PVÜ. Art. 13 VwVG
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Am 19. Oktober 2015 wurde die Schweizer Wort-/Bildmarke Nr. 679340 « Tick different (fig.) » der Swatch AG (nachfolgend: Beschwerdegegne- rin), welche für diverse Waren der Klasse 14 eingetragen wurde, in Swissreg veröffentlicht.
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Gestützt auf ihre nach ihren Angaben notorisch bekannte Marke « THINK DIFFERENT » erhob die Apple Inc. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) vollumfänglich Widerspruch gegen die Eintragung der Marke Nr. 679340. Mit Verfügung vom 30. Juni 2016 wies die Vorinstanz den Widerspruch vollständig ab. Zur Begründung hielt sie fest, dass sich die Widersprechen- de zwar als Inhaberin einer nach US-amerikanischem Recht geschützten (nicht-registrierten) Benutzungsmarke ausgewiesen habe, diese in der Schweiz für die beanspruchten Waren jedoch nicht notorisch bekannt sei. Daher wies die Vorinstanz den Widerspruch ohne Prüfung der Verwechs- lungsgefahr ab. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 2. September 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, die Marke « THINK DIFFERENT » werde von ihr seit 20 Jahren zur Bewerbung und Kennzeichnung ihrer Produkte benutzt. Dabei handle es sich um eine nach US-amerikanischem Recht gültige, nicht-registrierte Benutzungsmarke. Aufgrund der Bekanntheit der Beschwerdeführerin, der jahrzehntelangen Benutzung der Marke in den USA und der entsprechen- den Berichterstattung über die Beschwerdeführerin sei eine notorische Be- kanntheit der Marke in der Schweiz zu bejahen. Während die Vorinstanz auf die Erstattung einer Vernehmlassung verzich- tete, bestritt die Beschwerdegegnerin überhaupt das Bestehen einer Benut- zungsmarke nach US-amerikanischem Recht sowie die notorische Be- kanntheit der Marke « THINK DIFFERENT » in der Schweiz. Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab. Aus den Erwägungen: 3. 3.1 Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzge- setzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zei- chen zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen verschiedener Unternehmen voneinander. Das Markenrecht entsteht mit der Eintragung ins Register und steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt (Art. 5 f. MSchG). Dem Inhaber verleiht es das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren und Dienstleistungen, für die sie be- ansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1 MSchG).
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3.2 Gestützt auf Art. 3 Abs. 1 MSchG kann der Inhaber der älteren Marke gegen eine jüngere Markeneintragung innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung von deren Eintragung Widerspruch erheben (Art. 31 MSchG). Als ältere Marke gilt nicht nur die zum Zeitpunkt der Hinterlegung der jüngeren Marke bereits im Markenregister eingetragene Marke, sondern auch jene Marke, die im Sinne von Art. 6 bis der Pariser Übereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutz des gewerblichen Eigen- tums revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (SR 0.232.04, nachfolgend: PVÜ) in der Schweiz notorisch bekannt ist (Art. 3 Abs. 2 Bst. b MSchG; Urteil des BVGer B‒2323/2009 vom 15. Oktober 2009 E. 4.3.6 m.H. « Circus Conelli »). Die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke muss demnach bereits zum Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke bestehen (Urteil des BGer 4P.291/2000 vom 19. Februar 2001 E. 3c « Cen- tral Perk »; Art. 3 Abs. 2 Bst. b MSchG; SCHLOSSER/MARADAN, in: Com- mentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, Art. 3 MSchG N. 189). Angesichts dessen, dass es sich hierbei um eine Ausnahme vom Ein- tragungsprinzip handelt, sind sich Lehre und Rechtsprechung einig, dass Art. 3 Abs. 2 Bst. b MSchG äusserst restriktiv anzuwenden ist (BGE 130 III 267 E. 4.4 f. « Tripp Trapp »; Urteil 4P.291/2000 E. 3c « Central Perk »; Urteil B‒2323/2009 E. 4.3.6 « Circus Conelli »; GALLUS JOLLER, in: Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 353; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Marken- schutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 180; SCHLOSSER/MARADAN, a.a.O., Art. 3 MSchG N. 173 ff.). 3.3 Um sich auf Art. 3 Abs. 1 Bst. b MSchG stützen zu können, muss es sich bei der notorisch bekannten Widerspruchsmarke um eine im Aus- land geschützte Marke handeln (BGE 130 III 267 E. 4.2 « Tripp Trapp »; Urteile des BVGer B‒2323/2009 E. 4.3.6 « Circus Conelli »; B-1752/2009 vom 26. August 2009 E. 3.3.6 « Swatch Group [fig.] / watch ag [fig.] »; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 370; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 183, 185; SCHLOSSER/MARADAN, a.a.O., Art. 3 MSchG N. 180 und 182). In Anbetracht des Umstands, dass Mitgliedstaaten der PVÜ Marken auch ohne Registrierung schützen, ist es nicht zwingend notwen- dig, dass die ausländische Widerspruchsmarke in einem Register eingetra- gen ist. Soweit Markenrechte im Ausland auch auf ihren blossen Gebrauch hin erworben werden können, genügt ein entsprechender Nachweis bezüg- lich Praxis und Gebrauch (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 373; STÄDELI/ BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 186). Dabei gilt es allerdings zu beachten, dass einer Marke, gegen welche ein absoluter Ausschluss- grund im Sinne von Art. 2 MSchG vorliegt, in der Schweiz kein Schutz als
