B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-992/2022
Urteil vom 28. Januar 2026 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Mia Fuchs, Richter Christoph Errass, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.
Parteien
Burkhart AG, Kirchgasse 22, 3700 Spiez, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Untersuchung 22-0497 betreffend Belagswerke Bern (Sanktionsverfügung vom 6. Dezember 2021).
B-992/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die 1979 gegründete Burkhart AG (Beschwerdeführerin) mit Sitz in Spiez BE betrieb bis Ende 2015 eine Bauunternehmung für Hoch- und Tiefbau. Danach konzentrierte sie sich auf Dienstleistungen im Bauingenieurwesen sowie im Liegenschaftsbereich (act. V.35). Sie ging aus der Frei + Burkhard AG hervor, welche 1977 Aktionärin der Belagslieferwerk Rubigen AG ("BE- RAG") geworden war. Die Frei + Burkhard AG teilte sich später (gemäss Gründervertrag im Jahre 1989 [act. II.1], nach Erklärung der Beschwerde- führerin 1979 [act. VII.37; Eingabe vom 25. Mai 2023]) in die Beschwerde- führerin, die M. Frey AG und in Frey + Partner auf, wobei die BERAG-Ak- tien auf diese drei Gesellschaften sowie die BERAG übergingen. Die Be- schwerdeführerin blieb bis 2017 Aktionärin der BERAG. Die BERAG bezweckt die Fabrikation von Asphaltmischgut und anderen Baustoffen. Sie wurde am 23. Dezember 1976 durch 15 Kieslieferungs- und Strassenbauunternehmen aus der Region Bern gegründet, um in Ru- bigen eine gemeinsame Aufbereitungsanlage (Belagswerk) zu betreiben. Anlässlich der Gründung schlossen die Aktionärinnen einen Gründerver- trag, in dessen Art. 5 sie sich verpflichteten, im Einzugsgebiet der BERAG weder Aufbereitungsanlagen zu betreiben noch sich an solchen zu beteili- gen. Später erweiterte sich der Kreis durch Übertragung von Aktien und Beitritte weiterer Unternehmen zum Gründervertrag. B. B.a Gestützt auf Art. 27 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) am 5. März 2019 im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä- sidiums der WEKO die kartellrechtliche Untersuchung 22-0497 "Belags- werke Bern" (act. I.2 – I.20) und publizierte die Untersuchungseröffnung am 19. März 2019 im Bundesblatt (BBl 2019 2282) und im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt (SHAB; act. I.57). Die Untersuchung richtete sich gegen die Beschwerdeführerin, die BERAG und ein zweites Belagswerk, zwei Kieswerke und 13 Strassenbauunternehmen aus der Region Bern. B.b Am 5. März 2019 führte das Sekretariat bei fünf Unternehmen, darun- ter der BERAG, Hausdurchsuchungen durch. Es folgten Einvernahmen von Parteien, Zeugen und Auskunftspersonen sowie Marktbefragungen bei 16 Belagswerken.
B-992/2022 Seite 3 Selbstanzeigen gingen keine ein. B.c Mit Schreiben vom 30. Juni 2021 unterbreitete das Sekretariat der Be- schwerdeführerin seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme (act. VII.3). Mit Eingabe vom 15. Juli 2021 beantragte diese, von einer Sanktionierung abzusehen (act. VII.37). Am 22. November 2021 hörte die Vorinstanz die Parteien, die nicht auf eine Anhörung verzichtet hatten, an (act. VIII.23). B.d Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 entschied die Vorinstanz: "1. (...) 2. Der [7 weiteren Unternehmen und] Burkhart AG wird untersagt, sich zu ver- pflichten, die BERAG Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) nicht durch ei- gene oder gemeinsam mit anderen Unternehmen betriebene Asphaltmisch- gutwerke zu konkurrenzieren. Dies gilt nicht, falls sie über die BERAG alleinige oder gemeinsame Kontrolle haben. (...) 6. Wegen Beteiligung an einer gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzu- lässigen Wettbewerbsabrede (Konkurrenzverbot) werden mit folgenden Sank- tionen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet: (...) 6.4. die Burkhart AG mit einem Betrag von Fr. 3'600. (...) 9. Die Verfahrenskosten betragen Fr. 807'338 und werden folgendermassen verlegt: (...) 9.6 die Burkhart AG trägt Fr. 8'409." Zur Begründung führte sie aus, der Konsens der Aktionärinnen, die BE- RAG im Umkreis ihres Werkes in Rubigen nicht durch eigene Belagswerke oder Beteiligungen an anderen Belagswerken zu konkurrenzieren (Konkur- renzverbot), sei als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG so- wie als horizontale Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu
B-992/2022 Seite 4 qualifizieren. Die Abrede habe bis 2016 Bestand gehabt und sei als erheb- liche Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu wer- ten. Hinreichende Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG, die sie rechtfertigen würden, bestünden nicht. Die Wettbe- werbsabrede stelle somit eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. C. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 28. Februar 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Auf- hebung der Sanktion sowie der Verfahrenskosten. Zur Begründung führt sie aus, sie habe weder Kenntnis von einem Vertrag über ein Konkurrenz- verbot noch habe sie diesen umgesetzt. Bei der Aufteilung der BERAG- Aktien auf die drei Unternehmen Frey AG Steffisburg, Frey + Partner Thun und Burkhart AG Spiez sei ein Konkurrenzverbot nie Thema gewesen; sie sei lediglich mit neuen Aktienzertifikaten bestückt worden. Sie habe nur sehr kleine Belagsbezüge bei der BERAG getätigt, weshalb sie keinen Treuebonus erhalten habe. Dass sie sich als BERAG-Aktionärin eines Kar- tellrechtsverstosses schuldig gemacht habe, sei ihr nicht bewusst. Sie sei von der Annahme ausgegangen, dass normale Aktionäre für strategische Entscheide der BERAG nicht zur Verantwortung gezogen werden könnten. D. Mit Vernehmlassung vom 20. Juni 2022 beantragt die Vorinstanz, die Zif- fern 2, 6.4 und 9.6 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung seien zu bestätigen. Da die Beschwerdeführerin den Gründervertrag unterzeichnet und damit auch dem Konkurrenzverbot zugestimmt habe, sei nicht von Be- deutung, ob das Konkurrenzverbot bei der Aufteilung der BERAG-Aktien thematisiert worden sei. Anzeichen, dass die Beteiligung der Beschwerde- führerin am Konkurrenzverbot nicht wissentlich und willentlich erfolgt sei, bestünden nicht. Sie habe dem Tatbeitrag und den besonderen Umständen der Beschwerdeführerin Rechnung getragen und entsprechend einen tie- fen Basisbetrag festgelegt. In Bezug auf die Verfahrenskosten sei hinge- gen nicht zwischen den verschiedenen tatbeteiligten Unternehmen zu dif- ferenzieren, da diese gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens gälten. E. Auf Anfrage des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Mai 2023 teilte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25. Mai 2023 unter Vorlage eines Handelsregisterauszugs mit, bei der Unterschrift auf dem Gründervertrag
B-992/2022 Seite 5 handle es sich um die Unterschrift des damals und aktuell Zeichnungsbe- rechtigten der Beschwerdeführerin. F. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit er- forderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-992/2022 Seite 6 Begründung keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, hat die Be- schwerdeinstanz doch nicht zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfügung unter allen in Frage kommenden Aspekten als korrekt erweist. Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden nur ge- prüft, wenn hierzu aufgrund ihrer Vorbringen oder der Akten hinreichend Anlass besteht (BVGE 2010/64 E. 1.4.1; Urteile des BVGer A-3/2021 vom 27. Oktober 2022 E. 1.4; A-2733/2019 vom 9. Oktober 2020 E. 1.5.3, beide u.a. mit Verweis auf BGE 119 V 347 E. 1a; RENÉ WIEDERKEHR/KASPAR PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020, Rz. 1443, 2877). 2. Geltungsbereich Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des priva- ten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsab- reden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusam- menschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämt- liche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt- schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Die Beschwerdeführerin betrieb in Spiez bis 2015 ein Unternehmen für Hoch- und Tiefbau, danach und bis heute ein Unternehmen für Dienstleis- tungen im Bauingenieurwesen und Liegenschaftsbereich. Sie war von 1979 bis 2017 Aktionärin der BERAG. Nach den Feststellungen in der an- gefochtenen Verfügung war sie zudem Partei des Gründervertrags. Die dort enthaltene Vereinbarung der BERAG-Aktionärinnen, keine Aufberei- tungsanlagen im Einzugsgebiet der BERAG zu betreiben und sich nicht an solchen zu beteiligen, betraf lokale (potentielle) Anbieterinnen dieser Be- reiche und wirkte sich in der Schweiz aus. Unbestrittenermassen kommt das KG daher im vorliegenden Fall in persönlicher, sachlicher und räumli- cher Hinsicht zur Anwendung (Art. 2 Abs. 1, 1 bis und 2 KG). 3. Vorbehaltene Vorschriften Die Anwendung des Kartellgesetzes wird ausgeschlossen durch Vorschrif- ten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wett- bewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Bei der Gründung der BERAG wurde zwischen ihren Aktionärinnen, die zum Teil miteinander im Wettbewerb stehen, ein Aktionärbindungsvertrag
B-992/2022 Seite 7 geschlossen. Der Zweck der Gesellschaft besteht vor allem darin, die BE- RAG in ihrem Einzugsgebiet nicht mit Hilfe anderer Aufbereitungsanlagen zu konkurrenzieren. Der Vertrag ist mangels einschlägiger vorbehaltener Vorschriften auf seine Übereinstimmung mit den kartellrechtlichen Bestim- mungen zu prüfen. 4. Tatsachen Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, mit anderen Gründeraktionä- rinnen der BERAG ein kartellrechtswidriges Konkurrenzverbot abgeschlos- sen zu haben. 4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet implizit, Partei des Gründervertrags gewesen zu sein, indem sie geltend macht, sie habe ihn nie gesehen und nicht umgesetzt. Die Vorinstanz geht demgegenüber davon aus, die Beschwerdeführerin habe im Jahr 1989 einen solchen Vertrag ("Vertrag unter den Aktionären der 'Belagslieferwerk Rubigen AG' [BERAG] mit Sitz in Rubigen" [im Fol- genden: "Gründervertrag"; Vorakten act. II.1]) unterzeichnet (Verfügung, Rz. 469; Vernehmlassung, Rz. 5). Der Gründervertrag enthält folgende Klausel: "Art. 5 Wirkungskreis Die Aktionäre verpflichten sich, innerhalb des im beiliegenden Plan umgrenz- ten Einzugsgebiets des Lieferwerkes Rubigen keine Aufbereitungsanlage zu betreiben oder sich an solchen zu beteiligen. Insofern Aktionäre aus dieser Verpflichtung austreten möchten, scheiden sie aus der Belagslieferwerk Rubigen AG aus und haben ihre Aktien den verblei- benden Aktionären anzubieten." Den Gründervertrag haben am 23. Dezember 1976 unterzeichnet: Walo Bertschinger AG, Friedli + Caprani AG, Frutiger Söhne AG, K. + U. Hofstet- ter AG, Bend. Kästli Söhne, Ad. Künzi AG, Losinger AG, Marti AG, Messerli Kieswerk AG, Salvisberg + Bay AG, H.R. Schmalz AG, Stuag AG, H. Stucki AG, Weiss + Marti AG, Zimmermann + Imhof AG (act. II.1, S. 6 f.). Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 18. April 1977 sind weitere Aktionärinnen zur BERAG gestossen, die mit ihrer Un- terschrift ihr Einverständnis zum Gründervertrag bezeugten, nämlich Hans
B-992/2022 Seite 8 Baur + Sohn AG, Bracher + Nobs AG, Max Burren AG, Frei + Burkhard AG sowie F. Kocherhans + Co. AG (act. II.1, S. 7 f.). Die Frei + Burkhard AG wurde später in die Burkhart AG Spiez, M. Frey AG Steffisburg und Frey + Partner (Thun) aufgeteilt, welche BERAG-Aktionä- rinnen blieben (act. II.1, S. 8; Geschäftsbericht 1988 der BERAG Ziff. 1.1 [act. III.A.17]). Die drei übernehmenden Gesellschaften sowie die später zur BERAG gestossenen Arm AG, Bürki Bau AG (1994) und Andreas Wälti AG (1995) bestätigten mit ihrer zum Original hinzugefügten Unterschrift, vom Gründervertrag Kenntnis genommen zu haben (act. II.1, S. 8; zur zeit- lichen Gültigkeit der Vereinbarung vgl. sodann hinten, E. 8.3). Die Be- schwerdeführerin bestätigte, bei der Unterschrift auf dem Gründervertrag handle es sich um diejenige des einzelzeichnungsberechtigten Präsiden- ten der Beschwerdeführerin (Eingabe der Beschwerdeführerin vom 25. Mai 2023). Insofern kann die in der Beschwerde aufgeworfene implizite Be- hauptung der Beschwerdeführerin, sie sei nicht Partei des Gründerver- trags, nicht zutreffen. Mit ihrer Unterschrift auf dem Gründervertrag bezeugte sie zwar lediglich, vom Gründervertrag "Kenntnis genommen zu haben". Dennoch ist die An- sicht der Vorinstanz zu teilen, wonach es sich bei der Beschwerdeführerin um eine Partei des Gründervertrags handelt. Denn Art. 9 des Gründerver- trags ("Spezialfälle") sieht bei einer Übernahme von BERAG-Aktien durch einen Dritten eine sog. Übertragungspflicht vor (vgl. DAMIAN FISCHER, Än- derungen im Vertragsparteienbestand von Aktionärbindungsverträgen, Zü- rich 2009, S. 79, 248). Konkret ist der Verkäufer der Aktien verpflichtet, dem Erwerber sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vertrag uneinge- schränkt zu überbinden. Zudem hat jeder Erwerber von Aktien den Vertrag anzuerkennen und mitzuunterzeichnen (Art. 9 Abs. 1 des Gründerver- trags). Dadurch haben die Gründeraktionärinnen vorgängig ihre Zustim- mung zur Änderung im Vertragsparteienbestand erteilt (FISCHER, a.a.O., S. 249, vgl. auch ders., S. 116, 170), somit auch für die Beschwerdeführe- rin, die den Vertrag anerkannt und mitunterzeichnet hat. An der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin damit Vertragspartei des Gründervertrags geworden ist, ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin gemäss ihrer Aussage nicht mehr im Besitz eines Vertragsexemplars ist. Ein solches wurde ihr vom Bundesverwaltungsgericht mit Instruktionsver- fügung vom 24. Mai 2023 zugestellt.
