2018 IV/7 Markenschutz. Absolute Ausschlussgründe
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2018 IV/7 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. Richemont International SA gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum B‒4729/2018 vom 12. Dezember 2018 Markenschutz. Absolute Ausschlussgründe. Sittenwidrigkeit religiös konnotierter Zeichen. Art. 2 Bst. d MSchG.
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et lorsque leur commercialisation est susceptible de heurter le sen- timent religieux des adeptes de cette religion, ainsi que de compro- mettre la paix sociale. Contrariété aux bonnes mœurs niée en l'es- pèce (consid. 5.3–5.4). Protezione dei marchi. Motivi assoluti di esclusione. Contrarietà ai buoni costumi di segni a connotazione religiosa. Art. 2 lett. d LPM.
Am 22. Juli 2016 meldete die Beschwerdeführerin die strittige Bildmarke (Gesuchs-Nr. 58809/2016) bei der Vorinstanz zur Eintragung in das schweizerische Markenregister an. Das Zeichen wird für folgende Waren beansprucht: Klasse 14: Horlogerie et instruments chronométriques; montres; chrono- mètres; pendules (horlogerie); boîtiers de montres; cadrans (horlogerie); mouvements d'horlogerie; réveille-matin. Sie hat folgendes Aussehen:
Mit Verfügung vom 18. Juni 2018 wies die Vorinstanz das Markenein- tragungsgesuch für sämtliche beanspruchten Waren zurück.
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Zur Begründung führte sie aus, das infrage stehende Zeichen sei eine Ab- bildung mit religiösem Inhalt. Die kommerzielle Verwendung des Zei- chens sei geeignet, die religiösen Gefühle eines durchschnittlichen Ange- hörigen des Christentums zu verletzen. Die Marke sei wegen Verstosses gegen die guten Sitten zurückzuweisen und nicht zum Markenschutz zu- zulassen. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesver- waltungsgericht Beschwerde und beantragte deren Aufhebung sowie die Eintragung der Marke für sämtliche Waren. Sie führte im Wesentlichen aus, die Vorinstanz verkenne, dass das strittige Zeichen von den massgebenden Personen gar nicht als religiöses Symbol wahrgenommen werde. Zudem sei das Zeichen nicht geeignet, das Emp- finden der betroffenen Bevölkerung zu verletzen. Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut. Aus den Erwägungen: 2. 2.1 Art. 2 Bst. d des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) soll unter anderem den politischen und sozialen Frie- den sowie die Geschäftsmoral sicherstellen und schliesst den Marken- schutz für Zeichen aus, welche gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRK- HÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 329). Im Kennzeichnungsrecht gelten Zeichen als sittenwidrig, wenn sie geeignet sind, das sozialethische, moralische, religiöse oder kulturelle Empfinden breiter Bevölkerungskreise zu verletzen. Sittenwidrig sind zum Beispiel Zeichen mit rassistischem, religionsfeindlichem, einem das religiöse Empfinden verletzendem oder sexuell anstössigem Inhalt (BGE 136 III 474 E. 3 « Madonna [fig.] »; MICHAEL NOTH, in: Markenschutz- gesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 2 Bst. d N. 23; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs- recht, Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 666 ff.; MATHIS BERGER, Sittenwidrige Zeichen sind nicht schutzfähig, sic! Sondernummer 2005, 125 Jahre Mar- kenhinterlegung, S. 41 ff.). 2.2 In Bezug auf die Prüfung der Eintragungsfähigkeit im Lichte von Art. 2 Bst. d MSchG ist nicht auf das Verständnis der Abnehmer im Sinne
