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30 Auszug aus dem Urteil der Abteilung III i.S. A., B. und C. gegen Sammelstiftung D. und BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich C‒2805/2013 vom 25. November 2016 Berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. Anspruch auf rückwirkende Offenlegung von Pensionskassenunterlagen im Zu- sammenhang mit allfälligen Ansprüchen aus Retrozessionen. Verjäh- rung des Anspruchs. Art. 65a und Art. 86b BVG. Art. 127 und Art. 400 OR. Art. 47, Art. 48a Abs. 1 Bst. d und Art. 48c BVV 2.
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Die C. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 3) schloss sich per Jahres- beginn 1998 der Sammelstiftung D. (nachfolgend: Stiftung oder Be- schwerdegegnerin) zur Durchführung der beruflichen Vorsorge an. Im
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Rahmen dieses Anschlusses wurden A. und B. (nachfolgend: Beschwer- deführer 1 und 2) versichert. Per 30. November 2005 wurde der An- schlussvertrag aufgelöst. Am 20. Mai 2011 erhoben die Beschwerdeführenden 1‒3 Klage nach Art. 73 BVG (SR 831.40) beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich. Sie beantragten, die Stiftung sei zur detaillierten Abrechnung be- züglich der beiden Versicherten für alle von ihr geführten Vorsorgekonti zu verpflichten und (sinngemäss) die Differenz zur Mindestleistung nach Art. 17 FZG (SR 831.42) per Jahresende 2003 plus Zins zu erstatten. Weiter habe die Stiftung Jahresabrechnungen des Vorsorgewerks der Ar- beitgeberin zu erstellen und jeweils die Informationen nach Art. 65a Abs. 3 sowie Art. 86b Abs. 2 BVG zu dokumentieren, die für sie erstellten versicherungstechnischen Gutachten per Ende 2002 und 2003 offenzu- legen und für alle Versicherten der Arbeitgeberin eine Berechnung der Mindestleistung nach Art. 17 FZG per Ende 2003 und Ende November 2005 (oder Ausscheidezeitpunkt) zu erstellen. Am 22. Juni 2011 erhoben die Beschwerdeführenden 1‒3 Aufsichtsbe- schwerde gemäss Art. 74 BVG gegen die Stiftung bei der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (nachfolgend: Vorinstanz). Darin beantragten sie hauptsächlich, die Stiftung sei zur detaillierten Abrech- nung bezüglich der beiden Versicherten für alle von ihr geführten Vorsor- gekonti unter Berücksichtigung (sinngemäss) der Mindestleistungen nach Art. 17 FZG zu verpflichten. Replikweise ergänzten die Beschwerdeführenden ihre Aufsichtsbeschwer- de am 28. September 2012 um die Anträge, die Stiftung sei zu verpflich- ten, bei den Depotbanken schriftliche Bestätigungen einzuholen, welche Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen bezahlt worden seien, und Auskunft darüber zu geben, ob und an wen solche Zah- lungen geflossen seien. Weiter seien die schriftlichen Vereinbarungen mit den Depotbanken und den Vermögensverwaltern, insbesondere mit der Stiftung verbundenen Unternehmen sowie alle Entschädigungen und Zah- lungen der Stiftung an mit ihnen verbundene Unternehmen offenzulegen. Die Vorinstanz verfügte am 9. April 2013 die Abweisung der Aufsichtsbe- schwerde. Zu den ergänzten Anträgen bezüglich Retrozessionen hielt die Vorinstanz fest, sie fordere seit dem entsprechenden Urteil des Bundesge- richts (BGE 132 III 460) im Jahre 2006 die Vorsorgeeinrichtungen auf,
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ihre Handhabung von Retrozessionen in der Berichterstattung offenzu- legen. Dieser Aufforderung sei die Beschwerdegegnerin seit 2007 nachge- kommen. Gegen die abweisende Verfügung vom 9. April 2013 erhoben die Be- schwerdeführenden am 16. Mai 2013 Beschwerde an das Bundesverwal- tungsgericht. Sie beantragen darin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und hal- ten an ihren im Verwaltungsverfahren gestellten Anträgen der detaillierten Abrechnung beziehungsweise Auskünfte beziehungsweise Editionen be- treffend Retrozessionen fest. Zu den Retrozessionen verlangen die Be- schwerdeführenden rückwirkend Aufklärung; der Verweis der Vorinstanz auf ihre Praxis ab 2006 sei deshalb unbehilflich. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hielt auf Klage der Beschwerdeführenden hin in seinem Urteil vom 28. April 2014 im We- sentlichen fest, die Auflösung des Anschlussvertrags mit der Stiftung sei als Teilliquidationen zu qualifizieren. Es bestehe kein weitergehender An- spruch als derjenige auf die Kontosaldi. Die Auskünfte betreffend die Kontosaldi befänden sich alle in den Akten. Für weitergehende Auskünfte im Sinne von Jahresrechnungen, Transparenzdarlegungen, versicherungs- technischen Gutachten sowie weiteren Berechnungen sei auf den Auf- sichtsweg zu verweisen. Mit Urteil vom 28. Januar 2015 (9C_484/2014) bestätigt das Bundesgericht das Urteil des Sozialversicherungsgerichts. Das Bundesverwaltungsgericht heisst die Beschwerde – soweit darauf eingetreten wird – teilweise gut und weist die Sache zu weiteren Abklärun- gen und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück. Aus den Erwägungen: 6. Retrozessionen 6.1 Die Beschwerdeführer beantragen in Ziff. 4 der Beschwerde die Beantwortung von Fragen beziehungsweise die Offenlegung von Informa- tionen und Unterlagen beziehungsweise die Vornahme von Handlungen wie folgt: « 4. Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, gegenüber den Be- schwerdeführern sowie der Aufsichtsbehörde die folgenden Fra- gen zu beantworten bzw. Informationen und Unterlagen offenzu- legen bzw. Handlungen vorzunehmen:
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4.1 Haben die Bank E. und die F. Kantonalbank sowie allenfalls wei- tere Banken, die im Zusammenhang mit den bestandenen An- schlussverträgen [...] involviert waren, d.h. bei denen in diesem Zusammenhang Vermögen der Beschwerdeführer lagen (« Depot- banken »), an Drittpersonen und insbesondere an Drittpersonen, die mit den Beschwerdegegnern [recte: der Beschwerdegegnerin] in Verbindung stehen oder standen, insbesondere an die J .AG oder H. AG oder die I. AG Retrozessionen oder Vermittlungspro- visionen oder andere Zahlungen wie z.B. Vertriebs- oder Bestan- despflegeentschädigung bezahlt und falls ja, an wen flossen wann welche Zahlungen? 4.2 Die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, bei ihren Depotban- ken eine schriftliche Auskunft bzw. Bestätigung einzuholen, wel- che Retrozessionen oder Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen wie z.B. Vertriebs- oder Bestandespflegeentschädi- gung sie an Dritte im Zusammenhang mit den von ihnen für die Beschwerdegegnerinnen verwalteten Vermögen bezahlt haben. 4.3 Offenlegen der schriftlichen Vereinbarungen zwischen den Depot- banken der Beschwerdegegnerin und den für die Vermögensver- waltung des Vorsorgewerkes der Beschwerdeführer 1 und 2 ver- antwortlichen Firmen, insbesondere der J. AG, der H. AG oder der I. AG. 4.4 Offenlegen aller Entschädigungen und Zahlungen der Beschwer- degegnerin an die mit ihnen verbundenen Unternehmen, insbe- sondere an die J. AG, die H. AG oder die I. AG. 4.5 Offenlegen des Vermögensverwaltungsvertrages vom 1. Dezem- ber 1997 sowie allfälliger weiterer Vereinbarungen zwischen den Beschwerdegegnerin und den mit ihnen verbundenen Unterneh- men, insbesondere mit der J. AG, der H. AG oder der I. AG. » 6.2 6.2.1 In der angefochtenen Verfügung führte die Vorinstanz zu den An- trägen auf Offenlegung allfälliger Retrozessionen aus, sie fordere sämt- liche Vorsorgeeinrichtungen seit BGE 132 III 460 auf, die Handhabung von Retrozessionen offenzulegen; die Pensionskassen hätten dazu eine (positive oder negative) Aussage zur konkreten Regelung allfälliger Retrozessionen im Anhang der Jahresrechnung zu machen. Dieser Auffor- derung sei die Beschwerdegegnerin jeweils nachgekommen. Es bestehe daher kein Anlass, aufsichtsrechtlich weitere Auskünfte einzufordern. Die Auskunfts- und Editionsbegehren seien allenfalls im Rahmen des Klage- verfahrens zu behandeln. Allfällige Interessenkonflikte des obersten Or-
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gans würden zudem ab der Jahresberichterstattung 2012 überprüft; nö- tigenfalls würden weitere Abklärungen getroffen und Massnahmen ergrif- fen. Die Beschwerde erweise sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 6.2.2 Die Beschwerdeführenden führen in der Beschwerde aus, die Vorinstanz habe das Auskunftsbegehren betreffend die Retrozessionen zu Unrecht abgewiesen. BGE 132 III 460 habe auch rückwirkende Wirkung. Es seien deshalb – entsprechend der Vorgehensweise des Bundesamts für Sozialversicherung (BSV) – allfällige Ansprüche für die letzten zehn Jahre zu prüfen und die Aufsichtsbehörde zu informieren. Es sei zudem nicht Sache der Beschwerdegegnerin, selber zu entscheiden, ob offensichtlich geflossene Retrozessionen und andere Zahlungen rückforderbar seien oder nicht, insbesondere in Berücksichtigung des offensichtlichen Interessen- konflikts (...). 