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notorisch bekannte Marke zukommen kann (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 375; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 182) ‒ ausser der Markeninhaberin gelingt der Nachweis der Verkehrsdurchsetzung in der Schweiz und der übrigen Voraussetzungen für den Schutz als notorisch bekannte Marke (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 376; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 182). 3.4 Demnach muss es sich um ein im Ausland als Marke geschütztes und gebrauchtes Zeichen handeln, gegen welches kein absoluter Aus- schlussgrund im Sinne von Art. 2 MSchG vorliegt. Die Marke muss in der Schweiz notorisch bekannt sein (Art. 3 Abs. 2 Bst. b MSchG; SCHLOS- SER/MARADAN, a.a.O., Art. 3 MSchG N. 184), was zwar keinen Gebrauch der Marke in der Schweiz voraussetzt (BGE 130 III 267 E. 4.4 « Tripp Trapp »; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 378; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄU- SER, a.a.O., Art. 3 N. 189), aber immerhin bedeutet, dass die Marke in der Schweiz in einem der betroffenen Verkehrskreise als Marke für die damit gekennzeichneten Waren und/oder Dienstleistungen notorisch bekannt ist (BGE 130 III 267 E. 4.7.2 « Tripp Trapp »; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRK- HÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 190 f.) ‒ sie also in der Schweiz über eine gestei- gerte, offenkundige Bekanntheit verfügt (BGE 130 III 267 E. 4.7.3 « Tripp Trapp »; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Eine bloss vage Kenntnis der Marke in der Schweiz genügt nicht (STÄDELI/ BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Zum Mass dieser Be- kanntheit führt das Bundesgericht aus, im Regelfall erscheine ein Richt- wert von über 50 % als angemessen (BGE 130 III 267 E. 4.7.3 « Tripp Trapp »). STÄDELI und BRAUCHBAR BIRKHÄUSER formulieren als Faust- regel, dass das Mindestmass der Bekanntheit zur Bejahung der Notorietät zwischen derjenigen einer bekannten Marke mit erhöhtem Schutzumfang und derjenigen einer berühmten Marke im Sinne von Art. 15 MSchG liegt (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Notorisch be- kannt kann ausserdem ‒ so das Bundesgericht ‒ in Bezug auf die Dauer des Gebrauchs nur eine etablierte Marke sein (BGE 130 III 267 E. 4.7.4 « Tripp Trapp »). Dennoch bleibt zu beachten, dass die notorisch bekannte Marke im Sinne von Art. 6 bis PVÜ von der berühmten Marke abzugrenzen ist: Anders als bei einer im Sinne von Art. 15 MSchG berühmten Marke beschränkt sich der Schutz der notorisch bekannten Marke auf bestimmte Waren und Dienstleistungen (Urteil 4P.291/2000 E. 3c « Central Perk »; Urteil des BVGer B‒2630/2012 vom 4. Juli 2013 E. 5.1.1 « LA CASA DEL HABANO / CLUB PASSION HABANOS »; JOLLER, a.a.O., Art. 3
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N. 355). Es ist demnach zu prüfen, für welche Waren oder Dienstleistun- gen die Widerspruchsmarke die erforderliche Notorietät erlangt hat (Urteil 4P.291/2000 E. 3c « Central Perk »; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 268). 4. (...) 5. Die Beschwerdeführerin rügt in Bezug auf die anwendbaren Pro- zessmaximen, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, da sie im Widerspruchsverfahren nicht von sich aus Beweiserhebungen vorgenommen habe. Dieser Rechtsauffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Wenn auch für die Feststellung des Sachverhalts im Wider- spruchs- und Beschwerdeverfahren grundsätzlich die Untersuchungsma- xime gilt, wird diese gemäss Art. 13 VwVG durch die Mitwirkungspflicht der Parteien, welche namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfah- ren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte gel- tend macht, relativiert (vgl. AUER/BINDER, in: Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2018, N. 19 f. zu Art. 13). Zu Recht verweist die Vorinstanz darauf, dass im Widerspruchs- verfahren den Mitwirkungspflichten der Parteien gerade in Bezug auf den Nachweis der Notorietät eine erhebliche Bedeutung zukommt (KAISER/ RÜETSCHI, in: Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Beweisrecht N. 92; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 198). Dabei trifft die Mitwirkungspflicht eine Partei insbesondere für den Nachweis jener Umstände, welche sie besser als die Behörde kennt und welche diese ohne die Mitwirkung der Partei gar nicht oder zumindest nicht ohne vernünftigen Aufwand erheben kann (BGE 124 II 361 E. 2b; vgl. AUER/BINDER, a.a.O., N. 4 zu Art. 13). Das Ausmass der Mitwir- kungspflicht der Partei richtet sich nach deren Zumutbarkeit und Verhält- nismässigkeit (AUER/BINDER, a.a.O., N. 7 zu Art. 13). In vielerlei Hinsicht beschränkt