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eines Verkehrskreises, sondern auf dasjenige der allgemeinen Öffentlich- keit beziehungsweise weiter Volkskreise abzustellen (BERGER, a.a.O., S. 44 mit Fn. 32). Die Bestimmung der relevanten Sichtweise hat hier eine etwas andere Funktion als im Rahmen von Art. 2 Bst. a‒c MSchG (vgl. dazu ausführlich NOTH, a.a.O., Art. 2 Bst. d N. 7). Dabei ist nicht erfor- derlich, dass sich ein erheblicher Teil der Bevölkerung in seinem sittlichen Empfinden betroffen fühlt, sondern es ist auch auf Minderheiten Rücksicht zu nehmen, wobei extreme Sensibilitäten unberücksichtigt bleiben müssen (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 345; zum Ganzen BGE 136 III 474 E. 4.2 « Madonna [fig.] »). 2.3 Als sittenwidrig gelten Zeichen, die geeignet sind, das religiöse Empfinden zu verletzen. Religiöse Namen und Symbole sind regelmässig ethisch hoch besetzt. Sittenwidrig ist dabei nicht der Inhalt, sondern die Wahl des Zeichens zur kommerziellen Nutzung. Die markenmässige Kommerzialisierung solcher Zeichen kann eine Verletzung des religiösen Empfindens der betroffenen Religionsangehörigen bewirken (BGE 136 III 474 E. 3 « Madonna [fig.] »). Zeichen, denen nach dem Verständnis der betroffenen Religionsgemeinschaft ein wichtiger religiöser Sinngehalt zu- kommt, sind unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleis- tungen vom Markenschutz auszuschliessen. Die beanspruchten Waren und Dienstleistungen können ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn geltend gemacht wird, dass die kommerzielle Verwendung des Zeichens durch Gewöhnung allgemein akzeptiert ist (z.B. bei Heiligennamen für al- koholische Getränke) oder das Zeichen ausschliesslich für Waren und Dienstleistungen mit klarem religiösem Bezug verwendet wird (BGE 136 III 474 E. 4.2 « Madonna [fig.] » m.w.H.; vgl. auch zum Designrecht Ur- teil des BVGer B‒4975/2013 vom 26. Februar 2016 E. 3.7 « Medaillon »). 3. Mit Blick auf die Eintragungs- und Schutzfähigkeit der strittigen Marke sind vorab die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Die Vorinstanz führt dazu aus, im Rahmen von Art. 2 Bst. d MSchG sei nicht auf das Verständnis der Abnehmer im Sinne eines Verkehrskreises, son- dern auf dasjenige der allgemeinen Öffentlichkeit beziehungsweise « wei- ter Volkskreise » abzustellen. Der Beurteilung sei die Sichtweise des durchschnittlichen Angehörigen der entsprechenden Bevölkerungsgruppe zugrunde zu legen. Massgebend sei vorliegend das Verständnis von durch- schnittlichen Angehörigen des Christentums. Diese Auffassung wird von der Beschwerdeführerin nicht angezweifelt und ist unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht zu beanstanden (vgl. BGE 136 III 474 E. 4 « Madonna [fig.] »).
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Symbolik sowie die Ausprägung der Darstellung sind jedoch vielfältig. So bezieht sich der Fisch beispielsweise auf die Taufe oder den Taufvorgang. Auch Christus selbst wird zuweilen als grosser Fisch und die Gläubi- gen als kleine Fische bezeichnet (GERD HEINZ-MOHR, Lexikon der Sym- bole, München 1998 [Neuausg.], S. 114 ff.; ENGELBERT KIRSCHBAUM et al., in: Lexikon der christlichen Ikonographie, Bd. 2, Freiburg i. Br. 2012 [1968], S. 35 ff.; ALOIS M. HAAS, Ichthys, Fischsymbolik im frühen Christentum, in: Tiersymbolik, 1991, S. 77 ff.; GÉRARD-HENRY BAUDRY, Handbuch der frühchristlichen Ikonographie, Freiburg i. Br. 2010, S. 41 f. und 101). Das Wort Ichthys kommt aus dem Griechischen und bedeutet Fisch (vgl. < https://www.duden.de/rechtschreibung/ichthyo >, abgerufen am 06.12.2018). Die einzelnen Buchstaben des