B-992/2022 Seite 9 Vertragsparteien sind einerseits (Strassen-)Bauunternehmen wie die Be- schwerdeführerin, andererseits Unternehmen, die Kieswerke betreiben, so die K.&U. Hofstetter AG und die Messerli Kieswerk AG (Verfügung, Rz. 3 ff., Art. 8 des Gründervertrags [act.II.1]). Die Kästli Bau AG betreibt sowohl ein Kieswerk als auch eine Bauunternehmung. 4.2 Bei den in Art. 5 des Gründervertrags erwähnten "Aufbereitungsanla- gen" (auch "Belagswerke") handelt es sich um Anlagen, die Asphaltmisch- gut herstellen. Asphaltmischgut wird für den Bau von Strassen und Plätzen verwendet. Es ist im Wesentlichen ein Gemisch aus Gesteinskörnungen (ca. 95 %) und Bitumen (Verfügung, Rz. 65 f., mit Verweis auf Asphalt Grundnorm SN 640 420) und muss je nach Sorte und Verwendungszweck beim Einbau eine bestimmte Temperatur aufweisen (Verfügung, Rz. 84, 129). Es wird vor allem von Strassenbauunternehmen, in kleineren Men- gen auch von Gartenbauunternehmen und Tiefbauämtern grosser Ge- meinden nachgefragt (Verfügung, Rz. 132 ff.). Die Gesteinskörnungen werden aus Kiesgruben, Gewässern und Steinbrüchen gewonnen, die an- schliessend in Kieswerken weiterverarbeitet werden (Verfügung, Rz. 71 ff.), während Bitumen aus Erdöl hergestellt wird (Verfügung, 74 f.). 5. Wettbewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG) 5.1 Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er- zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltens- weisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). 5.1.1 Damit eine Wettbewerbsabrede i.S. von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt, müssen folgende Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.1 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4 f., 6.8 "Altimum"; Urteil des BGer 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 6.2 "Abreden im Bereich Luft- fracht"; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: Zäch/Arnet et al. [Hrsg.], Kom- mentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe- schränkungen, Zürich/St. Gallen 2018 [DIKE-KG], Art. 4 Abs. 1, Rz. 19): – Verhaltenskoordination (Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltens- weise) – Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, – Wettbewerbsbeschränkung,
B-992/2022 Seite 10 – Bezwecken oder Bewirken. 5.1.2 Der unter "Verhaltenskoordination" fallende Begriff der Vereinbarung ist weit zu verstehen. Er umfasst sowohl obligationenrechtliche, erzwing- bare Verträge zwischen Unternehmen als auch rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarungen, sog. "Gentlemen's Agreements" oder "Frühstückskar- telle". Entscheidend ist lediglich der Wille, sich zu binden, der die Verein- barungen von den abgestimmten Verhaltensweisen und den übrigen, nicht von Art. 4 Abs. 1 KG erfassten Verhaltensweisen abgrenzt (BGE 147 II 72 E. 3.3 "Pfizer"; Urteil des BGer 2C_64/2023 E. 6.3.1 "Abreden im Bereich Luftfracht"; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 28 ff.). Ob ein Bindungswille bzw. bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der betei- ligten Unternehmen besteht, beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss, die eine – ausdrückliche oder stillschweigende – übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung voraussetzen (BGE 147 II 72 E. 3.3 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4.1 "Altimum"; Urteil des BVGer B-7756/2015 vom 16. August 2022 E. 8.3.1 "Autohandel", mit Verweis auf Art. 1 ff. OR; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 28, 31). Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Aus- legung, das heisst, nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Um- ständen verstanden werden durften und mussten (BGE 137 III 145 E. 3.2.1; 121 III 118 E. 4b/aa). Liegt ein schriftlicher Vertrag zwischen zwei oder mehreren Parteien vor, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass der Ver- tragstext den Willen der Parteien widerspiegelt (Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 9.2.4.4 "BMW"; vgl. auch BGE 129 III 702 E. 2.4.1). Das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung begründet auf- grund allgemeiner Lebenserfahrung und entsprechend dem Grundsatz "pacta sunt servanda" (Verträge sind einzuhalten) die Vermutung einer tat- sächlichen Umsetzung durch die beteiligten Parteien (Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. November 2016 Rz. 333, "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Da eine potentielle Beeinträchtigung des Wettbe- werbs genügt, kann unter diesem Aspekt die Rüge einer angeblich nicht erfolgten Umsetzung der Abrede nicht entscheidend sein (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2 a.E. "Gaba").
B-992/2022 Seite 11 5.1.3 Der Tatbestand von Art. 4 Abs. 1 KG umfasst Abreden unabhängig davon, ob die teilnehmenden Unternehmen zueinander in einer horizonta- len, vertikalen oder konglomeraten Beziehung stehen (BANGERTER/ZIR- LICK, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 93; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Zürich 2023, Rz. 2.84). 5.1.4 Beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung (drittes und viertes Tatbestandselement) handelt es sich um alternative Voraussetzungen (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteile des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3 "Autohandel"; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1 "Umbricht"). Eine Abrede bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie zu einer Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter führt (Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 303 "Ver- trieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"). Eine Abrede bezweckt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn die Abredebeteiligten die Ausschaltung oder Beeinträchtigung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter zum Programm erhoben haben (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteile des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3 "Autohandel"; B-880/2012 E. 9.3.1 "Um- bricht"). Tatsächliche Auswirkungen der Abrede sind nicht notwendig; es genügt, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; 144 II 246 E. 6.4.2 "Altimum"; 143 II 297 E. 5.4.2 und 5.6 "Gaba"). Es muss auch nicht die subjektive Absicht der Be- teiligten sein, eine Wettbewerbswirkung tatsächlich zu verursachen (BGE 147 II 72 E. 3.6 "Pfizer"; Urteil des BVGer B-7756/2015 E. 8.3.3 "Autohan- del"). 5.2 Die Beschwerdeführerin ist Partei des unter mehreren Unternehmen abgeschlossenen Gründervertrags, der die vorne (E. 4.1) erwähnte strittige Klausel in Form einer ausdrücklichen, übereinstimmenden und gegenseiti- gen Willensäusserung (E. 5.1.2) enthält. Die Tatbestandsvoraussetzung der Vereinbarung unter Unternehmen ist somit erfüllt. Die Abrede wurde zwischen Bauunternehmen und Kiesproduzentinnen ab- geschlossen (Verfügung, Rz. 722). Insofern stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz sie zu Recht als Abrede horizontaler Natur qualifiziert hat. 5.2.1 Horizontale Abreden werden auf der gleichen Marktstufe geschlos- sen. Auf derselben Marktstufe befinden sich Unternehmen dann, wenn ihre Produkte oder Dienstleistungen tatsächlich oder der Möglichkeit nach im Wettbewerb miteinander stehen, d.h. wenn sie Konkurrenten sind (Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 298 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion
B-992/2022 Seite 12 Zürich"; B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 5.2.13 "SFS unimarket"; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 80, 84; JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, Zürich 2010, Rz. 1231; ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Ho- rizontale oder vertikale Abrede? Rz. 1, in: Jusletter vom 17. Oktober 2005). Ob sie in aktuellem oder nur potentiellem Wettbewerb stehen, also erst innerhalb einer kurzen Frist von zwei bis drei Jahren den Eintritt auf den betroffenen Markt vollziehen und den Wettbewerbsdruck auf die an der Ab- rede beteiligten Unternehmen erhöhen könnten, spielt dabei zumindest nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG keine Rolle (vgl. Urteil des BVGer B-8404/2010 E. 5.2.13 "SFS unimarket"; RAEMY/LUDER, a.a.O., Rz. 1; KOSTKA, a.a.O., Rz. 1241; BORER/BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweize- risches Kartellgesetz, 4. Aufl. 2025, Art. 5, Rz. 29; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.85). 5.2.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Abrede "zwischen Unterneh- men der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potenziellen) Konkur- renten und Konkurrentinnen der BERAG, getroffen worden ist" (Verfügung, Rz. 726). Als Bauunternehmen stand die Beschwerdeführerin auf der Marktstufe der Belagsproduktion nicht in tatsächlichem Wettbewerb mit der BERAG. Da- mit bleibt der potentielle Wettbewerb zwischen ihr und der BERAG zu prü- fen (Urteil des BVGer B-3290/2018 vom 28. November 2023 Rz. 147 "La- zzarini"). Das Konkurrenzverbot nach Art. 5 des Gründervertrags hinderte die ab- redebeteiligten Bauunternehmen und Kiesproduzentinnen daran, auf der ihnen vor- respektive nachgelagerten Marktstufe der Belagsproduktion tä- tig zu sein. Damit unterband das Konkurrenzverbot auf der Stufe der Be- lagsproduktion den Wettbewerb sowohl unter den abredebeteiligten Unter- nehmen als auch zwischen diesen Unternehmen und der BERAG. Im Fall "Lazzarini" hatte das Bundesverwaltungsgericht wie im vorliegen- den Verfahren die potentielle Konkurrenz unter dem Einfluss eines Konkur- renzverbots zu prüfen. Dabei legte es bei der Prüfung der potentiellen Wettbewerber diejenige Situation zugrunde, die ohne die betreffende Ab- rede bestünde (Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 147 "Lazzarini"; vgl. auch MANI REINERT, Preisgestaltung, in: Geiser/Krauskopf/Münch, Schwei- zerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Basel 2005, Rz. 4.33, mit Verweis auf die anders gelagerte frühere Praxis der WEKO, u.a. RPW
B-992/2022 Seite 13 1999/3 403 ff., Rz. 32 ff. "Bahnhofkioske"; KOSTKA, a.a.O., Rz. 1241; Leit- linien der Europäischen Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinba- rungen über horizontale Zusammenarbeit vom 14. Januar 2011 [2011/ C 11/01] Rz. 10). Auch die Vorinstanz hat implizit und zu Recht diese Auffas- sung vertreten. 5.2.3 Das Wettbewerbspotential von aktuellen Nicht-Konkurrenten ist ein- zelfallweise unter Analyse der konkreten Marktgegebenheiten zu beurtei- len. Dabei ist zu ermitteln, ob eine nach objektiver wirtschaftlicher Vernunft realisierbare Option besteht, relativ zeitnah in den fraglichen Markt einzu- treten (Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 147 f. "Lazzarini"). Die Vorinstanz schätzt bei einigen Aktionärinnen der BERAG die Wahr- scheinlichkeit, dass sie ohne Konkurrenzverbot im räumlichen Geltungsbe- reich der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätten, höher ein als bei anderen. Errichtung und Betrieb eines neuen Belagswerks erforder- ten insbesondere Kapital, den Zugang zu natürlichen Ressourcen (insbe- sondere Kies) sowie Know-how. Für grosse Unternehmen, die bereits in anderen Regionen in der Belagsproduktion tätig seien, wären diese Hür- den leichter zu überwinden gewesen (Verfügung, Rz. 833). Auch die BERAG erklärte in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2021 zum Antrag des Sekretariats, die Errichtung und der Betrieb eines neuen Belagswerks setzten relativ hohe Investitionen, entsprechende Bewilligun- gen und ein gewisses Know-how voraus. Trotzdem sei nicht per se ausge- schlossen, dass in naher Zukunft ein neues Werk in der Region Bern er- richtet werden könnte. Zudem könne das hierfür erforderliche Know-how relativ leicht auf dem Markt akquiriert werden, zumal die meisten Werke zu grossen, landesweit tätigen und finanzkräftigen Baukonzernen gehören würden, welche bereits über das entsprechende Know-how und beträchtli- che finanzielle Ressourcen verfügen würden (act. VII.106, Rz 269; Verfü- gung, Rz. 723). Als potentielle Wettbewerber kommen in den sachlich benachbarten Märk- ten Kiesabbau und Strassenbau tätige Unternehmen (Abredebeteiligte und Dritte) in Betracht (vgl. Verfügung, Rz. 722; 833 f.), wie Beispiele aus der ganzen Schweiz belegen (vgl. etwa Volken Group Visp [www.volken- group.ch/de/bauen/belagsbau], Leuthard Gruppe Merenschwand [www.leuthard.ag/tief-strassenbau], Weibel AG Bern [www.weibelag.com/ familienunternehmen]).