sich die Beschwerdeführerin darauf, die geringe Zahl an einge- reichten Belegen damit zu begründen, dass schliesslich notorisch sei, wie bekannt sie und ihre Produkte seien. Dabei übersieht sie, dass vorliegend nicht ihre Bekanntheit, sondern jene eines von ihr angeblich als Marke verwendeten Zeichens streitig ist. Damit muss sich die notorische Be- kanntheit des Zeichens direkt ergeben. Auch ist zu beachten, dass sich der Schutz der notorisch bekannten Marke ‒ anders als bei der Beurteilung einer berühmten Marke ‒ einzig auf bestimmte Waren und Dienstleistun- gen beschränkt (vgl. E. 3.4; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 355). Die Beschwer- deführerin kann daher ‒ selbst wenn es ihr gelingen würde, die notorische Bekanntheit des Zeichens für eine bestimmte Ware glaubhaft zu machen ‒ dieses Ergebnis nicht ohne Weiteres auf andere Waren übertragen. So oder
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anders ist die Frage nach der Mitwirkungspflicht von der Beweislastver- teilung zu unterscheiden (AUER/BINDER, a.a.O., N. 16 zu Art. 13). In An- lehnung an Art. 8 ZGB gilt der Grundsatz, dass diejenige Partei die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat, die aus dem nicht bewiesenen (bzw. nicht glaubhaft gemachten) Sachverhalt Rechte ableiten will (Urteil des BVGer B‒2217/2014 vom 3. November 2016 E. 4.4.2 « BOND ST. 22 LONDON [fig.] »; KAISER/RÜETSCHI, a.a.O., Beweisrecht N. 78). Ent- sprechend hat ein Widersprechender, der sich auf eine nicht eingetragene, aber in der Schweiz notorisch bekannte Marke beruft, deren Bestand unter Vorlage entsprechender Belege zumindest glaubhaft zu machen (KAI- SER/RÜETSCHI, a.a.O., Beweisrecht N. 119). Gelingt ihm dies nicht, hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen. Aufgrund der dargestellten Be- deutung der Mitwirkungspflicht im vorliegenden Zusammenhang nament- lich in Bezug auf die Notorietät in Bezug auf die infrage stehenden Waren kann der Vorinstanz kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass sie darauf verzichtet hat, selbst Beweismittel in Bezug auf die notorische Bekannt- heit in das Verfahren einzuführen. Damit ist nicht näher auf den Umstand einzugehen, dass die Beschwerdeführerin ihre Belege auch im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht nicht ergänzt hat. 6. 6.1 Wie unter E. 3.2 f. hiervor festgestellt, kann der Inhaber einer im Ausland geschützten älteren Marke darauf basierend Widerspruch gegen die Eintragung einer Marke ins schweizerische Markenregister erheben, sofern es sich bei dieser ausländischen Marke um eine in der Schweiz no- torisch bekannte Marke handelt. Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei Inhaberin der nicht-registrierten US-Marke « THINK DIFFERENT », die in den USA nach Titel 15 des United States Code vom 5. Juli 1946 (Lanham Act; § 1125(a)(1)(A) als sogenannte « unregistered trademark » anerkannt sei. Markenrechte können in den USA unabhängig von einer Registrierung bereits durch Benutzung entstehen (KIRSTEN SOWADE, Mar- kenschutz in den USA aus Sicht des deutschen Anmelders, Berlin 2003, S. 68). Der Schutz einer solchen « common law trademark » ist einzig auf die Waren und Dienstleistungen, für die die Benutzungsmarke benutzt wird, sowie auf das geografische Gebiet innerhalb der Vereinigten Staaten, in dem die Marke benutzt wird, beschränkt (SOWADE, a.a.O., S. 28 und 69). Als Markeninhaber gilt derjenige, der nach aussen erkennbar als Be- nutzer der Marke auftritt (SOWADE, a.a.O., S. 44). Grundsätzlich gilt nach US-amerikanischem Recht, dass eine Marke ‒ unabhängig davon, ob re- gistriert oder nicht ‒ benutzt werden muss, um Schutzwirkung zu entfalten und zu erhalten (SOWADE, a.a.O., S. 72; [...]). Gemäss § 1127 des Lanham
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Act gilt eine Marke unter anderem dann als erloschen, wenn die Marke ohne Absicht der Wiederaufnahme nicht mehr gebraucht wird (vgl. 15 U.S. Code § 1127 [1]). Diesfalls wird ein Nichtgebrauch während drei aufeinanderfolgenden Jahren prima facie als Indiz gewertet, dass der In- haber auf die Marke verzichtet (vgl. 15 U.S. Code § 1127 [1]). 6.2 Während die Vorinstanz in ihrem Widerspruchsentscheid den Be- stand dieser « common law trademark » ‒ allerdings ohne vertiefte Prü- fung ‒ angenommen hat, bestreitet die Beschwerdegegnerin vor Bundes- verwaltungsgericht, dass die Widerspruchsmarke zumindest im vorliegend massgeblichen Zeitpunkt der Hinterlegung der angefochtenen Marke im Jahr 2015 noch bestand, da die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Belege ‒ wenn überhaupt ‒ keinen Markengebrauch des Zeichens im Zeit- punkt der Hinterlegung der angefochtenen Marke zeigten. Die Beschwer- degegnerin schliesst daraus, dass die Marke in den Vereinigten Staaten gestützt auf 15 U.S. Code § 1127 [1] als erloschen gilt. Daher ist die Be- schwerdegegnerin der Ansicht, die Vorinstanz habe auf den Widerspruch gar nicht eintreten dürfen. 