6.2.3 Die Vorinstanz führte ihrerseits in der Vernehmlassung dazu aus, weder aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts noch aus den Weisun- gen des BSV lasse sich die Pflicht ableiten, Retrozessionen rückwirkend zurückzufordern. Die Vorsorgeeinrichtungen hätten lediglich zu prüfen, ob und in welchem Ausmass Retrozessionen geflossen seien, und anschlies- send zu entscheiden, ob diese zurückgefordert werden sollten oder darauf verzichtet werde; dieser Entscheid stehe im Ermessen des Stiftungsrats. Ein Eingreifen rechtfertige sich nur, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergä- ben, dass dieser Prüfpflicht nicht nachgekommen sei oder das oberste Organ auf eine Rückforderung in unzulässiger Weise verzichtet habe. Vor- liegend habe die Beschwerdegegnerin ab der Jahresrechnung 2007 im Anhang Aussagen zu den Retrozessionen gemacht. Es habe somit davon ausgegangen werden können, dass die Beschwerdegegnerin auch rückwir- kend ihre allfälligen Rechte abgeklärt und im Rahmen dieser Abklärungen auf eine Rückforderung verzichtet habe. Es bestehe kein Anlass, ihr dies- bezüglich Weisungen zu erteilen. 6.2.4 Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Beschwerdeantwort, die Vorinstanz habe das Begehren um Auskunftserteilung betreffend Retro- zessionen zu Recht abgewiesen und auf den bereits beschrittenen Klage- weg vor dem kantonalen Sozialversicherungsgericht verwiesen. 6.2.5 Die Beschwerdeführenden hielten mit Replik vom 24. Januar 2014 diesbezüglich an ihrer Argumentation fest. In ihrer Antwort vom 19. März 2014 hielt die Beschwerdegegnerin ebenfalls an ihren bisherigen Ausführungen fest. Sie ergänzte, dass sie ab der Jahresrechnung 2007 je- weils im Anhang entsprechende Aussagen zu den Retrozessionen gemacht
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habe. Es werde bestritten, dass rückwirkende Aussagen zu allfälligen Re- trozessionen erforderlich seien; die Weisung des BSV betreffe nur ihr unterstellte Vorsorgewerke. Sie sei von der Vorinstanz nie aufgefordert worden, rückwirkend Aussagen zu allfälligen Retrozessionen zu machen. Auf entsprechende Frage hin habe sie den Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 9. Februar 2012 mitgeteilt, dass die geforderten Abklärun- gen auch rückwirkend getroffen worden seien und keine rückforderbaren Retrozessionen bezahlt worden oder geflossen seien. Es sei abschliessend noch einmal zu betonen, dass sie in Kenntnis der Höhe der Retrozessionen des Vermögensverwalters und unter Berücksichtigung der Vermögensver- waltungshonorare vertraglich auf deren Ablieferung verzichtet habe, wes- halb im Übrigen auch kein Anspruch auf Herausgabe nach Art. 400 Abs. 1 OR bestehe. 6.2.6 Die Beschwerdeführenden entgegnen mit Eingabe vom 28. April 2014, es sei irrelevant, ob die Beschwerdegegnerin dieser Offenlegungs- pflicht ab 2007 nachgekommen sei. Vorliegend gehe es um die vergan- genen Jahre, während derer die Beschwerdeführenden bei der Beschwer- degegnerin versichert gewesen seien. Die Beschwerdegegnerin habe aufgrund des bundesgerichtlichen Entscheids (BGE 132 III 460) die Pflicht, rückwirkend für zehn Jahre entsprechende Abklärungen zu ma- chen und Retrozessionen zurückzufordern. Die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer Quadruplik anerkannt, dass Retrozessionen geflossen seien. Sie sei jedoch der Auffassung, dass diese nicht rückforderbar seien, und zudem habe sie auf die Rückforderung (vertraglich) verzichtet. Zudem bestehe ein Interessenkonflikt (...). 6.2.7 Mit Quadruplik vom 30. Mai 2014 bestreitet die Beschwerdegeg- nerin, einer Auskunftspflicht vor 2007 unterstanden zu haben. Ein Interes- senkonflikt werde in Abrede gestellt, zudem habe sie die BVG-Struktur- reform rechtzeitig und korrekt umgesetzt. Die Vorinstanz ihrerseits hielt mit Stellungnahme vom 2. Juli 2014 an ihren Anträgen fest und verzichtete auf eine weitere Stellungnahme. 6.3 Einleitend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin 3, die ihr Auskunftsbegehren wie die Beschwerdeführer 1 und 2 auf Art. 86b BVG abstützt, dazu nicht legitimiert ist. Das Bundesgericht hat mit Urteil 9C_469/2014 vom 20. Februar 2015 E. 5.4 festgehalten, dass nur die Ver- sicherten einer Pensionskasse eine Verletzung des Auskunftsrechts geltend machen können. Auf die Beschwerde ist daher diesbezüglich nicht einzu- treten.