B-992/2022 Seite 14 Aus Art. 4 des Gründervertrags ergibt sich zudem, dass sowohl Kieswerke (K.&U. Hofstetter AG, Messerli Kieswerk AG, Losinger AG) als auch Bau- unternehmen (Frutiger AG, Marti AG) vor Abschluss des Gründervertrags in der Region Bern (Bern-Bethlehem, Bern-Wankdorf, Zollikofen, Hindel- bank, Wichtrach) Belagswerke betrieben hatten und somit als Konkurren- ten zu qualifizieren waren. Ohne Art. 4 und 5 des Gründervertrags (Stillle- gung bestehender Anlagen und Konkurrenzverbot) bestünde bei den ab- redebeteiligten Unternehmen die erhöhte Möglichkeit, dass sie auf den As- phaltmarkt zurückkehren, neu in diesen eintreten (vgl. KORAY DEMIR, Wett- bewerbsverbote – Kartellrechtliche Beurteilung, Zürich 2008, S. 27 f.) oder sich an einem bestehenden Belagswerk im abgegrenzten Gebiet beteiligen (wie die Frutiger- und Marti-Gruppen im Jahr 2016). Dabei ist zu berück- sichtigen, dass sich der ebenfalls vom Konkurrenzverbot erfasste Erwerb von Beteiligungen rascher realisieren dürfte als der Neubau eines Belags- werks, wo es unter anderem regulatorische Hürden zu überwinden gibt. Kurz gesagt ist potentielle Konkurrenz durch abredebeteiligte Unterneh- men, die wie die Beschwerdeführerin im Kiesabbau oder im Strassenbau tätig sind, möglich. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass die Vorinstanz in Bezug auf die BERAG festgestellt hat, dass diese marktbeherrschend sei (Verfügung, Rz. 643). Denn Marktbeherrschung kann auch bei Vorhan- densein potentieller Konkurrenz bejaht werden, wenn diese das marktbe- herrschende Unternehmen nicht in hinreichendem Mass disziplinieren kann (vgl. REINERT/WÄLCHLI, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommen- tar Kartellgesetz [BSK-KG], 2. Aufl. Basel 2021, Art. 4 Abs. 2, Rz. 342 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 233). 5.2.4 Zusammenfassend kann gesagt werden, dass die vorliegende Ab- rede aufgrund ihrer Wirkung als horizontal zu qualifizieren ist. Denn das Konkurrenzverbot hinderte die Bau- und Kiesunternehmen daran, auf der vor- respektive nachgelagerten Marktstufe "Belagsproduktion" tätig zu wer- den. 5.3 Fraglich ist, ob die Vereinbarung geeignet ist, eine Wettbewerbsbe- schränkung zu verursachen, bzw. die Handlungsfreiheit der Wettbewerbs- teilnehmer hinsichtlich einzelner Wettbewerbsparameter (im Wesentlichen: Preis, Menge und Qualität, Service, Beratung, Werbung, Geschäftskondi- tionen, Marketing, Forschung und Entwicklung) so einzuschränken, dass die zentralen Funktionen des Wettbewerbs in all seinen verschiedenen Fa- cetten vermindert bzw. eingeschränkt werden (BGE 147 II 72 E. 3.5 "Pfi- zer"; 129 II 18 E. 5.1 "Buchpreisbindung"; Urteil des BVGer B-3618/2013
B-992/2022 Seite 15 Rz. 301 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; INGO SCHMIDT, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 9. Aufl. München 2012, S. 150). 5.3.1 Die Vorinstanz argumentiert, die beteiligten Unternehmen hätten mit dem Konkurrenzverbot in Art. 5 des Gründervertrags bezweckt, die BE- RAG durch das Einbinden von Unternehmen ins Aktionariat vor konkurrie- renden Werken zu schützen. Dieser "Schutz durch Einbindung" sei geeig- net, eine Wettbewerbsbeschränkung zu bewirken. Das Konkurrenzverbot untersage angesichts des weiten Aktionärskreises einem wesentlichen Teil von Unternehmen, von denen zusätzliche Konkurrenz hätte ausgehen kön- nen, im Umkreis der BERAG Werksstandorte zu errichten. Zudem sei das Konkurrenzverbot nicht auf die Anfangsphase der BERAG befristet gewe- sen, sondern auf unbestimmte Zeit abgeschlossen worden. Aus der Kumu- lation dieser beiden fallspezifischen Aspekte sei auf eine (potentielle) Wett- bewerbsbeschränkung zu schliessen. Schliesslich sei das durch das Kon- kurrenzverbot vor Neueintritten geschützte Gebiet selbst heute noch aus- reichend gross, dass das Verbot geeignet sei, den Wettbewerb zu beein- trächtigen (Verfügung, Rz. 720 f.). 5.3.2 Da die Vorinstanz keine Person befragen konnte, die tatsächlich an der Gründung der BERAG im Jahr 1976 beteiligt war (angefochtene Verfü- gung, Rz. 473), ist Art. 5 des Gründervertrags mangels Dokumenten oder Äusserungen, aufgrund derer auf den damaligen subjektiven Willen ge- schlossen werden könnte, nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (vgl. Urteile des BVGer A-3828/2020 vom 17. Juni 2021 E. 4.4.1; B-3332/2012 E. 9.2.4.4 "Bayerische Motoren Werke"). Wie die strittige Klausel verstanden werden durfte, machen zunächst an Anhörungen vor der Vorinstanz geäusserte Aussagen deutlich: So erklärte B._______ (ehemaliger Verwaltungsrat der Messerli Kieswerk AG) auf die Frage der Vorinstanz "Weshalb vereinbarten die Aktionäre der BERAG die- ses Konkurrenzverbot?", diese hätten aufgrund ihrer grossen Investitionen in die BERAG kein Interesse daran gehabt, dass die BERAG durch andere Werke konkurrenziert werde, auch nicht durch sie selbst (vgl. Vorakten, act. IV.12, Rz. 211-216). Des Weiteren führte C._______ (ehemaliger Verwal- tungsrat der BLH Belagswerk Hasle AG [BLH]) zu Art. 5 des Gründerver- trags aus, die damaligen Aktionäre hätten ihre Belagswerke geschlossen und sich an der BERAG beteiligt. Sie hätten sich dagegen schützen wollen, dass ein Aktionär drei oder vier Jahre später ein neues Belagswerk öffne. Die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugs- gebiet der BERAG bauen würde. Diese Befürchtung sei vor allem von den
B-992/2022 Seite 16 "älteren, grösseren Aktionären" ausgegangen (vgl. Vorakten, act. IV.9, Rz. 596 ff.). Zudem ergibt sich aus Art. 4 des Gründervertrags ("Stilllegung bestehen- der Anlagen"), dass einzelne Gründer Belagswerke betrieben hatten, die sie nach Inbetriebnahme der Anlage der BERAG stilllegen mussten. Die BERAG war in der Gründungsphase somit darauf angelegt, potentiell konkurrierende Gesellschaften einzubinden. Dies geschah einerseits mit der Stilllegungspflicht (Art. 4 des Gründervertrags). Dazu gesellte sich an- dererseits die hier strittige Verpflichtung, im abgegrenzten Gebiet rund um das BERAG-Werk auf den Betrieb eines Mischwerks oder die Beteiligung an einem Mischwerk zu verzichten (Art. 5 des Gründervertrags). Diese Ver- pflichtungen sind geeignet, weitere konkurrierende Belagswerke im abge- grenzten Gebiet zu verhindern. Damit ist erstellt, dass die Beschwerdefüh- rerin und die weiteren Mitunterzeichnerinnen des Gründervertrags mit Art. 5 bezweckten, die BERAG vor Konkurrenz durch Belagswerke der an der BERAG beteiligten Gesellschaften zu schützen, und dieses Konkur- renzverbot eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. 5.4 Zusammenfassend liegt eine horizontale Vereinbarung zwischen Un- ternehmen vor, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Eine Wett- bewerbsabrede (Art. 4 Abs. 1 KG) ist zu bejahen. 6. Unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 5 Abs. 1 KG) 6.1 Damit ist zu prüfen, ob die Wettbewerbsabrede unzulässig war (Art. 5 Abs. 1 KG). Unzulässig sind einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen (Art. 5 Abs. 1 KG) und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht- fertigen lassen (Art. 5 Abs. 2 KG). Bei der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG handelt es sich um eine Bagatellklausel, welche als Aufgreifkri- terium dient, um die Verwaltung zu entlasten (BGE 144 II 194 E. 4.3.1 "Bay- erische Motoren Werke"; 143 II 297 E. 5.1 f. "Gaba"; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 7.3.1 "Vertrieb von Tickets im Hal- lenstadion Zürich"). Die Erheblichkeit lässt sich sowohl durch qualitative als auch durch quantitative Merkmale bestimmen (BGE 147 II 72 E. 6.2 "Pfi- zer"; 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbindung"). Unter qualitativen Merkmalen sind nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
B-992/2022 Seite 17 chung primär solche gemeint, die sich aus dem Gesetzestext ableiten las- sen, d.h. die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG genannten Wettbewerbsparameter (BGE 143 II 297 E. 5.2.1, 5.2.5 "Gaba"; implizit: BGE 147 II 72 E. 6.2 f. "Pfizer"). Quantitative Merkmale sind namentlich Marktanteile oder Um- sätze (BGE 143 II 297 E. 5.2.1 "Gaba"; 129 II 18 E. 5.2.1 "Buchpreisbin- dung"; Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 11.1.5, 11.3.4 "Gaba"; RALF MICHAEL STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbs- beeinträchtigungen, in: AJP 5/2016 S. 559, 573 ff.). Erweist sich das qua- litative als sehr gewichtig, bedarf es kaum eines quantitativen. Gibt es hin- gegen keine qualitativen Merkmale oder nur solche von geringem Gewicht, müssen (vor allem) quantitative herangezogen werden (BGE 143 II 297 E. 5.2.2 "Gaba"; 147 II 72 E. 6.2 "Pfizer"). Die besonders schädlichen Ab- reden nach Art. 5 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 KG erfüllen grundsätzlich das Merkmal der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72 E. 6.5 "Pfizer"; 144 II 194 E. 4.3.1 "Bayerische Motorenwerke"; 143 II 297 E. 5.1.6, 5.2.5, 5.6 "Gaba"). Andererseits sind auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs führen (Art. 5 Abs. 1 KG). Die Beseitigung des wirksa- men Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 und Art. 5 Abs. 4 KG ergeben (BGE 147 II 72 E. 6.1 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 13.2 "Abreden im Be- reich Luftfracht"). Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird u.a. bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäfts- partnern vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Diese Vermutung ist widerlegbar (BGE 147 II 72 E. 6.5 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.2 "Gaba"). Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist bei Abreden, die zur Beseitigung wirksa- men Wettbewerbs führen, ausgeschlossen (BGE 147 II 72 E. 6.1 "Pfizer"; 143 II 297 E. 4.1 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 279). 6.2 Die Vorinstanz geht davon aus, die Wettbewerbsabrede teile Märkte nach Gebieten auf (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG), indem sie den beteiligten Un- ternehmen verbiete, in einem definierten Gebiet um das Werk der BERAG in Rubigen eigene Belagswerke zu betreiben oder Beteiligungen an ande- ren Belagswerken zu erwerben. Zwar würden die Absatzmärkte nicht direkt