griechischen Wortes enthalten ein kurz gefasstes Glaubensbekenntnis (Jesus Christus, Gottes Sohn, Erlöser). Das aus zwei gekrümmten Linien bestehende Symbol, welches vorliegend zur Diskussion steht, entstammt dem Frühchristentum. Überliefert wird, dass das Symbol als Erkennungs- und Geheimzeichen verwendet wurde. Eine Person zeichnete eine gekrümmte Linie in den Sand und die andere Person ergänzte sie durch eine gegenläufig gekrüm- mte Linie, sodass ebendieses Fischsymbol entstand. So gaben sich die bei- den Personen als Christen zu erkennen. Das Zeichen verschwand hernach in der Versenkung und spielte jahrhundertelang keine Rolle mehr, bis es in den 1970er-Jahren wieder auftauchte und seither als Aufkleber auf Fahr- zeugen, in Schmuckform und in diversen weiteren Ausprägungen verwen- det wird (vgl. BAUDRY, a.a.O., S. 41 f.; < https://www.katholisch.de/ aktuelles/aktuelle-artikel/symbole-das-kreuz-mit-dem-fisch >; < https:// www.ev-kirche-osterath.de/wissenswertes/kirchenkunde/289-vom-fisch- zum-kreuz-bildmotive-des-christentums >; < https://de.wikipedia.org/wi ki/Fisch_(Christentum) >, alle abgerufen am 06.12.2018). 4.5 Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, besteht das Ichthys-Sym- bol zur grossen Mehrheit aus zwei Linien ([...]), wohingegen das strittige Zeichen aus drei Linien besteht und eine geschlossene Schwanzflosse aufweist. Ebenfalls zutreffend ist, dass bei den meisten auffindbaren Ich- thys-Zeichen der Körper des Fischs einen Grossteil des ganzen Zeichens ausmacht und die Schwanzflosse proportional eher kleiner ist als in der Bildmarke der Beschwerdeführerin. Trotzdem wird das strittige Zeichen vom durchschnittlichen Angehörigen des Christentums ohne Weiteres als Ichthys-Symbol erkannt. Dies liegt daran, dass die konkrete Darstellung des Motivs in der praktischen Verwendung sehr stark variiert und die vor- liegende Bildmarke die wesentlichen Merkmale ‒ zwei gebogene Striche, die in Kombination einen stilisierten Fisch ergeben ‒ aufweist. Wie die
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Vorinstanz zutreffend ausführt, verändern die abweichenden Merkmale den Gesamteindruck des Zeichens nicht wesentlich, weshalb die Bild- marke von den massgebenden Adressaten nicht nur als Fisch, sondern auch als Ichthys-Symbol und damit als religiöses Zeichen wahrgenommen wird. 5. Im Sinne eines Eventualstandpunkts bringt die Beschwerdefüh- rerin vor, das Zeichen sei nicht geeignet, religiöse Gefühle zu verletzen, und sei somit zum Markenschutz zuzulassen. 5.1 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, das zur Diskussion ste- hende Zeichen werde als das christliche Ichthys-Symbol wahrgenommen, habe einen religiösen Gehalt und sei deshalb geeignet, das religiöse Empfinden der entsprechenden Religionskreise zu verletzen. Der Fisch sei neben dem Kreuz eines der zentralen Symbole des Christentums. Es sei ein verbreitetes Bildmotiv in der frühchristlichen Kunst und werde auch heute als Kennzeichen christlicher Gesinnung verwendet. Das Zeichen sei mit dem Zeichen « Madonna (fig.) », welches in BGE 136 III 474 wegen Sittenwidrigkeit als nicht eintragungsfähig erachtet wurde, vergleichbar. 5.2 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, es komme nicht nur auf die Wahrnehmung an, sondern auch auf das Empfinden des Publikums. Es gehe nicht an, jegliche Zeichen bereits bei entfernter Verwandtschaft mit irgendeinem religiösen Symbol pauschal vom Markenschutz auszu- schliessen. Die Bedeutung des Ichthys-Symbols sei für den durchschnitt- lichen Schweizer Christen eher gering. Die bisherigen vom Markenschutz ausgeschlossenen Zeichen beträfen höchst zentrale religiöse Figuren. Die Vorinstanz könne nicht belegen, dass es sich beim Ichthys-Symbol neben dem Kreuz um ein zentrales Bildzeichen der christlichen Religion handle. 