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6.4 6.4.1 Grundlage für den Offenlegungsanspruch ist Art. 86b BVG, wo- nach die Vorsorgeeinrichtung ihre Versicherten jährlich in geeigneter Form informieren muss über: a. die Leistungsansprüche, den koordinierten Lohn, den Beitragssatz und das Altersguthaben; b. die Organisation und die Finanzierung; c. die Mitglieder des paritätisch besetzten Organs nach Art. 51 (Abs. 1), und wonach den Versicherten auf Anfrage hin die Jahresrechnung und der Jahresbericht auszuhändigen ist. Ebenso hat ihnen die Vorsorgeeinrichtung auf Anfrage hin Informationen über den Kapital- ertrag, den versicherungstechnischen Risikoverlauf, die Verwaltungskos- ten, die Deckungskapitalberechnung, die Reservebildung sowie den De- ckungsgrad abzugeben (Abs. 2). Dieser Anspruch besteht gestützt auf Art. 49 Abs. 2 Ziff. 26 BVG auch für den Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge (BGE 136 V 331 E. 4). Mit der Informationspflicht nach Art. 86b Abs. 1 BVG sollten die Versicherten in die Lage versetzt werden, den Stand und die Entwicklung ihrer individuellen Vorsorgesi- tuation jederzeit nachvollziehen zu können. Andererseits sollten sich die Versicherten ein Bild über die gesamte Tätigkeit ihrer Vorsorgeeinrichtung machen können. Bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen interes- siert die Versicherten auch und insbesondere die Tätigkeit und Situation des Vorsorgewerks beziehungsweise des Anschlusses (vgl. Botschaft vom
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Betriebsrechnung / T Netto-Ergebnis aus Vermögensanlage »). Zudem haben die Beschwerdeführer als frühere Destinatäre beziehungsweise vor- mals angeschlossener Arbeitgeber mit Replik im Aufsichtsbeschwerdever- fahren vom 28. September 2012 explizit um deren Offenlegung ersucht. 6.4.2 In BGE 132 III 460 (entspricht Urteil des BGer 4C.432/2005 vom 22. März 2006) hat das Bundesgericht festgehalten, dass Retrozessionen (Anteile an Provisionen, Kommissionen, Gebühren, Honoraren oder Kos- ten, die Anbieter von Finanzprodukten der Pensionskasse in Rechnung stellen), die Banken an Vermögensverwalter ausrichten, der Ablieferungs- pflicht nach Art. 400 OR unterstehen und an die ursprünglichen Auftrag- geber weiterzugeben sind, da Retrozessionen Interessenkonflikte des Ver- mögensverwalters gegenüber der Pensionskasse auslösen. Nur wenn der Auftraggeber auf der Basis einer Vereinbarung ausdrücklich auf die He- rausgabe verzichtet (sowohl rückwirkend als auch unter gewissen Bedin- gungen pro futuro [vgl. BGE 137 III 393 E. 2; THOMAS ISELI, Anforde- rungen an Informationen beim Verzicht auf Retrozessionen, Jusletter vom 9. Januar 2012]), dürfen Vermögensverwalter die Retrozessionen behalten (vgl. dazu auch Rundschreiben des BSV, Aufsicht Berufliche Vorsorge [ABV] vom 1. November 2007). Mit BGE 138 III 755 (entspricht Urteil des BGer 4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012) hat das Bundesgericht zudem festgehalten, dass die in früheren Entscheiden entwickelten Grund- sätze zur Herausgabe von Retrozessionen auch auf Banken anwendbar sind, welche als Vermögensverwalterinnen für ihre Kunden tätig sind und dabei von fremden oder zum eigenen Konzern gehörenden Dritten Rück- vergütungen erhalten. Diese Rechtsprechung hat unbestrittenermassen Auswirkungen auf aktuel- le und künftige Vertragsverhältnisse zwischen Pensionskassen und ihren Vermögensverwaltern und die daraus abgeleitete Offenlegungs- und He- rausgabepflicht des Vermögensverwalters. Die Vorinstanz hat denn auch darauf hingewiesen, sie habe die Pensionskassen seit BGE 132 III 460 an- gewiesen, die Handhabung von Retrozessionen offenzulegen (E. 6.2.1). Insoweit mit BGE 132 III 460 eine Ablieferungspflicht aus Art. 400 OR abgeleitet worden ist, steht aber auch fest, dass Forderungen aus Vermö- gensverwaltungsverträgen den Verjährungsvorschriften in Art. 127 oder Art. 128 Ziff. 1 OR (s. dazu die nachfolgenden Ausführungen) unterlie- gen. Daraus ergibt sich, dass aus der Gewährung von Retrozessionen entstandene Forderungen aus früheren und/oder noch laufenden Vertrags- verhältnissen noch nicht verjährt und damit Gegenstand einer aufsichts- rechtlichen Überprüfung sein können.