B-992/2022 Seite 18 gebietsweise festgelegt; das Konkurrenzverbot habe der BERAG aber in- nerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs Produktionsstandortexklusi- vität gegenüber ihren Aktionärinnen verliehen. Da sich das Liefergebiet ei- nes Belagswerks stets auf ein Gebiet um den Werkstandort erstrecke, wür- den mit einer Abrede über den Produktionsstandort daher zumindest teil- weise auch die Liefergebiete koordiniert. Die Gebietsabrede sei horizonta- ler Natur, da sie zwischen Unternehmen der gleichen Marktstufe, nämlich (aktuellen und potentiellen) Konkurrenten der BERAG, getroffen worden sei (Verfügung, Rz. 726). 6.3 Tatbestandselemente einer Horizontalabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG sind: – eine (Wettbewerbs-)Abrede zwischen tatsächlichen oder potentiellen Konkurrenten (horizontale Ausrichtung, Art. 4 Abs. 1 KG) – über den qualifizierten Wettbewerbsparameter Preis, Menge oder Ge- biet (KOSTKA, a.a.O., Rz. 1076; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.164). 6.4 Der Marktabgrenzung bei der Beurteilung harter Abreden kommt seit dem Gaba-Entscheid des Bundesgerichts nur noch eine verminderte Be- deutung zu (KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 99; ZIR- LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 60). Danach sind die Abredetypen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG grundsätzlich bereits aufgrund ihres Ge- genstands erheblich, d.h. sie erfüllen das erforderliche Mass einer erhebli- chen Wettbewerbsbeeinträchtigung in der Regel ohne Bezug auf einen konkreten Markt bzw. ohne konkrete Marktwirkung (BGE 143 II 297 E. 5.2.5, 5.5 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5 Rz. 99 Bst. a). Eine Einzelfallbeurteilung unter Abgrenzung eines relevanten Markts er- folgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienzprüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG (BGE 143 II 297 E. 5.5 "Gaba"; Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Ab- reden im Bereich Luftfracht"). Zudem kann eine Marktabgrenzung für die Behörden ratsam sein, um eine Vorstellung vom betroffenen Marktumfeld zu gewinnen (ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 60). Die Vorinstanz grenzte in sachlicher Hinsicht einen Markt für Asphaltmisch- gut ab (Verfügung, Rz. 575 ff.), was unbestritten geblieben ist. Der räumlich relevante Markt ergibt sich aus der Abrede selbst (Art. 5 des Gründerver- trags) und umfasst in den Worten der Vorinstanz "mindestens den Gel- tungsbereich des Konkurrenzverbots, d.h. das Gebiet von Hindelbank und
B-992/2022 Seite 19 Jegenstorf, Lützelflüh, Langnau bis nach Thun, allenfalls auch weitere Ge- biete" (Verfügung, Rz. 608). Es drängt sich nicht auf, räumlich von einem anderen Gebiet auszugehen: Der in Art. 5 des Gründervertrags genannte Plan (vgl. Vorakten, act. IV.4, Beilage 2) hält fest, wo das Konkurrenzverbot in räumlicher Hinsicht gilt. Er liegt dem Bundesverwaltungsgericht im Original vor. Auf der Rückseite des Plans steht geschrieben: "Dieser Plan mit schwarzem Kreis bildet integrierender Bestandteil der Statu- ten und des Vertrages der Belagslieferwerk Rubigen AG (BERAG) vom 23. Dezember 1976 (vgl. Statuten Art. 5 + Vertrag Art. 5)". Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, finden sich im Plan zwei unter- schiedlich grosse Kreise, jeweils mit dem Werk der BERAG als Mittelpunkt (Verfügung, Rz. 462). Da der äussere Kreis mit schwarzem Farbstift oder Kugelschreiber, der innere mit Bleistift eingezeichnet ist, besteht für das Bundesverwaltungsgericht angesichts der Inschrift auf der Rückseite des Plans, der den Kreis als "schwarz" beschreibt, kein Zweifel daran, dass der äussere Kreis mit dem vorgängig beschriebenen Gebiet massgebend ist. Zu diesem Ergebnis kommt auch die Vorinstanz, wenn auch mit anderer Begründung (vgl. Verfügung, Rz. 463 ff.). 6.5 Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG ist entscheidend, ob im Konkurrenzverbot eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge- schäftspartnern enthalten ist. Eine räumliche Marktaufteilung lässt sich auf verschiedene Weise herbeiführen. Die Abredebeteiligten können vereinba- ren, im Gebiet des anderen jeweils keine Produktionstätigkeit zu beginnen, keine Verkaufs- oder Absatztätigkeit vorzunehmen, nur Wettbewerber, aber keine Kunden zu beliefern, mengenmässige Beschränkungen einzu- halten oder die Preise im jeweils anderen Gebiet nicht zu unterbieten (KOSTKA, a.a.O., Rz. 1510; WAGNER-VON PAPP, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, Band 2, 4. Aufl. 2022, § 1 GWB, Rz. 260; BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 448, 450; KRAUSKOPF, BSK-KG, Art. 5, Rz. 437 ff.). 6.5.1 Diesbezüglich erklärte die Vorinstanz, zwar würden vorliegend die Absatzmärkte nicht direkt nach Gebieten aufgeteilt. Das Konkurrenzverbot habe der BERAG aber innerhalb seines räumlichen Geltungsbereichs Pro- duktionsstandortexklusivität gegenüber ihren Aktionärinnen eingeräumt. In der Asphaltmischgutbranche seien Produktionsort und Absatzmarkt wegen
B-992/2022 Seite 20 der hohen Transportkosten eng verknüpft. Das Liefergebiet eines Belags- werks erstrecke sich stets auf ein Gebiet um den Werkstandort. Mit einer Abrede über den Produktionsstandort würden daher – jedenfalls teilweise – auch die Liefergebiete koordiniert. Aus diesen Gründen sei vorliegend eine Gebietsabrede zu bejahen (Verfügung, Rz. 726). 6.5.2 Die BERAG kann aufgrund des Konkurrenzverbots exklusiv (abgese- hen von der Konkurrenz nicht abredebeteiligter Dritter) in einem abge- grenzten Gebiet rund um ihren Standort (vgl. E. 6.4) Asphalt produzieren, während die abredebeteiligten Unternehmen eine allfällige Asphaltproduk- tion ausserhalb dieses Gebietes tätigen müssten. Mit dem gegenseitig ver- einbarten Verzicht der kooperierenden Parteien, in einem bestimmten Ge- biet eine eigene Produktion zu beginnen, wird der Markt aufgeteilt, nämlich in einen Markt rund um das Produktionsgebiet der BERAG und anderer Hersteller von Asphaltmischgut und in einen geografisch benachbarten Markt mit den abredebeteiligten Unternehmen und anderen Herstellern von Asphaltmischgut als Anbieter. 6.5.3 Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, das Konkurrenzverbot sei nicht umgesetzt worden und ihre Hauptlieferantinnen (ABO-Einigen und BAWAG in Wimmis) hätten Asphaltmischgut ins geschützte Gebiet liefern können, und es sei dadurch wirksamer Wettbewerb aufrechterhalten wor- den, ist Folgendes festzuhalten: Nach der Gaba-Rechtsprechung des Bun- desgerichts müssen bei harten Abreden keine tatsächlichen Auswirkungen nachgewiesen werden; es reicht aus, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beschränkt (BGE 143 II 297 E. 5.4.2 "Gaba"). Insofern stehen die fehlenden tatsächlichen Auswirkungen des Konkurrenzverbots der Eig- nung, den Wettbewerb zu beschränken, nicht entgegen (Verfügung, Rz. 509 ff., 721). Eine solche Eignung ist dem vorliegend strittigen Konkurrenz- verbot zuzusprechen, stehen doch die Nachfrager von Asphaltmischgut im darin abgegrenzten Gebiet einer zumindest potentiell reduzierten Zahl von Anbietern gegenüber, was zu höheren Preisen führen kann (ZIR- LICK/BANGERTER, DIKE-KG, Art. 5, Rz. 447, mit Verweis auf KOSTKA, N 1481; STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: Ducrey/Zimmerli, SIWR V/2, Kar- tellrecht, 2. Aufl. Basel 2023 [nachfolgend: STOFFEL, Wettbewerbsabre- den], Rz. 305 f.). Zudem ist die von der Beschwerdeführerin angerufene Liefermöglichkeit zu relativieren. Denn das Erfordernis, wonach Asphalt heiss (bis zu ca. 150-190° C) eingebaut werden muss, begrenzt die Strecke, über die As-
B-992/2022 Seite 21 phalt transportiert werden kann. Soweit der Transport mittels Thermomul- den über längere Distanzen möglich wäre, ist er zudem wirtschaftlich nicht mehr sinnvoll (Verfügung, Rz. 84 ff.; Deutsches Bundeskartellamt, Sek- toruntersuchung Walzasphalt, Rz. 131, abrufbar auf: www.bundeskartell- amt.de; TILL STEINVORTH, Probleme der geografischen Marktabgrenzung, in: WuW 10/2014, S. 924 ff., 932; HELEN LINDENBERG, Entfernungsabhän- gige Märkte in der Fusionskontrolle, in: Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 8/2021, Rz. 34; WILKO TÖLLNER, in: Hermann-Josef Bunte, Kartell- recht Kommentar, Bd. I Deutsches Kartellrecht, 14. Aufl. Hürth 2022, Rz. 55 zu § 18 GWB (Marktbeherrschung); NIKLAUS WALLIMANN, Räumliche Marktabgrenzung mit Einzugsgebieten, in: Schweizerische Zeitschrift für Kartellrecht, Nr. 4/2024, S. 155 ff., 158). Daher wirkt sich eine Abrede über die Produktion in einem bestimmten Gebiet wie eine Koordination von Lie- fergebieten aus. Dass das koordinierte Liefergebiet heutzutage aufgrund verbesserter Rahmenbedingungen grösser definiert werden könnte, ändert nichts an der Qualifikation als Gebietsabrede. Abgesehen davon ist bereits das abgegrenzte Gebiet (vgl. act. IV.4, Beilage 2) von erheblichem Aus- mass; es erstreckt sich von Langnau im Osten bis Flamatt im Westen und von Burgdorf im Norden bis Thun im Süden, was in beiden Richtungen ei- nem ca. 50 km langen Fahrtweg entspricht (gemäss Routenplaner von www.search.ch). Es liegt somit eine Wettbewerbsabrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) vor. 6.6 Bei horizontalen Wettbewerbsabreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). Daher stellt sich die Frage, ob trotz Vorliegens des Vermutungstatbestands im konkreten Fall wirksamer Wettbewerb besteht, was durch genügenden Innenwettbewerb (Handlungsfreiheit der an der Wettbewerbsabrede Betei- ligten ist nicht beschränkt) oder genügenden Aussenwettbewerb (Hand- lungsfreiheit eines durch die Abrede betroffenen Dritten ist nicht be- schränkt) zu erbringen ist (BGE 143 II 297 E. 4.1 "Gaba; 129 II 18 E. 8.1 "Buchpreisbindung"). Die Vorinstanz erachtete die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zu Recht als umgestossen, wie sich aus ihrer unbestritten gebliebenen Begründung ergibt: Unter dem Gesichtspunkt des Innenwett- bewerbs sei zu beachten, dass das Konkurrenzverbot von den beteiligten
B-992/2022 Seite 22 Unternehmen zwar eingehalten worden sei. Allerdings hätten mehrere an der Abrede beteiligte Unternehmen eigene Belagswerke ausserhalb des vom Konkurrenzverbot erfassten Gebiets betrieben, mit welchen sie auch Lieferungen in den räumlich relevanten Markt getätigt hätten, so etwa die Frutiger-Gruppe mit dem Belagswerk in Sundlauenen und die Marti- Gruppe mit dem Belagswerk in Walliswil. Zudem sei ein gewisser diszipli- nierender Konkurrenzdruck von verschiedenen Aussenwettbewerbern ausgegangen, namentlich dem Belagswerk der Weibel AG in Oberwangen, dem Belagswerk der Belagswerke Heimberg AG in Heimberg, den Belags- werken der Miphalt AG in Lyss und Niederbipp sowie dem Belagswerk der BLH in Hasle (Verfügung, Rz. 733). 6.7 Zwar beseitigt die vorliegende Abrede nach dem Gesagten den Wett- bewerb nicht (E. 6.6), beeinträchtigt ihn aber grundsätzlich erheblich. Denn nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (E. 6.1 hievor) erfüllen Ho- rizontalabreden i.S. von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG das Kriterium der Erheb- lichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG bereits in qualitativer Hinsicht, d.h. allein auf- grund des Gegenstandes (Aufteilung eines Marktes nach Gebieten), ohne zusätzliche quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Ab- rede (Urteil des BVGer B-710/2014 E. 13.2 "Abreden im Bereich Luft- fracht") respektive unabhängig von allfälligen Marktanteilen (Urteil des BVGer B-506/2010 E. 11.3.4 "Gaba"). Ihre Schädlichkeit bewahren solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (siehe auch vorne E. 6.1; BGE 147 II 72 E. 8.3.1 "Pfizer"; 144 II 194 E. 5.3 "Bayerische Mo- toren Werke"; 143 II 297 E. 9.4.4 "Gaba"). Entsprechend der vom Bundesgericht mit der Formulierung "dass die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten besonders schädlichen Abreden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen" (BGE 143 II 297 E. 5.2.5 "Gaba") nicht ausgeschlossenen Möglichkeit von nicht erheblichen harten Abreden ("Ausnahmen von der Grundsatz der Erheblichkeit", vgl. etwa STRAUB, a.a.O., S. 577; NICOLAS F. DIEBOLD/CYRILL SCHÄKE, Wirkungs- analyse von Kernbeschränkungen im Kartellrecht, in: recht 2018 S. 228, 241 ff.) hat die Vorinstanz kursorisch geprüft, ob die Bagatellschwelle über- schritten sei. Sie hielt diese "bei weitem" für überschritten, weshalb das Kriterium der Erheblichkeit erfüllt sei. Zur Begründung erklärte sie, einer- seits wäre es für die BERAG-Aktionärinnen aufgrund der hohen Marktein- trittsschranken und der Marktverhältnisse (bestehende Werke) anspruchs- voll gewesen, eigene Werke innerhalb des vom Konkurrenzverbot erfass-
