2017 V/6 Pflegeleistungen. Vertragsverlängerung
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2017 V/6 Auszug aus dem Urteil der Abteilung III i.S. 45 Krankenversicherer gegen A. (Verband von Alters- und Pflegeheimen) und Regierungsrat des Kantons B. C–3322/2015 vom 1. September 2017 Obligatorische Krankenpflegeversicherung. Vergütung der von Pfle- geheimen abgegebenen oder verwendeten Mittel und Gegenstände. Grundsatzurteil. Art. 25 Abs. 2 Bst. a und b, Art. 25a Abs. 1, 3, 4 und 5, Art. 35 Abs. 2 Bst. k, Art. 46 Abs. 4, Art. 47 Abs. 3, Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG. Art. 33 Bst. b, e, h und i, Art. 55 KVV. Art. 7, Art. 7a, Art. 8, Art. 9 Abs. 2, Art. 20, Art. 20a, Art. 24, Anhang 2 KLV.
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de l'intérieur. Un remboursement supplémentaire par le biais d'une convention tarifaire et d'une prolongation du contrat est ex- clu (consid. 9.1, 9.3 ss et 10). Assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Rimborso dei mezzi od apparecchi distribuiti o utilizzati dalle case di cura. Sentenza di principio. Art. 25 cpv. 2 lett. a e b, art. 25a cpv. 1, 3, 4 e 5, art. 35 cpv. 2 lett. k, art. 46 cpv. 4, art. 47 cpv. 3, art. 52 cpv. 1 lett. a n. 3 LAMal. Art. 33 lett. b, e, h e i, art. 55 OAMal. Art. 7, art. 7a, art. 8, art. 9 cpv. 2, art. 20, art. 20a, art. 24, allegato 2 OPre.
A. und 47 durch tarifsuisse vertretene Krankenversicherer schlossen mit Gültigkeit ab 1. Januar 2013 einen unbefristeten Vertrag betreffend Pfle- geleistungen in Pflegeheimen sowie in Tagespflegeheimen (Tages- oder Nachtstrukturen) des Kantons B. gemäss KVG (SR 832.10), der in Art. 8 in Verbindung mit Anhang 4 eine Leistungspflicht der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (nachfolgend: OKP) für durch Pflegefachper- sonen in Pflegeheimen verwendete Pflegematerialien enthält. Der Pflegeleistungsvertrag wurde vom Regierungsrat des Kantons B. rückwirkend per 1. Januar 2013 genehmigt und in der Folge von tarifsuisse per 31. Dezember 2014 gekündigt. Auf Antrag von A. (nachfolgend: Be- schwerdegegner) und entgegen den Anträgen von tarifsuisse verfügte der Regierungsrat die Verlängerung des Pflegeleistungsvertrags bis zum 31. Dezember 2015.
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Gegen diesen Beschluss führten 45 der am Pflegeleistungsvertrag be- teiligten Krankenversicherer (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) Be- schwerde am Bundesverwaltungsgericht und beantragten dessen Aufhe- bung. Aus den Erwägungen: 5.3.1 Gemäss Art. 25 KVG (« Allgemeine Leistungen bei Krankheit ») in der bis Ende 2010 geltenden Fassung übernahm die OKP die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienten (Abs. 1). Gemäss Abs. 2 umfassten diese Leistungen: a. die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär oder in einem Pflegeheim durchgeführt wurden von:
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5.4 (...) Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG übernimmt die OKP die ärztlich verordneten Analysen, Arzneimittel und die der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Mittel und Gegen- stände im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG müssen auf der vom Eid- genössischen Departement des Innern (EDI) gestützt auf Art. 52 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 KVG und Art. 33 Bst. e KVV (SR 832.102) erstellten Mittel- und Gegenstände-Liste (nachfolgend: MiGeL; Anhang 2 der Verordnung des EDI vom 29. September 1995 über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung [KLV, SR 832.112.31] i.V.m. Art. 20a Abs. 1 KLV) aufgeführt sein, andernfalls keine obligatorische Leistungspflicht besteht (vgl. Urteil des EVG K 157/00 vom 5. November 2001 E. 3b/aa, in: RKUV 1/2002 S. 7 ff.). Diese (Positiv-)Liste ist abschliessend (BGE 134 V 83 E. 4.1 [S. 86] m.H.). Die darin aufgeführten Mittel und Gegen- stände dürfen höchstens zu dem Betrag vergütet werden, der in der Liste für die entsprechende Art von Mitteln und Gegenständen angegeben ist (Art. 24 Abs. 1 KLV; vgl. zum Ganzen BGE 136 V 84 E. 2.2). Liegt der von der Abgabestelle für ein Produkt in Rechnung gestellte Betrag über dem in der Liste für die entsprechende Produkteart angegebenen Betrag, so geht die Differenz zulasten der versicherten Person (Art. 24 Abs. 2 KLV). Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden oder von Leistungserbringern nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tä- tigkeit zulasten der OKP verwendet werden, sind in der Liste nicht auf- geführt. Die Vergütung wird mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarifverträgen geregelt (Art. 20a Abs. 2 KLV). 6. 6.1 6.1.1 In ihrer Beschwerde (...) machen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen Folgendes geltend: Vorliegend seien zwei unterschiedliche « Fallkonstellationen » zu beurteilen (...): Erstens (Fallkonstellation A) könnten Abgabestellen gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. g KVG, die über einen Vertrag mit einem Krankenversicherer verfügten (Art. 55 KVV), gestützt auf Art. 20 KLV Versicherten Mittel und Gegenstände zur Selbstanwen- dung abgeben. Die Fähigkeit zur Selbstanwendung dürfte vor allem bei Personen tiefer Pflegestufe vorhanden sein. Zweitens (Fallkonstellation B) enthalte die MiGeL diverse Produkte, welche nicht nur die Versicherten selbst anwendeten, sondern auch von Fachpersonen in Heimen an Patien- ten angewendet würden. So dürften beispielsweise Verbandsmaterialien (MiGeL-Position Nr. 34) täglich im Rahmen der Behandlung und Untersu- chung durch Fachpersonen angewendet werden (Art. 20a KLV). Personen