5.3 Zu prüfen ist, ob eine markenmässige Verwendung des vorlie- genden Zeichens das religiöse Empfinden des durchschnittlichen Ange- hörigen des Christentums zu verletzen vermag. Die Rechtsprechung hat unter anderem folgende Zeichen wegen Sittenwidrigkeit infolge Verlet- zung des religiösen Befindens zurückgewiesen: « Dalailama » (Urteil des deutschen Bundespatentgerichts vom 25. Juni 2002 24 W [pat] 140/01); « Messias » (Urteil des deutschen Bundespatentgerichts vom 2. November 1993 27 W [pat] 85/92, in: GRUR 1994 S. 377); « Siddhartha » (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 5. Oktober 2000, sic! 1/2001 S. 32 E. 4 unter Hinweis auf « Lady Buddha », « Mohammed », « Buddha », « Deus », « Islam » und « Jesus Christ Superstar »); « Buddha Bar » (Urteil des BVGer B‒438/2010 vom 9. Dezember 2010); « Madonna [fig.] » (BGE 136 III 474; Urteil des
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BVGer B‒2419/2008 vom 12. April 2010). Dabei handelt es sich fast ausschliesslich um Figuren, die in den jeweiligen Religionen eine zentrale Position einnehmen. Deshalb ist bei der Prüfung religiöser Motive die Stellung im jeweiligen Glaubenssystem zu prüfen (Urteil B‒2419/2008 E. 7). Zum Zeichen « Madonna (fig.) » führte das Bundesverwaltungs- gericht aus, der Umstand, dass die Madonna nicht Teil der im Christentum zentralen Trinität sei, führe nicht schon dazu, dass die Sittenwidrigkeit der Kommerzialisierung ausgeschlossen werden könne. Die intensive Madon- nenverehrung, welche über die Verehrung gewisser Heiliger deutlich hi- nausgehe, lege eine zentrale Rolle für die Mehrheit der Christen, die der katholischen Kirche zugehören, nahe (Urteil B‒2419/2008 E. 5.2). Daraus geht hervor, dass unter bestimmten Umständen auch die kommerzielle Verwendung von Zeichen, die in einer Religionsgemeinschaft nicht un- mittelbar zentral sind, als sittenwidrig erachtet werden kann. Andererseits ist nicht jedes Zeichen, das eine religiöse Bedeutung hat, auch gleich sit- tenwidrig. Vielmehr muss das strittige Zeichen in der fraglichen Religions- gemeinschaft eine zentrale Rolle einnehmen. Dem Zeichen muss ein wich- tiger religiöser Sinngehalt zukommen und die Kommerzialisierung des Zeichens muss geeignet sein, das religiöse Empfinden der entsprechenden Angehörigen dieser Religion zu verletzen und den sozialen Frieden zu ge- fährden (vgl. BGE 136 III 474 E. 4.2 « Madonna [fig.] »). 5.4 Die Bildmarke der Beschwerdeführerin wird, wie bereits festge- halten, als Ichthys-Symbol wahrgenommen (vgl. E. 4.5). Dieses Zeichen ist zweifellos religiös konnotiert. Im Vergleich mit den bisher wegen Ver- letzung des religiösen Empfindens als sittenwidrig erachteten Zeichen kommt der strittigen Marke jedoch kein wichtiger religiöser Sinngehalt zu. Sicherlich trifft zu, dass das Fischsymbol im Frühchristentum eine wesent- liche Bedeutung hatte, es kam aber schon damals in sehr unterschiedlichen Ausprägungen vor. Das aus zwei gekrümmten Linien bestehende Symbol verschwand danach fast zwei Jahrtausende von der Bildfläche. Erst in den 1970er-Jahren wurde es in der vorliegenden Ausprägung wieder neu ent- deckt. Als Symbol für Jesus ist das Zeichen dagegen eher nachrangig. Zen- trales Zeichen des Christentums ist und bleibt das Kreuz (vgl. < https:// www.katholisch.de/aktuelles/aktuelle-artikel/symbole-das-kreuz-mit- dem-fisch >, abgerufen am 06.12.2018). Zwar ist die Verbreitung des Ichthys-Symbols, vor allem als Autoaufkleber, relativ gross, aber die religiöse Bedeutung für das Christentum liegt nicht auf der gleichen Ebene wie die Trinität (Vater, Sohn und Heiliger Geist) oder das Kreuzsymbol. Der Sinngehalt des Zeichens ist auch nicht vergleichbar mit dem Stel- lenwert der Mutter Jesu (Madonna), die intensiv verehrt wird, weshalb ihr
