B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-879/2020
Urteil vom 8. März 2021 Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Reto Finger.
Parteien
X._______ AG, Dr. iur. Christoph Jäger und/oder MLaw Thomas Geiger, Kellerhals Carrard Bern KIG, Effingerstrasse 1, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Konzerneinkauf Verbrauchsgüter, Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65, Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschreibung - Lieferauftrag Aussenreiniger Personenzüge - SIMAP Meldungsnummer 1074015 (Projekt-ID: 187052).
B-879/2020 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 28. Januar 2020 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Konzerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle) einen Lie- ferauftrag für die Dauer von fünf Jahren mit dem Projekttitel "Aussenreini- gung für Personenzüge" im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1074015, Projekt-ID 187052). Die Frist für schriftliche Fragen wurde auf den 14. April 2020 (Ziff. 1.3 der Ausschreibung) und die Frist für die Einrei- chung der Angebote auf den 26. Mai 2020 festgesetzt (Ziff. 1.4 der Aus- schreibung). B. Die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob am 17. Feb- ruar 2020 Beschwerde gegen die Ausschreibung mit nachfolgenden Rechtsbegehren:
B-879/2020 Seite 3 zeitig wies er das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung einst- weilen ab. Schliesslich wurde der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu erwartenden Offerten nach Eingang zu öffnen. D. Am 27. Februar 2020 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zum Gesuch auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ein und beantragte des- sen Abweisung, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung führte sie aus, die unterschiedlichen Notenskalen für Preis so- wie für Qualität und Logistik/Service seien in den Ausschreibungsunterla- gen beschrieben und mit einem Rechenbeispiel ergänzt, weshalb dem Klarheits- und Transparenzgebot genüge getan worden sei. Die Vergabe- stelle verlange, dass die Produkte für Qualität und Logistik/Service eine gewisse Mindestanforderung – mehr als eine Note 1 oder 2 – erfüllten. Im Rahmen des Zuschlages werde sodann nur noch die "Überperformance" bewertet, mit Noten von 3 bis 5. Auch sei der Vorwurf unzutreffend, die Vergabestelle habe es versäumt, die Ausschreibungsunterlagen in zwei verschiedenen Sprachen zu publi- zieren. Die gesetzlichen Anforderungen, wonach Lieferungen und Dienst- leistungen, welche sich nicht auf Bauaufträge beziehen würden, wenigs- tens in zwei verschiedenen Landessprachen publiziert sein müssten, regle die Ausschreibung, nicht aber die Ausschreibungsunterlagen. Die Vergabestelle habe in keiner der vorgebrachten Rügen ihr Ermessen überschritten, weshalb die Beschwerde von vornherein aussichtslos er- scheine. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei deshalb abzuweisen. E. Mit Zwischenentscheid vom 26. März 2020 hiess das Bundesverwaltungs- gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschieben- den Wirkung gut. F. Mit Vernehmlassung in der Hauptsache vom 16. Juni 2020 hielt die Verga- bestelle an ihren bisherigen Anträgen fest und führte aus, für die Zu- schlagskriterien ZK 2 (Qualität) und ZK 3 (Logistik/Service) kämen deshalb nur die Noten 3 bis 5 in Betracht, weil eine gewisse Qualität bereits über die umschriebenen Mindestanforderungen sichergestellt sei. Das Bewer- tungssystem sei im Vorfeld bekannt gegeben worden, weshalb kein
B-879/2020 Seite 4 Verstoss gegen das Klarheits- und Transparenzgebot vorliege. Auch sei keine Diskrepanz zwischen der "effektiven" und der bekanntgegebenen Gewichtung zu erkennen. G. Am 24. August 2020 reichte die Beschwerdeführerin, welche sich zwi- schenzeitlich anwaltlich vertreten liess, ihre Replik ein und beanstandete zusätzlich, dass eine ursprünglich differenzierte Bewertung nachträglich ei- ner groben Notenskala unterworfen worden sei. Ein sachlicher Grund dafür sei nicht zu erkennen. Auch die Verkürzung der Notenskala auf einen No- tenbereich von Noten 3 bis 5 sei vergaberechtswidrig. Die Vergabestelle verstosse mit ihrer Ausschreibung überdies gegen den Numerus Clausus der Verfahrensarten. Weiter würden auch die Ausschreibungsunterlagen aufgrund schwammiger Umschreibungen der technischen Spezifikationen gegen das Klarheits- und Transparenzgebot verstossen. H. Mit Duplik vom 22. September 2020 hielt die Vergabestelle an ihren Anträ- gen fest und präzisierte, die Forderung nach einer differenzierteren Beur- teilung sei nicht zielführend. Bei Reinigungsmitteln, die bereits über eine gewisse Qualität verfügten, sei es auch gar nicht möglich, mehr als drei verschiedene Qualitätsstufen zu definieren. Im Übrigen sei auch der Vor- wurf, die Vergabestelle schaffe mit ihrer Ausschreibung eine unzulässige neue Verfahrensart, aus der Luft gegriffen. Das "Überperformance"- Be- wertungssystem sei in der Lehre und Rechtsprechung unbestritten. I. Die Beschwerdeführerin reichte am 23. Oktober 2020 ihre Schlussbemer- kungen ein und verwies dabei auf ihre bisherigen Eingaben. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit er- forderlich, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
B-879/2020 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfahren massgebliche Aus- schreibung datiert vom 28. Januar 2020. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (im Folgenden: aBöB) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB). 2. 2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap- ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen "Publicom"). 2.2 Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung gilt nebst dem Zuschlag namentlich auch die Beschwerde ge- gen die Ausschreibung (vgl. Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB). 2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet im vorliegenden Fall nicht nur die Ausschreibung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen. Ein- wände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Be- schwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grund- sätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischen- entscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Mängel in den Ausschrei- bungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfah- rensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"; Urteil des BVGer B-1185/2020 vom
B-879/2020 Seite 6 Bedeutung erkennbar ist, allerdings zusammen mit der Ausschreibung an- gefochten werden [Art. 53 Abs. 2 BöB]). Die Verfahrensökonomie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die Ausschreibung auch ge- rügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschrei- bungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfolgenden Vergabever- fahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 "Produkte zur Innenreinigung I", Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 1.3, je mit Hinwei- sen). In casu rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das in den Aus- schreibungsunterlagen publizierte Verfahren zur Bewertung der Qualität sei fehlerhaft und unklar. Dabei handelt es sich zweifelsfrei um einen zent- ralen Punkt des gesamten Vergabeverfahrens, weshalb die Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen und die damit verbundenen prozessualen Anträge grundsätzlich zu hören sind. 2.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange- messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 3. 3.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über- einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un- terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäude- überwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Ge- setz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergeben- den öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist. 3.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den
B-879/2020 Seite 7 Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit be- sitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unter- stellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [aVöB, SR 172.056.11]; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB). Es genügt, wenn die Leis- tungen dem Bahnbetrieb funktional dienen, wobei der Begriff "unmittelbar" dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertrags- rechts auszulegen ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffent- lichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 158). Vorliegend ist offen- sichtlich und unbestritten, dass die Lieferung von Aussenreinigungsmittel für Schienenfahrzeuge funktionell mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Sie ist demnach nicht vom Anwendungsbereich des aBöB ausgenommen. 3.3 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Lieferauftrag ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsver- traglichen Vergaberecht und damit auch dem aBöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2 GPA 1994). 3.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700'000.– (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziffer 1 der Ver- ordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 vom 19. November 2019 [AS 2020 4165]). 3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor. Die vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe- reich des aBöB, wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht (vgl. zum Ganzen auch die Urteile des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als BVGE 2018 IV/2, nicht publizierte E. 1.2 "Produkte zur Innenreinigung I", B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.5). 3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig.