6.3 Gleich wie vom Widersprechenden in Art. 20 Bst. b der Ver- ordnung über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchV, SR 232.111) verlangt wird, sein eingetragenes Markenrecht zu bezeich- nen, ist auch vom Widersprechenden, der sich auf eine nicht-registrierte, notorisch bekannte Marke beruft, zu verlangen, dass er sein Recht nach- weist (CHRISTIAN ROHNER, Die notorisch bekannte Marke in der Schweiz, 2002, S. 224). Demnach hat die Beschwerdeführerin, die ihren Wider- spruch auf eine nicht eingetragene, aber in der Schweiz angeblich notorisch bekannte Marke stützt, deren Bestand zumindest glaubhaft zu machen (vgl. E. 5; KAISER/RÜETSCHI, a.a.O., Beweisrecht N. 119). Dem Gericht muss aufgrund objektiver Anhaltspunkte der Eindruck vermittelt werden, dass die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (BGE 130 III 328 E. 3.2 « Uhrenarmband [3D] »; 120 II 393 E. 4.c; 88 I 14 E. 5.a; Urteil des BVGer B‒40/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.5 m.H. « EGATROL / EGATROL »). Es braucht keine volle Überzeugung des Gerichts, doch sollte dieses zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das Gegenteil (Urteil B‒40/2013 E. 2.5 m.H. « EGATROL / EGATROL »; ROHNER, a.a.O., S. 226). Mangels einer Eintragungsurkunde hat der Nach- weis des Bestands einer nicht-registrierten Marke mittels Gebrauchsbele- gen zu erfolgen (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 373). Dabei muss es sich um ein
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im Zeitpunkt der Hinterlegung der angefochtenen Marke immer noch be- stehendes (älteres) Markenrecht handeln (Art. 3 Abs. 1 MSchG; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 4 und 347). Die Beschwerdeführerin hat vorliegend glaubhaft zu machen, dass ihre Benutzungsmarke zum Zeitpunkt der Hin- terlegung der angefochtenen Marke in den Vereinigten Staaten geschützt und daher auch noch in Gebrauch war (JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 373). 6.4 Folgende Belege hat die Beschwerdeführerin zur Glaubhaftma- chung des Bestands und der notorischen Bekanntheit in der Schweiz einer nach 15 U.S. Code § 1125(a)(1)(A) geschützten Marke eingereicht:
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Belege der Beschwerdeführerin mittels eigener Untersuchungshandlungen zeitlich einzuschätzen. 6.5.2 Bezüglich der vorgelegten Werbebeispiele ist die Angabe der Be- schwerdeführerin, dass es sich beim in der Werbung abgebildeten iMac um ein Exemplar der ersten Generation handelt, überprüfbar und ermög- licht eine ungefähre Datierung: Das Modell wurde von 1998 bis 2001 produziert (vgl. Eintrag zu « iMac » in: Wikipedia, < https://de.wikipe- dia.org/wiki /IMac#Erste_Generation_(1998) >). Das ebenfalls abgebilde- te Modell eines iBooks der ersten Generation wurde gemäss Wikipedia von 1999 bis 2000 produziert (vgl. < https://de.wikipedia.org/wiki/ IBook >). Dass es sich bei diesen Gebrauchsbelegen um solche aus der Epoche 1998 bis 2001 handelt, bestätigen zudem die Widerspruchsbeila- gen 3, 5‒10: Darin wird jeweils erwähnt, dass die Beschwerdeführerin von 1997 bis 2002 mit diesem Slogan ihre damaligen Produkte bewarb. Der Slogan wurde schliesslich 2002 letztmals in der Werbung der Beschwer- deführerin verwendet. Damit belegt die Beschwerdeführerin den Ge- brauch des Zeichens in den Vereinigten Staaten im Zusammenhang mit Computern für die Jahre 1997‒2002 glaubhaft. 6.5.3 Um den Gebrauch in den darauffolgenden Jahren zu belegen, reicht die Beschwerdeführerin drei Produktespezifikationsetiketten ein. Sie gibt an, die Widerspruchsmarke werde seit 2009 auf diesen Etiketten, die an den Verpackungen der iMac-Modelle angebracht sind, aufgeführt. Aus dem englischsprachigen Wikipedia-Eintrag zum Slogan « Think dif- ferent » geht hervor, dass die Beschwerdeführerin die Anbringung des Slo- gans auf den Verpackungen im Zusammenhang mit der Registrierung einer gleichnamigen Marke veranlasst hat. Eine Kurzrecherche im Markenregis- ter des United States Patent and Trademark Office (USPTO) zeigt, dass zurzeit zwei US-Marken der Beschwerdeführerin mit dem Wortlaut « Think different » aktiv sind (Stand 23. Januar 2019). Beide Marken sind ausschliesslich für Computerwaren der Klasse 9 registriert. Da die Be- schwerdeführerin ihren Widerspruch auf keine dieser eingetragenen US- Marken stützt, sind sie grundsätzlich unbeachtlich. In Anbetracht aber, dass der Bestand der nicht-registrierten Marke streitig ist und zumindest in der Schweiz die Registrierung einer bis anhin nicht-registrierten allen- falls notorisch bekannten Marke dazu führen würde, dass die nicht-regis- trierte Marke in der nunmehr eingetragenen identischen Marke aufginge und damit eine identische, nicht-registrierte Marke hinter einer eingetra- genen Marke keine Geltung mehr hätte (Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt ZK.2013.6 vom 20. Januar 2016 E. 3.3.5), muss nochmals auf