B-992/2022 Seite 23 ten Gebiets zu errichten und wirtschaftlich zu betreiben (eher geringe Ein- tretenswahrscheinlichkeit). Andererseits seien die möglichen Folgen des Konkurrenzverbots für den Wettbewerb im relevanten Markt, nämlich die Verhinderung von weiteren konkurrierenden Belagswerken, als gravierend zu qualifizieren. Die BERAG verfüge über eine markbeherrschende Stel- lung. Zusätzliche Konkurrenzwerke hätten den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt. Zu- dem habe die Wettbewerbsabrede bis zur Aufhebung im Jahr 2016 jahr- zehntelang gedauert (Verfügung, Rz. 737). Auch das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts der von der Vorinstanz geschilderten Umstände keine Veranlassung, von einem Bagatellfall aus- zugehen. Demnach ist das Konkurrenzverbot gemäss Art. 5 des Gründer- vertrags als erheblich zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 1 KG). 6.8 Effizienzgründe werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend ge- macht und sind auch nicht ersichtlich (Art. 5 Abs. 2 KG). Selbst wenn sich die Beschwerdeführerin auf den Effizienzgrund der "Sen- kung von Herstellungs- und Vertriebskosten" berufen würde, war das Kon- kurrenzverbot, in das anfangs 2016 immer noch ein grosser Teil der Aktio- närinnen eingebunden war (vgl. Aktienbuch der BERAG vom 8. Dezember 2017 [act. III.D.17]; Gründervertrag S. 6 ff. [act. II.1]; Verfügung, Rz. 3 ff., 467 ff.), in diesem personellen und zeitlichen Umfang nicht notwendig. In zeitlicher Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass das Konkurrenzverbot auf unbestimmte Zeit abgeschlossen war. In der Regel lässt sich ein solches Wettbewerbsverbot nicht rechtfertigen (vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK- KG, Art. 5, Rz. 346; LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Frei- burg 2001, Rz. 280). Es ist als unverhältnismässig lange zu bezeichnen, da es nicht auf die ersten paar Betriebsjahre beschränkt war (vgl. Urteil des BVGer B-3290/2018 Rz. 155 "Lazzarini" betreffend ein neun Jahre dauern- des Konkurrenzverbot; Urteil des EuGH C-42/84 vom 11. Juli 1985 Rz. 28 ff. "Remia", in dem ein Wettbewerbsverbot als unzulässig qualifiziert wurde, soweit es über vier Jahre nach einer Unternehmensveräusserung noch Bestand hatte; MANI REINERT, BSK-KG, Art. 4 Abs. 1, Rz. 824; KRAUS- KOPF/SCHALLER, BSK-KG, Art. 5, Rz. 346). Zudem war der Kreis der Abredebeteiligten im vorliegenden Fall gross; er hätte beispielsweise auf diejenigen Gesellschaften beschränkt werden können, die vor der Gründung der BERAG ein Belagswerk betrieben haben
B-992/2022 Seite 24 (vgl. Art. 4 des Gründervertrags). Selbst wenn geltend gemacht wird, die Anzahl der Abredebeteiligten hätte nicht verringert werden können, ohne die Gründung der BERAG zu gefährden, ist auf die zu lange Dauer des Konkurrenzverbots hinzuweisen. Somit erweist sich die Kombination aus der grossen Anzahl der Abredebeteiligten mit der Dauer, respektive bereits die Dauer alleine, als unverhältnismässig. Da sich die strittige Abrede somit auch nicht durch Gründe der wirtschaftli- chen Effizienz rechtfertigen lässt, erweist sie sich als unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). 7. Massnahme Die gegenüber der Beschwerdeführerin verfügte Massnahme (Dispositiv- Ziff. 2 der Verfügung) ist unbestritten geblieben. Es besteht aufgrund der Akten auch kein Anlass, diese aufzuheben. 8. Sanktion 8.1 Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt ist, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet, wobei sich der Betrag nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver- haltens bemisst. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG). 8.1.1 Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen, das an einer unzuläs- sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG mitgewirkt hat. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a KG erfüllt. 8.1.2 Des Weiteren ist erforderlich, dass der Beschwerdeführerin der Kar- tellrechtsverstoss auch subjektiv zugerechnet werden kann bzw. vorzuwer- fen ist. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Or- ganisationsverschuldens. Dabei ergeben sich die Sorgfaltspflichten im Rahmen des Kartellrechts primär aus dem KG. Unternehmen müssen sich an die Regeln des KG halten und haben Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG zu unterlassen. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswid- riges Verhalten vor, ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht ver- letzt, denn die Unternehmen müssen über die Regeln des KG und über die dazu ergangene Praxis informiert sein (BGE 147 II 72 E. 8.4.2 "Pfizer"; 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba").
B-992/2022 Seite 25 Im Übrigen besteht auch die Möglichkeit, sich über die aktuelle Rechtslage bei der WEKO zu informieren (BGE 143 II 297 E. 9.6.2 "Gaba"). Die Änderung von Art. 5 KG und die Einführung von Art. 49a KG traten am
B-992/2022 Seite 26 8.2 Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 7 der KG- Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5; BGE 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"). Auch bei umsatzlosen Fallkons- tellationen ist eine Sanktion auszusprechen. Diesbezüglich besteht kein Entschliessungsermessen (Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.6.4.1, 9.6.8.2 "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.4.1, 11.5.8.2 "Erne"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzu- lässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1 "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnis- mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag umfasst je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letz- ten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Fest- stellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"). Bei umsatzlosen Verstössen stützt sich die Sanktion direkt auf Art. 49a Abs. 1 KG, der eine hinreichende formell-gesetzliche Regelung bildet, und die allgemeinen Prinzipien der Sanktionsbemessung. Denn der allgemei- nen Bemessungsregel von Art. 3 SVKG, wonach beim maximalen Basis- betrag der Umsatz heranzuziehen ist, lässt sich nicht entnehmen, wie ein Basisbetrag bei Fehlen eines Umsatzes auf dem relevanten Markt konkret bestimmt werden kann (Urteile des BVGer B-721/2018 vom 25. April 2024
B-992/2022 Seite 27 E. 10.1.6 "Lazzarini"; B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 "Foffa Conrad"; B-771/2012 E. 9.6.8.1 ff. "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.8.1 ff. "Erne"; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 49). Die Belastung mit einer Sanktion entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschrän- kung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr aus- geübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). 8.3 Nach der angefochtenen Verfügung hatte die strittige Vereinbarung von 1976 bis 2016 Gültigkeit (Verfügung, Rz. 516). 8.3.1 Die Beschwerdeführerin macht keine konkreten Angaben zur zeitli- chen Gültigkeit des Konkurrenzverbots. Sie erklärt lediglich, sie habe keine Kenntnis vom Konkurrenzverbot gehabt; bei der Aufteilung der BERAG- Aktien im Jahr 1979 sei es kein Thema gewesen. Zudem sei sie an einem Belagswerk beteiligt gewesen. Die Vorinstanz hält dagegen, indem die Beschwerdeführerin den Gründer- vertrag unterzeichnet habe, habe sie dem Konkurrenzverbot zugestimmt. Es spiele keine Rolle, ob das Konkurrenzverbot bei der Aufteilung der BE- RAG-Aktien thematisiert worden sei oder nicht. 8.3.2 Unstrittig ist, dass der Gründervertrag keine feste Vertragsdauer hat und der Vertrag respektive das Konkurrenzverbot weder ausdrücklich auf- gehoben noch gekündigt worden ist (Verfügung, Rz. 479 f.). Eine Kündi- gung des Vertrags durch eine Partei wäre möglich gewesen (Art. 5 Abs. 2 des Gründervertrags; vgl. auch E. 4.1). Dies kann indes letztlich offenge- lassen werden. Denn es ist erstellt, dass die beteiligten Unternehmen kein eigenes Belagswerk errichtet respektive sich – zumindest bis 2016 – an keinem solchen innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs des Konkur- renzverbots beteiligt haben (Verfügung, Rz. 510). Das Belagswerk ABO- Einigen, an dem die Beschwerdeführerin zu 10 % beteiligt war, liegt aus- serhalb des räumlichen Geltungsbereichs (Vernehmlassung, Rz. 6). Schliesslich pflegten die BERAG-Aktionärinnen mit der BERAG eine lang- jährige, intensive Zusammenarbeit (Verfügung, Rz. 476, mit Verweis auf act. III.A.182, S. 7). Fraglich ist indessen, ob und allenfalls wann der Grün- dervertrag konkludent aufgehoben worden sein könnte. Konkret ist zu prüfen, ob die Parteien des Gründervertrags dessen Aufhe- bung beschlossen haben. Ein solcher Aufhebungsvertrag bedarf keiner be- sonderen Form. Er kann sowohl ausdrücklich als auch durch konkludentes Verhalten geschlossen werden (Art. 1 Abs. 2 OR; Urteil des BGer
B-992/2022 Seite 28 4C.185/2001 vom 16. November 2001 E. 2a; INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bern 2016, Rz. 82.02; MONIKA HINTZ-BÜHLER, Aktionärbindungsverträge, Bern 2001, S. 166). Ein konkludent geschlossener Aufhebungsvertrag ist nur zurück- haltend anzunehmen, weshalb der Aufhebungswille aus den Willensäusse- rungen der Parteien unzweifelhaft bzw. eindeutig erkennbar sein muss (Ur- teile des BGer 4A_569/2019 vom 15. April 2020 E. 5; 4P.77/2005 vom 15. Juli 2005 E. 2.2, mit Verweis auf BGE 102 Ia 417 E. 3c und weitere Urteile des BGer). Blosses Nichtstun oder Schweigen kann im Regelfall nicht als Willenserklärung gewertet werden (BGE 123 III 53 E. 5a; Urteil des BGer 4C.228/2002 vom 18. Oktober 2002 E. 1.5; SCHWENZER, a.a.O., Rz. 27.11). Zu einem passiven Verhalten müssen Umstände hinzukom- men, die den Schluss auf den Aufhebungswillen als begründet erscheinen lassen (BGE 54 II 197 E. 3; Urteil des BGer 4C.228/2002 E. 1.5). In diesem Sinne urteilte das Bundesgericht, aus dem Ruhen von Verkaufsbemühun- gen könne nicht ohne Weiteres auf eine einvernehmliche Auflösung eines Maklervertrags geschlossen werden (Urteil des BGer 4A_569/2019 vom 15. April 2020 E. 5.3), ebenso wenig aus der Nichtgeltendmachung von Vertragsrechten vor Ablauf der Verjährungsfrist (BGE 54 II 197 E. 3; LAU- RENT KILLIAS/MATTHIAS WIGET, CHK – Handkommentar zum Schweizer Pri- vatrecht, Obligationenrecht – Allgemeine Bestimmungen, 3. Aufl. 2016, Art. 115, Rz. 3). 8.3.3 Bei der Beurteilung, ob ein Aufhebungsvertrag konkludent geschlos- sen wurde, kommt somit den Umständen im Einzelfall grosses Gewicht zu (KILLIAS/WIGET, a.a.O., Art. 115, Rz. 3). In diesem Zusammenhang ist her- vorzuheben, dass das Konkurrenzverbot lediglich eine Unterlassungs- pflicht bedeutete (vgl. Verfügung, Rz. 848). Somit war es ohne jegliche praktische Relevanz für eine Aktionärin, die keine Absicht hatte, im abge- grenzten Gebiet die Belagsproduktion aufzunehmen oder sich an einem Asphaltwerk zu beteiligen. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass Verträge grundsätzlich einzuhalten sind; somit war die Vorinstanz nicht verpflichtet zu beweisen, dass die Parteien ein Bewusstsein über das Konkurrenzver- bot hatten. Vielmehr ist es gestützt auf die Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG; BGE 139 II 328 E. 4.5 "Ticketcorner") Sache der Be- schwerdeführerin, Tatsachen darzulegen, aus denen sich die Beendigung des Vertrags oder einer Vertragsklausel ergibt (vgl. Urteile des BVGer B-3618/2013 Rz. 331 "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich"; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 7.2.2 "Nikon"). Die Mitwirkungs- pflicht erstreckt sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar
B-992/2022 Seite 29 nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben können (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1; 138 II 465 E. 8.6.4; Urteil des BVGer B-3340/2020 vom 20. März 2024 E. 4.6.3). Zwar deuten Aussagen von Parteieinvernahmen im Jahr 2019 auf ein feh- lendes Bewusstsein über den Gründervertrag und dessen Konkurrenzver- bot hin (vgl. Verfügung, Rz. 443 ff.). Indessen können sie nur wiedergeben, welches Bewusstsein hinsichtlich des Gründervertrags die Aussagenden zum Zeitpunkt der Einvernahmen hatten. Entscheidend ist somit vielmehr, ob sich in historischen Dokumenten Indizien finden, aufgrund derer eine Aussage über die Weitergeltung des Gründervertrags möglich ist. 8.3.4 Tatsache ist, dass der Gründervertrag im Laufe der Jahre wiederholt explizit erwähnt wurde: • Der Gründervertrag wurde im Rahmen von zwei Betriebskommissi- onssitzungen der BERAG (24. Februar 1995 [act. III.A.23, Trak- tandum 8] und 16. März 1995 [act. III.A.25, Traktandum 8]) unter Überlassung von Vertragskopien "zum Studium" thematisiert (Ver- fügung, Rz. 485 ff.). • Der Verwaltungsrat der BERAG fällte am 4. September 2002 den Beschluss, die E._______ SA als neue Aktionärin aufzunehmen, soweit sie mit den Aktien auch die Rechte und Pflichten des Grün- dervertrags einschliesslich des Verbots, eine Mischgutaufberei- tungsanlage im Liefergebiet der BERAG zu betreiben oder sich da- ran zu beteiligen, übernehmen würde (Verfügung, Rz. 490 f.; act. III.A.60, Traktandum 4). • Das Protokoll der BERAG-Verwaltungsratssitzung vom 24. April 2007 hält im Rahmen der Strategiediskussionen zum Thema "Zu- kunft BERAG" unter dem Titel "Aktionärsbindungsvertrag / Grün- dervertrag BERAG" fest, dass wesentliche Überlegungen der Grün- der im Gründervertrag niedergeschrieben seien und sich der Ver- waltungsrat Gedanken darüber machen solle, ob der Vertrag unver- ändert bestehen bleiben oder überarbeitet werden solle (Verfü- gung, Rz. 492 ff.; act. III.A.108). • Der am 17. September 2007 unterzeichnete Baurechtsvertrag zwi- schen der F._______ AG und der BERAG zählte den Gründerver- trag explizit unter dem Titel "Weitere Verträge" mit dem Hinweis auf,
B-992/2022 Seite 30 dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufgeführten Verträge verpflichteten (Verfügung, Rz. 495; act. III.C.23, Ziff. V.2g). • Auch der erneuerte Baurechtsvertrag zwischen der BERAG und der F._______ AG vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 erwähnte den Gründervertrag von 1976 nebst anderen Verträgen wiederum mit dem Hinweis, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufge- führten Verträge verpflichteten (Verfügung, Rz. 498; act. III.C.40, Ziff. IV.10). 8.3.5 Zwar waren an den vorgängig genannten Geschäftsvorfällen jeweils nicht alle Gründeraktionärinnen involviert. So war an den Sitzungen der Betriebskommission der BERAG vom 24. Februar 1995 und 16. März 1995 nur ein Teil dieser Aktionärinnen vertreten. Die teilnehmenden Aktionärin- nen hätten es aber in der Hand gehabt, aufgrund ihrer an den Sitzungen oder beim Vertragsstudium gewonnenen Erkenntnisse den Gründervertrag vor eine (einzuberufende) Versammlung der Gründeraktionärinnen respek- tive ihrer einfachen Gesellschaft zu bringen. Unter den BERAG-Aktionärin- nen scheint indessen anerkannt gewesen zu sein, den Gründervertrag nicht in einem solchen Rahmen zu diskutieren, sondern vor allem anläss- lich von Sitzungen des BERAG-Verwaltungsrats und der Betriebskommis- sion. Aussagen wie: "Der damit verbundene Übergang von BERAG-Aktien an unseren direkten Konkurrenten, ein eindeutiger Verstoss gegen unseren Gründervertrag (...)" im Geschäftsbericht 1990 der BERAG (act. III.A.20, S. 2) deuten auf das Verständnis des BERAG-Verwaltungsrats und der Betriebskommission als "Hüter" des Gründervertrags hin. Soweit diese bei diversen Geschäftsfäl- len über den Gründervertrag diskutierten, äusserten sie sich sinngemäss im Interesse aller Aktionäre, die den Gründervertrag unterzeichnet hatten. Weiter nahmen an der Beschlussfassung im Zusammenhang mit der E._______ SA sieben Verwaltungsräte teil, die zugleich je eine BERAG- Aktionärin vertraten. Indem der BERAG-Verwaltungsrat am 4. September 2002 die Aufnahme der E._______ SA von ihrer Einbindung in die Rechte und Pflichten des Gründervertrags abhängig machte (Verfügung, Rz. 490 f.; act. III.A.60, Traktandum 4), wahrte er einerseits die Interessen der BE- RAG, andererseits aber auch die Interessen aller Parteien des Gründer- vertrags. Dass der grossmehrheitlich gefasste Beschluss des Verwaltungs- rats nicht einstimmig erfolgte, ist unerheblich.
B-992/2022 Seite 31 Auch die Baurechtsverträge vom 17. September 2017 (act. III.C.23, Ziff. V.2g) und vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 (act. III.C.40, Ziff. IV.10) wurden zwischen anderen Parteien geschlossen als der Grün- dervertrag. Indessen wurden beide Verträge von immerhin jeweils drei Ver- waltungsräten der BERAG (Vertrag vom 17. September 2017: [...]; Vertrag vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014: die vorgenannten sowie [...]), die zugleich einen Teil des (Gründer-)Aktionariats vertreten, unterzeichnet. Diesen drei Vertretern wurde der Inhalt der erneuerten Baurechtsverträge durch den Notar vorgelesen (vgl. act. III.C.23, S. 22; act. III.C.40, S. 23). Die genannten Vertreter wussten somit, dass der Gründervertrag als bin- dender Vertrag qualifiziert wurde und hätten intervenieren können, wenn sie mit dieser Qualifikation nicht einverstanden gewesen wären. Hinzu kommt, dass die Entwürfe der Baurechtsverträge an vorgängigen Verwal- tungsratssitzungen diskutiert (act. III.A.110, III.A.111, III.A.113, III.A.117; act. III.A.181) und sogar "Seite für Seite" durchgegangen (act. III.A.110, S. 1) wurden. 8.3.6 Aus weiteren Dokumenten ergibt sich, dass die Generalversammlung vom 26. April 1995 das in den Statuten der BERAG vom 23. Dezember 1976 (act. VII.90, Beilage 1, Art. 5) und vom 26. Oktober 1988 (act. VII.90, Beilage 2, Art. 5) verankerte Konkurrenzverbot anlässlich der Statutenän- derung nicht mehr erneuerte (vgl. Verfügung, Rz. 488; act. III.A.27; III.A.28 Ziff. 1). Obwohl damit auch das gleichlautende Konkurrenzverbot des Gründervertrags ins Bewusstsein der Aktionärinnen gerückt sein musste, wurde es unverändert im Gründervertrag belassen. Da der Gründervertrag kurz vor der Statutenanpassung an Betriebskommissionssitzungen thema- tisiert wurde (E. 8.3.4), kann nicht der Schluss gezogen werden, dass die Unterzeichnerinnen den Gründervertrag zum damaligen Zeitpunkt als nicht mehr gültig betrachteten. 8.3.7 Weiter enthalten die Diskussionen rund um die "Zukunft BERAG" keine Anhaltspunkte, die für eine Aufhebung des Gründervertrags sprä- chen. Gemäss dem Protokoll der VR-Sitzung vom 24. April 2007 (act. III.A.108) galten aus Sicht von A._______ die einst im Gründervertrag festgelegten Grundsätze und Überlegungen weiterhin. Eine handschriftli- che, mit 24. April 2007 datierte Notiz von C._______ ("Gründervertrag sollte bestehen bleiben") auf der Hinterseite der ihm ausgehändigten Do- kumentenkopie "Zukunft BERAG" belegt zumindest prima vista diese Aus- sage (act. III.C.21). Dabei soll es sich nach Aussage von C._______ je- doch nicht um seine persönliche Meinung gehandelt haben. Zudem soll es
B-992/2022 Seite 32 den (älteren) Aktionären insbesondere um die darin enthaltenen Kiesliefe- rungsrechte gegangen sein. Er äusserte sich indessen auch dahingehend, die Angst sei immer gewesen, dass jemand ein neues Werk im Einzugsge- biet der BERAG bauen würde (act. IV.9, Zeile 588 ff.). An den Verwaltungsratssitzungen vom 5. Juni 2007, 27. Juni 2007, 27. Au- gust 2007 und 12. Dezember 2007 wurde der Gründervertrag trotz des ent- sprechenden Auftrags vom 24. April 2007, sich Gedanken zum Gründer- vertrag zu machen, nicht mehr thematisiert (act. III.A.110, III.A.111, III.A.113, III.A.117). Somit wurde auch nicht mehr über eine Aufhebung desselben diskutiert. In diesem Sinne verneinten sowohl A._______ (act. IV.18, Zeilen 279 ff.) als auch D._______ (act. IV.11, Zeile 329) anlässlich ihrer Anhörung vor der Vorinstanz die Frage, ob man im Jahr 2007 entschieden habe, den Aktio- närbindungsvertrag aufzuheben. 8.3.8 Anfangs der 2010er Jahre stiessen sodann vier weitere Aktionärin- nen zur BERAG, ohne den Gründervertrag zu unterzeichnen: Die KIBAG Bauleistungen AG, Cäsar Bay AG und Peter Batt AG (je im Jahr 2011) so- wie die STRABAG im Jahr 2013 (Verfügung, Rz. 496). Zunächst ist festzustellen, dass mit der Nichtunterzeichnung durch die vier neuen Aktionärinnen zwei Klassen von Aktionärinnen geschaffen wurden: Aktionärinnen, die den Verpflichtungen des Gründervertrags und damit auch dem Konkurrenzverbot unterlagen, und Aktionärinnen ohne solche Verpflichtungen. Auch wenn die Schaffung zweier Klassen von Aktionärin- nen nicht sinnvoll erscheinen mag, kann daraus ohne weitere Umstände nicht zwingend abgeleitet werden, dass der Gründervertrag bereits in den Jahren 2011/2013 keinen Bestand mehr hatte. So könnte die fehlende Überbindung des Gründervertrags auf die neu aufgenommenen Aktionä- rinnen auf den Umstand zurückzuführen sein, dass diese zum damaligen Zeitpunkt offenbar zumindest keine in Konkurrenz zur BERAG stehende Werke betrieben. Zwar hielt die KIBAG eine Beteiligung an den Mischgut- aufbereitungsanlagen der Miphalt. Diese Anlagen befinden sich in Lyss und in Niederbipp (vgl. www.miphalt.ch), somit weit (Niederbipp) bis geringfügig (Lyss) ausserhalb des relevanten Einzugsgebiets. Durch diese Beteiligung hätte die KIBAG das Konkurrenzverbot zum vornherein nicht verletzt. Es bestand somit kein zwingender Grund, diese neuen Aktionärinnen den Gründervertrag mitunterzeichnen zu lassen.