B-879/2020 Seite 8 4. 4.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 4.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech- tung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen "Hörgeräte"), da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initi- iert. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht rich- tet sich grundsätzlich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Ab- änderung hat, wobei die Voraussetzungen nach Art. 48 Abs. 1 Bst. a bis c VwVG kumulativ erfüllt sein müssen (Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 mit Hinweisen "Versicherungen BE"; BVGE 2009/17 E. 3 mit Hinweisen "Hörgeräte", vgl. zum Ganzen MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 46 Rz. 2.60). 4.3 Die Beschwerdeführerin war über 30 Jahre lang Hauptlieferantin von Reinigungsmitteln an die Vergabestelle, tritt damit offensichtlich im relevan- ten Markt auf und hat auch an der letzten Ausschreibung der Produkte zur Aussenreinigung von Schienenfahrzeugen teilgenommen. Damit ist die Beschwerdelegitimation hinsichtlich der Rüge der mangelnden Klarheit und Transparenz bezüglich der Bewertungsmethoden ohne Weiteres ge- geben, was die Vergabestelle im Übrigen auch nicht bestreitet. 4.4 Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem, die Ausschreibungsunter- lagen hätten nach Massgabe von Art. 24 Abs. 3 aBöB mindestens in zwei Amtssprachen vorliegen müssen. Die Vergabestelle führt dazu aus, Art. 24 Abs. 3 aBöB regle ausdrücklich die Ausschreibung, nicht aber die Aus- schreibungsunterlagen. Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine bisherige Lieferantin der Vergabestelle mit Firmensitz in der deutschsprachigen Schweiz. Sämt- liche bisherige Korrespondenz zwischen der Vergabestelle und der Be- schwerdeführerin einerseits sowie zwischen dem Bundesverwaltungsge- richt und der Beschwerdeführerin andererseits erfolgten in deutscher Spra- che. Die Beschwerdeführerin hat nicht dargelegt, weshalb sie an ihrer
B-879/2020 Seite 9 Rüge, die Ausschreibungsunterlagen hätten neben der deutschen Version auch in einer anderen Landessprache vorliegen müssen, ein schutzwürdi- ges Interesse haben könnte. Auf ihre diesbezügliche Rüge ist deshalb mangels Legitimation nicht einzutreten. 4.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss wurde innerhalb der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 5. 5.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, mit der gewählten Preisbewertungsmethode würde die Vergabestelle gegen das Klarheits- und Transparenzgebot verstossen. Die Ausgestaltung sei vorliegend so vorgenommen worden, dass ein Anbieter, welcher mit seinem Preis 7.55 % über dem tiefsten Preis liege, effektiv keine Chance mehr habe, den Zu- schlag zu erhalten, selbst wenn er für ZK 2 (Qualität) und ZK 3 (Logis- tik/Service) die Bestnoten erhalte. Die Bewertungsmatrix stelle aber eine Berücksichtigung von ZK 2 mit 20 % und ZK 3 mit 15 % in Aussicht, woge- gen der Preis nur mit 65 % berücksichtigt werden dürfe. Eine Ausgestaltung der Preisbewertung, die einem Angebot, welches 7.55 % teurer als das tiefste Angebot ausfalle, trotz einer Gewichtung von Qualität bzw. Logis- tik/Service von insgesamt 35 %, keine Chance auf den Zuschlag belasse, verstosse gegen das Klarheits- und Transparenzgebot und sei deshalb vergaberechtswidrig. 5.2 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der Bewer- tung der Angebote anhand des Zuschlagkriteriums "Preis" die blosse Be- kanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass die Ange- botspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in vergabe- rechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem wie hoch die Bewer- tungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfol- gen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis die bekannt ge- gebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit anderen Wor- ten kann durch die Art der Bewertung der Offerten bzw. durch die gewählte Preiskurve ein tatsächliches Gewicht bzw. eine "effektive" Gewichtung re- sultieren, welche nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteri- ums "Preis" entspricht (BGE 143 II 553 E. 6.4; 130 I 241 E. 6; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 884; vgl. zum Zusammenhang zwischen der Gefahr der Verzerrung der Gewichtung und der Frage nach der vorhe- rigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa HANS RUDOLF TRÜEB, in:
B-879/2020 Seite 10 Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], OFK-Wettbewerbskommentar II, 2011, BöB Art. 21 Rz. 18 mit Hinweisen). Trägt die gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung, beispielsweise weil entgegen der bekannt gegebenen (gleich hohen) Gewichtung zweier Zuschlagskriterien beim Preis im Vergleich zum wichtigsten qualitativen Kriterium sehr unterschiedliche Maximalpunktzahlen erreicht werden kön- nen, liegt ein rechtswidriger Verstoss gegen das Transparenzgebot vor (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 mit Hinweisen). 5.3 Die Vergabestelle gab vorab nachfolgende Gewichtung der Zuschlags- kriterien bekannt: Zuschlagskriterien Nachweis Gewichtung Max. Punkte ZK 1 Preis N: Ausgefülltes Preisblatt 65 % 325 ZK 2 Qualität N: Produktmuster 20 % 100 ZK 3 Logistik/Service N: Logistikkonzept 15 % 75 Total 100 % 500
5.4 Das Preisbewertungsmodell sah vor, dass das Angebot mit dem tiefs- ten Preis das Punktemaximum von 325 Punkten erhalten würde und Ange- bote, welche mehr als 35 % über dem tiefsten Preis lagen, keine Punkte mehr für den Preis erhalten würden. Innerhalb dieser Bandbreite sollte die Punktevergabe für den Preis linear erfolgen. 5.5 Ziel eines gewählten Preisbewertungsmodells muss es sein, die Be- wertung der Angebotspreise so zu bewerkstelligen, dass das im Voraus bekannt gegebene Gewicht bei der Evaluation auch tatsächlich zum Tra- gen kommt (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00615 vom 4. Mai 2017 E. 3 und 4.2). Die Vergabestelle hat sich vorliegend für ein "linear gekürztes Preisbewertungssystem" entschieden. Dabei wird die Preisspanne und damit der Nullpunkt vorgängig und unab- hängig von den im Ausschreibungsverfahren eingehenden Höchstpreisen festgelegt. Das System ist in der Praxis verbreitet und wird vom Bundes- gericht als zulässig erachtet (Urteil des BGer 2C_412/2007 vom 4. Dezem- ber 2007 E. 3.2). Es stellt insbesondere auch eine bereits mit den Aus- schreibungsunterlagen nachvollziehbare Beurteilung der Angebotspreise sicher. Die Verwendung eines an sich tauglichen Bewertungssystems ent- bindet die Vergabestelle jedoch nie davon, dessen Ereignis im konkreten Fall auf seine Sachgerechtigkeit hin zu prüfen (vgl. zum Ganzen CLAUDIA