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das Markenrechtssystem der Vereinigten Staaten hingewiesen werden. Dort können Markenrechte unabhängig von einer Registrierung ‒ egal ob beim USPTO oder einzig in einem Bundesstaat ‒ entstehen, und zwar durch deren Gebrauch als Marke (vgl. E. 6.1). Dieser Schutz beschränkt sich dann jeweils auf die damit benutzten Waren sowie auf das jeweilige geografische Gebiet, in welchem die Marke verwendet wird. Damit er- scheint ein paralleles Bestehen einer registrierten Marke sowie einer gleichlautenden « common law trademark » prima facie möglich. Jeden- falls schadet es der Beschwerdeführerin bei der Beantwortung der Frage, ob ihre Benutzungsmarke Bestand hat, nicht, dass sie über registrierte und gleich wie die « common law trademark » lautende Marken verfügt. Vor- liegend legt die Beschwerdeführerin eine undatierte Etikette für einen 21.5-Zoll- sowie zwei undatierte Etiketten für einen 27-Zoll-iMac mit je- weils unterschiedlichen Prozessoren vor. Inwiefern die Etiketten tatsäch- lich seit 2009 auf sämtlichen Verpackungen des Produktes « iMac » ver- wendet werden, lässt sich aus diesem Beleg nicht ablesen. Immerhin ist in den Etiketten der 27-Zoll-Modelle aber erkennbar, dass diese Modelle mit einem Retina-5K-Display ausgestattet sind. Computer der Beschwerde- führerin mit solch einem Display wurden gemäss Recherche erstmals 2014 eingeführt (vgl. < https://de.wikipedia.org/wiki/IMac#Achte_Generation_ (2014) >) und sind ‒ wenn auch in neueren Generationen ‒ auch in den aktuellen Modellen enthalten (vgl. die unter < https://www.apple.com/ chde > mac > iMac > Technische Daten > 27" abrufbaren technischen Da- ten des am 3. Dezember 2018 im schweizerischen Onlineshop der Be- schwerdeführerin zum Verkauf stehenden iMac 27" mit Retina-5K-Dis- play). Dies spricht dafür, dass die Widerspruchsmarke mindestens seit 2014 auf der Verpackung dieser Ware angebracht wird. 6.6 Aus den eingereichten Belegen folgt somit, dass die Beschwerde- führerin den Slogan « Think Different » erstmals 1997 in einer Werbekam- pagne verwendete. Daraufhin wurde der Slogan bis 2002 zur Bewerbung ihrer zwischen 1998 und 2001 produzierten Computer gebraucht. Wäh- rend die Beschwerdeführerin keine die Jahre 2002 bis 2009 abdeckenden Belege einreicht, zeigen die Produktespezifikationsetiketten beider 27-Zoll-iMacs, dass das Zeichen im Zusammenhang mit Computern, wel- che ab 2014 im Handel erhältlich waren (vgl. E. 6.5.3), gebraucht wurde. Damit belegt die Beschwerdeführerin zwar keinen seit 1997 ununterbro- chenen Gebrauch des Zeichens. Sie zeigt aber glaubhaft, dass der Ge- brauch des Zeichens im Zeitpunkt der Hinterlegung der angefochtenen Marke seit mindestens einem Jahr im Zusammenhang mit Computern wieder aufgenommen wurde.
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6.7 Nach dem Gesagten ist der Gebrauch des Zeichens nur im Zusam- menhang mit der Ware « Computer » der Klasse 9 glaubhaft gemacht, was nichts über den Gebrauch des Zeichens im Zusammenhang mit den von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 14 aussagt. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Fotografien zweier Uhren sind undatiert. Weder liegen dem Gericht ergänzende Belege, die eine zeitliche Einreihung dieser Fotografien ermöglichen würden, vor, noch lassen die weiteren Widerspruchsbeilagen überhaupt einen Gebrauch der Wider- spruchsmarke mit Waren der Klasse 14 vermuten. Damit belegt die Beschwerdeführerin weder einen Markengebrauch noch eine notorische Bekanntheit des Zeichens « Think different » im Zusammenhang mit Uh- ren. Dies ändert allerdings nichts an der Legitimation der Beschwerdefüh- rerin. Inwiefern eine Widersprechende ihren Widerspruch auf eine Marke mit einem gleichartigen Waren- und Dienstleistungsverzeichnis stützt, ist keine Eintretensvoraussetzung, sondern gehört zur materiellen Prüfung des Widerspruchs. Angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin den Bestand der gemäss 15 U.S. Code § 1125(a)(1)(A) geschützten Benut- zungsmarke « Think different » zumindest für Computer glaubhaft macht, besteht ein älteres Markenrecht und die Vorinstanz ist zu Recht auf den Widerspruch eingetreten. 7. 7.1 In einem weiteren Schritt ist die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz zu prüfen. Wohl kann die notorische Bekanntheit eines Zeichens wiederum behörden- oder gerichtsnotorisch sein (RKGE « Médecins sans frontières », in: sic! 2006/177 S. 179; STÄ- DELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 198). Unter diesen Vo- raussetzungen erledigt sich die diesbezügliche Abnahme von Beweisen. Allerdings handelt es sich bei den Begriffen « gerichts- beziehungsweise behördennotorisch » und « notorische Bekanntheit » einer Marke ‒ wie bereits erwähnt ‒ nicht um Synonyme (vgl. E. 6.5.1). Aus der Lehre und Rechtsprechung geht klar hervor, dass die notorische Bekanntheit einer in der Schweiz nicht-registrierten Marke nicht leichthin anzunehmen ist (vgl. E. 3.4). Insbesondere genügt die blosse Bekanntheit einer Marke noch nicht zur Inanspruchnahme der Vorteile gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b MSchG, sondern die ausländische Marke muss in der Schweiz vielmehr « notorisch » bekannt sein ‒ und damit etabliert sein (BGE 130 III 267 E. 4.7.4 « Tripp Trapp »). Für das Erreichen der notorischen Bekanntheit sind höhere Anforderungen anzusetzen als bei einer eingetragenen Marke, der aufgrund erreichter Marktdurchdringung der Schutzumfang einer be- kannten Marke zuerkannt werden soll (BGE 130 III 267 E. 4.7.2 « Tripp