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mit hoher Pflegestufe dürften stärker mit sogenannten Pflegematerialien versorgt werden. Beide « Fallkonstellationen » unterlägen nicht dem Re- gime gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG. (...) 6.1.2 In Bezug auf die Fallkonstellation A (Abgabe von Mitteln und Gegenständen durch Abgabestellen, die von der versicherten Person selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behand- lung mitwirkenden Person angewendet werden [nachfolgend: Abgabe zur Selbstanwendung]) führten die Beschwerdeführerinnen im Weiteren aus, gemäss Art. 20 KLV dürften Mittel und Gegenstände auf ärztliche Anord- nung hin (ausschliesslich) von Abgabestellen gemäss Art. 55 KVV abge- geben werden. Gebe ein Heim Mittel und Gegenstände an einen Heimbe- wohner ab, sei es mithin nicht als Pflegeheim (gemäss Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG) tätig, sondern als Person, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringe (Art. 35 Abs. 2 Bst. e KVG). (...) 6.1.3 In Bezug auf die Fallkonstellation B (Mittel und Gegenstände, die in Pflegeheimen bei der Pflege nach Art. 7 KLV durch [oder mit Hilfe von] Fachpersonen verwendet werden; nachfolgend: Materialien zur Applika- tion durch Pflegefachpersonen) machen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen Folgendes geltend (...): Die Leistungen von Pflegeheimen habe der Gesetzgeber in Art. 7 KLV umschrieben. Die Beiträge der Kran- kenversicherer an die Leistungen betreffend die Behandlungen und Unter- suchungen der Pflegeheime würden in Art. 7a KLV abschliessend gere- gelt. Würden MiGeL-Produkte in Zusammenhang mit der Behandlung oder Untersuchung durch Fachpersonen direkt an Versicherten angewandt, so seien amtliche Tarife anzuwenden. Würden beispielsweise bei der Wundversorgung eines Patienten durch Mitarbeiter eines Heims Verbands- materialien genutzt, so seien diese Kosten bereits durch die Beiträge gemäss Art. 7a KLV abgegolten. In diesem Fall könne kein vertragsloser Zustand eintreten. (...) 6.2‒8. (...) 9. 9.1 In Bezug auf die rechtliche Beurteilung der Konstellationen A (Abgabe zur Selbstanwendung) und B (Applikation durch Pflegefach- personen) ist vorweg Folgendes festzuhalten: Voraussetzung dafür, dass der Regierungsrat den Pflegeleistungsvertrag hinsichtlich verwendetes MiGeL-Pflegematerial gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG verlängern durfte,
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ist zunächst, dass die entsprechende Leistungserbringung und deren Ver- gütung in den Anwendungsbereich von Art. 46 und 47 KVG fallen. Die vertragliche Tarifregelung und subsidiäre hoheitliche Tariffestsetzung im Sinne von Art. 46 und 47 KVG (inkl. Vertragsverlängerung gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG) stellt den Regelfall der Tarif- beziehungsweise Preisbildung im KVG dar. Von diesem Regelfall ist in den vom Gesetz bestimmten Fäl- len abzuweichen. Wo das KVG Bestimmungen enthält, die gewisse Berei- che der Vergütung medizinischer Leistungen abschliessend regeln, können die Tarifpartner keine Tarifverträge nach Art. 46 KVG abschliessen und die Kantonsregierungen solche weder gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG geneh- migen noch gemäss Art. 47 Abs. 3 KVG verlängern. Eine subsidiäre Kom- petenz der Kantonsregierungen, gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen (höheren, tieferen oder gleich hohen) Tarif festzusetzen, ist dann ebenfalls nicht gegeben (vgl. BVGE 2015/52 E. 6.5.6, 6.5.8 m.w.H.). (...) 9.2 In Bezug auf die Konstellation A (Abgabe zur Selbstanwendung) ist Folgendes auszuführen: 9.2.1 (...) 9.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist in BVGE 2015/52 (E. 5.6 f. i.V.m. E. 6.5.2 ff.) zum Schluss gekommen, dass im Rahmen der neu ge- ordneten Pflegefinanzierung ‒ auf der kantonalen Pflegeheimliste gemäss KVG als Leistungserbringer zugelassene ‒ Pflegeheime nicht nur Pflege- pflichtleistungen, sondern auch andere OKP-Leistungen (sogenannte Pfle- genebenleistungen) selbst erbringen und zulasten der Krankenversicherer abrechnen dürfen. Im Gegenzug sind die Versicherer dazu verpflichtet, diese Leistungen den Pflegeheimen zu vergüten. Zu diesen Pflegeneben- leistungen (...) zählte das Bundesverwaltungsgericht insbesondere auch Mittel und Gegenstände, die im Sinne von Art. 20 KLV von einer Abgabe- stelle nach Art. 55 KVV abgegeben werden und von der versicherten Per- son selbst oder mit Hilfe einer nichtberuflich an der Untersuchung oder der Behandlung mitwirkenden Person angewendet werden, falls die be- troffenen Pflegeheime alle (zusätzlichen bzw. spezifischen) Voraussetzun- gen erfüllen, um die genannten Leistungen zulasten der OKP zu erbringen (vgl. BVGE 2015/52 E. 6.5.3 i.V.m. E. 6.5.9). Es besteht kein Anlass dafür, von dieser Beurteilung abzuweichen. (...) 9.2.3 Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht ausführen, handelt es sich beim Abgabevertrag nicht um einen Tarifvertrag im Sinne von Art. 46 KVG. Die Kantonsregierung hat somit keine Kompetenz, einen zwischen Abgabestelle und Krankenversicherern abgeschlossenen eigenständigen
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Abgabevertrag gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG zu genehmigen. Dement- sprechend fällt auch eine auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützte Verlängerung eines eigenständigen Abgabevertrags ausser Betracht, selbst wenn dieser gestützt auf Art. 46 Abs. 4 KVG genehmigt worden sein sollte. Da ein eigenständiger Abgabevertrag nicht durch die Kantonsregierung hoheitlich genehmigt oder verlängert werden kann, können auch die in einem Tarifvertrag enthaltenen Abgabevertragselemente, welche einen ei- genen Vertrag bilden und nicht (blosse) Modalitäten zur Umsetzung des Tarifvertrags regeln, nicht gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG verlängert wer- den. Soweit der Pflegeleistungsvertrag Abgabevertragselemente enthielt, wurden diese mit dem Verlängerungsbeschluss nicht verlängert und sie traten Ende 2014 ausser Kraft. Damit bestand im vorliegend massge- benden Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2015 kein Abgabever- trag im Sinne von Art. 55 KVV, aus welchem die Mitglieder des Be- schwerdegegners für die Abgabe von auf der MiGeL geführten Mitteln und Gegenständen gegenüber den Krankenversicherern (Beschwerdeführerin- nen) einen Vergütungsanspruch ableiten könnten. Somit bestand kein Raum für eine auf Art. 47 Abs. 3 KVG gestützte Verlängerung des Pflege- leistungsvertrags, soweit dieser eine Vergütung für die Abgabe zur Selbst- anwendung vorsah. 