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auch eine zentrale Rolle zukommt. Dem Ichthys-Symbol kommt keine zentrale Rolle zu. Das Symbol wird namentlich nicht eingesetzt bei re- ligiösen Riten, wird weder verehrt noch angebetet. Dass es nicht zentral ist, zeigt sich auch daran, dass es über beinahe zwei Jahrtausende nicht mehr in Erscheinung trat (vgl. E. 4.4). Der Sinngehalt des Symbols teilt somit das Schicksal zahlreicher christlicher Zeichen, die religiös kon- notiert sind, aber keine zentrale Bedeutung in der Religionsgemeinschaft oder in der religiösen Symbolik einnehmen, wie etwa die Zeichen Alpha und Omega, Anker, Taube, Wasser und so weiter (vgl. BAUDRY, a.a.O., S. 58, 93 f., 111, 132; < https://de.wikipedia.org/wiki/Symbole_des_Chris tentums >; < http://www.christliche-symbole.de/christliche-symbole-1/ >, beide abgerufen am 06.12.2018). Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht annehmen, dass die Kommerzialisierung des Zeichens der Beschwerde- führerin geeignet ist, das religiöse Empfinden des durchschnittlichen An- gehörigen des Christentums zu verletzen, zumal extreme Sensibilitäten unberücksichtigt bleiben (vgl. BGE 136 III 474 E. 4.2 « Madonna [fig.] »; NOTH, a.a.O., Art. 2 Bst. d N. 7). Hinzu kommt, dass ‒ wie die Beschwer- deführerin aufzeigt ‒ zahlreiche Voreintragungen von Marken bestehen, die das strittige Ichthys-Symbol deutlich erkennen lassen ([...]). Ähnliche Zeichen werden im Wirtschaftsverkehr bereits seit längerer Zeit verwen- det, ohne dass eine Verletzung des religiösen Empfindens ersichtlich ist. 5.5 Das Bundesgericht leitet in der Rechtsprechung aus dem Schutz- zweck von Art. 2 Bst. d MSchG ab, dass Zeichen, denen nach dem Ver- ständnis der betroffenen Religionsgemeinschaft ein wichtiger religiöser Sinngehalt zukommt, unabhängig von den beanspruchten Waren und Dienstleistungen vom Markenschutz auszuschliessen seien, beziehungs- weise sie seien in Bezug auf alle Waren und Dienstleistungen als sitten- widrig zu beurteilen. Denn allein schon die Zuerkennung eines Aus- schliesslichkeitsrechts für die kommerzielle Verwendung des Zeichens sei geeignet, das religiöse Empfinden der Angehörigen der betroffenen Re- ligionsgemeinschaft zu verletzen und den sozialen Frieden zu gefähr- den (BGE 136 III 474 E. 4.2 « Madonna [fig.] »). Die Lehre vertritt teilweise die Auffassung, die Beurteilung der Sittenwidrigkeit müsse stets im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen erfolgen (MICHAEL NOTH, Gedanken zur Sittenwidrigkeit von Madonna ‒ BGE 4A_302/2010, sic! 2/2011 S. 89 ff., insb. 90; MARBACH, a.a.O., Rz. 665). Die Frage, wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht nicht vertieft zu werden, da feststeht, dass dem strittigen Zeichen kein wichtiger reli- giöser Sinngehalt zukommt. Zumindest in Bezug auf die vorliegend bean- spruchten Waren verstösst das Zeichen nicht gegen die guten Sitten im
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Sinne von Art. 2 Bst. d MSchG. Weitere Ausschlussgründe werden nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich, weshalb die Bildmarke der Beschwerdeführerin vom Markenschutz nicht ausgeschlossen ist.