B-879/2020 Seite 11 SCHNEIDER-HEUSI, Die Bewertung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scher- ler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2018, Zürich 2018, S. 344 ff.). Massge- bend ist insbesondere, dass die Vergabestelle eine realistische Preis- spanne wählt, ansonsten eine unzulässige Verzerrung droht, welche mit Zweck des Vergaberechts, das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, nicht zu vereinbaren wäre (BVGE 2018 IV/2 E. 7.3; Urteil des Verwaltungsge- richts des Kantons St. Gallen B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1). 5.6 Die Beschwerdeführerin rechnet für ein hypothetisches Angebot mit einem tiefsten Preis von Fr. 1'000'000.– vor, dass ein anderes Angebot, welches um 7.55 % und somit um Fr. 75'500.– teurer ausfallen würde, keine Chance mehr auf den Zuschlag hätte. Anders ausgedrückt, wäre die Vergabestelle im vorliegenden Beispiel bereit, bei einem Beschaffungsvolumen von Fr. 1'000'000.– maximal Fr. 75'500.– mehr für beste Qualität zu bezahlen. Der Beschwerdeführerin ist beizupflichten, dass dieser Betrag, auch mit Blick auf die Bewertungsmatrix, welche Qualität und Logistik/Service mit insgesamt 35 % berücksichtigt, verhältnismässig tief ausfällt. Immerhin ist an dieser Stelle anzumerken, dass die kritische Preisgrenze, ab der sich ein Punkterückstand aus dem Preiswettbewerb nicht mehr aufholen lässt, ohne die von der Vergabestelle vorgenommene Kürzung der Notenskala (vgl. E. 7.5.3 hiernach) nicht 7.55 % ((maximale Punkte für ZK 2 und ZK 3 [70]) / (maximale Punkte für ZK 1 [325] / Preisspanne [35])), sondern 18.85 % betragen würde ((maximale Punkte für ZK 2 und ZK 3 [175]) / (maximale Punkte für ZK 1 [325] / Preisspanne [35])). Die Vergabestelle hat die Preisbewertungsmethode in den Ausschreibungsunterlagen vorgängig publiziert und mit einem Berechnungsbeispiel ergänzt, weshalb es sich vorliegend jedenfalls insoweit nicht um ein Transparenzproblem handeln kann (vgl. dazu auch BVGE 2018 IV/2 E. 7.6, Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.2.2 i.V.m. E. 7.1). Für die Zulässigkeit der gewählten Bewertungsmethode spricht weiter, dass auch die Bandbreite von 35 % mit Blick auf die Komplexität der Beschaffung angemessen erscheint (Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2019.00716 vom 22. Januar 2020 E. 4 und VB.2016.00615 vom 4. Mai 2017 E. 3; vgl. zum Ganzen CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI, a.a.O., S. 344 ff. Rz. 49 und 51). Die relativ steile Preisbewertungskurve deckt sich sodann auch mit der von der Vergabestelle kommunizierten strategischen Neuausrichtung, Reinigungsmittel preissensitiv beschaffen zu wollen. 5.7 Daraus ergibt sich, dass die gewählte Preisbewertungsmethode mit ei- ner Preisspanne von 35 % im vorliegenden Fall nicht gegen das Klarheits-
B-879/2020 Seite 12 und Transparenzgebot verstösst. Soweit die Beschwerdeführerin einen solchen Verstoss zusätzlich in der Verkürzung der Notenskala für die Zu- schlagskriterien ZK 2 und ZK 3 erkennt, ist darauf in E. 7 hiernach einzu- gehen. 6. 6.1 In ihrer Replik rügt die Beschwerdeführerin, welche sich nach der Er- öffnung des Zwischenentscheids vom 26. März 2020 anwaltlich vertreten liess, zusätzlich, die Vergabestelle vermische, jedenfalls in Bezug auf die Evaluation der Qualität der Produkte, in vergaberechtswidriger Weise die Prüfung der technischen Spezifikationen bzw. der Minimalanforderungen mit der Evaluation der Zuschlagskriterien. Bei genauerer Betrachtung kom- biniere die Vergabestelle in den vorgesehenen Prüfschritten die Erfüllung der Mindestanforderungen mit der Bewertung der qualitativen Zuschlags- kriterien, indem die Angebote, welche die Qualitätsnoten 0 bis 2 erhielten, von der zuschlagsrelevanten Bewertung ausgeschlossen würden. Das Teilnehmerfeld werde dadurch künstlich beschränkt und der Anbieterwett- bewerb in vergaberechtswidriger Weise behindert. 6.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, das von ihr vorgegebene Evalu- ationssystem mit einer zweistufigen Prüfung und vorgegebenen Mindest- anforderungen stelle sicher, dass nur Angebote mit einer gewissen Min- destqualität für den Zuschlag in Frage kämen. Produkte, die diese Mindest- qualität erfüllen würden, erhielten die Note 3 und seien dadurch für die wei- tere Bewertung zugelassen. Würden die Produkte besser bewertet, als es die Mindestanforderungen verlangen würden, würde ein Anbieter zusätzli- che Punkte erhalten. Dieses Bewertungssystem sei etabliert und habe sich bewährt. 6.3 6.3.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 aBöB ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. Anhand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots konkretisiert (Urteile des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I" und B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3, "Strombeschaffung für die Post"; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle Juristische Praxis
B-879/2020 Seite 13 [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). 6.3.2 Neben den Zuschlagskriterien sind auch die Eignungskriterien (Art. 9 Abs. 1 aBöB) und technischen Spezifikationen (Art. 12 Abs. 1 aBöB) im Vorfeld bekannt zu geben. Subkriterien sind dann zu publizieren, wenn sie nicht ausschliesslich dazu dienen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisie- ren (Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 10. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Bel- chentunnel"). Soweit in der Evaluierung Versuche mit Mustern zur Quali- tätsüberprüfung vorgenommen werden, sind auch diese Abläufe vorgängig zu publizieren (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 383). Ausserdem dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Verga- bestelle die Ausschreibungsunterlagen im herkömmlichen Sinne versteht (BGE 141 II 14 E. 7.1 m.w.H.; BVGE 2018 IV/2 E. 6.2 "Produkte zur Innen- reinigung I"; 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen"). 6.3.3 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen werden die eingegangenen Produkte zwei verschiedenen Prüfungen unterzogen: In einem ersten Schritt sind die "technischen Mindestanforderungen" zu prüfen, wobei ins- gesamt 20 Anforderungen anhand der eingereichten Dokumente oder durch einen Labortest geprüft werden, unter anderem die "Eintrocknungs- zeit" (a) und die "Reinigungswirkung 1" (b). Soweit die Anforderungen des Prüfschritts 1 erfüllt sind, werden sodann im Prüfschritt 2 sechs weitere Mindestanforderungen in einem Grosstest geprüft, unter anderem die "Rei- nigungswirkung 2" (c), das "Benetzungsverhalten" (d) und die "Abspülbar- keit" (e). Sofern ein Anbieter sämtliche Mindestanforderungen erfüllt, wer- den im Rahmen der Bewertung der Zuschlagskriterien die Eigenschaften der Anforderungen (a) bis (e), welche die Mindestanforderungen erfüllen bzw. überschreiten mit 0, 10 oder 20 Punkten pro Produkt bewertet und in einem weiteren Umrechnungsschritt mit einer Note von 3 bis 5 gemäss nachfolgender Umrechnungstabelle versehen. Zur Begründung der ver- kürzten Notenskala führt die Vergabestelle aus, es rechtfertige sich, für die Anforderungen (a) bis (e) nur noch die Noten 3 bis 5 zu vergeben, weil mit der Erfüllung der Mindestanforderungen bereits eine gewisse Qualität si- chergestellt worden sei.
B-879/2020 Seite 14 ZK 2 (Qualität) Anzahl Punkte Nachweis Note 0-133 3 134-267 4 268-400 5
6.3.4 Die Vergabestelle verwendet demnach ein Prüf- und Bewertungssys- tem, bei welchem die fünf Anforderungen (a) bis (e) einerseits als Mindest- anforderungen im Rahmen der technischen Spezifikation Verwendung fin- den (zusammen mit 20 weiteren Anforderungen, vgl. E. 6.3.3 hiervor), wo- bei für die Anforderungen (a) bis (e) Mindestanforderungen vorgegeben sind, ansonsten das Angebot ausgeschlossen wird. Andererseits werden dieselben Anforderungen (a) bis (e) auch als Zuschlagskriterien herange- zogen, um dann, mit Verweis auf die bereits vorhandene Qualität der Pro- dukte, im Rahmen der Zuschlagsbewertung, nur noch 60, 80 oder 100 von 100 Punkten bzw. die Noten 3 bis 5 zu vergeben. ZK 2 (Qualität) Note Bewertungspunkte 3 60 4 80 5 100
6.3.5 Für den Nachweis der Mindestanforderung betreffend Logistik/Ser- vice verlangt die Vergabestelle ein Konzept, welches die "Logistikbedin- gungen" gemäss Ausschreibungsunterlagen erfüllt, insbesondere auf Re- gularien, Grundsätzliches zu Transportleistungen, Schienentransporte und Strassentransporte eingeht sowie mindestens eine Referenz des Anbieters bzw. des Spediteurs mit Erfahrungen im Intermodalverkehr mit Kesselwa- gen enthält. Ein Angebot, welches diese Mindestanforderungen nicht er- füllt, soll nicht weiter berücksichtigt werden. Im Rahmen der Bewertung er- hält sodann ein Angebot, welches die Mindestanforderungen erfüllt, die Note 3 bzw. 45 Punkte gemäss untenstehender Tabelle. Anbieter, die dar- über hinaus in der Lage sind, Tankgebinde per GPS zu lokalisieren bzw. zusätzlich die Information in Echtzeit der Vergabestelle zur Verfügung zu stellen, erhalten dafür die Note 4 mit 60 Bewertungspunkten bzw. die Note 5 mit 75 Bewertungspunkten:
B-879/2020 Seite 15 ZK 3 (Logistik/Service) Note Bewertungspunkte 3 45 4 60 5 75
6.4 Mit den Mindestvorgaben an die Qualität bzw. an das Logistikkonzept hat die Vergabestelle sogenannte "Muss-Kriterien" definiert. Die Verwen- dung von "Muss-Kriterien" ist grundsätzlich zulässig (vgl. zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 582 und 863), der Begriff selbst aber relativ unscharf (so das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017 E. 2.2): Er findet einerseits Verwendung im Zusammenhang mit Ausschlusskriterien im Rahmen der Eignungsprüfung. Von "Muss-Kriterien" wird in diesem Zusammenhang dann gesprochen, wenn Grundvoraussetzungen – beispielsweise die Ein- haltung von Schutz- oder Formvorschriften oder die Einhaltung technischer Spezifikationen – zwingend erfüllt sein muss, ansonsten ein Angebot vom Verfahren nach Massgabe von Art. 11 lit. a in Verbindung mit Art. 9 aBöB ausgeschlossen werden kann bzw. muss, ohne dass die genannten Grund- voraussetzungen bei richtiger Betrachtung mit der fehlenden Eignung des Anbieters zu tun hätten (Urteile des BVGer B-2675/2012 vom 21. Oktober 2020 E. 4.6.1 und B-5017/2019 vom 19. Februar 2020 E. 2.1; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2020.00148 vom 25. Juni 2020 E. 3.3; vgl. dazu auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 582). Andererseits sind "Muss-Kriterien" nach der bisherigen Praxis des Bundes- verwaltungsgerichts auch bei der Ausgestaltung von Zuschlagskriterien zu- lässig, auch wenn sie nicht dem Konzept der relativen Natur von Zu- schlagskriterien entsprechen (BVGE 2018 IV/2 E. 6.2; Urteile des BVGer B-4086/2018 vom 12. April 2019 E. 6.3 "Produkte zur Innenreinigung II" und B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post"; Zwischenentscheide des BVGer B-879/2020 vom 26. März 2020 E. 6.3.1 "Produkte zur Aussenreinigung II" und B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.4 "Casermettatunnel"; vgl. zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 863). 6.4.1 In der vorliegenden Ausschreibung gibt die Vergabestelle exakte Min- destanforderungen an die Qualität der zu beschaffenden Produkte bzw. an das Logistikkonzept vor (vgl. E. 6.3.2 bis 6.3.5 hiervor). Für die "Eintrock-
B-879/2020 Seite 16 nungszeit" eines Produktes heisst das beispielsweise, dass 50 % einer be- sprühten Fläche erst nach 5 Minuten abgetrocknet sein dürfen, ansonsten die Mindestanforderung nicht erfüllt ist und das Angebot ausgeschlossen werden kann bzw. ausgeschlossen werden muss. Entgegen den Ausfüh- rungen der Vergabestelle geht es somit in einem ersten Schritt nicht um eine Bewertung mit einer guten oder schlechten Note, sondern um die Prü- fung von Mindestanforderungen im Rahmen der technischen Spezifikatio- nen, welche auch von der Vergabestelle selbst faktisch mit "erfüllt" bzw. "nicht erfüllt" beurteilt werden. Folgerichtig differenziert die Vergabestelle denn auch nicht die Anforderungen an die Noten 0, 1 und 2, sondern weist diese pauschal denjenigen Angeboten zu, welche die technischen Mindest- anforderungen "nicht erfüllt" haben. Die Vergabestelle nimmt somit mit die- sem ersten Schritt der Prüfung keine Bewertung vor, auch wenn sie diesen Vorgang in den Ausschreibungsunterlagen so bezeichnet. Erst in einem zweiten Schritt erfolgt die Bewertung der Zuschlagskriterien. Dabei bewer- tet die Vergabestelle die Performance der Anforderungen (a) bis (e), soweit diese über die Mindestanforderungen hinausgeht. Für das genannte Bei- spiel der "Eintrocknungszeit" heisst das, dass ein Angebot im Rahmen der Bewertung der Zuschlagskriterien Punkte erhält, sofern die Mindestanfor- derung von 5 Minuten überboten wird: 10 Punkte für 5,5 Minuten, 20 Punkte für 6 Minuten und mehr. Schafft ein Angebot jedoch die vorgege- bene Mindestanforderung von mindestens 5 Minuten "Eintrocknungszeit" nicht, kann bzw. muss es ausgeschlossen werden, egal ob die Eintrock- nungszeit 4,5 Minuten oder 4 Minuten betrug. Bei genauerer Betrachtung geht es vorliegend also nicht um die Frage nach der Zulässigkeit von "Muss-Kriterien" bei der Ausgestaltung von Zuschlagskriterien, sondern um die Frage der Berücksichtigung einer möglichen, im Vorfeld bekannt gege- benen Bewertung der Übererfüllung der technischen Spezifikationen. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob eine solche Berücksichtigung der Übererfüllung vergaberechtskonform ist. Auf die von der Vergabestelle in diesem Zusammenhang vorgenommene Verkürzung der Notenskala von 3 bis 5 ist sodann separat in E. 7 hiernach einzugehen. 6.4.2 Die Frage, ob es zulässig ist, eine Übererfüllung der technischen Spezifikationen bei der Prüfung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien zu berücksichtigten, wird in der Lehre, soweit sie sich dazu geäussert hat, mehrheitlich bejaht. So soll es bei der Beschaffung einer Heizanlage bei- spielsweise möglich sein, dasjenige Produkt zu berücksichtigen, welches die Grenzwerte der Luftreinhalteverordnung (als Mindestvorgabe) am deut- lichsten unterschreitet (so TRÜEB, Umweltrecht in der WTO, 2001, S. 502;
B-879/2020 Seite 17 STEINER, Die umweltfreundliche Beschaffung – vergaberechtliche Möglich- keiten und Grenzen, 2006, S. 82), was der Berücksichtigung der Überer- füllung als Zuschlagskriterium entspricht. Im Urteil des BVGer B-5452/2015 vom 19. Juni 2018 E. 5.3.2.2 wird sodann die Frage der Zulässigkeit der Übererfüllung mit der Frage nach der Zulässigkeit der Berücksichtigung ei- ner Mehreignung beim Zuschlag verglichen, weshalb auch die Heranzie- hung der Praxis zur Mehreignung gerechtfertigt erscheint. Diesbezüglich hat das Bundesgericht erkannt, es sei nicht ersichtlich, weshalb es bei Kri- terien, die graduell bewertet werden können, unzulässig sein sollte, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und eine darüber hinausgehende Erfüllung aber als Zuschlagskriterium zu gewich- ten; es handle sich bei dieser Vorgehensweise nicht um eine Doppelprü- fung, sondern um eine Prüfung unter verschiedenen Aspekten (BGE 139 II 489 E. 2.2.4 m.H. auf MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergabe- recht und Schadenersatz, 2004, S. 208 f.; in BGE 140 I 285 E. 5 wurde diese Praxis bestätigt). Die Berücksichtigung der Mehreignung bei den Zu- schlagskriterien soll nicht uneingeschränkt gelten, sondern nur insoweit, als mit einem solchen Miteinbezug eine Aussage zur Qualität des Angebots gemacht und ein Wirtschaftlichkeitsbezug hergestellt und begründet wer- den kann (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; Urteil des BVGer B-5452/2015 vom 19. Juni 2018 E. 5.3.2.2; CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Jean-Baptiste Zufferey, Martin Beyeler, Stefan Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Rz. 28 m.w.H.). Für eine Berücksich- tigung der Mehreignung im Rahmen der Zuschlagskriterien verlangt das Bundesverwaltungsgericht zusätzlich, dass die zu beurteilenden Aspekte einen Bezug zum Projekt aufweisen und sich unmittelbar auf die nachge- fragte Leistung auswirken (Urteile des BVGer B-5452/2015 vom 19. Juni 2018 E. 5.3.2.2; B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1.3 und 2.1.4, je m.w.H.). 6.4.3 Mit der Berücksichtigung der Übererfüllung der technischen Spezifi- kationen hinsichtlich der bekannt gegebenen Kriterien "Eintrocknungszeit" (a), "Reinigungswirkung 1" (b), "Reinigungswirkung 2" (c), "Benetzungsver- halten" (d) und "Abspülbarkeit" (e) stellt die Vergabestelle einen Bezug zur Qualität der zu beschaffenden Reinigungsmittel her und schafft einen Be- zug zur Wirtschaftlichkeit der Produkte (Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.1.3 und 2.1.4 i.V.m. E. 5.4.2). Die Berücksichtigung der Übererfüllung der technischen Spezifikationen der Anforderungen (a) bis (e) ist deshalb grundsätzlich zulässig.
B-879/2020 Seite 18 6.4.4 Die Vergabestelle hat mehrfach ausgeführt, Ziel ihres Prüf- und Be- wertungssystems sei es, eine gewisse Mindestqualität der zu beschaffen- den Produkte sicherzustellen. Mit der Vorgabe von qualitätsorientierten Mindestanforderungen und der Berücksichtigung einer allfälligen Überer- füllung bei der Bewertung der Zuschlagskriterien ist das auch ohne weite- res möglich. Soweit die Beschwerdeführerin bereits darin eine vergabe- rechtswidrige Vermischung der Prüfung der technischen Spezifikationen mit der Evaluation der Zuschlagskriterien bzw. eine Verletzung der Wettbe- werbszielsetzung des Vergaberechts erkennen sollte, ist die Beschwerde abzuweisen. 6.4.5 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verwendung von "Muss-Kri- terien" bei der Ausgestaltung von Zuschlagskriterien vermische in verga- berechtswidriger Weise die Eignung bzw. Prüfung der technischen Spezi- fikation mit der Bewertung der Zuschlagskriterien, so dass ein Angebot für eine schlechte Bewertung nicht eine schlechte Note erhalte, sondern aus- geschlossen werde. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 6.4.1 hiervor) stellt sich im vorliegenden Fall die Frage nach der Zulässigkeit von "Muss-Kriterien" bei der Ausgestaltung von Zuschlagskriterien nicht, weshalb die Frage hier offenbleiben kann, indes zu gegebener Zeit einer vertieften Überprüfung bedarf. 7. 7.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Verkürzung der Notenskala für die Zuschlagskriterien ZK 2 (Qualität) und ZK 3 (Logistik/Service) führe zu einer effektiven Preisgewichtung von 92.45 %, was eine rechtswidrige Dis- krepanz zu der in der Ausschreibung publizierten Gewichtung des Preises von 65 % darstelle: Mit jedem Prozentpunkt, welcher ein Angebot preislich über dem günstigsten Angebot liege, erhalte es aufgrund der Maximal- punktzahl von 325 und der ausgeschriebenen Preisspanne von 35 % rund 9.29 Punkte weniger (325/35 = 9.29). Gemäss der verkürzten Bewertungs- skala würden bei der Bewertung der Zuschlagskriterien für ZK 2 maximal 40 Punkte und ZK 3 maximal 30 Punkte, total maximal 70 Punkte verteilt. Daraus lasse sich schliessen, dass ein Angebot, welches 7.55 % teurer als das günstigste ausfalle, für den Zuschlag nicht mehr in Frage komme (7.55
B-879/2020 Seite 19 Klarheits- und Transparenzgebot entsprochen. Wenn die Produkte die Min- destanforderungen erfüllt hätten, würden sie für die Bewertung der Zu- schlagskriterien zugelassen und mindestens die Note 3 erhalten. Wenn nicht, werde das Angebot nicht weiter berücksichtigt. Die Verkürzung der Notenskala für ZK 2 und ZK 3 rechtfertige sich deshalb, weil bereits eine Mindestqualität über die umschriebenen Mindestanforderungen sicherge- stellt worden sei. Insgesamt würden für den Zuschlag nur Produkte in Frage kommen, die allesamt die Möglichkeit gehabt hätten, für ZK 2 und ZK 3 die maximale Punktzahl von insgesamt 175 Punkte zu erreichen. 7.3 Bei der Auswahl und der Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien hat die Vergabestelle einen breiten Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein- greift. Zu einer eigentlichen mit einer Preiskurve vergleichbaren Qualitäts- kurve als Beurteilungsmethode ist die Vergabestelle nicht verpflichtet (Ur- teile des BVGer B-5452/2015 vom 12. August 2019 E. 6.7.2, B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung Post" und B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal"). Eine Korrektur des Bewertungssystems durch das Bundesverwaltungsgericht kommt nur dann in Betracht, wenn sich dieses nicht nur als möglicherweise unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweisen würde (Ur- teil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 6.4; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Die Respektierung des vorinstanzlichen Ermessens gebietet sich auch vor dem Hintergrund, dass das Bundesgericht zwar eine Mindestgewichtung des Preises verlangt, nicht aber eine solche in Bezug auf die Qualität. So gesehen muss die Rechtsprechung bei tiefer Gewichtung des Preises wohl genauer auf die Möglichkeiten einer Verzerrung achten als bei der Qualität (Urteil des BGer 2P.136/2006 vom 30. November 2006 E. 3.4 mit Hinweisen "Kantonsblatt und Gesetzessammlung LU"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. Au- gust 2019 E. 6.7.4; vgl. zum Ganzen CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI, Die Be- wertung des Preises, a.a.O., S. 344 ff. mit Hinweisen). 7.4 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener und "ef- fektiver" Gewichtung aufgrund der gewählten Bewertungsmethode kann sich hingegen nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" erge- ben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle generell dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete Bewer- tungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen würde (Ur- teil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.6; Zwischenent- scheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 mit Hinweisen
B-879/2020 Seite 20 "Casermettatunnel"; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, 2008, S. 215 ff., 237). Die Bewertungsmatrix soll ausserdem dazu dienen, die Qualität dif- ferenziert zu beurteilen (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel"; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.2). Das für die Preisbewertung geltende Verbot einer "effektiven" Gewichtung durch die Bewertungsmethode, welche der bekannt gegebenen Gewich- tung im Ergebnis widerspricht bzw. diese verwässert, gilt somit auch für die Methode, welche zur Bewertung der Qualität angewandt wird (BVGE 2018 IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"; Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 5.6 "Zielvereinbarung post 2020 Los 2"; CHRIS- TOPH JÄGER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien, in: Baurecht 2017, Ziff. 2c S. 233; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 914). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall durch die Verkürzung der Notenskala für ZK 2 und ZK 3 eine rechtswidrige Diskrepanz zur ursprünglich bekannt gegebenen Ge- wichtung entstanden ist. 7.5 7.5.1 Die Vergabestelle rechtfertigt die Verkürzung der Punkte bzw. No- tenskala mit dem Hinweis, mit der Erfüllung der Mindestanforderungen sei bereits eine gewisse Qualität erreicht (vgl. E. 6.2 und 7.2 hiervor). 7.5.2 Diese Sichtweise vermag nicht zu überzeugen. Die Vergabestelle verlangt mit den Mindestvorgaben an die Qualität der Produkte und an das Logistikkonzept bereits im Rahmen der technischen Mindestanforderun- gen gewisse qualitative Standards. Dagegen ist aus vergaberechtlicher Sicht grundsätzlich nichts einzuwenden (Art. VI Ziff. 1 GPA 1994 und Art. 16a Abs. 1 aVöB; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405), ebenso wenig wie gegen die Berücksichtigung einer möglichen, im Vorfeld bekannt gegebenen Bewertung der Übererfüllung der technischen Spezifi- kationen. Auch kann es unter Umständen angebracht sein, eine Notens- kala bei der Beurteilung von Qualität zu verkürzen bzw. nicht im ganzen Umfang zu nutzen, wenn eine unrechtmässige Verzerrung der Bewertung droht (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1). Unzulässig ist es hingegen, allein mit dem Verweis auf die durch die Erfüllung der technischen Anforderungen er-
B-879/2020 Seite 21 reichte Qualität eines Produktes im Rahmen der technischen Spezifikatio- nen bei der Bewertung der Qualität nicht mehr die ganze Notenskala an- zuwenden bzw. die volle Punktzahl für das entsprechende Zuschlagskrite- rium zu vergeben (vgl. E. 7.4 hiervor). Die vergaberechtswidrige Vermi- schung der Prüfung von Mindestanforderungen und der Bewertung der Zu- schlagkriterien hat vorliegend zur Folge, dass von den ursprünglich in Aus- sicht gestellten 175 Punkten für ZK 2 (Qualität) und ZK 3 (Logistik/Service) nur noch maximal 70 Punkte (40 für Qualität, 30 für Logistik/Service) ver- teilt werden, während für das ZK 1 (Preis) weiterhin die gesamten 325 Punkte erreicht werden können. Das würde dazu führen, dass die effektive Preisgewichtung 82.28 % statt 65 % beträgt (ZK 1 [325] / (ZK 1 [325] + ZK 2 [40] +ZK 3 [30])). Diese Diskrepanz zwischen der bekannt gegebenen und der "effektiven" Gewichtung wiegt im Ergebnis umso schwerer, als sich die Vergabestelle bereits durch die Wahl der Preisbewertungsmethode mit einer steilen Kurve für eine preisorientierte Beschaffung entschieden hat. 7.5.3 Die vorgenommene Berechnung der effektiven Preisgewichtung weicht von der Berechnung der Beschwerdeführerin von 92.45 % ab (vgl. E. 7.1 hiervor). Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass bei der effektiven Preisgewichtung von 82.28 % die "weitere Verwässerung durch die steile Preiskurve" nicht berücksichtigt wird. Anders als die Be- schwerdeführerin ausführt, ist diese "weitere Verwässerung" aber auch nicht zu berücksichtigen, weil sich die gewählte Preiskurve bzw. die Preis- bewertungsmethode als rechtmässig herausstellte (vgl. E. 5.7 hiervor). 7.5.4 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Replik zusätzlich, bereits die nachträgliche Umrechnung der Qualitätsbewertung ohne sachlichen Grund von einer hochaufgelösten 400er - Skala (4 Produkte * 25 Prüfschritte * Maximalnote 5 = 400 Punkte) in eine stumpfe Notenskala von 3 bis 5, stelle – namentlich mit Blick auf die Gewährleistung der Vergleichbarkeit der Of- ferten – einen Verstoss gegen das Transparenzgebot dar (vgl. auch MAR- TIN BEYELER, in: Beiträge aus dem Institut für Schweizerisches und Inter- nationales Baurecht, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, Urteilsan- merkung zum Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019, Rz. 249, wobei der Autor zusätzlich darauf hinweist, dass eine solche Umrech- nung seiner Ansicht nach auch gegen das Gleichbehandlungsgebot verstösst). Die Vergabestelle verfügt bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekriterien über einen breiten Ermessensspielraum (vgl. E. 9.4 hiernach). Ob eine nachträgliche Umrechnung der Qualitätsbewer- tung, die eine differenzierte Beurteilung der Qualität weiterhin zulässt, für
B-879/2020 Seite 22 sich allein immer auch ein ausreichender Grund für die Aufhebung einer Ausschreibung darstellt, kann daher vorliegend offengelassen werden. 7.6 Zusammenfassend ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass die Verkürzung der Notenskala für die Zuschlagskriterien ZK 2 und ZK 3 ohne sachliche Begründung zu einer rechtswidrigen Diskrepanz zwischen der bekannt gegebenen und der "effektiven" Gewichtung geführt hat, welche vergaberechtliche Grundsätze, unter anderem das Transparenzgebot, ver- letzt. Die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als be- gründet und die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen. 8. 8.1 Die Beschwerdeführerin macht zusätzlich in ihrer Replik geltend, die Vergabestelle verstosse mit ihrem Bewertungssystem auch gegen den Nu- merus Clausus der Verfahrensarten. Indem die Vergabestelle Angebote mit einer Qualitätsnote von 0, 1 oder 2 von der zuschlagsrelevanten Bewertung ausklammere, schaffe sie eine in dieser Form unzulässige, zweistufige An- bieterauswahl. Dadurch werde im offenen Verfahren eine Präqualifikations- stufe eingeführt bzw. faktisch ein unzulässiges Short-Listing vorgenom- men. 8.2 Die Vergabestelle führt dazu aus, der Vorwurf, eine neue Verfahrensart sui generis geschaffen zu haben, sei unzutreffend. Stattdessen weist die Vergabestelle erneut darauf hin, dass es gerechtfertigt sei, beim Zuschlag nur noch die Noten 3 bis 5 zu verteilen, weil die beurteilten Produkte bereits qualitative Mindestanforderungen erfüllen würden. 8.3 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin ist die Vergabestelle aufgrund des Legalitätsprinzips an die in der aBöB und in der aVöB vorgesehenen Verfahrensarten und an die diesbezüglichen Regelungen gebunden (Numerus Clausus der Verfahrensarten im Verga- berecht, vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 282). 8.4 Zusätzlich ist an dieser Stelle auf den Unterschied zwischen dem von der Beschwerdeführerin gerügten Short-Listing, welches sich gemäss der Beschwerdeführerin aus dem Ausschluss von Angeboten aufgrund schlechter Bewertung ergibt, und dem Short-Listing, welches vom totalre- vidierten Beschaffungsrecht in Art. 40 Abs. 2 BöB ausdrücklich vorgesehen ist, hinzuweisen: Letzteres soll auch deshalb zulässig sein, weil es Verga- bestellen gemäss dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit erlaubt sein muss, nach einer ersten Prüfung die Anzahl der Angebote zu reduzieren und nur
B-879/2020 Seite 23 die so verbleibenden Angebote in einem zweiten Schritt einer weiteren Prü- fung und Bewertung zu unterziehen, wobei in allen Fällen sicherzustellen ist, dass trotz der Reduktion der Angebote ein echter Wettbewerb stattfin- det (DANIEL STUCKI, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar BöB, 2020, Art. 40 Rz. 18; Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017 BBl 2017 1955 und 1956 zu Art. 40 Abs. 2 BöB). 8.5 Die Vergabestelle nimmt, wie bereits ausgeführt, bei genauerer Be- trachtung keine zweistufige Bewertung der Zuschlagskriterien vor, statt- dessen eine Prüfung der Mindestanforderungen im Rahmen der techni- schen Spezifikationen sowie eine Bewertung der möglichen Übererfüllung im Rahmen der Zuschlagskriterien (vgl. E. 6.4.1 und 6.4.5 hiervor). Ein all- fälliger Ausschluss vom Verfahren findet somit nicht aufgrund von schlech- ten Noten im Rahmen der Bewertung, sondern aufgrund der Nichterfüllung der Mindestanforderungen statt. Entsprechend wird auch keine unzuläs- sige Präqualifikationsstufe bei der Bewertung der Zuschlagskriterien im of- fenen Verfahren geschaffen, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt ab- zuweisen ist. 9. 9.1 Abschliessend macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vergabe- stelle habe zahlreiche ihrer Mindestanforderungen nicht absolut und damit klar messbar, sondern lediglich "vergleichend" formuliert, ohne jedoch die massgebende Vergleichsbasis zu definieren. Diese Problematik werde in den technischen Mindestanforderungen deutlich, beispielweise bei Formu- lierungen wie "Testfläche insgesamt gleich sauber wie Referenzfläche", "frei von stark schäumenden Tensiden", "Produkt kann von der Dosier- pumpe angesaugt werden", "Muster für den Labortest ist identisch mit Mus- ter der Grossversuche" oder "geeignet für Recyclinganlagen". Für die An- bieter werde dadurch nicht hinreichend klar, an welchen Vorgaben ihr An- gebot letztlich gemessen werde, worin ebenfalls ein Verstoss gegen das Klarheits- und Transparenzverbot zu erkennen sei. 9.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, es läge in ihrem Ermessen, wie sie die Ausschreibungsunterlagen ausformulieren würde. Wichtig sei, dass die Bedingungen für alle potenziellen Anbieter gleich seien und dass das Prinzip der Gleichbehandlung erfüllt werde, was vorliegend gegeben sei.
B-879/2020 Seite 24 Der Detaillierungsgrad müsse ausserdem verhältnismässig und für alle Be- troffenen akzeptabel sein. Die hinreichende Klarheit und Ausführlichkeit sei vorliegend erbracht worden. 9.3 Gemäss Art. 12 Abs. 1 aBöB i.V.m. Art. 16a aVöB bezeichnet die Verga- bestelle die erforderlichen technischen Spezifikationen in den Ausschrei- bungs-, Vergabe- und Vertragsunterlagen, wobei die Anforderungen an die geforderten Leistungen in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit um- schrieben sein müssen (vgl. auch Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. Januar 2010, S. 10 zu Art. 16a Abs. 1 aVöB). Dabei ist hinsichtlich der Transparenz grundsätzlich zwischen der Transparenz zum Voraus (ex ante) und im Nachhinein (ex post) zu unterscheiden (Urteil des BVGer B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 4.5.1 "Gebäudeautomation ETH"). Die Transparenz soll die Vorbedingungen für ein inhaltlich korrektes Verfahren sein und die Überprüfung desselben absichern. Zum einen geht es dabei um Klarheit über das Verfahren, die in diesem Verfahren geltenden Regeln und die ver- fahrensgegenständliche Leistung zum Voraus (ex ante), zum anderen um die Verständlichkeit des Verfahrensablaufes im Nachhinein (ex post). Für die Ausschreibungsunterlagen, welche den Beschaffungsgegenstand be- schreiben und die wichtigsten Eckpunkte, Teilschritte und Spielregeln des Verfahrens bekannt geben, ist grundsätzlich eine Transparenz ex ante not- wendig (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 24 und 25). 9.4 Gleichzeitig verfügt die Vergabebehörde bei der Auswahl und Gewich- tung der einzelnen Vergabekriterien über einen breiten Ermessensspiel- raum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift. Dies gilt auch für die Festlegung der techni- schen Spezifikationen. Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017/3 E. 4.3.3; Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.3 "HP-Monitore" m.H. auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65). 9.5 Der breite Ermessensspielraum in Bezug auf die Ausgestaltung der Vergabekriterien dient auch dazu, Vergabestellen vor überhöhten Erwar- tungen der Anbieter an die "richtige" Ausschreibung zu schützen. Das wird beispielsweise dann deutlich, wenn die Beschwerdeführerin ausführen lässt, ein in den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen umschriebenes Testverfahren, wonach ein Fahrzeug mit aufgeklebter, verschmutzter Folie
B-879/2020 Seite 25 drei Mal durch die Waschanlage fahre, wobei eine Farbabstandsmessung und eine Glanzgradmessung der Folien die Basis für einen Vergleich mit der Referenzfläche darstelle, sei nicht ausreichend definiert. Vielmehr müsse bereits in den Ausschreibungsunterlagen zusätzlich auch noch der Folientyp, die Art der Verschmutzung sowie der Verschmutzungsgrad er- wähnt sein. Dem kann nicht gefolgt werden. Die entsprechende Formulie- rung ist ausreichend transparent, die Vergabestelle hat ihr entsprechendes Ermessen nicht überschritten. In Übereinstimmung mit der Beschwerde- führerin ist allerdings festzuhalten, dass Ausschreibungsunterlagen, wel- che technische Mindestanforderungen mithilfe von Referenzen festlegen ("gleich sauber wie Referenzfläche"), diese Referenzen ebenfalls in den Ausschreibungsunterlagen bekannt geben müssen, ansonsten die techni- schen Mindestanforderungen – deren Nichteinhaltung immerhin zum Aus- schluss führen kann bzw. muss – nicht ausreichend definiert sind. 9.6 Die von der Beschwerdeführerin gerügten Formulierungen der techni- schen Spezifikationen erfüllen somit die Vorgaben in Bezug auf Klarheit und Vollständigkeit zwar nicht optimal, jedoch erweisen sie sich nicht als geradezu rechtswidrig und liegen weiterhin im Ermessensspielraum der Vergabestelle, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen ist. 10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 4.4 hiervor), gutzuheissen und im Sinne der Erwä- gungen zwecks Verbesserung und erneuter Publikation an die Vergabe- stelle zurückzuweisen ist. Die eingegangenen Offerten sind ungeöffnet an die jeweiligen Anbieter zurückzuschicken. 11. Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie- gens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kos- ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]); der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeführe- rin hat sowohl beim Entscheid in der Hauptsache als auch beim Entscheid zu den vorsorglichen Massnahmen überwiegend obsiegt. Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Ge- richtskasse zurückzuerstatten.
B-879/2020 Seite 26 Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres überwiegenden Obsie- gens Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE), welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, welcher sich erst nach Einreichung der Beschwerde als Rechtsvertreter konstituierte, weist mit der Honorarnote vom 23. Oktober 2020 einen Stundenaufwand von 26 Stunden und einen Stundensatz von Fr. 350.– sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 250.– auf, was mit Blick auf Art. 7 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 VGKE als angemessen erscheint (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 11). Demnach ist von einer Parteientschädigung zu Lasten der Vergabestelle von Fr. 9'350.– auszugehen.
B-879/2020 Seite 27 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird; die Ausschreibung vom 28. Januar 2020 wird aufgehoben und zur Verbesse- rung und erneuten Publikation im Sinne der Erwägungen an die Vergabe- stelle zurückgewiesen. 2. Die Vergabestelle wird verpflichtet, die in diesem Verfahren eingegangen Offerten ungeöffnet an die jeweiligen Anbieter zurückzuschicken. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft die- ses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 4. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient- schädigung von Fr. 9'350.– zugesprochen.
B-879/2020 Seite 28 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. Simap-Projekt-ID 187052; Gerichtsur- kunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Reto Finger
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG gege- ben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letz- ten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. März 2021