9.2.4 (...) 9.2.5 Abgabe zur Selbstanwendung: Im Sinne eines Zwischenresultats ist somit festzuhalten, dass der Regierungsrat nicht dazu berechtigt war, den Pflegeleistungsvertrag insoweit gestützt auf Art. 47 Abs. 3 KVG zu verlängern, als der Vertrag die Konstellation A (Abgabe zur Selbstanwen- dung) betrifft. (...) 9.3 In Bezug auf die Konstellation B (Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen) ist zunächst zu bemerken, dass unter Materia- lien zur Applikation durch Pflegefachpersonen Pflegematerialien zu ver- stehen sind, ohne welche die betroffenen Pflegeleistungen gar nicht oder zumindest nicht KVG-konform erbracht werden können (vgl. Art. 25a Abs. 4 [« in der notwendigen Qualität, effizient und kostengünstig »] so- wie Art. 32, 34 und 43 Abs. 6 KVG). Weiter ist in Bezug auf die Konstella- tion B Folgendes auszuführen: 9.3.1 Grundsätzlich ist unbestritten, dass auf der MiGeL geführte Mit- tel und Gegenstände auch im Rahmen eigentlicher Pflegeleistungen im Pflegeheim durch eine beziehungsweise mit Hilfe einer Fachperson ver- wendet beziehungsweise angewendet werden und dass diese applizierten
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Materialien sowohl vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzie- rung am 1. Januar 2011 als auch danach in den Geltungsbereich des KVG gefallen und in dessen Rahmen finanziert worden sind. (...) 9.3.2 Gestützt auf Art. 25a Abs. 1, 3 und 4 KVG in Verbindung mit Art. 33 Bst. b, h und i KVV hat das EDI in Art. 7 KLV den Leistungs- bereich umschrieben, in Art. 7a und 7b KLV die OKP-Beiträge festgesetzt und in Art. 8 KLV die Bedarfsermittlung geregelt (vgl. BGE 142 V 203 E. 6.2). E contrario steht es den Tarifparteien namentlich nicht zu, in Tarifverträgen gemäss Art. 46 KVG diesen Leistungsbereich auszudehnen oder die OKP-Beiträge zu erhöhen. Und der Kantonsregierung ist es ver- sagt, einen entsprechenden Vertrag gemäss Art. 46 Abs. 4 KVG zu ge- nehmigen oder einen genehmigten Vertrag nach Art. 47 Abs. 3 KVG zu verlängern. Soweit der umstrittene Pflegeleistungsvertrag im Resultat eine Ausdehnung des Leistungsbereichs und/oder eine Erhöhung der von der OKP an die Pflege zu leistenden Beiträge zur Folge hat, fehlte dem Regie- rungsrat die Kompetenz, den Vertrag zu verlängern. Dabei gilt es zu be- rücksichtigen, dass der Gesetzgeber dem Bundesrat in Art. 25a Abs. 3 und 4 KVG ein grosses Ermessen zur Bestimmung der betroffenen Pflegeleis- tungen, des Bedarfsermittlungsverfahrens, der OKP-Beiträge, der Quali- tätskontrollen und der Modalitäten eingeräumt hat (vgl. BVGE 2011/61 E. 6.10.3; vgl. auch GEBHARD EUGSTER, Rechtsprechung des Bundes- gerichts zum Sozialversicherungsrecht [KVG], 2010, N. 9 zu Art. 25a KVG). 9.3.3 In BGE 142 V 203 hat das Bundesgericht ausgeführt, dass die Auflistung in Art. 7 Abs. 2 KLV der Kategorien der ‒ so auch in Pfle- geheimen erbrachten ‒ Pflegeleistungen, welche die OKP vergütet (Ab- klärung und Beratung, der Untersuchung und Behandlung, Grundpflege), abschliessend sei. Die Ergänzung um zusätzliche Leistungen wäre inkom- patibel mit dem abschliessenden Charakter des Leistungskatalogs (vgl. BGE 142 V 203 E. 6.2, 7.2.3, 8.2.1). Angesichts des Inkrafttretens der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 mit der dazuge- hörigen Einfügung des neuen Art. 25a KVG hätten die Parteien keine Möglichkeit mehr, der Genehmigungspflicht unterstehende Tarifverträge abzuschliessen, und genössen keinen Tarifschutz mehr, welcher die Leis- tungserbringer dazu verpflichten würde, die vereinbarten Tarife einzuhal- ten, wie dies Art. 44 Abs. 1 KVG vorsehe. Ausgenommen sei die Regelung der kantonalen Restfinanzierung gemäss Art. 25a Abs. 5 KVG.
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9.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht wiederum hat in BVGE 2011/61 in Bezug auf die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG (ohne Akut- und Übergangspflege gemäss Art. 25a Abs. 2 KVG) ausgeführt, dass ‒ unter Vorbehalt der Anwendung der Übergangs- regelung für den Zeitraum vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2013 ‒ mit der neuen Regelung, wonach das EDI mittels Verordnung einheitliche Beiträge der OKP an die Pflegeleistungen festsetzt, die bisherigen für diese Pflegeleistungen und die OKP-Kostenbeteiligung anhin geltenden Tarif- bildungsbestimmungen (insb. Abschluss von Tarifverträgen durch Tarif- partner, Genehmigung dieser Verträge durch die Kantonsregierung und subsidiäre hoheitliche Festsetzungskompetenz der Kantonsregierung) kei- ne Anwendung mehr fänden (vgl. BVGE 2011/61 E. 5, 6.1; vgl. auch BVGE 2015/52 E. 5.1.7.1). 9.4 (...) 9.5 Zunächst ist zu prüfen, wie die Vergütung des Materials zur Ap- plikation durch Pflegefachpersonen vor Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 geregelt war, inwiefern daran mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung etwas geändert wur- de und welche Schlüsse sich aus der historischen Entwicklung ziehen las- sen. 9.5.1 Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG in der bis Ende 2010 gelten- den Fassung waren ärztlich angeordnete Pflegemassnahmen in Pflegehei- men grundsätzlich Pflichtleistungen der OKP und unterstanden dem Tarif- schutz gemäss Art. 44 KVG. Die Tarife wurden ‒ unter Berücksichtigung der in der KLV enthaltenen Rahmentarife ‒ in Tarifverträgen (Art. 46 KVG) oder ‒ beim Fehlen von solchen ‒ in Festsetzungsbeschlüssen der Kantonsregierungen (Art. 47 KVG) festgelegt, wobei Krankenversicherer ‒ gemäss Art. 50 KVG in den bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassun- gen ‒ mit Pflegeheimen pauschale Vergütungen vereinbaren konnten. Da die Rahmentarife (aArt. 9a Abs. 2 KLV; in Kraft bis 31. Dezember 2010) nicht kostendeckend waren, wurde der Tarifschutz gemäss Art. 44 KVG in der Praxis nicht voll umgesetzt, was zu einer unbefriedigenden und in- transparenten Situation führte (vgl. Urteile des BGer 2C_333/2012 vom 5. November 2012 E. 3.1; 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2; vgl. zum Ganzen BVGE 2015/52 E. 5.1.2, 6.4, je m.w.H.; BVGE 2011/61 E. 4.2 f. m.w.H.).
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9.5.2 Bis zum 31. Dezember 2006 war der Bundesrat als Rechtsmit-
telbehörde für die Beurteilung von Beschwerden gegen KVG-Tarif-
festsetzungen zuständig. In seiner Rechtsprechung führte er aus, dass der
Gesetzgeber eine Finanzierung von Pflegeheimen als Institutionen ‒ im
Gegensatz zu Spitälern ‒ ausgeschlossen habe. Daher seien ‒ wiederum
im Gegensatz zu Spitälern ‒ für die Festlegung eines Pflegepauschaltarifs
nur jene Kosten des Pflegeheims zu erfassen und auf den Tarif abzuwäl-
zen, die direkt mit dem Erbringen von in Art. 7 Abs. 2 KLV aufgeführten
Pflegeleistungen verbunden seien (vgl. Entscheid des Bundesrates KV 27
vom 28. Januar 1998 E. II.5, in: RKUV 2/3/1998 S. 161 ff.; Entscheid des
Bundesrates KV 86 vom 23. Juni 1999 E. II.5, in: RKUV 4/1999
lediglich die Pflegeleistungen gemäss Art. 7 KLV erfassten (vgl. Entscheid
des Bundesrates KV 370 vom 21. Dezember 2005 E. II.7.2.2, in: RKUV
4/2006 S. 257 ff.). Auch wenn der Bundesrat mit dieser Rechtsprechung
in erster Linie eine Abgrenzung gegenüber Spitälern beziehungsweise
gegenüber anderen OKP-Leistungen vornehmen wollte, lässt diese
Rechtsprechung darauf schliessen, dass zu den (den Pflegeheimen für die
Festlegung von Pflegetarifen vergüteten) Kosten jene gehörten, die direkt
mit dem Erbringen der eigentlichen Pflegeleistungen verbunden waren.
Dazu gehörte offensichtlich auch das Pflegematerial, welches beim (OKP-
konformen) Erbringen dieser Pflegeleistungen direkt verwendet wurde.
9.5.3 Voraussetzung für eine separate/zusätzliche Vergütung wäre ge-
wesen, dass die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen
eine separate OKP-Pflichtleistungskategorie dargestellt hätten, zu deren
Abrechnung zulasten der Krankenversicherer die Pflegeheime als OKP-
Leistungserbringer hätten berechtigt sein müssen (vgl. BVGE 2015/52
E. 5 [Ingress] m.H. auf das Urteil des BVGer C‒7498/2008 vom 31. Au-
gust 2012 E. 5.4 m.w.H., auch publiziert in: Sozialversicherungsrecht
Rechtsprechung [SVR] 2013 S. 59 ff.; vgl. auch BGE 142 V 316 E. 5.3,
6.3). Weder das KVG noch die dazugehörigen Verordnungen sahen eine
solche Separierung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachper-
sonen als OKP-Leistung vor (vgl. vielmehr Art. 20a Abs. 2 KLV [in der
ab 1. August 2007 geltenden Fassung] i.V.m. Art. 35 Abs. 2 Bst. k KVG,
Art. 25 Abs. 2 KVG [in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung]
und Art. 50 KVG in der bis 31. Dezember 2010 geltenden Fassung). (...)
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9.5.4 9.5.4.1 (...) Die Neuordnung der Pflegefinanzierung per 1. Januar 2011 löste das im Jahr 1998 als zeitlich befristete Massnahme eingeführte System mit Rahmentarifen auf Verordnungsebene ab (vgl. auch Botschaft vom 16. Februar 2005 zum Bundesgesetz über die Neuordnung der Pfle- gefinanzierung, BBl 2005 2033, 2034). In Anwendung der Rahmentarife erreichten die Leistungen der OKP keinen ausreichenden Kostende- ckungsgrad; schätzungsweise betrug er 55‒60 % (Votum Ständerätin Forster-Vannini, AB 2006 S 642). Mit der Neuordnung, welche nach dem Willen des Gesetzgebers unter Wahrung der Kostenneutralität für die Krankenversicherer eingeführt werden sollte, bezweckte der Gesetzgeber eine Umverteilung der Kostentragung, um die namentlich aus demogra- phischen Gründen zunehmende Belastung der OKP im Bereich alters- bedingter Pflegeleistungen zu begrenzen (BGE 141 V 446 E. 5.1 m.w.H.). 9.5.4.2 Im Einzelnen leistet die OKP ‒ vom EDI festgesetzte ‒ Beiträge an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs erbracht werden (Art. 25a Abs. 1 KVG). Darüber hinaus haben sich sowohl die Versicherten (bis zu höchs- tens 20 % des höchsten vom Bundesrat festgesetzten Pflegebeitrags) als auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen (Art. 25a Abs. 5 Satz 1 KVG). Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pflege- kosten regeln die Kantone (Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG). Dabei ändert diese kantonale Zuständigkeit nichts daran, dass der grundsätzliche An- spruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist (BGE 140 V 58 E. 4.1). Ebenfalls allein Sache der Bundesgesetzgebung ist die ab- schliessende Normierung der Leistungen der OKP (Art. 24 KVG; vgl. zum Ganzen auch BVGE 2015/52 E. 5.1, 5.3, je m.w.H.; BVGE 2011/61 E. 4.3.2 m.w.H.; BGE 142 V 203 E. 6). Wie das Bundesgericht in BGE 141 V 446 E. 5.2 weiter ausgeführt hat, stellt die Neuordnung der Pflege- finanzierung den bis Ende 2010 gültig gewesenen Leistungsumfang nicht in Frage, sondern regelt im dargelegten Sinn die Aufteilung der Pfle- gekosten auf verschiedene Kostenträger. Unverändert blieb insbesondere der Begriff der Pflegeleistungen (Art. 25a Abs. 3 KVG; EUGSTER, a.a.O., N. 7 zu Art. 25a KVG; vgl. zum Ganzen auch BVGE 2015/52 E. 5.3; BVGE 2011/61 E. 5.2). Insbesondere wurden im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung weder im KVG noch in den Verordnungen die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen als neue, separate OKP-Pflichtleistungskategorie abgetrennt. Es scheint auch keineswegs
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naheliegend, im Rahmen einer Revision, die einzig die Neuordnung der Finanzierung der Pflegepflichtleistungen zum Ziel hatte, eine neue Leis- tungskategorie zu schaffen und die Pflegeheime diesbezüglich als Leis- tungserbringer zulasten der OKP zuzulassen. Hätten Gesetzgeber und Ver- ordnungsgeber dies gewollt, hätten sie im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung eine entsprechende Normenänderung vorgenommen (vgl. analog BVGE 2015/52 E. 5.6). 9.5.4.3 Dies indiziert, dass die altrechtlich vorgesehene Vergütung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen im Rahmen der Pflegetarife (und nicht separat z.B. über die MiGeL) beibehalten wurde und daher die Vergütung der Materialien zur Applikation durch Pflege- fachpersonen im Rahmen des ordentlichen Finanzierungssystems der neu geordneten Pflegefinanzierung, also insgesamt durch die drei Kostenträ- ger, erfolgt. Weder im Gesetz noch in der Verordnung ist vorgesehen, dass die Beteiligung an den Pflegeleistungen durch eine Aufteilung der Pfle- geleistungen in verschiedene Kostenfaktoren oder -elemente erfolgt, ins- besondere dass die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen (ausschliesslich) zulasten der Krankenversicherer gehen sollten. Stattdes- sen sehen Art. 25a Abs. 1 und 5 KVG eine (rein) rechnerische Aufteilung der Übernahme der Pflegekosten vor und die Kantone beziehungsweise die öffentliche Hand übernehmen die verbleibenden Restkosten. Im Rah- men der Neuordnung der Pflegefinanzierung wird somit nicht davon aus- gegangen, dass die OKP-Pflegebeiträge kostendeckend sind. Das wird be- reits aus der Trias der Kostenträger ersichtlich, aber auch daraus, dass beim vorgeschriebenen kostenneutralen Übergang zur neuen Pflegefinanzie- rung der Deckungsgrad ungefähr gleich bleiben sollte und die Pflegebei- träge dementsprechend 55‒60 % der Pflegekosten decken sollten. Somit haben die Pflegeheime zwar einen Anspruch auf Vergütung der Pflege- kosten, wozu ‒ wie sich im Folgenden ergibt ‒ auch die Kosten für Ma- terialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen zu zählen sind. Der Anspruch bezieht sich aber (nur) auf eine grundsätzliche Vergütung durch die Gesamtheit der drei Kostenträger. Insbesondere können die Pflege- heime nicht verlangen, dass die Materialien zur Applikation durch Pflege- fachpersonen von den Krankenversicherern vergütet werden ‒ auch nicht im Rahmen der vom EDI festgesetzten Beiträge. Anders gesagt: Die Auf- teilung ist eine rechnerische, keine sachliche. Welche weiteren Posten ne- ben dem Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen zu den von der besagten Trias zu finanzierenden Pflegekosten gehören, ist vorliegend nicht zu beantworten. Auch nicht zu prüfen ist, inwiefern die Neuordnung
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der Pflegefinanzierung den Pflegeheimen faktisch finanzielle Nachteile bringt. (...) Immerhin steht es den Pflegeheimen und den Versicherern offen, Streitig- keiten betreffend Pflegeleistungen dem kantonalen Schiedsgericht gemäss Art. 89 Abs. 1 KVG zu unterbreiten (vgl. BGE 142 V 203 E. 9.3.2 m.H. auf BVGE 2011/61 E. 5.4.1, 5.4.2, 6.1 ff., 6.10.5). Dabei können sie zum Beispiel vorfrageweise auch eine allfällige Gesetzwidrigkeit der Höhe der vom EDI festgesetzten Pflegebeiträge geltend machen (vgl. analog BVGE 2011/61 E. 6.10.5). Eine (direkte) Anfechtung der Pflegebeiträge vor Bun- desverwaltungsgericht ist hingegen ausgeschlossen (vgl. BVGE 2011/61 E. 5, 6.1; vgl. auch BVGE 2015/52 E. 5.1.7.1). 9.5.4.4 Weiter kann festgehalten werden, dass von den drei (hauptsäch- lich) in der Schweiz verwendeten Pflegebedarfssystemen (s. BVGE 2011/61 E. 4.2.2) mindestens BESA (Bedarfsklärungs- und Abrechnungs- System) (weiterhin) vorsieht, dass der Einsatz von Geräten und Hilfsmit- teln während der Durchführung der Pflegeleistungen in den Pflegeleistun- gen enthalten ist. 9.5.4.5 Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die primäre Aufgabe von Pflegeheimen vor und nach Inkrafttreten der Neuordnung der Pflege- finanzierung im Erbringen von Pflegeleistungen im Sinne von Art. 25a KVG liegt. Die Pflegeheime verfügen über dementsprechend ausge- richtete Strukturen, Abläufe, Kosten- und Ertragssysteme (vgl. BVGE 2015/52 E. 6.6.7.3 am Ende). Die Materialien zur Applikation durch Pfle- gefachpersonen sind ein integraler Teil dieser Pflegeleistungen. 9.6 In Bezug auf den Konnex zwischen Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen und den Pflegeleistungen, für welche sie ver- wendet werden, ist ergänzend Folgendes auszuführen: 9.6.1 In BGE 142 V 203 (Urteil 9C_466/2015 vom 24. März 2016, auch publiziert in: SVR 2016 S. 47 ff.) hatte das Bundesgericht folgenden Sachverhalt zu beurteilen: Die Kantone Genf, Jura, Neuenburg und Waadt regelten 1997/98 in einer interkantonalen Vereinbarung die Anwendung der Methode PLAISIR (Planification Informatisée des Soins Infirmiers Requis) für die Messung des Pflegeaufwands im Pflegeheim. Die für PLAISIR zuständige technische Kommission passte die « Communication au sujet du bénéficiaire » (CSB, Kommunikation betreffend den Leis- tungsempfänger [nachfolgend: Kommunikationsleistungen CSB]) von PLAISIR im Hinblick auf die neue Pflegefinanzierung per 1. Januar 2011
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an: Die Kommunikationsminuten wurden proportional zum Pflegeauf- wand ausgestaltet und in das Total der Pflichtleistungen integriert. Im Durchschnitt umfassten die Kommunikationsleistungen CSB 11,5 Minu- ten pro Pflegetag und wurden pauschal in Rechnung gestellt. Eine Kran- kenkasse verweigerte 2011 die Zahlung der Kommunikationsleistungen CSB an das Pflegeheim mit dem Argument, diese seien keine Pflicht- leistung des KVG. Das angerufene Schiedsgericht des Kantons Neuenburg entschied in zwei Urteilen, dass die Kommunikationsleistungen CSB grundsätzlich Pflichtleistungen seien und die Krankenkasse die vom Pfle- geheim verlangte Summe zahlen müsse, da die als Kommunikationsleis- tungen CSB geschuldeten Leistungen nicht vertraglich geregelt worden seien (und die Kasse die für die betroffenen Versicherten in Rechnung gestellten Beträge nicht bestritten habe). Das Bundesgericht prüfte, ob die Kommunikationsleistungen CSB Pflicht- leistungen der OKP seien. Dazu führte es aus (BGE 142 V 203 E. 6.1), gemäss Art. 24 KVG übernehme die OKP die Kosten für die Leistungen gemäss Art. 25‒31 KVG nach Massgabe der in den Art. 32‒34 KVG festgelegten Voraussetzungen. Mit Inkrafttreten der Neuordnung der Pfle- gefinanzierung in Art. 25a KVG am 1. Januar 2011 seien die Pflegeleis- tungen bei Krankheit, wie sie in dieser Bestimmung geregelt seien, von der allgemeinen Kostenübernahme gemäss Art. 25 KVG ausgeschlossen worden. Weiter führte das Bundesgericht aus, der Bundesrat habe dem EDI mit Art. 33 Bst. b, h und i KVV die Aufgabe übertragen, die obligatori- schen Pflegeleistungen, das Verfahren der Bedarfsermittlung und den in Art. 25a Abs. 1 und 4 des Gesetzes vorgesehenen und nach Pflegebedarf differenzierten Beitrag an die Pflegeleistungen zu bezeichnen. Auf der Basis dieser Kompetenznorm habe das EDI in Art. 7 KLV den Leistungs- bereich umschrieben, in Art. 7a und 7b KLV die OKP-Beiträge festgesetzt und in Art. 8 KLV die Bedarfsermittlung geregelt. Die Auflistung in Art. 7 Abs. 2 KLV der Leistungskategorien, welche die OKP vergüte ([im Wort- laut der dort intertemporal massgeblichen Fassung des Jahres 2011:] Mass- nahmen der Abklärung und Beratung, Massnahmen der Untersuchung und Behandlung sowie Massnahmen der Grundpflege), sei abschliessend. Die Ergänzung um zusätzliche Leistungen wäre mit diesem abschliessenden Charakter des Leistungskatalogs inkompatibel (vgl. BGE 142 V 203 E. 6.2, 7.2.3, 8.2.1). Das Bundesgericht kam zum Schluss, dass, obwohl nicht alle Kommunikationsleistungen CSB im Leistungskatalog von Art. 7 Abs. 2 KLV genannt würden, sie dann für die Bemessung des Pflegeauf-
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wands zu berücksichtigen seien, wenn sie im Zusammenhang mit der Aus- führung von Pflegeleistungen stünden, die im Rahmen von Art. 25a Abs. 1 KVG erbracht würden, beziehungsweise wenn die einzelnen Kommunika- tionsleistungen in Bezug auf die einzelnen Pflegeleistungen (gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV) als notwendig (nécessaire), unabdingbar (indispensable), un- trennbar damit verbunden (indissociable; intrinsèquement liées) oder zu- mindest von Nutzen (utilité) seien (vgl. BGE 142 V 203 E. 7.2.1, 8.2.1, 8.2.2, 8.2.3). 9.6.2 Aus BGE 142 V 203 ergibt sich somit, dass auch unterstützende Leistungen, ohne die die gelisteten Pflichtleistungen gar nicht erbracht werden könnten, zu den Pflichtleistungen gemäss Art. 25a KVG bezie- hungsweise Art. 7 Abs. 2 KLV gehören. Dies auch wenn die unterstüt- zenden Leistungen nicht wörtlich aufgeführt sind (vgl. auch JAMIESON/ MOULLET, Urteil Bundesgericht, II. sozialrechtliche Abteilung, vom 24. März 2016 [9C_466/2015, publiziert als BGE 142 V 203], Pflegerecht 2017, S. 112 ff.). 9.6.3 Da die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen de- finitionsgemäss für das Erbringen der OKP-pflichtigen Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV notwendig beziehungsweise untrennbar damit verbunden sind (...), sind sie ausgehend von BGE 142 V 203 den jeweili- gen einzelnen Pflegeleistungen gemäss Art. 7 Abs. 2 KLV zuzuordnen und gelten mit der Vergütung dieser Pflegeleistungen als abgegolten. 9.6.4 Diese Folgerung wird durch BGE 137 V 31 E. 2.3 bekräftigt. In jenem Urteil hatte das Bundesgericht ausgeführt, dass die Tatbestände von Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG und Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG (dort i.V.m. Art. 20 KLV) sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungselement als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschlössen. So sei es sys- temwidrig und unlogisch, die Anpassung (« samt Eingliederung und In- struktion ») eines Gegenstands, der selbst nicht leistungspflichtig sei, der obligatorischen Kostenvergütung zu unterstellen. Dass Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG für von Pflegeheimen erbrachte Pflegeleistungen per 1. Januar 2011 in den Art. 25a KVG überführt wurde (...), lässt in diesem Zusam- menhang darauf schliessen, dass die Tatbestände von Art. 25a KVG und Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG sich in Bezug auf ein- und dasselbe Leistungs- element als Rechtsgrund der Leistungspflicht gegenseitig ausschliessen.
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9.7 Aus systematischer Sicht ist Folgendes festzuhalten: 9.7.1 Die Vergütung der Pflegehandlungen im Rahmen der Neuord- nung der Pflegefinanzierung auf eine neue Grundlage zu stellen und gleichzeitig die Vergütung der Pflegematerialien einer separaten, ausser- halb des Systems der neuen Pflegefinanzierung liegenden Ordnung zu un- terwerfen, wäre systemwidrig. Dies hätte namentlich zur Folge, dass die Summe der von den Versicherern an die geleistete Pflege bezahlten Bei- träge (vom EDI festgesetzte Beiträge plus Vergütung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen) höher ausfallen würden, als im Rahmen der Neuordnung der Pflegefinanzierung vorgesehen. Damit wür- de die im Systemübergang anvisierte Kostenneutralität verletzt. Auch müssten sich die versicherten Personen über Franchise und Selbstbehalt an den zusätzlich den Versicherern auferlegten Kosten für das Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen beteiligen. Damit würde die vom Gesetzgeber in Art. 25a Abs. 5 KVG festgeschriebene maximale Kosten- beteiligung der versicherten Person an den erbrachten Pflegeleistungen im Resultat ausgehebelt. Auch wenn Art. 44 KVG auf die Pflegebeiträge keine Anwendung findet, würde eine solche, nicht explizit in Gesetz und/ oder Verordnung verankerte zusätzliche Vergütung dem Grundsatz des Tarifschutzes in der OKP widersprechen. 9.7.2 Gemäss Art. 25a Abs. 4 KVG ist für die Bemessung der Pflege- beiträge (gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG) der Aufwand nach Pflegebedarf für Pflegeleistungen, die in der notwendigen Qualität, effizient und kosten- günstig erbracht werden, massgebend. Diese Pflegeleistungen werden ei- ner Qualitätskontrolle unterzogen (Art. 25a Abs. 4 3. Satz KVG). Zudem sind gemäss Art. 50 KVG die Abs. 7 und 8 von Art. 49 KVG (die die not- wendigen Führungsinstrumente umschreiben, welche insbesondere eine Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Betriebsvergleiche ermöglichen sollen) sinngemäss auf Pflegeheime anwendbar. Werden die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen in den Kreis der Pflegeleistun- gen gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG einbezogen, erlaubt dies eine fundierte Beurteilung der Qualität, Effizienz und Kostengünstigkeit der erbrachten Pflegeleistungen. Wären nur die Personalleistungen und -kosten unter die- sen Pflegeleistungen zu subsumieren, wie der Beschwerdegegner geltend macht, würden sich Kontrolle und Vergleich auf diese Elemente beschrän- ken. Es ist weiter davon auszugehen, dass den Pflegefachpersonen nicht nur eine einzige Pflegeoption zur Verfügung steht und damit die Verwen- dung bestimmter Mittel und Gegenstände nur je nach Pflegeoption not-
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wendig wird. Werden auch die Materialien zur Applikation durch Pflege- fachpersonen einbezogen, kann sich aus Kontrolle und Vergleich ergeben, dass ein Pflegeheim Personalaufwand und Einsatz von Pflegematerialien besser steuert als ein anderes. 9.7.3 Gemäss Art. 25a Abs. 1 KVG leistet die OKP einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs [...] im Pflegeheim erbracht werden. Gemäss Art. 8 Abs. 3 KLV erfolgt die Bedarfsabklärung durch den Arzt (Art. 9 Abs. 2 KLV). Dieser Pflegebedarf gilt als ärztliche Anordnung oder als ärztlicher Auftrag. Gemäss Art. 9 Abs. 2 KLV müssen die Leistungen der Pflegeheime nach Art. 7 Abs. 2 KLV nach dem Pflegebedarf in Rech- nung gestellt werden. Gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG umfassen die Leistungen gemäss Art. 25 Abs. 1 KVG die ärztlich [...] verordneten [...] der Untersuchung oder Behandlung dienenden Mittel und Gegenstände. Gemäss der Grundsatzbestimmung in Art. 20 KLV setzt die Leistung einer Vergütung an Mittel und Gegenstände eine ärztliche Anordnung voraus. Somit setzen Gesetz und Verordnung für einen Vergütungsanspruch so- wohl betreffend OKP-Pflegeleistungen als auch für Listen-Produkte eine (eigene) ärztliche Anordnung beziehungsweise einen ärztlichen Auftrag voraus. Es ist davon auszugehen, dass die ärztliche Anordnung oder der ärztliche Auftrag gemäss Art. 8 KLV auch die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen umfasst, die zur Deckung des Pflegebedarfs verwendet werden. Davon wäre hingegen nicht auszugehen, wenn Listen- Produkte und Pflegeleistungen separat zu behandeln und zu vergüten wä- ren. Dann wäre für beides eine eigenständige ärztliche Anordnung (oder ein ärztlicher Auftrag) notwendig, was zu gewissen Doppelspurigkeiten führen würde, die der Verordnungsgeber kaum beabsichtigt hat und mit einer entsprechenden Regelung im Rahmen der Bestimmungen betreffend Krankenpflege ambulant oder im Pflegeheim (Art. 7‒9 KLV) hätte ver- meiden können. 9.8 Die historische Entwicklung, der enge Konnex zwischen den Ma- terialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen und den OKP-Pfle- geleistungen, für welche sie verwendet werden, und die Systematik der Neuordnung der Pflegefinanzierung führen somit zum Schluss, dass die Kosten für die Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen in der im Rahmen der neuen Pflegefinanzierung erfolgenden Vergütung der OKP-Pflegeleistungen eingeschlossen sind. (...) 9.9‒9.9.2 (...)
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9.9.3 Der Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG konkretisierende Art. 20 KLV in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung sah in Abs. 2 vor, dass Mittel und Gegenstände, die in den Körper implantiert werden, nicht in der MiGeL aufgeführt sind und ihre Vergütung mit der entsprechenden Be- handlung in den Tarifverträgen geregelt wird. Diese Bestimmung statuiert mithin für Implantate eine Ausnahme von der Positivlistenpflicht gemäss Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG in Verbindung mit Art. 33 Bst. e KVV und Art. 20 Abs. 1 KLV (in der bis Ende Juli 2007 gültig gewesenen Fassung) und der damit verbundenen gesetzlichen Höchstvergütungsbetragsrege- lung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV (vgl. BGE 136 V 84 E. 2.3.1). Der seit 1. August 2007 in Kraft stehende, aArt. 20 KLV ersetzende (...) Art. 20a Abs. 1 KLV hält (...) den Grundsatz fest, dass die Mittel und Ge- genstände in Anhang 2 nach Arten und Produktegruppen aufgeführt sind. Die Sonderregelung des aArt. 20 Abs. 2 KLV ist in Art. 20a Abs. 2 KLV neu dahingehend ergänzt worden, dass als nicht in der Liste aufgeführte Mittel und Gegenstände auch solche gelten, die von Leistungserbringern nach Art. 35 Abs. 2 KVG im Rahmen ihrer Tätigkeit zulasten der OKP verwendet werden (Satz 1). Ihre Vergütung wird, wie bei Körperimplan- taten, mit der entsprechenden Untersuchung oder Behandlung in den Tarif- verträgen geregelt (Satz 2) (vgl. BGE 136 V 84 E. 2.3.2). Zweck von Art. 20a KLV (bzw. aArt. 20 Abs. 2 KLV) ist hauptsächlich, implantierte oder nur von fachkundiger Hand anwendbare Mittel und Gegenstände von der Positivlistenpflicht beziehungsweise der (MiGeL-)Festbetragsrege- lung gemäss Art. 24 Abs. 1 KLV auszuklammern (vgl. Urteil des BGer 9C_216/2012 vom 18. Dezember 2012 E. 4; EUGSTER, Krankenversiche- rung, in: Soziale Sicherheit, SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, Rz. 735; der- selbe, Krankenversicherung, in: SBVR, Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, Rz. 626). Dass ein Produkt nicht unter die Positivleistungspflicht gemäss MiGeL fällt, schliesst somit ‒ wie die Parteien zu Recht annehmen ‒ nicht aus, dass es auf der MiGeL aufgelistet sein und im Rahmen der Fachpflege verwendet werden kann. 9.9.4 Für die Abgrenzung von Mitteln und Gegenständen, die als Selbstanwendung unter Art. 20 und Art. 20a Abs. 1 KLV und damit unter die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL fallen, einerseits und nicht listen- pflichtigen Mitteln und Gegenständen der Fachapplikation gemäss Art. 20a Abs. 2 KLV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG ander- seits ist entscheidend, wer das betreffende Produkt als Endverbraucher anwendet oder verwendet. Ist die Patientin/der Patient gleichzeitig End- verbraucherin/Endverbraucher des Produkts und kann diese/r das Produkt
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schliesslich allein oder mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person anwenden, handelt es sich um der Positivlistenpflicht gemäss MiGeL un- terliegende Mittel und Gegenstände gemäss Art. 20 und Art. 20a Abs. 1 KLV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG. Wird das Produkt durch den Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG angewandt oder verwendet (vorbehalten bleiben Körperimplantate, die hier nicht zur Dis- kussion stehen), fällt es unter Art. 20a Abs. 2 KLV und damit nicht unter die Positivlistenpflicht gemäss MiGeL. Wird ein Produkt, das durch den Leistungserbringer nach Art. 35 Abs. 2 KVG angewandt oder verwendet wurde (und damit unter Art. 20a Abs. 2 KLV fiel), ab einem bestimmten Behandlungszeitpunkt durch die versicherte Person selber (allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person; vgl. Art. 20 KLV) ange- wendet und genutzt, fällt es definitionsgemäss aus dem Geltungsbereich von Art. 20a Abs. 2 KLV heraus und damit in den Anwendungsbereich von Art. 20 und Art. 20a Abs. 1 KLV (vgl. BGE 136 V 84 E. 4.2.3, 4.3.2.1). Massgebend ist somit die konkrete Anwendung beziehungsweise Verwendung des Produkts im jeweiligen Einzelfall und nicht (...), ob (abstrahiert vom Einzelfall) eine Anwendung beziehungsweise Verwendung der versicherten Person ‒ allenfalls mit Hilfe einer nichtberuflich mitwirkenden Person ‒ nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist. Dies indiziert, dass Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen definitionsgemäss nicht unter das MiGeL-Festpreissystem im Sinne von Art. 20, Art. 20a Abs. 1 und Art. 24 KLV in Verbindung mit Art. 25 Abs. 2 Bst. b KVG fällt. 9.9.5 Wie bereits ausgeführt, wurde mit der Einführung der Neuord- nung der Pflegefinanzierung die gesetzliche Basis für die OKP-Vergütung der von Pflegeheimen erbrachten Pflegeleistungen aus Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG herausgelöst und in den neu geschaffenen Art. 25a KVG trans- feriert. Damit entfiel per 1. Januar 2011 Art. 25 Abs. 2 Bst. a KVG als ge- setzliche Basis für Art. 20a Abs. 2 KLV, was die Verwendung von Material zur Applikation durch Pflegefachpersonen in Pflegeheimen betraf. Die ge- setzliche Basis für Art. 20a Abs. 2 KLV findet sich entsprechend dem vor- genommenen Transfer neu in Art. 25a KVG. Anders als die altrechtliche Pflegefinanzierungsordnung, in welche Art. 20 Abs. 2 KLV sich nahtlos einfügte (...), sieht die in Art. 25a KVG geregelte neue Ordnung der Pfle- gefinanzierung vor, dass die OKP-Pflegeleistungen von drei Finanzträgern finanziert werden, wobei eine zusätzliche Regelung der Finanzierung der OKP-Pflegeleistungen nicht vorgesehen ist. Soweit Mittel und Gegen- stände für OKP-Pflegeleistungen von Pflegeheimen verwendet werden,
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fehlt es an einer gesetzlichen Regelung, um ‒ wie dies Art. 20a Abs. 2 Satz 2 KLV vorsieht ‒ die Vergütung dieser Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen in Tarifverträgen zu regeln. (...) Aus der aus- drücklichen Erwähnung einer bestimmten Leistung oder eines bestimmten Produkts in einem (Tarif-)Vertrag lässt sich keine obligatorische Leis- tungspflicht ‒ namentlich auch nicht gestützt auf Art. 20a Abs. 2 KLV ‒ ableiten. Der Umstand, dass eine bestimmte Leistung oder ein bestimmtes Produkt in einem (OKP-)Tarifvertrag aufgenommen wurde, lässt wohl da- rauf schliessen, dass die Vertragsparteien eine diesbezügliche gesetzliche Übernahmepflicht angenommen haben; für die Gerichte ist dies jedoch nicht bindend (vgl. für viele BGE 136 V 84 E. 4.1). Somit kann mit dem Pflegeleistungsvertrag ‒ auch unter Berufung auf Art. 20a Abs. 2 KLV ‒ keine neue, zusätzlich zu entschädigende OKP-Leistung begründet wer- den. 9.10 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Materialien zur Ap- plikation durch Pflegefachpersonen (Konstellation B) im Rahmen der neu geordneten Pflegefinanzierung über die in Art. 7a Abs. 3 KLV genannten Pauschalbeiträge abgegolten werden. Damit hat der Regierungsrat, soweit er den Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf die Vergütung der Materialien zur Applikation durch Pflegefachpersonen verlängert hat, seine Kompe- tenzen überschritten, und der angefochtene Verlängerungsbeschluss ist rechtswidrig. (...) 10. Der angefochtene Beschluss ist somit insofern aufzuheben, als damit der Pflegeleistungsvertrag in Bezug auf die Konstellationen A und B verlängert wird. Dementsprechend ist der Beschluss, soweit damit die in Art. 8 des Pflegeheimvertrags in Verbindung mit Anhang 4 vereinbarten zusätzlichen Vergütungen für Mittel und Gegenstände verlängert wurden, im Sinne der Erwägungen (...) aufzuheben. (...)