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Über eine Rückwirkung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist den oben genannten Urteilen keine Aussage zu entnehmen (vgl. auch PARAVICINI/GAFNER, Retrozessionen ‒ Wie weiter?, Finalix AG, 2014, < http://finalix.ch/wp-content/uploads/2015/12/Finalix-Retrozessionen-V 01.00.pdf >, abgerufen am 12.02.2016). Das BSV hat in seinem Rund- schreiben vom 1. November 2007 die Stiftungsräte der ihm unterstellten Vorsorgeeinrichtungen angewiesen, « allfällige Rechte aus diesen Auf- tragsverhältnissen rückwirkend für die letzten zehn Jahre zu prüfen und über das Ergebnis beziehungsweise der daraus resultierenden Massnah- men ebenfalls im Anhang zur Jahresrechnung 2007 zu orientieren ». Die Vorinstanz ihrerseits führte in ihrer Vernehmlassung aus, es habe auf eine der BSV-Praxis entsprechende Anweisung an die Vorsorgeeinrichtungen verzichtet. Es lasse sich weder aus den Bundesgerichtsurteilen noch aus der Weisung des BSV die Pflicht ableiten, Retrozessionen rückwirkend zurückzufordern. Die Vorsorgeeinrichtungen hätten « lediglich » zu prü- fen, ob und in welchem Ausmass Retrozessionen geflossen seien, und an- schliessend zu entscheiden, ob (bisher nicht bekannte) Retrozessionen zu- rückgefordert werden sollen oder auf eine Rückforderung verzichtet wird. Die Beschwerdegegnerin habe aber aufforderungsgemäss ab der Jahres- rechnung 2007 Aussagen zu den Retrozessionen gemacht. Es habe somit davon ausgegangen werden können, dass sie auch rückwirkend ihre allfäl- ligen Rechte abgeklärt und im Rahmen dieser Abklärungen auf eine Rück- forderung verzichtet habe. Die Praxis leitet diese rückwirkende Rückforderungspflicht entweder ab aus Art. 127 OR, wonach mit Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen verjähren, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt, oder aus Art. 128 Ziff. 1 OR, wonach die Forderungen für Miet-, Pacht- und Kapitalzinse sowie für andere periodische Leistungen mit Ablauf von fünf Jahren verjähren; die Frage ist bis heute nicht entschieden und in der Lehre umstritten, so auch die Frage nach dem Beginn der Verjährung (vgl. dazu NATALIE HÄNI, Retrozessionen – quo vadis?, 2014, S. 14 m.H., < www.re trozession.ch >, abgerufen am 12.02.2016; MICHAEL FERBER, Pensions- kassen verklagen Banken, NZZ vom 16. April 2015, < www.nzz.ch/fi nanzen/pensionskassen-verklagen-banken-1.18523244 >, abgerufen am 12.02.2016; derselbe, Erhitzte Gemüter bei Retrozessionen, NZZ vom 26. Oktober 2013, < www.http://www.nzz.ch/erhitzte-gemueter-bei-retro- zessionen 1.18174108 >, abgerufen am 12.02.2016; ROMERIO/BAZZANI, Verjährung des Anspruchs auf Herausgabe von Bestandespflegekommis- sionen, GesKR 2013 S. 49; MATHYS/ROBERTO, Wann verjähren Bestan-
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despflegekommissionen?, Jusletter 19. November 2012; SUSAN EMMEN- EGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht, 2007, S. 87 ff.). 6.4.3 Wie dem Schriftenwechsel entnommen werden kann, zielt das Begehren um Offenlegung (wiederum) auf Vorgänge in der Beschwerde- gegnerin im Zeitraum 1998 bis 2005. Die Beschwerdeführer 1 und 2 be- gründen ihre Anträge um Offenlegung von Informationen und Unterlagen im Übrigen damit, dass die vom BSV geforderte rückwirkende Überprü- fung durch die Beschwerdegegnerin nicht umgesetzt werden müsse, falls die Rechtsauffassung der Vorinstanz (keine rückwirkende Offenlegungs- pflicht) geschützt werde. Auch damit wird ersichtlich, dass die Beschwer- deführer 1 und 2 die Offenlegungspflicht mit Blick auf die Sanierungsvor- gänge 2003 bis November 2005 verlangen. Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, auch diesbezüglich liege mit dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich (und des späteren Urteils des Bundesgerichts) eine abgeurteilte Sache vor und es bestehe jedenfalls kein Rechtsschutzinteresse mehr an einer Offenlegung. 6.5 Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere (gleicharti- ge) Zahlungen, die im Rahmen der Vermögensanlage vom Anlagefonds an den unabhängigen Vermögensverwalter fliessen, stellen zusätzliche Leis- tungen dar, die gemäss genannter bundesgerichtlicher Rechtsprechung den Auftraggebern beziehungsweise den Pensionskassen zustehen (s. E. 6.4.2). Ein allfälliger Rückforderungsanspruch hat Auswirkungen auf das jährliche Anlageergebnis der Kasse und ist bei einer Teilliquidation als Leistungssubstrat zugunsten der Destinatäre zu beachten. Mit diesem allfälligen zusätzlichen Leistungsanspruch (aus Retrozessionen, Vermitt- lungsprovisionen oder anderen ähnlichen Zahlungen) haben sich Sozial- versicherungsgericht und Bundesgericht vorliegend nicht auseinander- setzen müssen, zumal dies nicht Streitgegenstand im Klageverfahren war und die von den Beschwerdeführern geltend gemachten (vorausgehenden) Ansprüche auf Offenlegung nicht auf dem Klageweg nach Art. 73 BVG durchzusetzen sind, worauf das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in seinem (rechtskräftigen) Urteil hingewiesen hat (Urteilserwä- gung 7). Ein Rechtsschutzinteresse an einer Offenlegung besteht damit nach wie vor. 6.6 Auf Gesetzesstufe ist der Praxis des Bundesgerichts insofern Rechnung getragen worden, dass mit den Änderungen des BVG vom 19. März 2010 (sog. Strukturreform, in Kraft seit 1. Januar 2012) in Art. 76 BVG « Strafbestimmungen » aufgenommen worden sind, dass,
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wer Vermögensvorteile oder Retrozessionen im Zusammenhang mit der Verwaltung von Vorsorgevermögen nicht offenlegt oder für sich einbehält, die nicht ausdrücklich im Vermögensverwaltungsvertrag als Entschädi- gung beziffert sind, mit Gefängnis bis zu sechs Monaten oder mit Busse bis zu Fr. 30 000.‒ bestraft wird, sofern nicht ein mit schwererer Strafe bedrohtes Vergehen oder Verbrechen des Strafgesetzbuchs vorliegt (AS 2011 3393, 3403). Auf den gleichen Zeitpunkt hin hat der Bundesrat in Art. 48a Abs. 1 Bst. d der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1) die Vorschrift aufgenommen, dass als Verwaltungskosten die Kosten für Makler- und Brokertätigkeit in der Betriebsrechnung auszu- weisen sind. Gemäss Art. 47 Abs. 2 BVV 2 sind die Verwaltungskosten nach den Regeln der Fachempfehlungen zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 auszuweisen. Zudem ist Art. 48c BVV 2 « Information der Versicherten » (Art. 86b BVG) zu entnehmen, dass die Vorsorgekommis- sion Informationen, die das Vorsorgewerk betreffen, den Versicherten auf Anfrage hin schriftlich mitteilen muss (AS 2011 3435, 3440). Dem Kom- mentar des BSV zu dieser Verordnungsbestimmung ist zu entnehmen, dass es sich um eine von der Subkommission BVG vorgeschlagene und von der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrats gut- geheissene Massnahme zur Verbesserung der Transparenz bei den Ver- waltungskosten handle (Mitteilungen BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 123, S. 67). Damit besteht (auch) eine Offenlegungspflicht aus BVG seit 1. Januar 2012. 6.7 Nicht von der Hand zu weisen und unbestritten ist, dass mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts ab März 2006 eine Offenlegungs- und Rückerstattungspflicht (vorbehältlich Verzicht) aus OR begründet wurde (vgl. auch EMMENEGGER, a.a.O., S. 70). Diese hat insoweit ‒ und entgegen der Haltung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin ‒ rückwirkende Be- deutung, als dass Handlungen von unabhängigen Vermögensverwaltern auf Mandatsbasis erfolgen, entsprechende Verträge dem Auftragsrecht ent- springen (BGE 132 III 460 E. 4.1 m.w.H.) und die darauf anwendbaren Verjährungsbestimmungen Rückforderungen bis fünf oder zehn Jahre nach Begründung der Forderung (dieser Zeitpunkt ist umstritten: ab Been- digung des Auftragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Beauf- tragtem [vgl. EMMENEGGER, Anlagekosten a.a.O. S. 88 f.; JEAN-MARC SCHALLER, Retrozessionen: Nochmals zur Verjährungsfrage, Jusletter 3. Dezember 2012] oder ab Erhebung der Retrozession [vgl. Amtliche Mitteilung des Steueramts des Kantons Zürich vom 12. Februar 2013, < https://www.steueramt.zh.ch/internet/finanzdirektion/ksta/de/aktuell/
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mitteilungen/amtsmitteilungen_2013/zurueckbezahlte_retrozessionen.ht ml >, abgerufen am 23.02.2016]; vgl. zur Gegenüberstellung: HÄNI, a.a.O., S. 14) möglich machen. Das Gericht gelangt zur Überzeugung, dass auf diese Forderungen die (längere) Verjährungsdauer von Art. 127 OR zur Anwendung kommt, zu- mal dem genannten Mandatsverhältnis per definitionem keine zwingenden periodischen Geldleistungen zugrunde liegen, die Retrozession selber weder im Mandatsvertrag zwischen Vermögensverwalterin und Kunde (sog. Innenverhältnis) ihren direkten Ursprung hat noch eine periodische Leistung darstellt (Art. 128 Ziff. 1 OR; vgl. auch Urteil des BGer 5C.171/2000 vom 6. Oktober 2000 E. 6a e contrario) und zum Schutz der Destinatäre nicht auf die Verjährung im Aussenverhältnis zwischen Vermögensverwalterin und Dritte/Anlagefonds abzustellen ist. Zudem liegt weder eine der in Art. 128 Ziff. 2 OR genannten Forderungen vor noch umfasst Art. 128 Ziff. 3 OR die vorliegend interessierende Vertrags- lage (vgl. BBl II 1967 241, 262, 425 und 463; EMMENEGGER, a.a.O., S. 87 f.; SCHALLER, a.a.O.; a. M. beispielsweise ROMERIO/BAZZANI, a.a.O.). Insoweit erweist sich die Anweisung des BSV vom 1. November 2007 an die ihm damals unterstellten Kassen, wonach allfällige Rechte aus diesen Auftragsverhältnissen rückwirkend für die letzten zehn Jahre zu prüfen seien, als folgerichtig. Auch der Schweizerische Pensionskassen- verband (ASIP) hat seinen Verbandsmitgliedern mit Fachmitteilungen Nr. 92 und 94 nahegelegt, von den Banken und Vermögensverwaltern mittels eines eingeschriebenen Briefs vollständige Transparenz bezüglich Retrozessionen inklusive Bestandespflegekommissionen und Vertriebs- entschädigungen zu fordern (Zustellung einer detaillierten Abrechnung sämtlicher Leistungen, welche die Bank im Rahmen der Kundenbeziehung erhalten hat). Rechtlich möglich sei es, eine Offenlegung zehn Jahre zu- rück zu verlangen. Im Interesse der Versicherten seien anschliessend diese offengelegten Beträge einzufordern. In jedem Fall sei eine schriftliche Stellungnahme ‒ verbunden mit der Einforderung eines Verjährungsver- zichts ‒ zu verlangen. Da zudem unterschiedliche (einmalige/periodische Leistungen) und auf- grund der Entwicklung auf den Finanzmärkten in ihrer Ausgestaltung wechselnde Vereinbarungen zwischen Vermögensverwalter und Anlage- fonds vorliegen können, die mit dem Ende des Vertrags zwischen Vermö- gensverwalter und Pensionskasse nicht ohne Weiteres zusammenfallen beziehungsweise innerhalb der Dauer eines Mandats der Pensionskasse
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die Vereinbarungsparteien wechseln können, ist für den Beginn der Verjäh- rung auf das Aussenverhältnis und damit den Zeitpunkt abzustellen, in welchem die Retrozession an den Vermögensverwalter überwiesen wor- den ist. (Nur) damit ist auch die Anweisung beziehungsweise Empfehlung von BSV und ASIP folgerichtig, Auftragsverhältnisse rückwirkend für die letzten zehn Jahre zu prüfen. 6.8 Ein Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer 1 und 2 an der Offenlegung seit 1996 erfolgter Retrozessionen und deren Überprüfung durch die Vorinstanz ist deshalb zu bejahen. Gründe für eine Offenlegung der Akten zu den vorliegend zentralen Vorgängen von Ende 2003 bis November 2005 würden vorliegend auch bestehen, wenn das Gericht auf eine Verjährungsfrist von fünf Jahren geschlossen hätte; diesfalls wären allfällige Retrozessionen ab 2001 zu prüfen, die ebenso in den Zeitraum der Sanierungsbemühungen der Beschwerdegegnerin und der Beendigung des Anschlussvertrags der Beschwerdeführerin 3 fallen. Ein Rechtsschutz- interesse an der Offenlegung von bis ins Jahr 2001 reichenden Akten kann auch aus der Pflicht der Beschwerdegegnerin abgeleitet werden, wesent- liche Angaben zur Geltendmachung von Ansprüchen der Versicherten bis zehn Jahre nach Beendigung der Leistungspflicht aufzubewahren (Art. 27j Abs. 1 BVV 2 i.V.m. Art. 41 Abs. 8 BVG; vgl. BBl 2000 2637, 2682 Ziff. 2.9.4.3; vgl. auch BGE 139 V 42 E. 3.2; Urteil des BGer 9C_78/2010 vom 22. November 2011 E. 2.1.3). Vorliegend haben die Beschwerdefüh- rer am 22. Juni 2011 Aufsichtsbeschwerde erhoben und ‒ aus Vorsorgefall (Teilliquidationen vom 31. Dezember 2003 und 30. November 2005 sowie allfälligem Leistungsanspruch aus Retrozessionen, Vermögensprovisionen oder vergleichbaren Leistungen) heraus ‒ um Informationen nach Art. 65a Abs. 3 sowie Art. 86b Abs. 2 BVG ersucht, für die beziehungsweise die entsprechenden Akten eine Aufbewahrungspflicht nach zehn Jahren endet. Die Vorinstanz ist damit dem Begehren um Offenlegung für den Zeitraum vor 2007 zu Unrecht mit dem Hinweis auf eine fehlende Rechtsgrundlage nicht nachgekommen beziehungsweise hat die Beschwerdegegnerin nicht zu deren Offenlegung angehalten, was von dieser im Beschwerdeverfah- ren bestätigt worden ist. Den rechtlich verankerten Abklärungs- und Offenlegungspflichten (Art. 65a Abs. 3 und Art. 86b Abs. 2 BVG) sowie Aufsichtspflichten (Art. 62a Abs. 2 Bst. a BVG) schliesslich genügt nicht (wie die Vorinstanz mit Duplik ausführt), davon auszugehen, dass die Be- schwerdegegnerin auch rückwirkend ihre allfälligen Rechte abgeklärt und im Rahmen dieser Abklärungen auf eine Rückforderung verzichtet habe. Zutreffend ist, dass der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin bezüglich der
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Frage, ob die Kasse auf die Einforderung der Retrozessionen verzichten will, einen Ermessensspielraum hat. Jedoch ist er gehalten, zu überprüfen, ob für die Vermögensanlage Retrozessionen oder Vermittlungsprovisionen geflossen sind, bejahendenfalls deren Höhe zu ermitteln, gestützt auf die Unterlagen des Vermögensverwalters über die Rückforderung dieser Zah- lungen oder den Verzicht darauf Beschluss zu fassen und die Höhe der einzelnen Zahlungen inklusive allfälligen Verzicht im Anhang zur Jahres- rechnung offenzulegen (vgl. auch Art. 51a Abs. 2 Bst. m und Art. 65a Abs. 3 BVG, Fassung in Kraft ab 1. Januar 2012 [AS 2011 3385]; s. auch E. 6.7). Anschliessend ist die Vorinstanz im Rahmen der ihr obliegenden Rechtskontrolle gehalten, diese Vorgänge auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen und die Beschwerdeführer 1 und 2 ‒ nachdem diese explizit um Information ersucht haben ‒ über die Inhalte ihrer Prüfung zu infor- mieren. Nicht zu genügen vermag der Abklärungs- und Offenlegungs- pflicht daher auch, dass die Beschwerdegegnerin den Beschwerdefüh- rern 1 und 2 mit Schreiben vom 9. Februar 2012 mitgeteilt habe, dass die geforderten Abklärungen auch rückwirkend getroffen worden seien und keine rückforderbaren Retrozessionen bezahlt worden oder geflossen sei- en (vgl. E. 6.2.5). Eine Genehmigungspflicht der Vorinstanz besteht dies- bezüglich ‒ entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin ‒ jedoch nicht (vgl. Art. 53b Abs. 2, Art. 53c und Art. 62 Abs. 3 BVG e contrario). 6.9 Ergänzend ist festzuhalten, dass die Aufsichtsbehörde wird ent- scheiden müssen, ob sie die Anträge der Beschwerdeführer 1 und 2 gemäss Ziff. 4 der Beschwerde in ihren Anweisungen an die Beschwerdegegnerin (Art. 62a Abs. 2 Bst. b BVG) voraussetzungslos übernimmt. Vom Inhalt der Offenlegungspflichten gemäss Art. 65a Abs. 3 BVG (wonach Vorsor- geeinrichtungen in der Lage sein müssen, Informationen über den Kapi- talertrag, den versicherungstechnischen Risikoverlauf, die Verwaltungs- kosten, die Deckungskapitalberechnung, die Reservebildung sowie den Deckungsgrad abgeben zu können) und der Informationspflichten nach Art. 86b Abs. 2 Satz 2 BVG (Pflicht der Vorsorgeeinrichtung, den Versi- cherten auf Anfrage hin Informationen unter anderem über den Kapitaler- trag abzugeben) nicht gedeckt ist, dass Versicherte via Aufsichtsbeschwer- de Weisungen an die Vorsorgeeinrichtungen, wie diese Abklärungen durchzuführen sind, durchsetzen können. Der Gesetzgeber hat zudem die dem Bundesrat in Art. 65a Abs. 4 BVG eingeräumte Kompetenz zum Erlass von Bestimmungen über die Art und Weise, wie diese Informa- tionen bis auf Stufe der Vorsorgewerke ausgewiesen werden müssen, unter den Vorbehalt der Verhältnismässigkeit des Aufwandes gestellt. In Art. 47 Abs. 2 BVV 2 hat der Bundesrat festgehalten, dass die Jahresrechnungen
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nach den Fachempfehlungen Swiss GAAP FER 26 aufzustellen und zu gliedern sind (vgl. auch E. 6.5) und im Anhang ergänzende Angaben und Erläuterungen zur Vermögensanlage, zur Finanzierung und zu einzelnen Positionen der Bilanz und der Betriebsrechnung aufzunehmen sind (Art. 47 Abs. 3). Zur Informationspflicht führte er in Art. 48c aus, die Sammeleinrichtungen müssten die Informationen nach Art. 48b, die sie selbst betreffen, im Anhang zu der Jahresrechnung ausweisen (Abs. 1) und die Vorsorgekommission müsse Informationen, die das Vorsorgewerk be- treffen, den Versicherten auf Anfrage hin schriftlich mitteilen (Abs. 2). Weitergehende Pflichten sind diesen Bestimmungen nicht zu entnehmen. 6.10‒8.4 (...) 9. Damit ist die Beschwerde vom 16. Mai 2013, soweit darauf ein- zutreten ist, teilweise gutzuheissen. Die Sache wird an die Vorinstanz zu- rückgewiesen mit der Anweisung, das auf Art. 86b Abs. 2 BVG gestützte Auskunftsbegehren der Beschwerdeführer 1 und 2 materiell zu behandeln (vgl. Urteil des BGer 9C_53/2011 vom 28. September 2011 E. 2.2 f.), die Beschwerdegegnerin zu veranlassen, Abklärungen betreffend seit 1996 erfolgte Retrozessionen, Vermittlungsprovisionen oder andere Zahlungen zu treffen, bejahendenfalls deren Höhe zu ermitteln, über die Rückforde- rung dieser Zahlungen oder den Verzicht darauf Beschluss zu fassen und die Höhe der einzelnen Zahlungen im Anhang zur Jahresrechnung offen- zulegen. Anschliessend ist die Vorinstanz gehalten, diese Vorgänge auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen und die Beschwerdeführer 1 und 2 über die Inhalte ihrer Prüfung zu informieren. Im Übrigen ist die Be- schwerde abzuweisen.