B-992/2022 Seite 33 Abgesehen davon waren bereits 1995 mit dem Eintritt der BLH ins Aktio- nariat der BERAG zwei Klassen von Aktionärinnen geschaffen worden. Da offenbar schon früher zwei Klassen von Aktionärinnen akzeptiert waren, kann bereits aus diesem Grund die fehlende Überbindung des Gründerver- trags (vgl. Art. 9 des Gründervertrags) nicht mit der Verletzung des Grün- dervertrags durch Nichtbeachtung des Konkurrenzverbots gleichgesetzt werden. Hinzu kommt, dass zu jener Zeit der erneuerte Baurechtsvertrag zwischen der BERAG und der F._______ AG vom 24. April 2012 / 27. Februar 2014 den Gründervertrag von 1976 nebst anderen Verträgen wiederum mit dem Hinweis erwähnte, dass sich die Parteien zur Einhaltung der aufgeführten Verträge verpflichteten (vgl. act. III.C.40, Ziff. IV.10). Weder an der Verwal- tungsratssitzung vom 27. März 2012 noch später wurde die Streichung des Gründervertrags aus Ziffer IV.10 des Baurechtsvertrags angeregt. 8.3.9 Die Vorinstanz hielt es dagegen für beweismässig erstellt, dass das Konkurrenzverbot im Jahr 2016 konkludent aufgehoben worden sei. Da- mals hätten sich die Frutiger AG und die Marti AG Bern bei der G._______ AG beteiligt, ohne dass das Konkurrenzverbot durchgesetzt worden sei. Das Belagswerk in M._______ sei das am nächsten zur BERAG gelegene Konkurrenzwerk. Insofern hätten die Beteiligungen der Frutiger AG und der Marti AG Bern an diesem Werk eine grosse Tragweite für die BERAG ge- habt. Dass sie ohne Folgen geduldet worden seien, deute darauf hin, dass damit der Konsens zur Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots endgültig und für alle beteiligten Unternehmen gebrochen worden sei (Verfügung, Rz. 505 f.). Die Frutiger AG und die Marti AG Bern betrieben bereits vor ihrer Beteili- gung an der G._______ AG je ein Belagswerk (Belagswerk in Walliswil res- pektive Belagswerk in Sundlauenen, vgl. Verfügung, Rz. 475). Diese liegen ausserhalb des Einzugsgebietes gemäss dem Plan zum Gründervertrag. Durch die 2016 erfolgte Beteiligung an einem Belagswerk innerhalb des Einzugsgebietes setzten sie sich jedoch über das Konkurrenzverbot hin- weg. Die übrigen am Gründervertrag beteiligten Aktionärinnen hätten, so- fern sie noch von der Gültigkeit des Gründervertrags ausgegangen wären, Massnahmen ergreifen müssen. In Frage kommen solche, die zum Aus- scheiden der fehlbaren Aktionärinnen aus dem Aktionariat führen (vgl. Art. 5 Abs. 2 des Gründervertrags), oder eine Klage auf reale Durchsetzung des Konkurrenzverbots respektive auf Ersatz des entstandenen Schadens (PETER FORSTMOSER/MARCEL KÜCHLER, Aktionärbindungsverträge, Zürich
B-992/2022 Seite 34 2015, Rz. 2031, 2080). Sie unternahmen indessen gemäss der unbestrit- ten gebliebenen Darstellung in der angefochtenen Verfügung weder das eine noch das andere gegen die Verletzung des Konkurrenzverbots (vgl. Verfügung, Rz. 505), obwohl die Beteiligung der Frutiger AG, der Marti AG Bern sowie der H._______ AG zu je 1/3 an G._______ AG anlässlich der Verwaltungsratssitzung der BERAG vom 8. Dezember 2016 unter Trak- tandum 5 ("Veränderungen der Werkstandorte Berner Oberland") kommu- niziert wurde (vgl. act. III.A.259). Anlässlich der Übernahme der I._______ AG (damalige Aktionärin der BE- RAG) durch eine direkte Konkurrentin der BERAG (J._______ AG) im Jahr 1989 war im Gegensatz dazu eine gerichtliche Durchsetzung des Gründer- vertrags erwogen worden; letztlich wurde aber eine gütliche Einigung ge- funden, so dass dieser Schritt nicht nötig wurde (vgl. angefochtene Verfü- gung, Rz. 483 f., mit Verweis auf Geschäftsbericht 1990 der BERAG [act. III.A.20, Ziff. 1.1]). 8.3.10 Insgesamt fehlt es für die Zeit vor 2016 an jeglichen Handlungen, Unterlassungen und Duldungen, die als konkludente Aufhebung gewertet werden können. Nur weil das Konkurrenzverbot bei der Beschwerdeführe- rin offenbar in Vergessenheit geraten ist, kann entgegen ihrer impliziten Auffassung nicht geschlossen werden, es habe keine Bedeutung mehr ge- habt. 8.3.11 Daraus ergibt sich, dass erst 2016 angesichts der klaren Verletzung des Konkurrenzverbots, der anschliessenden Kommunikation darüber so- wie der ausbleibenden Reaktion konkludent ein Konsens über die Aufhe- bung des Gründervertrags oder zumindest von dessen Konkurrenzverbot zustande gekommen ist. Wie dargelegt, wurde zuvor weder das Konkur- renzverbot ausdrücklich aufgehoben noch durch die Beschwerdeführerin gekündigt. Die vorliegend strittige Wettbewerbsabrede galt somit zwischen 1976 und 2016. 8.4 Das unzulässige Verhalten endete demnach 2016, während die Vor- instanz ihre Untersuchung am 5. März 2019 eröffnete. Die Frist für die Sanktionierbarkeit ist damit gewahrt. 8.5 Die Vorinstanz erwog in Bezug auf den Basisbetrag, einen Umsatz auf dem relevanten Markt hätten nur Abredebeteiligte mit einem eigenen Werk
B-992/2022 Seite 35 ausserhalb des örtlichen Geltungsbereichs des Konkurrenzverbots gene- riert, die von dort Belagsprodukte in den relevanten Markt geliefert hätten. Viele Abredebeteiligte hätten jedoch aufgrund der Wettbewerbsabrede kei- nen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielt. Eine Nichtsanktionierung entspreche aber nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG. Vorliegend sei ersatzweise der Umsatz der BERAG auf dem relevanten Markt heranzuziehen ([Fr. 34 Mio.] in den drei Jahren 2014-2016 vor Auf- gabe des Konkurrenzverbots), zumal die Wettbewerbsabrede darauf ge- zielt habe, diese zu schützen. Die möglichen Folgen des Konkurrenzver- bots für den Wettbewerb im relevanten Markt seien als bedeutend zu qua- lifizieren, da zusätzliche Konkurrenzwerke den Konkurrenzdruck auf die BERAG in hohem Mass erhöht und den Wettbewerb spürbar belebt hätten. Die Wahrscheinlichkeit, dass ein tatsächlicher Schaden hätte eintreten können, sei indessen als gering zu werten. Bei der Sanktionierung sei die Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, dass ein Unternehmen ohne Kon- kurrenzverbot im räumlichen Geltungsbereich der Wettbewerbsabrede ein eigenes Werk errichtet hätte. Die Beschwerdeführerin habe bis Ende 2015 ein kleines Bauunternehmen mit Standort in Spiez betrieben. Entspre- chend sei sie primär in diesem Gebiet tätig gewesen und habe kaum As- phaltmischgut von der BERAG für Baustellen innerhalb des vom Konkur- renzverbot geschützten Gebiets bezogen. Seit 2016 übe sie keine Bautä- tigkeit mehr aus, verfüge kaum über Personal und erwirtschafte nur noch wenig Umsatz. Damit sei das Strafbedürfnis reduziert. Der Basisbetrag werde für die Beschwerdeführerin (Kategorie D) auf Fr. 2000.– (pauschal) festgesetzt (Verfügung, Rz. 828 ff.). 8.5.1 Fraglich ist zunächst, wie Verstösse zu sanktionieren sind, aus denen keine Umsätze resultieren. 8.5.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht setzte sich in den Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" (Verfahren B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2012) sowie "Hoch- und Tiefbau Engadin" (Verfahren B-645/2018, B-654/2018, B-721/2018 und B-5172/2019) mit der Sanktion umsatzloser Verstösse auseinander. Es kam zum Schluss, Art. 49a Abs. 1 KG verpflichte auch zur Sanktionierung von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form von Stützofferten. Art. 49a Abs. 1 KG bilde die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage für die Sankti- onierung (vgl. u.a. Urteile des BVGer B-721/2018 E. 10.1.6 "Lazzarini"; B-654/2018 vom 18. April 2024 E. 12.1.7 "Crestageo/Mettler/Zindel"; B-645/2018 E. 15.1.7 "Foffa Conrad"; B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4.2.5 ff. "Rocca + Hotz"; B-771/2012 E. 9.6.8.3 "Cellere; B-807/2012
B-992/2022 Seite 36 E. 11.5.8.3 "Erne"). Die zu beurteilenden Verhaltensweisen setzten sich in den Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" aus umsatzgenerieren- den und umsatzlosen Fallkonstellationen zusammen, wobei letztere (in casu Stützofferten und erfolglose Schutznahmen bei Einzelsubmissionen) als erschwerender Umstand auf den Basisbetrag hinzugeschlagen wurden ("Zuschlagsmodell"). Dieses von der Vorinstanz gewählte Modell bean- standete das Bundesverwaltungsgericht nicht, da es sich innerhalb der zu beachtenden verfassungsrechtlichen (Art. 5 Abs. 2 und 8 f. BV) und kartell- gesetzlichen Schranken bewege (Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.6.8.7 ff. "Cellere"; B-807/2012 E. 11.5.8.7 ff. "Erne"). In den späteren Fällen "Hoch- und Tiefbau Engadin" wurde ein anderes, vom Bundesverwaltungs- gericht ebenso wenig beanstandetes Bemessungsmodell angewandt, in- dem bei den umsatzlosen Fallkonstellationen auf die Offertsumme der er- folgreichen Schutznehmerin (Urteile des BVGer B-721/2018 E. 10.2.1 "La- zzarini"; B-654/2018 E. 12.2.7 "Crestageo/Mettler/Zindel"; B-645/2018 E. 15.2.6 "Foffa Conrad") respektive auf die Offertsumme des erfolglos ge- stützten Unternehmens (Urteil des BVGer B-5172/2019 E. 9.4.2.3 "Rocca
B-992/2022 Seite 37 8.5.1.2 Die Vorinstanz erklärte zwar, mangels Umsatzes auf dem relevan- ten Markt ersatzweise den Umsatz der BERAG heranzuziehen, und bezif- ferte diesen sogar (vgl. Verfügung, Rz. 831 f.), zog ihn aber letztlich doch nicht bei, sondern behalf sich mit Pauschalen (vgl. Verfügung, Rz. 834). In der Literatur ist anerkannt, dass es besondere Fälle gibt, in denen im Hinblick auf eine effektive Sanktionierung der Basisbetrag alternativ, d.h. nicht gestützt auf einen eigenen Umsatz, bestimmt werden muss, unter an- derem mit pauschalen Sanktionen (KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a, Rz. 40; PETER PICHT, OFK-Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021 [nachfolgend OFK-II], Art. 3 SVKG, Rz. 13; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 49 ff.). In diesen direkt auf Art. 49a Abs. 1 KG gestützten Fällen ist es wichtig, im Einzelfall die konkreten Gründe für die Wahl dieser Bemes- sungsmethode sowie die relevanten Bemessungskriterien darzulegen (TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 94; PICHT, OFK-II, Art. 3 SVKG, Rz. 13). Zudem haben die Behörden für jedes Unternehmen die Sanktion individuell festzulegen (KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a, Rz. 29). Bei meh- reren Abredebeteiligten bedeutet dies, dass die Sanktionen separat zu be- rechnen und zu begründen sind (Urteil des BVGer B-506/2010 E. 14.5.3 "Gaba", bestätigt durch Urteil des BGer 2C_180/2014 vom 28. Juni 2016 E. 9.8.3 "Gaba" [nicht in BGE 143 II 297 publizierte Erwägung]). In den Fällen "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau" wurde insofern auf Pauschalen abgestellt, als ein pauschalierter Zuschlag auf den Basisbe- trag nach Häufigkeit umsatzloser Verstösse erhoben wurde ( PICHT, OFK- II, Art. 3 SVKG, Rz. 13). Dies erachtete das Bundesverwaltungsgericht als zulässig, da die Zuteilung in eine vordefinierte Zuschlagskategorie den massgeblichen Gegebenheiten (Schwere der Verstösse, wachsende Sys- tematik und volkswirtschaftliche Schädlichkeit pro zusätzlichen Verstoss) sowie dem Sanktionszweck der wirksamen Abschreckung insgesamt an- gemessen Rechnung trage (Urteil des BVGer B-807/2012 E. 11.5.8.10 "Erne"). 8.5.1.3 Die im vorliegenden Verfahren ausgesprochene Sanktion stützt sich – anders als in den vorgenannten Fällen "Strassen- und Tiefbau Kan- ton Aargau" – ausschliesslich auf eine Pauschale. Die Vorinstanz teilte die abredebeteiligten Unternehmen vier Kategorien (A-D) zu (vgl. Verfügung, Rz. 834):