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Trapp »; Urteil 4P.291/2000 E. 3c « Central Perk »; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 190 f.). Dabei sollte das Mindestmass der Bekanntheit zur Bejahung der Notorietät zwischen derjenigen einer be- kannten Marke mit erhöhtem Schutzumfang und derjenigen einer berühm- ten Marke im Sinne von Art. 15 MSchG liegen (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Die Notorietät kann sich im Rahmen der Spezialität des Markenrechts einzig auf jene Waren und Dienstleistun- gen beziehen, für welche die Marke tatsächlich gebraucht oder beworben wird (Urteil 4P.291/2000 E. 3c « Central Perk »). Somit kann eine noto- risch bekannte Marke keinen Schutz für Waren oder Dienstleistungen be- anspruchen, die ausserhalb der mit der Marke versehenen Waren und Dienstleistungen liegen (vgl. E. 3.4; JOLLER, a.a.O., Art. 3 N. 355). Eine Ausdehnung des Markenschutzes über den Gleichartigkeitsbereich hinaus kommt im Widerspruchsverfahren nicht infrage. 7.2 Die Beschwerdeführerin belegt einen tatsächlichen Gebrauch ih- res Zeichens im Zusammenhang mit ihrem Produkt « iMac », der einem « Computer » der Klasse 9 entspricht (vgl. E. 6.6). Es ist daher zu prüfen, ob die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz im Zusammenhang mit der Ware « Computer » der Klasse 9 glaubhaft ge- macht ist. Diese Ware der Klasse 9 richtet sich an einen breiten Abnehmer- kreis, nämlich sowohl an Endabnehmer als auch an Fachkreise, wie zum Beispiel Informatiker und Fachhändler (Urteile des BVGer B-1176/2017 vom 10. Januar 2019 E. 3 m.H. « apple [fig.], leaf [fig.] / j [fig.] », B‒1408/2015 vom 25. Oktober 2017 E. 3 « INFORMA »). Die notorische Bekanntheit in der Schweiz muss demnach im Zusammenhang mit min- destens einem dieser Verkehrskreise glaubhaft gemacht werden (BGE 130 II 267 E. 4.7.2 « Tripp Trapp »). 7.3 7.3.1 Als Belege für die von ihr geltend gemachte Notorietät des Zei- chens « Think Different » in der Schweiz für die Ware « Computer » der Klasse 9 legt die Beschwerdeführerin diverse Zeitungsartikel der NZZ aus den Jahren 1998, 2001, 2006, 2010 und 2011, zwei Ausschnitte aus Mar- ketingfachbüchern, drei Beispiele für die englischsprachige Printkampa- gne der Jahre 1997 bis 2001, einen Zeitungsbericht der New York Times über die Emmy-Auszeichnung der Werbekampagne der Beschwerdefüh- rerin im Jahr 1998, den Wikipedia-Eintrag zum Slogan « Think different » sowie die Produktespezifikationsetiketten dreier iMac-Modelle vor.
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7.3.2 Die Beschwerdeführerin führt aus, bei der Widerspruchsmarke handle es sich um ein für sie besonders identitätsstiftendes und entspre- chend bekanntes Zeichen, welches zeitweise im Zentrum ihrer marken- rechtlichen Kommunikation stand. Dabei verweist sie auf die Auszüge zweier Marketingfachbücher. Daraus ist ersichtlich, dass der Slogan aus Sicht der Marketinglehre aufgrund seiner Kürze als sehr prägnant und zu- mindest im englischsprachigen Raum auch als höchst erfolgreich gilt. Dass dieser Slogan eng mit dem verstorbenen CEO der Beschwerdeführe- rin, Steve Jobs, und einem mit dieser Aussage verbundenen Image der Be- schwerdeführerin verbunden ist, zeigen nicht nur der Wikipedia-Eintrag zum Slogan, sondern auch die vorgelegten Artikel der NZZ aus den Jahren 2010 und 2011. Darin wird der Slogan zum einen in der Berichterstattung zu Steve Jobs Tod als Titel des Artikels benutzt. Zum anderen wird im Ar- tikel des Jahres 2010 unter namentlicher Erwähnung des Slogans « Think different » beschrieben, dass viele Werbeslogans der Beschwerdeführerin dem Geist der Hippiejugend zuzuschreiben sind und gerade diese Zeit für Steve Jobs selber sehr wichtig war. Mit dem Slogan « Think different » sollten also zweifellos eine Philosophie und ein Image zum Ausdruck ge- bracht werden. Dass sich die Beschwerdeführerin dieses Image verliehen hat, kann als bekannt vorausgesetzt werden. Soweit die Beschwerdeführe- rin aber damit aus der gerichtsnotorischen Bekanntheit ihres Unterneh- mens, ihres verstorbenen CEO's und ihrer Marke « Apple » im Zusam- menhang mit Computern auf die Bekanntheit der Widerspruchsmarke schliesst, geht sie zu weit. Aus der gerichtsnotorischen Bekanntheit der Beschwerdeführerin und ihrer Unternehmensleitung kann nicht auf die no- torische Bekanntheit all ihrer Slogans geschlossen werden. Als notorisch bekannte Marke muss die Widerspruchsmarke in der Schweiz über eine gesteigerte, offenkundige Bekanntheit verfügen, wobei eine blosse Kennt- nis nicht genügt (BGE 130 III 267 E. 4.7.3 « Tripp Trapp »; STÄ- DELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Die Notorietät der Widerspruchsmarke ist gerade nicht gerichtsnotorisch, und muss daher vorliegend glaubhaft gemacht werden (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄU- SER, a.a.O., Art. 3 N. 198). Diese hat sich wiederum aus den eingereichten Belegen zu ergeben. 7.3.3 Als notorisch bekannte Marke muss die Widerspruchsmarke in der Schweiz mehr als bloss bekannt sein und über eine gesteigerte, offen- kundige Bekanntheit verfügen (BGE 130 III 267 E. 4.7.2 f. « Tripp Trapp »; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 192). Weiter bedarf es ‒ so das Bundesgericht ‒ eines dauerhaften Gebrauchs des Zeichens, was in der Regel nur auf eine etablierte Marke zutrifft
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(BGE 130 III 267 E. 4.7.4 « Tripp Trapp »). Wohl ist ein effektiver Mar- kengebrauch in der Schweiz selber keine Voraussetzung, um eine notori- sche Bekanntheit in der Schweiz zu bejahen (BGE 130 III 267 E. 4.4 « Tripp Trapp »). Dennoch muss sich aus den Belegen glaubhaft ergeben, dass das Zeichen in der Schweiz für Computer bei mindestens einem Ver- kehrskreis notorisch bekannt ist (BGE 130 III 267 E. 4.7.2 « Tripp Trapp »). Ein Bezug zur Wahrnehmung der Marke in der Schweiz muss hergestellt werden können. Aus den eingereichten drei Werbeinseraten, welche in englischer Schrift verfasst sind, ist nicht unmittelbar ein Bezug zum schweizerischen Markt erkennbar. Insbesondere ist nicht ohne Weite- res ersichtlich, ob diese Inserate in der Schweiz verwendet beziehungswei- se ob sie in der Schweiz überhaupt wahrgenommen wurden. In Kombina- tion mit den vorgelegten Zeitungsartikeln der NZZ der Jahre 1998, 2001 und 2006, welche im Zeitungsbund « Medien und Informatik » erschienen sind, belegt die Beschwerdeführerin allerdings glaubhaft, dass das Zeichen in der Schweiz bei Fachleuten jedenfalls in der Deutschschweiz bekannt war und diese damals wussten, dass die Beschwerdeführerin von 1998 bis Ende 2001 ihre Computer mit diesem Slogan bewarb. Inwiefern der Emmy-Gewinn der Werbekampagne im Jahr 1998 und die amerikanische Berichterstattung hierüber in der Schweiz überhaupt wahrgenommen wur- den, kann daher offenbleiben. In einem Zwischenschritt kann jedenfalls festgestellt werden, dass die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmar- ke in der Schweiz bei Fachleuten in den Jahren 1998 bis 2001 beziehungs- weise 2006 von der Beschwerdeführerin glaubhaft belegt wird. 7.3.4 Weiter geht aus den eingereichten Belegen ‒ wie unter E. 6.5.3 f. festgestellt ‒ glaubhaft hervor, dass die Widerspruchsmarke ab 2009 welt- weit auf den Produktespezifikationsetiketten der iMac-Modelle ange- bracht wurde. In Anbetracht dessen, dass Fachverkäufer so täglich mit der Widerspruchsmarke in Kontakt seien und der weltweite Verkauf in hohen Zahlen dieser Produkte notorisch sei, ist die Beschwerdeführerin der An- sicht, dass die notorische Bekanntheit des Zeichens auch nach 2006 bejaht werden müsse. Ausserdem würde auch die Berichterstattung in der NZZ in den Jahren 2010 und 2011 zeigen, dass die Fachkreise die Wider- spruchsmarke auch nach 2006 noch kennen würden. Dem ist entgegenzu- halten, dass die Anbringung der Widerspruchsmarke auf einer Produkte- spezifikationsetikette zwar einem markenmässigen Gebrauch entspricht. Jedoch handelt es sich dabei nicht um den sichtbarsten und damit einpräg- samsten Anbringungsort einer Marke. So ist zum einen die Produktespezi- fikationsetikette gemessen an der Grösse der Produkteverpackung viel kleiner. Andererseits ist auch die Widerspruchsmarke auf der Etikette klein
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und nicht prominent aufgeführt. Im Gesamteindruck geht die Wider- spruchsmarke damit aufgrund ihrer Grösse im Vergleich zur Warenverpa- ckung unter. Folglich genügen diese Etikettenbeispiele ohne zusätzliche, die Wahrnehmung der massgebenden Abnehmer belegende Unterlagen nicht, um glaubhaft darauf schliessen zu können, dass selbst Fachkreise wie Informatikverkäufer die Widerspruchsmarke ohne zusätzliche Bewer- bung weiterhin als etablierte Marke für Computer wahrnehmen. Zur Be- richterstattung in der NZZ der Jahre 2010 und 2011 ist festzuhalten, dass diese nicht in Verbindung mit Waren, sondern in Beschreibung von Steve Jobs und der Philosophie der Beschwerdeführerin erfolgte (vgl. E. 7.3.2). Ein Bezug zu Computern wird nur indirekt hergestellt. Dass von der Fach- presse ein eng mit Steve Jobs verbundener Slogan im Laufe der Berichter- stattung zu seinem Tod verwendet wird, löst keine neue Werbekampagne aus. Vielmehr wird die Widerspruchsmarke damit kurzfristig in Erinne- rung gerufen, was aber nicht ausreichend, ist um von Dauerhaftigkeit zu sprechen (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 3 N. 195). Der Slogan wurde also nach dem Ende der Werbekampagne vielmehr als Imageslogan der Beschwerdeführerin denn als Slogan im Zusammenhang mit einer Ware in Verbindung gebracht. Belege, wonach über die Wider- spruchsmarke im Zusammenhang mit den damit gekennzeichneten Waren auch nach 2006 ‒ und insbesondere nach 2009 ‒ berichtet wurde, legt die Beschwerdeführerin jedenfalls keine vor. 7.3.5 Damit ist im Ergebnis der Vorinstanz zuzustimmen, dass die vor- gelegten Belege das Stetigkeitserfordernis zur Bejahung einer Notorietät im für die Beurteilung massgebenden Zeitpunkt nicht erfüllen (BGE 130 III 267 E. 4.7.4 « Tripp Trapp »). Vorliegend belegt die Beschwerdefüh- rerin zwar die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke in der Schweiz im Zusammenhang mit « Computern » für die Jahre 1998 bis 2006 glaubhaft. Allerdings legt sie keine Belege vor, aus denen glaubhaft geschlossen werden kann, dass die Widerspruchsmarke in der Schweiz nach 2006 überhaupt noch als Marke im Zusammenhang mit Computern bekannt war. Insbesondere legt die Beschwerdeführerin keine Belege vor, welche eine in- beziehungsweise ausländische Werbetätigkeit nach 2001 belegen würden. Genauso wie ein aktiver Markengebrauch in der Schweiz selber nicht notwendig ist, um eine notorische Bekanntheit zu bejahen (BGE 130 III 267 E. 4.4 « Tripp Trapp »), muss auch die Bewerbung der Widerspruchsmarke in der Schweiz nicht nachgewiesen werden, um eine notorische Bekanntheit zu bejahen (Urteil des BGer 4A_371/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 5.1 « G [fig.] / G [fig.] »). Es ist hingegen davon aus- zugehen, dass eine Marke, welche in der Schweiz weder beworben noch
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gebraucht wird, bereits aus praktischen Gründen in der Regel in der Schweiz kaum notorisch bekannt sein kann (Urteil 4A_371/2010 E. 5.1 « G [fig.] / G [fig.] »). Vorliegend steht immerhin fest, dass die Wider- spruchsmarke 1998 bis Ende 2001 intensiv gebraucht und beworben wur- de und infolgedessen die notorische Bekanntheit der Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit Computern in der Schweiz zumindest in Fachkrei- sen bis 2006 glaubhaft belegt wurde. In Anbetracht dessen, dass eine Mar- ke ihre früher durch Werbeanstrengungen durchgesetzte Marke mit der Zeit wieder in Vergessenheit geraten kann (BGer, Mitteilung 1979 243, 247, in: Schweizerisches Patent-, Muster- und Markenblatt 1979 I 32, « Mixmaster »), kann in Analogie auch eine notorische bekannte Marke ihre vormals bestehende offenkundige Bekanntheit mit der Zeit verlieren. Entsprechend fordert die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass der massgebende Verkehrskreis eine stetige Kenntnis über die Marke verfügen muss und eine seltene beziehungsweise sporadische Berichterstattung dem nicht entspricht (BGE 130 III 267 E. 4.7.4 « Tripp Trapp »). Aus den ein- gereichten Belegen zeigt sich, dass die Marke in der Schweiz zwar nach 2009 auf den Produkteetiketten von Computern angebracht und damit in Gebrauch war. Aus diesem Gebrauch kann aber nicht auf eine notorische Bekanntheit geschlossen werden. Weiter zeigen die Belege, dass die Wi- derspruchsmarke nach 2006 in der Tagespresse einzig kurz vor und zum Tod von Steve Jobs Erwähnung fand, und zwar als Charakterisierung des Verstorbenen und seiner Philosophie und damit jener der Beschwerdefüh- rerin. Dass von der Widerspruchsmarke nach 2006 in der Schweiz mehr als nur noch bis zum Tod von Steve Jobs und insbesondere im Zusammen- hang mit den massgebenden Waren die Rede war, belegt die Beschwerde- führerin nicht. Insbesondere geht aus keinem der eingereichten Belege hervor, dass die Widerspruchsmarke nach 2001 im In- oder Ausland jemals wieder beworben wurde. Aufgrund der Tatsache, dass die Marke selber ‒ gemäss den eingereichten Belegen ‒ ab 2009 einzig auf Produktespezifi- kationsetiketten gebraucht wurde und aus diesen Gebrauchsbelegen alleine nicht auf die Wahrnehmung der Abnehmer geschlossen werden kann, liegen keine Belege vor, welche einen Rückschluss auf den Grad der erreichten Marktdurchdringung in der Schweiz nach 2006 zulassen. Die Beschwerdeführerin legt auch keine Belege über die Bekanntheit der Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit Computern nach 2006 ‒ und insbesondere nach 2009 ‒ im Ausland vor, aus welchen allenfalls Rück- schlüsse auf die Schweiz gezogen werden könnten. Vielmehr ist aus den eingereichten Belegen zu schliessen, dass die Marke in den Jahren 1998 bis Ende 2001 intensiv benutzt und auch in der Schweiz als für Computer
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notorisch bekannt zu erachten ist, sich der Gebrauch aber hernach auf die Anbringung in der Produktespezifikationsetikette beschränkte und der Slogan von der Beschwerdeführerin nicht weiter, und schon gar nicht pro- minent, benutzt wurde. Belege, wonach die Bekanntheit der Wider- spruchsmarke auch nach 2006 in der Schweiz noch bestand, legt die Beschwerdeführerin jedenfalls keine vor. Angesichts dessen, dass eine no- torische Bekanntheit nicht leichthin anzunehmen und sich damit die Vo- raussetzungen für die Annahme der notorischen Bekanntheit deutlich erhöhen, vermag die Beschwerdeführerin das Vorliegen der notorischen Bekanntheit ihrer Widerspruchsmarke in der Schweiz für Computer im massgebenden Zeitpunkt nicht glaubhaft zu machen. 8. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der vorinstanzlichen Beurtei- lung im Ergebnis zuzustimmen ist. Die Beschwerdeführerin bringt keine Unterlagen vor, welche eine Notorietät der Widerspruchsmarke zum mass- gebenden Zeitpunkt in der Schweiz glaubhaft belegen. Damit ist die Be- schwerde im Haupt- und im Eventualantrag abzuweisen.