B-992/2022 Seite 38 Kategorie Beschrieb Pauschale Kategorie A Grosse Baukonzerne mit eigenen Be- lagswerken oder Beteiligungen an Be- lagswerken und einer bedeutenden Nachfrage nach Asphalt Fr. 50'000.– Kategorie B Unternehmen mit Zugang zu den für die Belagsproduktion erforderlichen natürli- chen Ressourcen (Betreiberinnen von Kieswerken) Fr. 25'000.– Kategorie C Kleinere Bauunternehmen, die weder ei- gene Belagswerke betreiben noch einen spezifischen Zugang zu den erforderli- chen natürlichen Ressourcen haben so- wie die Kästli AG Fr. 12'000.– Kategorie D Burkhart AG (2015 eingestellte Bautätig- keit, kaum Nachfrage nach Asphalt- mischgut der BERAG für Projekte inner- halb des geschützten Gebiets) Fr. 2'000.– Die Vorinstanz teilte die Beschwerdeführerin der Kategorie D zu. In der Ka- tegorie A befinden sich nach Einschätzung der Vorinstanz die Unterneh- men mit dem grössten potenziellen Interesse, ein eigenes Belagswerk zu errichten oder durch eine Beteiligung die Errichtung eines Konkurrenz- werks der BERAG zu begünstigen, weshalb sie für diese Kategorie den höchsten pauschalen Basisbetrag (Fr. 50'000.–) festgesetzt hat. In die Ka- tegorien B-D fallen Unternehmen ohne eigene Belagswerke oder Beteili- gungen an Belagswerken. Die beiden in Kategorie B (pauschaler Basisbe- trag Fr. 25'000.–) fallenden Unternehmen haben jedoch vor der Gründung der BERAG Belagswerke betrieben und sind Kieslieferantinnen. Noch ge- ringer erachtet die Vorinstanz offensichtlich das potenzielle Interesse der in Kategorie C (pauschaler Basisbetrag Fr. 12'000.–) fallenden Unterneh- men; sie betreiben zwar weder eigene Belagswerke noch haben sie einen spezifischen Zugang zu den erforderlichen natürlichen Ressourcen, haben ihren Standort aber im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und be- ziehen regelmässig für darin gelegene Bauprojekte Asphaltmischgut bei
B-992/2022 Seite 39 der BERAG. In die Kategorie D mit dem geringsten pauschalen Basisbe- trag (Fr. 2'000.–) fällt die Beschwerdeführerin mit Standort ausserhalb des geschützten Gebiets (Spiez) und wenig darin gelegenen Bauprojekten. Damit legt die Vorinstanz objektiv nachvollziehbar dar, dass sie die Eintei- lung je nach mutmasslichem potenziellem Interesse, ein eigenes Belags- werk zu errichten oder durch eine Beteiligung die Errichtung eines Konkur- renzwerks der BERAG zu begünstigen, sowie anhand der Nachfrage von Asphaltmischgut für Bauprojekte im vom Konkurrenzverbot geschützten Gebiet und damit letztlich nach der Schwere des Verstosses vorgenommen hat. Auch die Zuteilung der Beschwerdeführerin in die Kategorie D ist ob- jektiv nachvollziehbar. Willkür ist damit zu verneinen, erscheint doch die Zuteilung in verschiedene Sanktionskategorien unter den genannten As- pekten nicht offensichtlich unhaltbar. Sie steht weder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch noch verletzt sie krass eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz und läuft auch nicht in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider (BGE 144 I 170 E. 7.3; 141 I 70 E. 2.2; Urteil des BVGer B-807/2012 E. 11.5.8.14 "Erne"). 8.5.1.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der für die Beschwerde- führerin bestimmte pauschale Basisbetrag (Fr. 2'000.–) auf einer gesetzli- chen Grundlage beruht (Art. 49a Abs. 1 KG) und nicht willkürlich ist. 8.6 Bei der Bemessung der Dauer des Verhaltens (Art. 4 SVKG) ist nur diejenige massgeblich, die sich nach dem Inkrafttreten von Art. 49a Abs. 1 KG, d.h. nach dem 1. April 2004, zugetragen hat (vgl. Urteile des BVGer B-710/2014 E. 4.2 "Abreden im Bereich Luftfracht"; B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.5 "Publigroupe"; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 33). Entsprechend ging die Vorinstanz zu Recht von einer massgebli- chen Dauer der Abrede von 12 Jahren (2004 bis 2016) aus, während das Konkurrenzverbot effektiv von 1976 bis 2016 Bestand gehabt hatte (E. 8.3). Damit wäre ein Zuschlag von bis zu 120 % zulässig (Art. 4 SVKG). Dass die Vorinstanz den Zuschlag auf 100 % kürzte, ist nicht zu beanstanden, da das Sanktionsbedürfnis für sehr weit zurückliegende Verstösse geringer ausfällt als für neuere Verstösse, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Verfügung, Rz. 838; STEFAN TRECHSEL/MARLEN SCHULTZE, in: Trechsel/Pi- eth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Aufl. Zürich 2021, Vor Art. 97, Rz. 1, mit Verweis auf BBl 2012 9258).
B-992/2022 Seite 40 8.7 Mildernd hat die Vorinstanz berücksichtigt, dass die beteiligten Unter- nehmen die Wettbewerbsabrede mehr als zwei Jahre vor Untersuchungs- eröffnung aufgegeben hätten (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Dies führte zu einer Sanktionsmilderung in der Höhe von 10 % (minus Fr. 400.–; Verfügung, Rz. 845). 8.8 Insgesamt errechnete die Vorinstanz für die Beschwerdeführerin einen Sanktionsbetrag von Fr. 3'600.– (Verfügung, Rz. 853, Tabelle 23). Er setzt sich nach den vorstehenden Ausführungen wie folgt zusammen: Basisbetrag (pauschal) Fr. 2'000.– Dauerzuschlag (100 %) Fr. 2'000.– Zwischensumme Fr. 4'000.– Reduktion (10 %) aufgrund mil- dernder Umstände (Art. 6 Abs. 1 SVKG) Fr. 400.– Total Fr. 3'600.–
8.9 Mit dem vorliegenden Sanktionsbetrag von Fr. 3'600.– ist der Eingriff bei der Beschwerdeführerin angesichts des gewichtigen öffentlichen Inte- resses an einem funktionierenden Wettbewerb gering. Insofern ist nicht er- sichtlich, inwiefern vorliegend das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt wäre. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch keine entsprechenden Rü- gen vor. Insbesondere macht sie nicht geltend, der Sanktionsbetrag sei für sie angesichts eines Gesamtumsatzes in der Schweiz von Fr. [...] in den Jahren 2018 – 2020 (Verfügung, Rz. 850; act. V.35) nicht tragbar (vgl. Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.1.1 "Flügel und Klaviere", mit Verweisen). Der Sanktionsbetrag von Fr. 3'600.– ist nach dem Gesagten verhältnismäs- sig und zulässig. 9. Ergebnis Als Ergebnis folgt, dass sich die Beschwerdeführerin als Vertragspartei ei- nes Konkurrenzverbots (Art. 5 des BERAG-Gründervertrags) zwischen
B-992/2022 Seite 41 1976 und 2016 an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG beteiligt hat. Aufgrund des Verstosses gegen das KG hat die Vorinstanz ihr zu Recht eine Massnahme auferlegt. Sie ist mit einem Sanktionsbetrag von Fr. 3'600.– zu belasten. 10. Verfahrenskosten und Parteientschädigung 10.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten 10.1.1 Die Beschwerdeführerin erachtet ihren Anteil von Fr. 8'409.– an den Verfahrenskosten als "nichtzutreffend", da ihr Unternehmen nicht am Kon- kurrenzverbot beteiligt gewesen sei. Die Vorinstanz errechnete aufgrund ihres Zeitaufwandes von 4106.59 Stunden Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 807'338.–. Den Anteil an den Verfahrenskosten, der auf das Konkurrenzverbot fiel (Fr. 92'507.–), teilte sie gleichmässig unter den gebührenpflichtigen abredebeteiligten Unter- nehmen auf, was letztlich eine Gebühr von Fr. 8'409.– pro Unternehmen ausmachte. Zur Begründung führt sie aus, alle an einem Kartell beteiligten Unternehmen gälten grundsätzlich gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des entsprechenden Verwaltungsverfahrens. In Ermangelung besonderer Umstände, die das Ergebnis als stossend erscheinen liessen, werde daher eine Pro-Kopf-Verlegung der Kosten vorgenommen. Vorlie- gend stünden Gleichheits- und Praktikabilitätserwägungen im Vordergrund (Verfügung, Rz. 862 ff.). 10.1.2 Die Vorinstanz erhebt unter anderem Gebühren für Verfügungen über die Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG). Die Gebühr wird im Detail durch den Bundesrat geregelt (Art. 53a Abs. 3 KG). Gestützt hierauf hat der Bundesrat die Gebührenver- ordnung KG vom 25. Februar 1998 erlassen (GebV-KG, SR 251.2). Ge- mäss dieser ist gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verur- sacht hat (Art. 2 GebV-KG). Die Gebühr bemisst sich nach dem Zeitauf- wand (Art. 53a Abs. 2 KG; Art. 4 Abs. 1 GebV-KG). Bei der Kostenauferlegung im Kartellrecht gilt gemäss Art. 2 GebV-KG das Verursacherprinzip (Urteile des BGer 2C_785/2022 vom 16. April 2024 E. 7.5 "VPVW Stammtische/Repo 2013"; 2C_934/2020 vom 23. Septem- ber 2021 E. 4.3).
B-992/2022 Seite 42 Bei horizontalen Kartellen (wie dem vorliegenden) sind sämtliche betroffe- nen Unternehmen gleichermassen am kartellrechtswidrigen Verhalten be- teiligt; massgebend ist die Beteiligung an der Abrede als solche. Die Betei- ligung an der Abrede an sich ist Anlass, ein Verfahren gegen eine be- stimmte Anzahl Unternehmen zu eröffnen und durchzuführen. Entspre- chend verursacht jedes an einer Abrede beteiligte Unternehmen das Un- tersuchungsverfahren zu gleichen Teilen (Urteil des BGer 2C_785/2022 E. 7.5.1 "VPVW Stammtische/Repo 2013"). 10.1.3 Demzufolge ist die vorliegende Kostenverlegung "nach Kopf" nicht zu beanstanden. Daran ändert nichts, dass die der Beschwerdeführerin auferlegte Gebühr die von ihr zu tragende Sanktionssumme um mehr als das Doppelte übersteigt. Dies hat die Beschwerdeführerin hinzunehmen, da sich die Verlegung der Verfahrenskosten im Gegensatz zur Sanktions- bemessung am Verursacherprinzip orientiert (Urteil des BGer 2C_785/ 2022 E. 7.5.2 "VPVW Stammtische/Repo 2013"). Somit ist die angefochtene Verfügung bezüglich der Beschwerdeführerin, die als Abredebeteiligte als Mitverursacherin des vorinstanzlichen Untersu- chungsverfahrens gilt, auch im Kostenpunkt zu bestätigen. 10.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchge- bühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert bis Fr. 10'000.– eine Gerichtsgebühr zwischen Fr. 200.– und Fr. 5'000.– vor. Angesichts des ausgewiesenen Vermögens- interesses der vorliegenden Streitigkeit (des Sanktionsbetrags von Fr. 3'600.–) ist die Gerichtsgebühr streitwertabhängig auf Fr. 1'000.– fest- zusetzen (Art. 2 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 4 VGKE). Diese ist der unterlie- genden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Diese Gebühr wird nach Rechtskraft des Urteils dem am 9. Mai 2022 von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– entnommen.
B-992/2022 Seite 43 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu- zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Kathrin Bigler Schoch
B-992/2022 Seite 44 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 18. Februar 2026
B-992/2022 Seite 45 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0497; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde)