B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-8404/2010
U r t e i l v o m 2 3 . S e p t e m b e r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), David Aschmann und Maria Amgwerd, Gerichtsschreiberin Linda Kubli.
Parteien
SFS unimarket AG, Nefenstrasse 30, 9435 Heerbrugg, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt und Dr. Astrid Waser, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Monbijoustrasse 43, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Unzulässige Wettbewerbsabrede.
B-8404/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ist Vertriebshändlerin für Fenster- und Fenster- türbeschläge der Mayer & Co Beschläge GmbH, Salzburg (Maco), in der Schweiz. Des Weiteren wurde die Beschwerdeführerin bis vor einiger Zeit von der Paul Koch AG, Wallisellen (Koch), mit Produkten der Siegenia- Aubi AG, Uetendorf (Siegenia), beliefert, welche sie ausschliesslich in der Romandie an diverse Fensterverarbeiter vertrieb. Auf Kundenwunsch hin liefert die Beschwerdeführerin Baubeschläge für Fenster und Fenstertü- ren auch anderer Hersteller. A.a Unter Beschläge für Fenster und Fenstertüren werden alle mechanischen Teile verstanden, welche Fensterflügel und -rahmen miteinander verbin- den und die Öffnungs- und Schliessfunktion eines Fensters bzw. einer Fenstertüre ermöglichen. Für die Herstellung eines Beschlags werden vorwiegend nichtrostende metallische Stoffe wie Stahl, Zamak und Alumi- nium eingesetzt. Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren umfassen sämtliche Beschlagskomponenten, die Fenster- und Fenstertüren funkti- onsfähig machen. A.b Die führenden Hersteller von Baubeschlägen für Fenster- und Fenstertü- ren sind die Roto Frank AG, Leinfelden-Echterdingen, Deutschland (Roto D), die Siegenia-Aubi KG, Wilnsdorf, Deutschland (Siegenia D), Wink- haus GmbH und Co. KG, Telgte, Deutschland (Winkhaus), die Gretsch- Unitas GmbH, Ditzingen, Deutschland (GU D), und Maco. Auf diese fünf Hersteller von Baubeschlägen entfällt nahezu der gesamte schweizeri- sche Markt für Fenster- und Fenstertürbeschläge. Die ausländischen Hersteller von Baubeschlägen sind allesamt in ganz Europa am Markt tä- tig. Neben den genannten Herstellern gibt es europaweit nur noch wenige weitere Hersteller von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren. Die- se sind jedoch ausserhalb der Schweiz geschäftstätig. Die Hersteller von Baubeschlägen (Roto D, Siegenia D, GU D, Winkhaus und Maco) haben den Vertrieb ihrer Produkte in der Schweiz grundsätz- lich auf zwei verschiedene Arten organisiert: Einige vertreiben ihre Pro- dukte über eigene, in der Schweiz domizilierte Tochtergesellschaften (Ro- to sowie Siegenia und GU) oder über eine Zweigniederlassung (Wink- haus); diese sog. Vertriebsgesellschaften wiederum beliefern sowohl klei- nere Zwischenhändler als auch Fensterverarbeiter direkt. Andere Herstel-
B-8404/2010 Seite 3 ler von Baubeschlägen vertreiben ihre Produkte über Schweizer Gross- händler, insbesondere über die Beschwerdeführerin und Koch. Die Grosshändler wiederum beliefern sowohl kleinere Zwischenhändler als auch Fensterverarbeiter direkt. Diese Vertriebsform wird beispielsweise von Maco über die Beschwerdeführerin als Grosshändlerin praktiziert. Vereinzelt beliefern auch in Deutschland ansässige Zwischenhändler Fensterverarbeiter in der Schweiz. Zudem kommt es vor, dass Händler einander gegenseitig beliefern. Der Handel mit Baubeschlägen in der Schweiz lässt sich demnach in zwei Stufen unterteilen: Einer ersten Stufe sind Händler (sog. Direkteinkäufer) zuzuord- nen, welche Baubeschläge direkt von einem Hersteller beziehen und – entweder an einen Fensterverarbeiter oder an einen weite- ren Händler – weiterverkaufen; auf der zweiten Stufe sind diejenigen Händler einzuordnen, wel- che die Baubeschläge von einem anderen Händler beziehen und weiterverkaufen (Zwischenhändler). A.c Fensterverarbeiter erhalten in der Regel Preislisten von ihren Bezugs- quellen. Auf den darauf enthaltenen Bruttopreisen werden einzelnen Fensterverarbeitern jeweils Rabatte gewährt. Preiserhöhungen werden auf unterschiedliche Art und Weise vorgenom- men: In der Regel wird die Preisbasis, namentlich der Einkaufspreis, er- höht, indem Letzterer mit einem Materialteuerungszuschlag (nachfolgend: MTZ) versehen wird. Vereinzelt bleibt die Preisbasis unverändert, und die Preiserhöhung erfolgt mittels individueller, mit den einzelnen Kunden ver- handelter Rabattanpassungen. A.d In den Jahren 2004 und 2006/2007 kam es auf Grund gestiegener Stahl-, Zink- und Aluminiumpreise zu Preiserhöhungen der Hersteller. Die Europäische Kommission sanktionierte am 28. März 2012 neun Her- steller von Fensterbeschlägen wegen wettbewerbswidriger Abreden in Form einer horizontalen Preisabsprache in der Zeitspanne von November 1999 bis Juli 2007 mit einer Geldbusse von 86 Mio. Euro. Die ausländi- schen Hersteller von Fensterbeschlägen hatten danach auch gemeinsa-
B-8404/2010 Seite 4 me Preiserhöhungen für die Schweiz beschlossen, und die lokalen Ver- triebsgesellschaften in ganz Europa hätten ebenfalls regelmässig Kontak- te gehabt, um den Erfolg des Kartells zu gewährleisten (vgl. Pressemittei- lung der EU-Kommission vom 28. März 2012). A.e Mit E-Mail vom 7. September 2006 lud Koch die Beschwerdeführerin, Ro- to, Siegenia und Winkhaus zu einem Treffen am 22. September 2006 zu sich nach Walisellen ein. Am Treffen vertreten waren Koch, die Be- schwerdeführerin, Siegenia, Roto und Winkhaus. Die E-Mail enthielt den Betreff „Terminanfrage Umsetzung MTZ 2007“ und lautete u.a. wie folgt: „Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstim- men, um dem internationalen Preisniveau etwas näher zu kommen.“ A.f Am 10. Juli 2007 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige in Form einer schriftlichen Unterneh- menserklärung von Roto ein. Am 16. Juli 2007 eröffnete das Sekretariat gestützt auf diese Selbstanzeige hin eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die Beschwerdeführerin, Siegenia, Koch, Roto, Winkhaus, GU und Maco betreffend unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG im Bereich der Baubeschläge für Fenster, Fenstertüren und Türen. Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt vom 30. Juli 2007 (Nr. 145, S. 38) sowie im Bundesblatt vom 7. August 2007 (BBl 2007 6007) bekannt. Mit Schreiben vom 6. September 2007 reichte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat eine Meldung im Sinne von Art. 12 Abs. 3 der Verord- nung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) ein. Am 18. Oktober 2010 erliess die Wettbewerbskommission in der Untersu- chung betreffend Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren eine Verfü- gung mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG, Telgte, Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, Paul Koch AG, Wallisellen, und SFS unimarket AG, Heer- brugg, im Jahre 2006/2007 praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen nach Massgabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist.
B-8404/2010 Seite 5 2. Es wird festgestellt, dass die von den Untersuchungsadressaten Roto Frank AG, Dietikon, und Siegenia-Aubi AG, Uetendorf, praktizierte/getroffene Wettbewerbsabrede betreffend Preiserhöhungen im Jahre 2004 nach Mass- gabe von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 lit. a KG unzulässig ist. 3. Die zwischen dem Sekretariat der Wettbewerbskommission und den Un- tersuchungsadressaten Roto Frank AG, Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG und Siegenia-Aubi AG abgeschlossenen einvernehmlichen Regelungen wer- den genehmigt im Sinne von Art. 29 Abs. 2 KG. 4. Die Untersuchung gegen Gretsch-Unitas AG, Rüdtligen b. Kirchberg, und Mayer & Co. Beschläge GmbH, Salzburg, wird ohne Folgen eingestellt. 5. Die an den unzulässigen Wettbewerbsabreden beteiligten Untersu- chungsadressaten werden für das unter Ziffer 1 und Ziffer 2 vorstehend be- schriebene Verhalten gestützt auf Art. 49a KG mit folgenden Beträgen be- lastet: Roto Frank AG CHF 0 SFS unimarket AG CHF 557‘200 Siegenia-Aubi AG CHF 3‘876‘465 Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 235‘381 Paul Koch AG CHF 2‘957‘817 6. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 718‘670 (bestehend aus einer Gebühr von CHF 715‘670 und Auslagen von CHF 3‘000) werden den Adres- saten der Verfügung zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auf- erlegt. Da die Untersuchung gegen GU und Maco eingestellt wird, geht ihr Anteil zu Lasten der Staatskasse. Somit werden die verbleibenden Unter- nehmen wie folgt belastet: Roto Frank AG CHF 102‘667 SFS unimarket AG CHF 102‘667 Siegenia-Aubi AG CHF 102‘667 Aug. Winkhaus GmbH & Co. KG CHF 102‘667 Paul Koch AG CHF 102‘667 7. [Rechtsmittelbelehrung] 8. [Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, bei der Beurteilung der Wir- kungen der Wettbewerbsabrede sei von einem Markt für Baubeschläge der Art Drehkipp in der Schweiz auszugehen. Es sei erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich am Treffen vom 22. September 2006 für diesen Markt mit den weiteren dort anwesenden Unternehmen über die Festsetzung von (Mindest-)Preiserhöhungen ab-
B-8404/2010 Seite 6 gesprochen habe. Dadurch sei die Unsicherheit des freien Wettbewerbs beseitigt worden, weshalb der wirksame Wettbewerb vermutungshalber als beseitigt gelte. Diese Vermutung werde auch nicht durch vorhandenen Restwettbewerb umgestossen. Innenwettbewerb bestehe nicht, da die am Treffen Beteiligten sich im Nachgang an dieses an die Absprache gehalten hätten. Aktueller Aussenwettbewerb liege ebenfalls nicht vor, da die an der Absprache beteiligten Unternehmen nahezu den gesamten Markt in der Schweiz ausmachten. Potentiell sei es theoretisch zwar mög- lich, dass Fensterverarbeiter Drehkippbeschläge von ausländischen Zwi- schenhändlern bezögen. Das höhere Preisniveau in der Schweiz und die Tatsache, dass Fensterverarbeiter Beschläge trotz tieferer Preise nicht im umliegenden Ausland einkauften, spreche jedoch gegen eine disziplinie- rende Wirkung der ausländischen Händler auf den Schweizer Markt. Die Wettbewerbsabrede könne überdies nicht durch Effizienzgründe gerecht- fertigt werden, weshalb von einem direkt sanktionierbaren Verstoss ge- gen das Kartellgesetz auszugehen sei. Die Höhe der Sanktion sei für die Beschwerdeführerin zumutbar und die Höhe der Sanktionsreduktion auf Grund der Wichtigkeit der gelieferten Beweise sowie der zusätzlich einge- reichten Informationen betreffend eines weiteren Wettbewerbsverstosses angemessen. B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 6. Dezember 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei betreffend Ziff. 1, 5 und 6 des Dispositivs aufzuheben, eventualiter sei die Sache vom Bundesverwaltungsgericht neu zu entscheiden, subeventualiter sei sie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Falls das Gericht in der Sache entscheide, sei eine Verhandlung durchzuführen. B.a In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorin- stanz habe in ihrer Untersuchung wesentliche Verfahrensgrundsätze missachtet. Sie habe das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin ver- letzt, indem sie sich mit ihren wesentlichen Vorbringen nicht oder unge- nügend auseinandergesetzt und ihren Entscheid unzulänglich begründet habe. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin Folgendes vor: Sie habe aufgezeigt, dass das Verhalten der Hersteller ursächlich für die Preiserhöhungen in der Schweiz gewesen sei und sie als Händlerin die ihr auferlegten Preiserhöhungen lediglich hinzunehmen gehabt habe. Diese Fakten habe die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung nicht berücksich-
B-8404/2010 Seite 7 tigt. Zudem habe sie ausführlich dargelegt, dass sie am Treffen vom 22. September 2006 keinerlei Informationen ausgetauscht habe, was akten- kundig sei (vgl. act. 2 Anlage 23). Dies habe die Vorinstanz ebenfalls nicht berücksichtigt, sondern diese behaupte in der Verfügung sogar das Gegenteil, ohne dafür irgendwelche Beweismittel vorzubringen (vgl. Ver- fügung Rz. 113 und 215). Sie habe überdies dargelegt, dass intensiver Wettbewerb herrsche, was die grosse Mehrheit der Fensterverarbeiter bestätigt habe (vgl. Verfügung Rz. 280). Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz dazu komme, zu behaupten, die entsprechenden Aussa- gen unabhängiger Dritter seien „subjektiv“ und deshalb irrelevant (vgl. Verfügung Rz. 281 ff.). Nach ihren Schätzungen hätten ausländische Händler in der Schweiz einen Marktanteil von rund 8% (vgl. act. 182, Rz. 8). Die Vorinstanz habe dieses Vorbringen, welches für die Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse von Bedeutung sei, nicht berücksichtigt (vgl. Verfügung Rz. 279). Nicht berücksichtigt habe die Vorinstanz zudem, dass Fensterverarbeiter regelmässig Offerten im Ausland einholen und damit Preisdruck auf die Beschwerdeführerin ausüben würden. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Untersu- chungsgrundsatzes durch die Vorinstanz. Sie bringt vor, die Vorinstanz trage die Beweisführungslast für rechtserhebliche Tatsachen, d.h. für Tat- sachen, die ihren Entscheid beeinflussen könnten, da der Untersu- chungsgrundsatz begriffsnotwendig ausschliesse, dass eine Partei den Beweis selber zu führen habe. Durch die Mitwirkungspflichten der Partei- en werde die Beweislast der Verfahrensparteien nicht beeinflusst. Da die sanktionierbaren Tatbestände gemäss Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtlichen Charakter hätten, sei hinsichtlich des Beweismasses nur der Vollbeweis rechtsgenüglich. Die Verfügung beruhe auf einer mangelhaften Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhalts und auf widersprüchlichen Sachver- haltsaussagen. Besonders schwer wiege der Umstand, dass die Vorin- stanz nur den Markt der Hersteller für Fenster und Fenstertüren unter- sucht habe. Der Markt für den Handel mit diesen Produkten sei demge- genüber nie Teil ihrer Abklärungen gewesen. Dennoch behaupte die Vor- instanz, die Beschwerdeführerin habe mit ihrem Verhalten den Wettbe- werb auf diesem Handelsmarkt beseitigt. B.b In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Verfügung verlet- ze Bundesrecht, da sie keinerlei Preisinformationen mit Wettbewerbern ausgetauscht habe und daher auch an keinem abgestimmten Verhalten mit Wettbewerbern über Zeitpunkt der Ankündigung, Höhe der Preiserhö-
B-8404/2010 Seite 8 hung und Umsetzungsdatum beteiligt gewesen sei. Erwiesenermassen bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen der Teilnahme an der Sit- zung vom 22. September 2006 und den von der Beschwerdeführerin im Laufe des Jahres 2007 vorgenommenen Preiserhöhungen. Ihre Preiser- höhungen seien vielmehr und einzig auf die Preiserhöhungen ihrer Hauptlieferanten Siegenia und Maco zurückzuführen. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei an keiner horizontalen Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt gewesen, da sie mit ihren Wettbewerbern weder Preise noch Preiselemente bzw. Preiskom- ponenten vereinbart habe und sich mit Wettbewerbern auch nicht bezüg- lich Ankündigung, Umsetzungszeitpunkt oder Höhe der Preiserhöhungen abgesprochen habe. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass Art. 5 Abs. 3 KG vorliegend anwendbar wäre, hätte die Vorinstanz den Sach- verhalt unrichtig festgestellt und Bundesrecht vor allem deshalb verletzt, weil im relevanten Markt, d.h. im Bereich Handel mit Drehkippbeschlä- gen, wirksamer aktueller und potenzieller Aussenwettbewerb bestehe, was insbesondere die Vielzahl der in- und ausländischen Händler und der aggressive Presswettbewerb belegen würden. Auf dem relevanten Han- delsmarkt bestehe ebenfalls wirksamer Innenwettbewerb, was durch die hohen Rabatte der Händler, die Wettbewerbsintensität, die Bedeutung der Wettbewerbsparameter Qualität und Innovation und die Marktdynamik be- legt werde und auch von der befragten Marktgegenseite bestätigt worden sei. Der wirksame Wettbewerb als Ganzes sei weder beseitigt noch er- heblich beeinträchtigt. Überdies würden Rechtfertigungsgründe für das Verhalten der Beschwerdeführerin vorliegen, welche die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe. Die Beschwerdeführerin könne deshalb nicht im Sin- ne von Art. 49a KG sanktioniert werden. Darüber hinaus wäre die ausge- sprochene Sanktion auch deshalb nicht rechtmässig, weil die Beschwer- deführerin kein Verschulden treffe, die Vorinstanz bezüglich der Be- schwerdeführerin zu Unrecht von einem schweren Verstoss ausgegangen sei und sie weder mildernde Umstände berücksichtigt noch eine Verhält- nismässigkeitsprüfung vorgenommen habe. C. Mit Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. In formeller Hinsicht macht die Vorinstanz im Wesentlichen geltend, sie habe weder den recht- lichen Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin noch den Untersu- chungsgrundsatz verletzt. So seien insbesondere die Befragungen der Fensterverarbeiter im Sinne einer Plausibilitätsprüfung als Ergänzung zu den anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Beweismitteln
B-8404/2010 Seite 9 und den eingereichten Selbstanzeigen vorgenommen worden; diese hät- ten damit nicht die alleine entscheidende Grundlage für die Beurteilung der in Frage stehenden Wettbewerbsabreden gebildet. Materiellrechtlich habe sie den vorliegenden Sachverhalt entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin zu Recht als unzulässige Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG qualifiziert, weshalb die Sanktionierung der Beschwerdeführe- rin zulässig sei. D. Mit Replik vom 12. Mai und Duplik vom 11. Juli 2011 halten die Parteien an ihren Anträgen fest. Am 27. Oktober 2011 fand eine Instruktionsverhandlung statt. Die schrift- liche Ergänzung zur Beantwortung der anlässlich der Verhandlung ge- stellten Fragen erfolgte seitens der Vorinstanz am 30. November 2011 und seitens der Beschwerdeführerin am 16. Januar 2012. Die Parteien halten an ihren Anträgen fest. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-8404/2010 Seite 10 2. Persönlicher Anwendungsbereich 2.1 Das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ord- nung zu fördern (Art. 1 KG). 2.2 Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentli- chen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfra- ger oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftspro- zess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Es werden alle Formen unternehmerischer Tätigkeit erfasst, so- weit sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann (vgl. Ur- teil des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juni 2010, B-420/2008, E.3). 2.3 Die Beschwerdeführerin ist eine schweizerische Aktiengesellschaft und damit als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne gemäss Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren. 3. Formelle Rügen In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin Verletzungen ihres An- spruchs auf rechtliches Gehör und des Untersuchungsgrundsatzes. 3.1 Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs a) Vorbringen der Vorinstanz 3.1.1 Die Vorinstanz macht geltend, sie habe sich mit dem Argument, dass die Beschwerdeführerin keine preisrelevanten Informationen ausge- tauscht habe, eingehend auseinandergesetzt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 46; Verfügung, Rz. 173 ff.). Dass gewisse, teilweise unbelegte Behaup- tungen der Beschwerdeführerin den Entscheid der Vorinstanz nicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin hätten ändern können, sei nicht mit ei- ner Verletzung des rechtlichen Gehörs gleichzusetzen. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
B-8404/2010 Seite 11 3.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die Vorinstanz habe sich mit wesentlichen Vorbringen nicht oder nur ungenügend ausei- nandergesetzt und ihren Entscheid unzulänglich begründet. So habe sie aufgezeigt, dass die von ihr durchgeführten Preiserhöhungen wegen des Verhaltens ihrer Hersteller wirtschaftlich notwendig und am Treffen vom 22. September 2006 nicht abgesprochen worden seien. Es seien bei diesem Anlass auch keinerlei Informationen ausgetauscht worden. Die Mehrheit der Fensterverarbeiter habe bestätigt, dass intensiver Wettbewerb bestehe, der durch den Marktanteil ausländischer Händler von 8% zusätzlich verstärkt würde. Zudem würden die Fensterverar- beiter durch das Einholen von Offerten aus dem Ausland zusätzlichen Preisdruck ausüben. c) Würdigung des Gerichts 3.1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) und verleiht den von einem zu treffenden Ent- scheid Betroffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. So umfasst das rechtliche Gehör den Anspruch auf Orientierung und Begründung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff. VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), auf Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG) sowie auf ernsthafte Prüfung der Vorbrin- gen durch die Behörde und deren Berücksichtigung in der Entscheidfin- dung (Art. 32 VwVG; vgl. statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Swisscom, E. 6.1, jeweils mit weiteren Hinweisen; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts- pflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffe- nen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfü- gung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt geben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartellverwaltungsverfah- ren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG inso- fern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland, E. 3.4). Wie das Bundesgericht festgestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechtserhebliche Sachfra-
B-8404/2010 Seite 12 gen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland, E. 3.2.3). 3.1.4 Des Weiteren soll gewährleistet werden, dass der Entscheid auf al- le wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, 20 Minuten, E. 4.1, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestä- tigt durch das Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, 20 Minuten). Die Begründung eines Entscheids darf sich auf dieje- nigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie vorgebrachte Partei- standpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2. Juli 2013 E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November 1999, Cablecom-Headends, E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618 ff.; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369, 404). Je grösser der Spielraum ist, welcher der Behörde infolge Er- messens oder unbestimmter Rechtsbegriffe eingeräumt wird, und je stär- ker der Entscheid in die individuellen Rechte einer Partei eingreift, desto höhere Anforderungen sind an die Prüfungs- und Begründungsdichte zu stellen (vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b S. 110). 3.1.5 Nach vorgängig angekündigter voller Kooperationsbereitschaft reichte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat mit Datum vom 6. Sep- tember 2007 eine Meldung im Sinne von Art. 12 Abs. 3 SVKG samt Bei- lagen ein (act. 28 und 31). Mit Schreiben vom 30. April 2010 reichte die Beschwerdeführerin ihre Stellungnahme zum ersten Verfügungsentwurf des Sekretariats vom 11. Februar 2010 ein. Zum überarbeiteten Verfü- gungsantrag des Sekretariats vom 14. Juli 2010 nahm die Beschwerde- führerin mit Schreiben vom 30. August 2010 Stellung. Am 20. September 2010 wurde die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz angehört. Folg- lich ist vorliegend festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin hinreichend Gelegenheit hatte, ihre Vorbringen vor der Vorinstanz geltend zu machen. 3.1.6 Des Weiteren ist festzustellen, dass die Rügen der Beschwerdefüh- rerin, die Vorinstanz habe ihre Vorbringen nicht berücksichtigt oder sich nicht objektiv und ernsthaft mit ihnen befasst, in der Hauptsache die rechtliche Würdigung der Sache durch die Vorinstanz beschlagen. Diese mag zu einem anderen als dem von der Beschwerdeführerin beantragten Ergebnis geführt haben. Die Rechtmässigkeit dieser abweichenden
B-8404/2010 Seite 13 Rechtsauffassung stellt jedoch keine Frage des Gehörsanspruchs dar. Vielmehr geht es dabei um die im Folgenden zu behandelnden materiel- len Fragen (vgl. unten E. 5). 3.1.7 Folglich ist die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs abzu- weisen. 3.2 Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes a) Vorbringen der Vorinstanz 3.2.1 Die Vorinstanz macht im Wesentlichen geltend, sie habe die Befra- gungen von Fensterverarbeitern in erster Linie zur Klärung verschiedener Fragen rund um die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse sowie betref- fend die Auswirkungen der Preiserhöhungen vorgenommen. Diese Befra- gungen seien als Ergänzung zu den Selbstanzeigen von Roto und der Beschwerdeführerin sowie insbesondere auch zu den anlässlich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Beweismitteln vorgenommen worden. Die Befragungen seien primär im Sinne einer Plausibilitätsprü- fung erfolgt und hätten nicht die Grundlage für die Beurteilung der in Fra- ge stehenden Wettbewerbsabrede gebildet (vgl. Vernehmlassung, Rz. 47). 3.2.2 Zum Einwand der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz hätte einen weiteren Kreis zu den Wettbewerbsverhältnissen befragen müssen, macht die Vorinstanz geltend, es wäre nicht verhältnismässig gewesen, im vorliegenden Fall sämtliche, in der Schweiz tätigen Fensterverarbeiter zu befragen. Die Vornahme einer Stichprobe sei deshalb angezeigt ge- wesen und entspreche im Übrigen auch dem Vorgehen in wissenschaftli- chen Befragungen. Was die Befragung ausländischer Händler angehe, so gelte es zu berücksichtigen, dass mangels entsprechender Rechtshilfe- abkommen die Einholung von Informationen weder gewährleistet noch er- folgversprechend sei, da solche Händler keiner Auskunftspflicht unterste- hen würden. Zudem zeige die bisherige Praxis der Vorinstanz, dass die Rücklaufquote von Befragungen ausländischer Unternehmen von sehr bescheidenem Erfolg gekrönt sei. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 3.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die Vorinstanz habe den relevanten Sachverhalt verschiedentlich nicht rechtsgenüglich untersucht. So habe sie lediglich 13.75% der Marktgegenseite befragt.
B-8404/2010 Seite 14 Sie habe auch keinen einzigen ausländischen Zwischenhändler über sei- ne Vertriebsaktivitäten in der Schweiz befragt, obwohl diese einen starken Wettbewerbsdruck auf die Schweiz ausgeübt hätten. Die Vorinstanz ver- menge horizontale und vertikale Geschäftsverhältnisse und nehme keine Prüfung der Wettbewerbsverhältnisse auf Handelsstufe vor. Des Weiteren prüfe die Vorinstanz die Erheblichkeit nicht, sondern behaupte lediglich in aktenwidriger Weise, dass die Beschwerdeführerin die abgesprochenen Preiserhöhungen umgesetzt habe. Schliesslich habe die Vorinstanz den relevanten Sachverhalt verschiedentlich widersprüchlich beurteilt. Da der Untersuchungsgrundsatz begriffsnotwendig ausschliesse, dass eine Par- tei den Beweis zu führen habe, trage die Vorinstanz die Beweisführungs- last für rechtserhebliche Tatsachen. Durch die Mitwirkungspflichten der Parteien werde die Beweislast nicht beeinflusst. Zudem sei als Beweis- mass nur der Vollbeweis rechtsgenüglich, da die sanktionierbaren Tatbe- stände gemäss Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtlichen Charakter hätten. c) Würdigung des Gerichts 3.2.4 Bezüglich der Beweisführung ist festzuhalten, dass ein Verstoss gegen das Kartellgesetz gemäss der auch im Kartellverfahren anwendba- ren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Behörden zu untersu- chen ist (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG; vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006, Buchpreisbindung, E. 6.1, veröffentlicht in: RPW 2006/3, S. 548 ff.). Dies bedeutet, dass die Wettbewerbsbehörde für die Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen verantwortlich ist, allen relevanten Tatsachen nachzugehen hat und dass sie sich nicht auf die Aussagen, Informationen und Beweismittel von Verfahrensbeteiligten be- schränken darf. Sie muss vielmehr aus eigener Initiative erforderliche Sachverhaltselemente aufklären. Dies gilt sowohl für den Nachweis von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen als auch für Elemente, wel- che deren Rechtfertigung ermöglichen (Art. 5 Abs. 2 bis 4 KG). Sie hat die Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. Septem- ber 2005, Ticketcorner, E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.). 3.2.5 Es ist festzustellen, dass die Rügen der Beschwerdeführerin betref- fend Verletzung der Untersuchungsmaxime einen engen Bezug zum In- halt der angefochtenen Verfügung aufweisen. Sofern die Rügen im Hin-
B-8404/2010 Seite 15 blick auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens von Bedeutung sind, werden sie daher ebenfalls als materielle Fragestellungen im Zusam- menhang mit der Rechtmässigkeit der Verfügung behandelt (vgl. Ent- scheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006, 20 Minuten, E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt durch das Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.). 4. Zulässigkeit der Beschwerde bei Vorliegen einer Selbstanzeige a) Vorbringen der Vorinstanz 4.1 Die Vorinstanz wertet die nachträglich zur Selbstanzeige eingereichte Beschwerde als widersprüchliches Verhalten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin bestreite in ihrer Beschwerde nicht nur ihre Be- teiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG, sondern überhaupt das Vorliegen einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Dies stehe im Widerspruch zur Tatsache, dass die Be- schwerdeführerin eine Selbstanzeige eingereicht habe, denn nach An- sicht der Vorinstanz sei die Beschwerdeführerin damit zumindest davon ausgegangen, an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt gewe- sen zu sein. Dass die Beschwerdeführerin sogar das Vorliegen einer hinsichtlich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit nichts aussagenden Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vehement bestreite, sei als widersprüchliches Verhalten (sog. venire contra factum proprium) zu bezeichnen. Dies komme einem nachträglichen Rückzug ihrer Selbst- anzeige gleich. Folglich müsse der Beschwerdeführerin infolge Wegfalls der entsprechenden Voraussetzung im Rahmen des Beschwerdeverfah- rens die gewährte Reduktion von 60% bei der Sanktionsberechnung voll- ständig entzogen werden (vgl. Vernehmlassung Rz. 7 ff.). b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 4.2 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Replik vom 12. Mai 2011 dem- gegenüber im Wesentlichen geltend, die Vorbringen der Vorinstanz seien in der Sache falsch und rechtlich nicht haltbar. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin den von ihr dargelegten Sachverhalt nie und schon gar nicht im Beschwerdeverfahren bestritten. Ein venire contra factum proprium oder ein Widerruf der Fakten liege deshalb nicht vor. Die Beschwerdeführerin habe zu keinem Zeitpunkt be- hauptet, nicht am Treffen vom 22. September 2006 teilgenommen zu ha-
B-8404/2010 Seite 16 ben (vgl. Replik Rz. 8 ff.). Strittig sei einzig die rechtliche Würdigung der Fakten. 4.3 Die Voraussetzungen für eine Sanktionsreduktion in der Höhe von 60% seien nach wie vor erfüllt. Der Sachverhalt, welcher der Sanktions- reduktion zu Grunde liege, habe sich mit Einreichung der Beschwerde nicht verändert (vgl. Replik Rz. 12 ff.). 4.4 Eine abschliessende rechtliche Qualifikation des gemeldeten Sach- verhalts und ein Schuldeingeständnis seien entgegen den Behauptungen der Vorinstanz keine Voraussetzungen für eine Selbstanzeige (vgl. Replik Rz. 16 ff.). Die Beschwerdeführerin sei im Übrigen bereits im Rahmen des Verfahrens vor der Vorinstanz in allen ihren Stellungnahmen und der Anhörung selbst stets von der gleichen rechtlichen Würdigung des Sach- verhalts ausgegangen. Die Vorinstanz habe damit die rechtliche Argu- mentation der Beschwerdeführerin bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung in allen Einzelheiten gekannt. Das sei unbestritten. Weshalb nun einzig aufgrund der Beschwerde die Sanktionsreduktion entzogen werden sollte, sei nicht nachvollziehbar. 4.5 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich vor, faktisch käme es dem Entzug des Grundrechts auf effektiven gerichtlichen Rechtsschutz gleich, falls eine Beschwerde allein dazu führen könnte, dass dem beschwerde- führenden Unternehmen die Möglichkeit einer Sanktionsreduktion entzo- gen würde (vgl. Replik Rz. 26 ff.). c) Würdigung des Gerichts 4.6 Im vorliegenden Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Umstand, dass eine Verfahrenspartei im Rahmen einer Selbstanzeige mit der Vorinstanz kooperiert und anschliessend die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit einer Beschwerde bestreitet, grundsätzlich kein wi- dersprüchliches Verhalten zu sehen ist. Würde nämlich das Verhalten der Beschwerdeführerin als nachträglicher Rückzug der Selbstanzeige ge- wertet werden, so müsste im vorliegenden Verfahren überdies der Frage Beachtung geschenkt werden, ob der Wegfall der Grundlage für eine Sanktionsreduktion auch einen Einfluss auf die ungehinderte Verwertbar- keit der anlässlich der Selbstanzeige erlangten Informationen und einge- reichten Beweismittel haben könnte. 4.7 Nach Ansicht der Vorinstanz müsste der Beschwerdeführerin die ur- sprünglich gewährte Sanktionsreduktion bei der Sanktionsbemessung
B-8404/2010 Seite 17 aufgrund des Wegfalls der Grundlage entzogen werden. Dennoch stützt sie sich im weiteren Verlauf dieses Verfahrens auf die Selbstanzeigen der Untersuchungsadressaten und qualifiziert diese folglich als taugliche Be- weismittel. Insbesondere im Zusammenhang mit dem Beweiswert der Fragebogen weist sie darauf hin, dass die Fragebogen im Sinne einer Plausibilitätsprüfung anzusehen seien und die Würdigung des Sachver- halts sich auch auf weitere Beweismittel stütze, u.a. auf die eingereichten Selbstanzeigen. Dass die Vorinstanz den Selbstanzeigen sowohl der Be- schwerdeführerin als auch der übrigen Untersuchungsadressaten aber keineswegs eine nur untergeordnete Bedeutung bei der Beweiswürdi- gung beimisst, wird aufgrund ihrer Ausführungen zum Untersuchungs- grundsatz in ihrer Duplik vom 12. Mai 2011 ersichtlich. Als nämlich die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde im Zusammenhang mit der Be- fragung der Fensterverarbeiter u.a. vorbringt, dass zur Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse die Befragung von 55 und damit lediglich 13.75% aller Fensterverarbeiter in der Schweiz insbesondere dann nicht genüge, wenn die Vorinstanz die Antworten der Fensterverarbeiter als „strategisch“ erachte und aus diesem Grund nicht berücksichtige (vgl. Beschwerde Rz. 61), wendet die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 u.a. ein, es wäre nicht verhältnismässig gewesen, im vorliegenden Verfahren sämtliche in der Schweiz tätigen Fensterverarbei- ter zu befragen (vgl. Vernehmlassung Rz. 47). Präzisierend führt sie in diesem Zusammenhang aus, dass im vorliegenden Verfahren drei Selbstanzeigen vorliegen würden. Selbstanzeigende Unternehmen seien dazu verpflichtet, bei der Aufdeckung unzulässiger Wettbewerbsabreden unaufgefordert und uneingeschränkt mitzuwirken. Nach Ansicht der Vor- instanz konnte und durfte sie sich aufgrund dessen bis zu einem gewis- sen Grad auf die Informationen, die von den selbstanzeigenden Unter- nehmen eingereicht worden sind, verlassen (vgl. Duplik Rz. 29). 4.8 Diese Vorgehensweise der Vorinstanz wirft die Frage auf, ob darin dann ein inkonsistentes Verhalten erblickt werden könnte, wenn die Selbstanzeige als Grundlage im Zusammenhang mit der Gewährung ei- ner Sanktionsreduktion als weggefallen gewertet wird, in der Folge aber gleichwohl ohne Einschränkung Eingang in die Beweiswürdigung findet. 4.9 Das Gericht erachtet es als zulässig, wenn eine Verfahrenspartei im Rahmen einer Selbstanzeige mit der Vorinstanz kooperiert und an- schliessend die rechtliche Würdigung des Sachverhalts mit einer Be- schwerde bestreitet. Folglich besteht kein Anlass, die Frage der Zulässig- keit der Verwertung einer von der Vorinstanz als nachträglich zurückge-
B-8404/2010 Seite 18 zogen qualifizierten Selbstanzeige im Rahmen der Beweiswürdigung zu verneinen. Die Kooperationsbereitschaft einer Partei darf nicht per se als Schuldeingeständnis gewertet werden, und das Einreichen einer Selbst- anzeige hat auf die Verteidigungsrechte der Partei grundsätzlich keinen Einfluss. Die im Rahmen der Selbstanzeige der Wettbewerbsbehörde ge- lieferten Informationen und Beweismittel beziehen sich vielmehr lediglich auf den Sachverhalt. Die rechtliche Würdigung eines angezeigten Sach- verhalts ist deshalb nicht Gegenstand der anlässlich der Selbstanzeige gemachten Sachverhaltsdarstellung. Denn mit dem Anspruch auf rechtli- ches Gehör und der Rechtsweggarantie nicht vereinbar wäre der Verzicht auf die Einlegung eines Rechtsmittels vor Erlass der in Frage stehenden Verfügung. „Mitwirken“ im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG darf daher nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine di- vergierende Rechtsauffassung vertreten wird. Folglich kann die rechtliche Bewertung mittels Beschwerde angefochten werden. 5. Vorliegen einer Wettbewerbsabrede 5.1 Ausgangslage 5.1.1 Als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie auf- einander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung be- zwecken oder bewirken. 5.1.2 Mittels einer Wettbewerbsabrede verzichten Unternehmen auf ihre aus dem Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) fliessende unter- nehmerische Handlungsfreiheit, ihre eigene Wettbewerbsposition im In- nen- oder Aussenwettbewerb festzulegen (vgl. BGE 129 II 18, 24 E. 5.1; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in: Vincent Marte- net/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Basel 2013, Art. 4 Abs. 1 Rn. 11 ff., 71 ff.; THOMAS NY- DEGGER/WERNER NADIG, in: Amstutz Marc/Reinert Mani [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1 Rn. 51 ff.). 5.1.3 Von einem solchen Verzicht erfasst wird jedes Marktverhalten, mit welchem sich zwei oder mehrere Unternehmen auf dem Markt gegenüber stehen, sei es als Konkurrenten auf horizontaler oder als Anbieter und Nachfrager auf vertikaler Ebene (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 102 ff.). Von Bedeutung ist, dass der Verzicht und somit
B-8404/2010 Seite 19 auch die Wettbewerbsabrede auf einem Konsens beruhen, d.h. auf einem bewussten und gewollten Zusammenwirken von zwei oder mehreren be- teiligten Unternehmen (vgl. NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 52 ff.). 5.1.4 Aufgrund der vorhandenen Beweismittel und der Stellungnahmen der Untersuchungsadressaten erachtet es die Vorinstanz für beweismäs- sig erstellt, dass die Beschwerdeführerin sich zusammen mit Siegenia, Roto, Koch und Winkhaus am Treffen vom 22. September 2006 in Wallis- ellen über Preiserhöhungen ausgetauscht und dabei insbesondere die Höhe und das Datum der Umsetzung untereinander koordiniert hätten. Gestützt darauf geht die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht von einer beweismässig erstellten einmaligen Absprache zwischen der Beschwer- deführerin, Roto, Siegenia, Koch und Winkhaus über Preiserhöhungen im Jahre 2006/2007 aus. 5.1.5 In rechtlicher Hinsicht qualifiziert die Vorinstanz diese Absprache als Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Diese Form der Abrede setzt voraus, dass sie zwischen Unternehmen getroffen wird, die tatsächlich oder der Möglich- keit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Es bedarf somit einer hori- zontalen Wettbewerbsabrede. Das Gericht stellt fest, dass die Verfügung der Vorinstanz sich trotz offensichtlich vorhandener Anhaltspunkte im Sachverhalt für das Vorliegen einer vertikalen Wettbewerbsbeschränkung in Form einer Preisvorgabe bzw. einer Preisbindung der zweiten Hand gleichwohl ausschliesslich auf eine horizontale Preisabsprache bezieht; auf vertikale Wettbewerbsbeschränkungen wird nicht eingegangen. Überdies ist die Durchsetzung des horizontalen Kartells der Hersteller auf EU-Ebene in der Schweiz nicht näher untersucht worden, obwohl hierfür aufgrund des Wettbewerbsverfahrens der EU-Kommission mehrere An- haltspunkte bestanden haben, die eine nähere Untersuchung und Einbe- ziehung in die Analyse der Wettbewerbsbeschränkungen nahe gelegt hät- ten. 5.1.6 Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf ei- nem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchti- gen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtferti- gen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Entscheidendes Kriterium für die Beurteilung der Un- zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung ist in erster Linie die durch diese tatsächlich hervorgerufene Beeinträchtigung des Wettbewerbs (vgl.
B-8404/2010 Seite 20 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Amstutz/Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Basel 2010, Art. 5 Rn. 3, mit weite- ren Hinweisen). 5.1.7 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb ste- hen. Kann diese Vermutung durch den Nachweis von Restwettbewerb auf dem fraglichen Markt umgestossen werden, bleibt zu prüfen, ob die frag- liche Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 371 ff, 395 ff.; KRAUSKOPF/ SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 9). 5.1.8 Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ist erfüllt, wenn ei- ne Preisabrede zwischen Konkurrenten vorliegt. Vorausgesetzt ist eine horizontale Abrede zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Mög- lichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 380 ff.; KRAUS- KOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 364 ff.). 5.2 Horizontale Wettbewerbsabrede Für die Untersuchung einer horizontalen Preisabsprache stellt sich somit die Frage, ob sowohl die Beschwerdeführerin als auch Koch als wirt- schaftlich selbständige Zwischenhändler einerseits und die vertikal integ- rierten Tochtergesellschaften andererseits auf derselben Marktstufe tätig sind, d.h. ob sie als Konkurrenten zu qualifizieren sind. Nachfolgend ist daher als Erstes zu prüfen, ob die Vorinstanz der Struktur des untersuchten Markts hinreichend Rechnung getragen hat. a) Vorbringen der Vorinstanz 5.2.1 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, die Untersuchungsadressaten hätten sich als Vertriebsgesellschaften und grosse Zwischenhändler in einem insgesamt horizontalen Verhältnis als Konkurrenten gegenüber gestanden. Auch wenn sich die Untersuchungsadressaten teilweise ge- genseitig beliefern würden, was auf einen zusätzlichen vertikalen Aspekt der Beziehungen hindeute, sei das Verhältnis doch insgesamt als ein ho- rizontales zu qualifizieren (vgl. Verfügung Rz. 188; Vernehmlassung Rz. 38 ff.).
B-8404/2010 Seite 21 5.2.2 In ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2011 weist die Vorinstanz die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie sei auf einer anderen Markt- stufe tätig als die übrigen Untersuchungsadressaten, vollumfänglich zu- rück und hält demzufolge an den Feststellungen in ihrer Verfügung fest. 5.2.3 Bereits im Rahmen des Untersuchungsverfahrens habe die Be- schwerdeführerin vorgebracht, es handle sich vorliegend nicht um eine Abrede von Unternehmen gleicher Marktstufe. Als Grosshändlerin sei sie nicht auf derselben Marktstufe tätig wie die Vertriebsgesellschaften der ausländischen Hersteller. 5.2.4 Nach Ansicht der Vorinstanz stösst dieses Vorbringen indes ins Lee- re. Nach ihr ist einzig entscheidend, dass Roto, Siegenia, GU und Wink- haus keine Produkte in der Schweiz herstellten, sondern diese lediglich vertreiben würden und damit genau dasselbe täten wie die Beschwerde- führerin und Koch. Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang so- dann darauf hin, dass sich auch verschiedene Untersuchungsadressaten in diesem Sinne geäussert hätten. Roto und Siegenia hätten ausgesagt, dass die Vertriebsgesellschaften in der Schweiz eigentlich eine Händler- funktion ausüben würden (vgl. act. 355, S. 6, 15, 37). Mehrere der Unter- suchungsadressaten seien zudem der Ansicht, dass alle am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Unternehmen ähnliche Interessen ge- habt hätten (vgl. act. 355, S. 6, 8, 11; Verfügung Rz. 105, 188). 5.2.5 Die Vorinstanz weist darauf hin, die Vertriebssysteme der ausländi- schen Hersteller differenzierten einzig danach, ob sie über eine eigene Vertriebsgesellschaft oder eine grosse Zwischenhändlerin organisiert sei- en. Zwar treffe es zu, dass die Beschwerdeführerin zu Maco und Koch zu Siegenia über ein besonderes und enges Verhältnis verfügten, das über eine gewöhnliche Lieferbeziehung hinausgehe. Dass sich die Beschwer- deführerin und Koch jedoch auch mit Roto und Winkhaus sowie mit Roto, Winkhaus und Siegenia ausgetauscht hätten, spreche dafür, dass das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch zu den übrigen Untersuchungsadressaten gesamthaft betrachtet als ein horizontales zu qualifizieren sei (vgl. Verfügung Rz. 188). 5.2.6 Zwar hält die Vorinstanz fest, der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Preiserhöhung gegen ihren Willen erfolgt und sie folglich ge- zwungen gewesen sei, die Preiserhöhung weiterzugeben, möge grund- sätzlich zutreffend sein. Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin und Koch am Treffen teilgenommen und sich da-
B-8404/2010 Seite 22 bei über Preiserhöhungen untereinander und mit den übrigen drei Teil- nehmern ausgetauscht hätten. Massgeblich sei einzig, dass die Be- schwerdeführerin die Preiserhöhungen, wie am Treffen vom 22. Septem- ber 2006 vereinbart, ihren Kunden gegenüber kommuniziert und umge- setzt habe. Ob die Teilnahme der Beschwerdeführerin am Treffen eine stabilisierende Wirkung gehabt habe oder nicht, könne letztlich dahinge- stellt bleiben, denn ungeachtet der Beweggründe und Auswirkungen des am Treffen Vereinbarten auf die Beschwerdeführerin sei nicht einzuse- hen, weshalb sie gezwungen gewesen sein sollte, am Treffen teilzuneh- men und sich insbesondere mit Roto auszutauschen. Angesichts der Ab- wesenheiten von GU und Maco deute die Teilnahme der Beschwerdefüh- rerin am Treffen eher darauf hin, dass sie sich aktiv am Austausch habe beteiligen wollen (vgl. Verfügung Rz. 106). 5.2.7 In ihrer Vernehmlassung verweist die Vorinstanz sodann auf die fol- genden Aspekte, die nach ihrer Ansicht unabhängig von den entspre- chenden Vorbringen der Beschwerdeführerin belegten, dass diese zu den an der fraglichen Abrede beteiligten Untersuchungsadressaten Roto, Koch und Winkhaus insgesamt und in Übereinstimmung mit der Realität im vorliegenden Markt in einem horizontalen Verhältnis stünden bzw. ge- standen hätten: In der wirtschaftlichen Realität sei der massgebende Unterschied zwi- schen der Beschwerdeführerin und Koch im Vergleich zu Roto und Sie- genia einzig in der vertikalen Integration Letzterer zu sehen. Dies vermö- ge jedoch am Umstand, dass sämtliche an der in Frage stehenden Abre- de beteiligten Untersuchungsadressaten im Markt dieselbe Funktion aus- übten, nichts zu ändern. 5.2.8 Die Ermittlungen der Vorinstanz hätten gezeigt, dass es im schwei- zerischen Markt für Baubeschläge verschiedene, relativ unbedeutende gegenseitige Belieferungsverhältnisse und Verflechtungen zwischen den verschiedenen Marktteilnehmern gäbe. Klarzustellen sei in diesem Zu- sammenhang, dass die Beschwerdeführerin im untersuchungsrelevanten Zeitraum neben Maco-Beschlägen auch Siegenia-Beschläge in der Westschweiz vertrieben habe. Die Beschläge habe die Beschwerdeführe- rin von Koch (und nicht von Siegenia) bezogen. Das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch (in der Westschweiz) habe demnach eine vertikale Komponente gehabt. Gleichzeitig seien sich die Beschwer- deführerin als Vertreiberin von Maco-Produkten und Koch als Vertreiberin von Siegenia-Produkten (in der Deutschschweiz) als Konkurrenten ge-
B-8404/2010 Seite 23 genüber gestanden. Das Verhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch habe damit auch eine gewichtige horizontale Komponente ge- habt. Aus diesen Gesamtumständen zu schliessen, dass die Beschwer- deführerin und Koch ausschliesslich in einem rein vertikalen Lieferver- hältnis gestanden hätten (vgl. Beschwerde Rz. 104), entspreche nicht den Tatsachen. Die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin und Koch auf derselben Marktstufe tätig seien, sei im Verlaufe des Verfahrens im Übri- gen nie bestritten, sondern von der Beschwerdeführerin sogar geteilt worden (vgl. z.B. Verfügung Rz. 39, Abbildung 1). 5.2.9 Bereits dies zeige, dass die Vorbringen der Beschwerdeführerin ins Leere stossen würden. Untermauert werde dies durch den folgenden Umstand: Wenn die am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Untersuchungsadressaten nicht auf derselben Marktstufe tätig gewesen wären, dann wäre unerklärlich, weshalb die mutmasslichen Hersteller (Roto, Siegenia und Winkhaus) die Beschwerdeführerin zu einem Treffen eingeladen hätten, an welchem die Ankündigung und Umsetzung der von den ausländischen Herstellerunternehmen beschlossenen Preiserhöhun- gen gemeinsam besprochen und koordiniert werden sollten. Die Tatsa- che, dass die Beschwerdeführerin und Koch am besagten Treffen aktiv teilgenommen hätten, zeige, dass sie – als die gleiche Tätigkeit wie Roto, Siegenia und Winkhaus ausübende Unternehmen – die Möglichkeit ge- habt hätten, die Ergebnisse des Treffens zu beeinflussen. Denn Fakt sei auch, dass die kleineren Zwischenhändler (Rudolf Geiser AG, Immer AG etc.) von Baubeschlägen nicht am Treffen teilgenommen hätten bzw. da- zu gar nicht erst eingeladen worden seien. Würden die Beschwerdeführe- rin und Koch den Tochtergesellschaften Roto, Siegenia und Winkhaus nicht als gleichberechtigte Partner gegenüberstehen und würden die Be- schwerdeführerin und Koch zu den anderen Untersuchungsadressaten (Roto, Siegenia und Winkhaus) ausschliesslich in einem vertikalen Liefer- verhältnis stehen, dann bestünde nach Ansicht der Vorinstanz ein Verhandlungsungleichgewicht, so dass die Beschwerdeführerin und Koch von vornherein weder Mitsprache- noch Einflussmöglichkeiten gehabt hätten. Doch dies treffe gerade nicht zu, da die Teilnahme der Beschwer- deführerin und von Koch am Treffen für Roto, Siegenia und Winkhaus of- fensichtlich erforderlich gewesen sei. 5.2.10 Nach Ansicht der Vorinstanz stehen sich folglich sämtliche an der in Frage stehenden Wettbewerbsabrede beteiligten Untersuchungsadres- saten auf dem Schweizer Markt als tatsächliche Konkurrenten gegenüber,
B-8404/2010 Seite 24 weshalb es sich vorliegend um eine horizontale Wettbewerbsabrede handle. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin 5.2.11 Unzulässige Vermengung horizontaler/vertikaler Kontakte Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht geltend, die Vorinstanz habe ihre Marktstufe unrichtig untersucht und gewürdigt (vgl. Beschwerde Rz. 61, 63, 102 ff.): 5.2.11.1 Im Zusammenhang mit der Rüge, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt mangelhaft ermittelt, bringt die Beschwer- deführerin u.a. vor, die Vorinstanz vermenge in ihren Begründungen hori- zontale und vertikale Kontakte und erwecke damit den Anschein, die Kon- takte zwischen den Unternehmen hätten auf horizontaler Ebene stattge- funden. 5.2.11.2 Die Verfügung behaupte zu Unrecht, die Untersuchungsadressa- ten stünden sich als Vertriebsgesellschaften und grosse Zwischenhändler in einem insgesamt horizontalen Verhältnis als Konkurrenten gegenüber (vgl. Verfügung Rz. 186). Trotz mehrfacher Klarstellung behaupte die Ver- fügung fälschlicherweise wiederholt, die Beschwerdeführerin stünde ins- besondere zu Siegenia in einem horizontalen Verhältnis (vgl. z.B. Verfü- gung Rz. 105 und 188). 5.2.11.3 Die Beschwerdeführerin habe demgegenüber ausführlich darge- legt, dass sie im Bereich der Drehkippbeschläge zu Siegenia und Koch in einem vertikalen Verhältnis gestanden habe (vgl. act. 31, Rz. 8 ff.). Die Beschwerdeführerin habe über Koch ihre gesamten Drehkippbeschläge der Marke Siegenia bezogen. Siegenia habe denn auch an der Anhörung bestätigt, dass sie in der Schweiz mit Ausnahme von drei Direktkunden nicht auf Handelsstufe tätig sei (vgl. act. 352, S. 7). 5.2.11.4 Gleiches gelte für Maco, die mit Ausnahme von wenigen Direkt- kunden in der Schweiz auch nicht auf Handelsstufe tätig sei (vgl. act. 352, S. 7). Daneben beziehe die Beschwerdeführerin von den anderen Her- stellern Drehkippbeschläge, wenn eine spezielle Kundenanfrage hierfür bestehe (vgl. Verfügung Rz. 6 und Beschwerde Rz. 22). 5.2.11.5 Die Schweizer Niederlassungen dieser Hersteller und Koch wür- den daher als Zulieferer in einem vertikalen Verhältnis zur Beschwerde-
B-8404/2010 Seite 25 führerin stehen (vgl. Beschwerde Rz. 102 ff.). Dass Hersteller und Zuliefe- rer ihre Kunden über Preiserhöhungen informieren müssten, sei selbst- verständlich und kartellrechtlich unproblematisch (vgl. Beschwerde Rz. 61). 5.2.12 Widersprüchliche Beurteilung des relevanten Sachverhalts 5.2.12.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die Vorin- stanz habe den relevanten Sachverhalt in widersprüchlicher Weise beur- teilt, wie die nachfolgenden Beispiele zeigten: Die Verfügung nehme kei- ne klare Unterscheidung der relevanten Marktstufen (Herstellerstufe und Vertriebsstufe) vor. Sie vermenge vielmehr die diesbezüglichen Aussagen (vgl. auch Beschwerde Rz. 102 ff.). Insbesondere die folgende Stelle bringe zum Ausdruck, dass die Verfügung widersprüchliche Feststellun- gen in Bezug auf die für die Beschwerdeführerin einzig relevante Han- delsstufe mache: „Das Sekretariat hat die Ausführungen von Koch und SFS betreffend die Verhältnisse im Bereich des Handels mit Baubeschlä- gen zur Kenntnis genommen. Vorliegend werden jedoch die Verhältnisse auf dem relevanten Markt für Drehkippbeschläge analysiert“ (Verfügung Rz. 270). 5.2.12.2 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass sie nur im Be- reich des Handels von Drehkippbeschlägen tätig sei. Auf Herstellerstufe sei sie demgegenüber nicht tätig. Die Vorinstanz habe jedoch „nur“ den „relevanten Markt für Drehkippbeschläge“ und nicht den Handelsmarkt untersucht. 5.2.12.3 Die Beschwerdeführerin sei im untersuchungsrelevanten Zeit- raum unter anderem als Händlerin von Drehkippbeschlägen der Marke Siegenia tätig gewesen. Obwohl dies eingangs der Verfügung so fest- gehalten sei (vgl. Verfügung Rz. 6), werde an zahlreichen Stellen fälschli- cherweise davon ausgegangen, die Beschwerdeführerin bezöge keine Drehkippbeschläge der Marke Siegenia. Auch an der Anhörung habe die- ses Missverständnis – trotz klarer Feststellungen seitens der Beschwer- deführerin – bestanden (vgl. Protokoll der Anhörung vom 20. September 2010, act. 352, S. 18). Dieses falsche Verständnis habe die Vorinstanz in ihrer Verfügung nicht korrigiert. Es werde weiterhin in aktenwidriger Weise festgehalten, die Beschwerdeführerin stünde zu Siegenia in einem hori- zontalen Verhältnis (vgl. Verfügung Rz. 105 und 188).
B-8404/2010 Seite 26 5.2.12.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verletze die Vorinstanz mit diesem Vorgehen den Untersuchungsgrundsatz, da sie zur richtigen und vollständigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts verpflichtet gewesen wäre. c) Würdigung des Gerichts 5.2.13 Horizontale Wettbewerbsabreden charakterisieren sich dadurch, dass zwei oder mehrere wirtschaftlich selbständige Unternehmen gleicher Marktstufe den Wettbewerb durch ein koordiniertes Verhalten beschrän- ken (vgl. Botschaft 1994, 545). Auf gleicher Marktstufe befinden sich Un- ternehmen dann, wenn sie infolge der Austauschbarkeit ihrer Güter oder Dienstleistungen „tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen“. Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 KG spielt es dabei keine Rolle, ob die an der Abrede beteiligten Unternehmen sich tat- sächlich konkurrenzieren (sog. aktueller Wettbewerb) oder ob die Unter- nehmen nur der Möglichkeit nach (potentiell) in Konkurrenz zueinander stehen. Letzteres ist dann der Fall, wenn ein Unternehmen innerhalb ei- ner kurzen Frist von zwei bis drei Jahren den Eintritt auf den von der Ab- rede betroffenen Markt vollziehen und damit den Wettbewerbsdruck auf die an der Abrede beteiligten Unternehmen erhöhen kann (sog. potentiel- ler Wettbewerb; vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 5 Rn. 382; NYDEGGER/NADIG, a.a.O, Art. 4 Abs. 1 N 129 ff.; ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Horizontale oder vertikale Abrede?, Schnittstellen und Abgren- zungskriterien, in: Jusletter vom 17. Oktober 2005). Folglich wird neben dem aktuellen auch der potentielle Wettbewerb geschützt. 5.2.14 Entscheidend ist damit einzig, dass es der Marktgegenseite bei der Deckung ihres Bedarfs offen steht, sowohl aus den Angeboten der Beschwerdeführerin als auch von denjenigen von Koch, Roto und Wink- haus zu wählen. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch Koch, Roto und Winkhaus bieten ihren Abnehmern Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren der Öffnungsart Drehkipp in der Schweiz an. Die Beschwer- deführerin ist damit als Konkurrentin der Teilnehmer des multilateralen Treffens vom 22. September 2006 zu qualifizieren. 5.2.15 Mit Bezug auf die Grosshändlerin Koch ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin, die im Jahre 2006 primär mit den Drehkippbeschlä- gen der Marken Maco und Siegenia handelte, hinsichtlich des Vertriebs der Maco-Baubeschläge zweifelsohne als Konkurrentin von Koch zu be- trachten ist, handelt es sich doch bei Maco- und Siegenia-Baubeschlägen
B-8404/2010 Seite 27 um Konkurrenzprodukte. Im Zusammenhang mit dem Vertrieb der Siege- nia-Baubeschläge ist demgegenüber festzustellen, dass die Beschwerde- führerin ihre gesamten Drehkippbeschläge der Marke Siegenia über Koch bezogen hat, nicht von Siegenia direkt. Das Lieferverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Koch begründet insofern neben einem Horizon- tal- auch ein Vertikalverhältnis. 5.2.16 In diesem Zusammenhang gilt es überdies darauf hinzuweisen, dass auch das Verhältnis zwischen Koch und Siegenia nicht als horizon- tales, sondern als vertikales Verhältnis zu qualifizieren ist. Denn Unter- nehmen stehen dann auf gleicher Marktstufe, wenn sie infolge der Aus- tauschbarkeit ihrer Güter oder Dienstleistungen „tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen“. Aufgrund der Tat- sache, dass der Vertrieb von Siegenia-Baubeschlägen in der Schweiz seit 2004 fast ausschliesslich über Koch erfolgt und Siegenia folglich in der verfahrensrelevanten Zeitspanne mit Koch einen Umsatz von 95 - 98% generierte, können Siegenia und Koch nicht als Wettbewerber qualifiziert werden. Siegenia liefert grundsätzlich nicht direkt an Händler, sondern fast ausschliesslich an Koch, die das Lager für Siegenia-Beschläge in der Schweiz unterhält. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Siegenia selbst noch drei Kunden direkt beliefert, da es sich hierbei um Kunden handelt, die eine Belieferung mit Siegenia-Baubeschlägen durch Koch ablehnen und zu einem Konkurrenzprodukt wechseln würden, sollte Sie- genia die Direktbelieferung einstellen (vgl. Eingabe von Siegenia zur In- struktionsverhandlung vom 29. Mai 2012, S. 4 Ziff. 6). Des Weiteren führt Siegenia selbst aus, nur im Falle von Lieferengpässen bei Koch würden noch drei weitere Händler darunter auch die Beschwerdeführerin di- rekt von Siegenia Waren beziehen. Die Direktbelieferung durch Siegenia steht der Wertung, dass es sich beim Verhältnis zwischen Koch und Sie- genia um ein vertikales handelt, nicht entgegen und ist folglich nicht in dem Sinne zu werten, dass Siegenia Koch konkurrenziert. Da in der Schweiz keine Baubeschläge hergestellt werden, bewegen sich Siegenia und Koch zwar ausschliesslich auf der Handelsstufe und üben damit die gleiche Tätigkeit aus. Doch ist vorliegend massgebend, dass Koch und Siegenia nicht auf der gleichen Vertriebsebene agieren. Es kann dabei nicht ausser Acht gelassen werden, dass Siegenia als direkte Vertreterin von Siegenia D auf dem Schweizer Markt auftritt, Koch demgegenüber als reine Händlerin tätig wird, welche die Beschläge von Siegenia bezieht und vertreibt. Siegenia könnte Koch ohne Weiteres vom Schweizer Markt verdrängen und ihre Marktanteile erhalten, wenn sie Koch nicht mehr be- liefern würde. Zwar hat Wettbewerb auch zum Ziel, Marktanteile zu ver-
B-8404/2010 Seite 28 grössern. Dieses Ziel hat Siegenia gegenüber Koch aber klar nicht, da Koch Abnehmerin und Händlerin ihrer Produkte ist. Siegenia hat vielmehr ein Interesse daran, dass Koch möglichst viele Siegenia-Beschläge ver- kauft. Aus diesem Grund stehen Koch und Siegenia nicht auf der gleichen Marktstufe und sind daher keine Wettbewerber. 5.2.17 Inwiefern sich das Vertikalverhältnis zwischen der Beschwerdefüh- rerin und Koch von jenem zwischen Koch und Siegenia unterscheidet, kann vorliegend jedoch offen bleiben. Denn die Beschwerdeführerin und Koch stehen als wirtschaftlich selbständige Händler grundsätzlich auf derselben Marktstufe und sind daher als Konkurrenten zu betrachten. 5.2.18 Es ist folglich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin und die Untersuchungsadressaten Koch, Roto und Winkhaus horizontal auf der gleichen Marktstufe stehen. Sie sind daher auf der Handelsstufe der Baubeschläge als Konkurrenten anzusehen, weshalb eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG möglich ist. Demgegenüber stehen Koch und Siegenia in einem vertikalen Verhältnis zueinander. Entspre- chend ist eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zwi- schen Koch und Siegenia nicht möglich. 5.3 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG setzt des Weiteren das Bestehen einer Preisabrede voraus. Erforderlich ist damit das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG, die sich inhalt- lich auf die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen bezieht. Damit eine Wettbewerbsabrede bejaht werden kann, muss den Untersu- chungsadressaten ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zur Last gelegt werden können. Zudem muss mit der Abrede eine Wettbe- werbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt werden (vgl. KRAUS- KOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 N 56 ff.). Spezifische Ausführungen zum Bestehen einer Preisabrede erübrigen sich jedoch vorliegend, da bereits das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „bewusstes und gewolltes Zu- sammenwirken“ zu verneinen ist. a) Vorbringen der Vorinstanz 5.3.1 Bejahung einer abgestimmten Verhaltensweise
B-8404/2010 Seite 29 5.3.1.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist bei dem vorliegend zu beurteilen- den Verhalten mindestens das Tatbestandselement des abgestimmten Verhaltens erfüllt. Unter Hinweis auf die europäische Rechtsprechung hält die Vorinstanz u.a. fest, gemäss dem EuGH verstosse es „gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrages, wenn ein Hersteller mit seinen Kon- kurrenten – in welcher Form auch immer – zusammenwirkt, um für eine Preisbewegung ein koordiniertes Verhalten festzulegen und den Erfolg dieser Bewegung im Voraus hinsichtlich der wesentlichen Faktoren die- ses Vorgehens – wie Prozentsatz, Gegenstand, Zeitpunkt und Ort der Bewegung – jede Unsicherheit über das wechselseitige Verhalten besei- tigt wird (EuGH, ICI/Kommission, C-48/69, ECLI:EU:C:1972:70, Rn. 10)“. Abgestimmtes Verhalten setze demnach zunächst eine Abstimmung zwi- schen den beteiligten Unternehmen voraus, sodann ein der Abstimmung entsprechendes Marktverhalten dieser Unternehmen und schliesslich ei- nen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Marktverhalten, ohne dass sich aber dieses Marktverhalten als solches in einer konkreten Wettbewerbseinschränkung niederschlagen müsste (vgl. EuGH, Kommission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, Rn. 118 ff.). Demzufolge entfalle bei einer abgestimmten Verhaltensweise die Selbständigkeit der Handlungsweise von beteiligten Unternehmen (vgl. Verfügung Rz. 177). 5.3.1.2 Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf das Urteil des EuGH in Sachen T-Mobile Netherlands, in dem dieser festhält, es könne davon ausgegangen werden, dass Unternehmen, die ihr Verhalten im vorgenannten Sinne abstimmten und weiterhin auf dem Markt tätig blieben, die mit ihren Konkurrenten ausgetauschten Informationen beim Festlegen ihres eigenen Marktverhaltens berücksichtigen würden. Nach Auffassung der Vorinstanz besteht folglich eine Umkehr der Beweislast: Es müsse nicht nachgewiesen werden, dass betroffene Unternehmen ihr Marktverhalten aufgrund der mit ihren Konkurrenten ausgetauschten In- formationen festgelegt hätten, sondern betroffene Unternehmen müssten ihrerseits den Gegenbeweis erbringen (vgl. EuGH, T-Mobile Netherlands, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, Rn. 51). 5.3.1.3 Ein Verhalten könne auch dann als abgestimmte Verhaltensweise qualifiziert werden, wenn die Parteien nicht ausdrücklich einen gemein- samen Plan verfolgten, der ihr Marktverhalten festlege, sondern bewusst Absprachen treffen oder einhalten würden, welche die Abstimmung ihres Geschäftsverhaltens erleichtern und damit die Unsicherheit hinsichtlich
B-8404/2010 Seite 30 des Marktverhaltens der Wettbewerber verringern würden (vgl. KOMM, ABl. 2006 C 303/15, Rn. 180, 190 – Kautschukchemikalien). 5.3.1.4 Dementsprechend beraube das Postulat der Selbständigkeit die Unternehmen zwar nicht des Rechts, sich dem festgestellten oder erwar- teten Verhalten ihrer Mitbewerber mit wachem Sinn anzupassen. Indes- sen stehe jenes Postulat der Selbständigkeit streng jeder unmittelbaren oder mittelbaren Fühlungnahme zwischen Unternehmen entgegen, die bezwecke oder bewirke, entweder das Marktverhalten eines gegenwärti- gen oder potentiellen Mitbewerbers zu beeinflussen oder diesen Mitbe- werber über das Marktverhalten ins Bild zu setzen, das zu zeigen man entschlossen sei oder in Erwägung ziehe (vgl. EuGH, Suiker Unie u.a./Kommission, verb. Rs. C-40/73 bis C-48/73, C-50/73, C-54/73 bis C- 56/73, C-111/73, C-113/73 und C-114/73, ECLI:EU:C:1975:174, Rn. 173/174, auch zitiert in: KOMM, ABl. 2006 C 303/15, Rn. 181 – Kau- tschukchemikalien). 5.3.1.5 Nach Ansicht der Vorinstanz haben die Untersuchungsadressaten ihr Verhalten nach vorgängiger gegenseitiger Kontaktaufnahme und nach Erhalt der Konkurrenzinformationen in Bezug auf eine bestimmte Preiser- höhung angepasst. Dieser Anpassung sei ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Untersuchungsadressaten vorausgegangen. Nicht nur die direkte Kontaktaufnahme stehe dem Postulat der Selbständigkeit der Handlungsweise der Konkurrenten entgegen, sondern vor allem auch deren darauf gestütztes Handeln bezüglich des eigenen Verhaltens und – vorliegend – der eigenen Preispolitik. Der gegenseitige Austausch habe den Untersuchungsadressaten Einsicht in das künftige Handeln der Kon- kurrenz verschafft und dadurch die durch eine einseitige unkoordinierte Preiserhöhung bedingte Ungewissheit des Wettbewerbs beseitigt. Durch die Verhaltenskoordination sei das Risiko, welches mit jeder selbständi- gen Änderung des Verhaltens auf dem Markt einhergehe, weitestgehend entfallen (vgl. Verfügung Rz. 180). 5.3.1.6 Der vorliegende Informationsaustausch zwischen den Untersu- chungsadressaten sei durch das Zustellen von Preiserhöhungsschreiben abgerundet worden. Dies sei zum Zweck der Vertrauensbildung erfolgt. Damit habe der jeweilige Versender beweisen wollen, dass er sich ab- sprachegemäss verhalten habe. Das Übersenden der Preiserhöhungs- schreiben sei letztlich zwecks Dokumentation der Umsetzung der Ab- sprache erfolgt. Im vorliegenden Fall liege daher eine abgestimmte Ver- haltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor (vgl. Verfügung Rz. 181).
B-8404/2010 Seite 31 5.3.2 Stellungnahme zum Treffen vom 22. September 2006 5.3.2.1 In ihrer Vernehmlassung nimmt die Vorinstanz in einem Abschnitt insgesamt zu sämtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin Stellung, die diese im Zusammenhang mit dem multilateralen Treffen vom 22. Sep- tember 2006 geltend macht. Dabei weist sie insbesondere die Behaup- tung der Beschwerdeführerin, dass sie sich mit der Teilnahme am Treffen einzig gegen die Preiserhöhungen der ausländischen Hersteller habe wehren wollen, als unzutreffende Schutzbehauptung zurück (vgl. Ver- nehmlassung, S. 11, Rz. 27 ff.). 5.3.2.2 Was den Zweck und die Inhalte des besagten Treffens angehe, so sei hervorzuheben, dass Roto angegeben habe, dass die Gesprächsteil- nehmer sich über ihre Absichten informiert hätten (vgl. act. 2, S. 17). Des Weiteren sei festgestellt worden, dass Winkhaus der billigste Anbieter am Tisch gewesen sei und der anwesende Vertreter von Roto den Vorschlag für ein Gentlemen‘s Agreement gemacht habe, mit dem Ziel, dass der je- weilige Beschlagslieferant für einen bestimmten Zeitraum vor Angriffen seiner Wettbewerber geschützt würde. 5.3.2.3 Die Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz in ihrer Selbstanzei- ge darüber informiert, dass das „Thema der Sitzung (vom 22. September 2006) [...] neben der Preiserhöhung der Hersteller auch die Reaktion der Händler in der Schweiz“ gewesen sei (vgl. act. 31, Rz. 17), „...ein weite- rer Preisanstieg die Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Händler ...“ ge- fährden (vgl. act. 31, Rz. 20) und eine weitere Preiserhöhung die Wett- bewerbsfähigkeit der Beschwerdeführerin weiter schwächen würde (vgl. act. 31, Rz. 21). 5.3.2.4 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin belegen nach Ansicht der Vorinstanz zweierlei: Erstens, dass die Untersuchungsadressaten Roto, Siegenia, Koch, Winkhaus und die Beschwerdeführerin am Treffen teilge- nommen hätten, um gegenseitig preisrelevante Informationen unterein- ander auszutauschen; und zweitens, dass es am Treffen darum gegan- gen sei, die wettbewerbsrelevanten Auswirkungen, die von den Preiser- höhungen (MTZ) ausgehen könnten, untereinander abzustimmen und diesbezüglich koordiniert vorzugehen. 5.3.2.5 Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung ausführlich dargelegt habe, ergebe sich aus den im Recht liegenden Informationen deutlich, dass der Zweck des gegenseitigen Informationsaustauschs darin bestanden habe,
B-8404/2010 Seite 32 sich Gewissheit über die Preisfestsetzung der Konkurrenz zu verschaffen und damit den in preislicher Hinsicht vorhandenen Wettbewerbsdruck un- tereinander zu verringern oder gar auszuschalten (vgl. Verfügung Rz. 173 ff.). Daran halte die Vorinstanz vollumfänglich fest und weise zudem auf Folgendes hin: Aus kartellrechtlicher Sicht sei alleine die Tatsache, dass sich Unterneh- men, die sich im Markt als Konkurrenten gegenüberstehen und sich ge- meinsam treffen würden, um preisrelevante Informationen untereinander auszutauschen, geeignet, den Wettbewerbsparameter Preis direkt und unmittelbar zu beeinflussen. Denn entscheidend und nicht zu rechtferti- gen sei es, dass es für die Abhaltung eines solchen Treffens keinen (an- deren) plausiblen Grund geben würde, als den Wettbewerbsdruck, der vom Verhalten der Konkurrenten ausgehe, in Schranken zu halten. 5.3.2.6 Zudem würden verschiedene Beweismittel vorliegen, welche auf- zeigten, dass die Untersuchungsadressaten sich in regelmässigen Ab- ständen und bei unterschiedlichen Gelegenheiten untereinander aus- tauschten, was nach Ansicht der Vorinstanz weiter belegt, dass die Un- tersuchungsadressaten erstens über die Verhaltensweisen ihrer Konkur- renten informiert gewesen seien und zweitens solche Informationsaus- tausche als das Ergebnis eines starken Bedürfnisses der Untersu- chungsadressaten zu werten seien. 5.3.2.7 Die Argumentation der Beschwerdeführerin, dass sie am Treffen vom 22. September 2006 (einzig) mit dem Ziel teilgenommen habe, eine weitere Preiserhöhung ihrer Zulieferer zu verhindern, stosse ins Leere: Die Beschwerdeführerin habe selber angegeben, dass die (im untersu- chungsrelevanten Zeitraum) geplanten und angekündigten Preiserhöhun- gen von den ausländischen Herstellern von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren festgelegt worden seien und ihre Vertriebsgesellschaf- ten oder Grosshändler in der Schweiz angewiesen hätten, die Preiserhö- hungen umzusetzen (vgl. Verfügung Rz. 38). Bereits aus diesem Grund sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beschwerdeführerin gegen die Preiserhöhungen überhaupt habe wehren können. 5.3.2.8 Des Weiteren treffe es nicht zu, dass die Beschwerdeführerin mit sämtlichen Teilnehmern des Treffens in einem ausschliesslich vertikalen Verhältnis stehe, insbesondere nicht mit Roto und Winkhaus. Daran ver- möge auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführerin vereinzelt auf Kundenbestellung hin Produkte dieser Marken liefere.
B-8404/2010 Seite 33 5.3.2.9 Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt wer- den, so bestünde nach Ansicht der Vorinstanz kein objektiv nachvollzieh- barer Grund, welcher ihre Teilnahme am Treffen vom 22. September 2006 erklären könnte. Denn wenn die Beschwerdeführerin zu Roto, Koch und Winkhaus in einem (ausschliesslich) vertikalen Verhältnis stünde, die Be- schwerdeführerin also lediglich Kundin besagter Unternehmen sei, wäre die Beschwerdeführerin wohl kaum zu einer (strategischen) Besprechung über die Umsetzung von Preiserhöhungen in der Branche eingeladen worden. Die Beschwerdeführerin hätte sich – als Kundin – vielmehr ge- gen die Preiserhöhungen von Roto, Koch und Winkhaus individuell und bilateral gewehrt bzw. wehren müssen, wie dies Kunden der Beschwerde- führerin, welchen gegenüber die Beschwerdeführerin Preiserhöhungen kommuniziere, auch tun würden. 5.3.2.10 Schliesslich sei hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Selbstanzeige angegeben habe, dass sie sich gegen die angekün- digten Preiserhöhungen u.a. deshalb gewehrt habe, weil ansonsten ihre Wettbewerbsfähigkeit geschwächt worden wäre (vgl. act. 31 Rz. 19 ff.). Daraus wird nach Ansicht der Vorinstanz ersichtlich, dass die Beschwer- deführerin am Treffen teilgenommen habe, um keine (weiteren) Wettbe- werbsnachteile zu erleiden. Doch gerade darin bestehe in der Regel der Grund für Mitglieder eines Kartells, sich mit Konkurrenten abzusprechen. 5.3.2.11 All diese Gründe würden illustrieren, dass die Teilnahme am Treffen vom 22. September 2006 dem Zweck gedient habe, sich über das Verhalten der Konkurrenten hinsichtlich der Preiserhöhungen 2006/2007 zu informieren und diese bei der Festlegung des eigenen Wettbewerbs- verhaltens mit einfliessen zu lassen. b) Vorbringen der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, ihr könne kein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken in Zusammenhang mit den Preiserhöhungen in den Jahren 2006/2007 vorgeworfen werden (vgl. Be- schwerde Rz. 65 ff.). Sie habe sich entgegen den Behauptungen der Vorinstanz nicht mit ihren Wettbewerbern abgesprochen und mit ihnen keinerlei Preisinformationen ausgetauscht (vgl. Beschwerde Rz. 30 ff.). Sie habe damit keine „Einsicht in das künftige Handeln“ gegeben und schon gar nicht den Informationsaustausch durch „das Zustellen von Preiserhöhungsschreiben abgerundet“, sondern sich einzig für die Preise ihrer Lieferanten interessiert.
B-8404/2010 Seite 34 Eine abgestimmte Verhaltensweise setze ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken bzw. ein Mindestmass an Verhaltenskoordination vor- aus (vgl. BGE 129 II 18, 27 E. 6.3, m.w.N.). Die von der Vorinstanz er- wähnte europäische Rechtsprechung (vgl. EuGH, Kommission/Anic Par- tecipazioni, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, Rn. 118) setze für die An- nahme einer abgestimmten Verhaltensweise ebenfalls (i) eine Abstim- mung zwischen den beteiligten Unternehmen, (ii) ein der Abstimmung entsprechendes Marktverhalten dieser Unternehmen, sowie (iii) einen ur- sächlichen Zusammenhang zwischen der Abstimmung und dem Markt- verhalten voraus. Die nachfolgende Prüfung dieser Voraussetzungen zeige, dass sich die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Preiserhöhungen im Jahre 2006/2007 an keiner abgestimmten Verhaltensweise beteiligt habe: 5.3.3 Keine Abstimmung mit anderen Unternehmen 5.3.3.1 Für eine Abstimmung zwischen den Unternehmen müssten sich diese auf irgendeine Weise über eine Koordinierung ihres wettbewerbli- chen Verhaltens verständigen (vgl. EuGH, T-Mobile Netherlands, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, Rn. 26; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005a.a.O., Rn. 367), bei welcher jede Unsicherheit über das wechselseitige Verhalten beseitigt werde (vgl. EuGH, ICI/Kommission, C-48/69, ECLI:EU:C:1972:70, Rn. 10). 5.3.3.2 Die Beschwerdeführerin habe ihr wettbewerbliches Verhalten be- züglich der Preiserhöhung der Hersteller im Jahre 2006/2007 in keiner Art und Weise mit ihren Wettbewerbern, nämlich den anderen Schweizer Händlern, koordiniert. Am Treffen vom 22. September 2006 habe die Be- schwerdeführerin vielmehr klar zum Ausdruck gebracht, dass sie die Preise der Hersteller im Vergleich zu Europa als zu hoch erachte und kei- ne Preiserhöhung wolle. 5.3.3.3 Die Beschwerdeführerin habe auch keinerlei Daten bezüglich Preiserhöhungen mit den übrigen Teilnehmern ausgetauscht. Dies sei für sie gar nicht möglich gewesen, da nicht sie als Händlerin, sondern die Hersteller über die Höhe und den Zeitpunkt der Preiserhöhungen ent- schieden hätten. Zum Zeitpunkt des Treffens vom 22. September 2006 sei der Umfang der ihr durch die Zulieferer auferlegten Preiserhöhung noch gar nicht bekannt gewesen (vgl. Beschwerde Rz. 33).
B-8404/2010 Seite 35 5.3.3.4 Dies bestätige auch die Verfügung mit folgender Passage: „Die geplanten Preiserhöhungen wurden von Roto anlässlich des Treffens wie folgt zusammengetragen: Koch und Siegenia um 5.7% per 1. Februar 2007, Winkhaus um 6% per 1. Januar 2007, Roto um 5.8% per 1. Febru- ar 2007. Sämtliche vier Unternehmen, d.h. Koch, Siegenia, Roto und Winkhaus, hielten ihre Zusagen ein und kündigten die Preiserhöhungen tatsächlich so an, wie dies an der Sitzung vom 22. September 2006 ver- einbart worden beziehungsweise an der bilateralen Sitzung vom 29. Sep- tember 2006 kommuniziert worden war“ (Verfügung Rz. 89 und 90). 5.3.3.5 Die in dieser Passage der Verfügung nicht erwähnte Beschwerde- führerin habe all dies eben gerade nicht getan. Auch im Nachgang zum Treffen vom 22. September 2006 habe die Beschwerdeführerin mit ihren Wettbewerbern keinerlei Daten bezüglich ihrer Preiserhöhungen ausge- tauscht. Sie habe vielmehr intensiv versucht, die Preiserhöhungen ihrer Hauptlieferanten, Maco und Siegenia/Koch, zu verhindern (vgl. Be- schwerde Rz. 32 ff.). Die Beschwerdeführerin habe bloss eines gewollt und versucht, nämlich Preise, die „europäisches“ Niveau hätten, und da- mit eine Preiserhöhung ihrer Lieferanten zu verhindern (vgl. act. 31, Bei- lage 12). 5.3.3.6 Eine Koordination der Beschwerdeführerin mit den anderen Un- ternehmen sei unter diesen Umständen gar nicht möglich gewesen. Da- mit könne das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise ausge- schlossen werden. 5.3.4 Kein der Abstimmung entsprechendes Marktverhalten 5.3.4.1 Eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise setze nicht nur eine Abstimmung, sondern auch ein daraus resultierendes Marktverhalten der beteiligten Unternehmen voraus. 5.3.4.2 Selbst wenn die von der Vorinstanz herangezogene europäische Rechtsprechung im Einklang stünde mit den Beweisregeln des VwVG, hätte die Vorinstanz den europäischen Standard nicht erfüllt. Zwar gelte in der EU vorbehaltlich des Gegenbeweises grundsätzlich die Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin im Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Bestimmung ihres Marktverhaltens berücksichtigen würden (vgl. EuGH, T-Mobile Netherlands, C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343, Rn. 63; EuGH, Hüls AG/Kommission, C-199/92 P, ECLI:EU:C:1999:358, Rn.
B-8404/2010 Seite 36 155). Nach der Rechtsprechung des EuGH reiche deshalb bereits der Nachweis der Teilnahme an einem Treffen, bei dem es zu wettbewerbs- widrigen Absprachen gekommen sei. Die Wettbewerbsbehörden hätten jedoch zu prüfen, ob tatsächlich ein der angeblichen Absprache entspre- chendes Verhalten vorliege. Dafür hätten sie die vom betroffenen Unter- nehmen vorgebrachten Beweismittel zu prüfen. Tue eine Behörde dies nicht, verletze sie Art. 6 EMRK. Die Beschwerdeführerin verweist in die- sem Zusammenhang auf die Verfügung des holländischen College van Beroep voor het bedrijfsleven vom 12.8.2010 (LJN: BN3895 betreffend den Fall T-Mobile Netherlands). Des Weiteren fügt sie an, der Entscheid sei im Nachgang zur Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2009 (T-Mobile Netherlands) ergangen und halte fest, dass es gegen Art. 6 EMRK ver- stossen würde, wenn die betroffenen und sanktionierten Unternehmen konklusiv beweisen müssten, dass die Abstimmung ihr Marktverhalten nicht beeinflusst habe. Gemäss diesem Urteil reiche es aus, wenn die be- troffenen Unternehmen genügend Beweismittel vorlegten, um die Vermu- tung zu widerlegen. 5.3.4.3 Dieser Prüfungspflicht sei die Vorinstanz nicht nachgekommen, obwohl die Beschwerdeführerin sogar den Gegenbeweis habe erbringen können. 5.3.4.4 Der Gegenbeweis sei erbracht, wenn das betreffende Unterneh- men aufzeige, dass es dem Kartellverhalten deutlich widersprochen bzw. sich offen dagegen ausgesprochen habe (vgl. EuGH, Dansk Rørindustri u.a./Kommission, verb. Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C- 208/02 P und C-213/02 P., ECLI:EU:C:2005:408, Rn. 142; EuGH, Aalborg Portland u.a./Kommission, verb. Rs. C-204/00, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P und C-219/00 P, ECLI:EU:C:2004:6, Rn. 81 ff.; DANIEL ZIMMER, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht – Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 4. Aufl. 2007, § 1, Rn. 97). Die- ser Widerspruch könne sich entweder in der Missbilligung des Kartellver- haltens gegenüber den anderen Unternehmen oder in der offenen Dis- tanzierung vom Kartellverhalten manifestieren (vgl. EuGH, Dansk Rørin- dustri u.a./Kommission, verb. Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P., ECLI:EU:C:2005:408, Rn. 143 f.). 5.3.4.5 Ein solcher Widerspruch sei nun gerade vorliegend durch die Be- schwerdeführerin erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe sich nämlich an- lässlich der Sitzung vom 22. September 2006 vehement gegen die Preis- erhöhungen ihrer Zulieferer und deren gemeinsam geplante Preiserhö-
B-8404/2010 Seite 37 hung ausgesprochen (vgl. Beschwerde Rz. 30). Sie habe an diesem Tref- fen mit dem Ziel teilgenommen, eine weitere Preiserhöhung ihrer Zuliefe- rer zu verhindern. Ihr sei es insbesondere darum gegangen, gegenüber ihren Hauptlieferanten, Siegenia und Koch (als Generalimporteur der Siegenia-Produkte), nochmals zu erläutern, dass aufgrund der Preisun- terschiede zum umliegenden Ausland von einer Preiserhöhung in der Schweiz abgesehen werden sollte (vgl. act. 2, Anlage 23; act. 31, Beila- gen 7 und 8). Die anwesenden Lieferanten und Hersteller seien über die Einwände der Beschwerdeführerin jedoch hinweg gegangen. Sie hätten im Gegenteil beschlossen, die Preise um mindestens 5% zu erhöhen (vgl. act. 31, Beilage 8), was per Ende Oktober angekündigt und per 1. Febru- ar 2007 wirksam werden sollte (vgl. act. 31, Beilage 8). Die Beschwerde- führerin habe diesen Entscheid aber nicht akzeptiert (vgl. act. 2, Beilage 23). 5.3.4.6 Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Schreiben an die Kunden vielmehr unmissverständlich klargestellt, dass sie mit der vorgenomme- nen Preiserhöhung der Hersteller nicht einverstanden sei, was durch die folgende Passage bestätigt werde: „Sie wurden bereits durch den Aus- sendienst informiert, dass die Firma Maco seit geraumer Zeit eine Preis- anpassung angekündigt hat. Trotz intensiver Bemühungen von SFS uni- market ist es uns nicht gelungen, die Preiserhöhung abzuwenden“ (act. 31, Beilage 15). 5.3.4.7 Die Beschwerdeführerin habe ihr Verhalten in der Folge des Tref- fens vom 22. September 2006 denn auch keineswegs an das Verhalten anderer, am Treffen anwesenden Unternehmen angepasst. Im Gegenteil, die anderen am Treffen vom 22. September 2006 anwesenden Unter- nehmen hätten die Preiserhöhungen gegenüber ihren Kunden vereinba- rungsgemäss im Oktober 2006 angekündigt (vgl. act. 31, Beilagen 9, 10 und 11). 5.3.4.8 Die Beschwerdeführerin habe demgegenüber in individuellen Ge- sprächen mit ihren Zulieferern Maco und Siegenia/Koch verhandelt, um diese von einer Preiserhöhung abzuhalten (vgl. Beschwerde Rz. 32). Im November 2006 sei dann trotzdem die Preiserhöhung ihrer Zulieferer er- folgt (vgl. act. 31, Beilagen 13 und 14, sowie Beschwerde Rz. 33). Die üb- rigen Hersteller und Zwischenhändler hätten die Preiserhöhungen – wie am Treffen vom 22. September 2006 besprochen – bereits im Oktober 2006 angekündigt (vgl. act. 31, Beilagen 9, 10 und 11).
B-8404/2010 Seite 38 5.3.4.9 Erst als für die Beschwerdeführerin klar festgestanden habe, dass die Zulieferer ihr gegenüber die Preise erhöhen würden, und sie sich aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gesehen habe, zu versuchen, die ihr auferlegten Preiserhöhungen weiterzugeben, habe sie am 15. und am 21. Dezember 2006 gegenüber ihren Kunden Preiserhöhun- gen der Hersteller angekündigt. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei es für die Beschwerdeführerin aber klar gewesen, dass die Preiserhöhungen der Hersteller sich nicht im ganzen Umfang und sicherlich nicht auf den 1. Februar 2007 hin würden umsetzen lassen; hierfür wären eine viel frühe- re Ankündigung und Verhandlungen mit den Kunden notwendig gewesen. Dies sei auch ein Grund dafür gewesen, weshalb die Beschwerdeführerin Maco davon habe überzeugen können, die Preiserhöhungen für Maco- Produkte erst auf den 1. Mai 2007 umzusetzen (vgl. Beschwerde Rz. 35; act. 262, S. 13). 5.3.4.10 Von einer Abstimmung ihres Marktverhaltens mit der Konkurrenz könne daher bei der Beschwerdeführerin keine Rede sein. Damit sei der Beweis erbracht, dass die Beschwerdeführerin dem vermeintlichen Kar- tellverhalten klar widersprochen habe. Eine allfällige Vermutung, sie habe ihr Verhalten aufgrund des an der Sitzung vom 22. September 2006 Be- sprochenen festgelegt, sei dadurch widerlegt. 5.3.5 Fehlender Kausalzusammenhang 5.3.5.1 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, dass wegen des Fehlens sowohl eines Abstimmens mit Wettbewerbern als auch eines entsprechenden Marktverhaltens ebenfalls kein Kausalzusammenhang zwischen dem Treffen vom 22. September 2006 und ihrem Marktverhal- ten im Jahre 2007 bestehe (vgl. Beschwerde Rz. 91 ff.). 5.3.5.2 Die Beschwerdeführerin habe sich erwiesenermassen gegenüber ihren Lieferanten vehement gegen eine Preiserhöhung eingesetzt. Im Gegensatz zu den übrigen Teilnehmenden an der Besprechung vom 22. September 2006 habe die Beschwerdeführerin im Oktober 2006 auch keine Preiserhöhung angekündigt. Dennoch hätten ihre Hauptzulieferer, Maco und Siegenia, ihr gegenüber die Preiserhöhungen am 9. November 2006 (Siegenia, 5.7%) und am 15. November 2006 (Maco, 5.6%) notifi- ziert. 5.3.5.3 Aufgrund dieser Ankündigung sei die Beschwerdeführerin aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen gewesen, gegenüber ihren Kunden
B-8404/2010 Seite 39 im gleichen Rahmen Preiserhöhungen anzukündigen, und zwar auf den gleichen Zeitpunkt hin und in gleicher Höhe, wie ihr die Hersteller die Preiserhöhungen auferlegt hätten: Bei den Siegenia-Produkten 5.7% auf den 1. Februar 2007 und bei den Maco-Produkten 5.6% auf den 1. Feb- ruar 2007. Nach Ankündigung der Preiserhöhungen hätten intensive Ver- handlungen mit den Kunden begonnen, die bis in den Sommer 2007 ge- dauert hätten. Das Ergebnis sei ernüchternd gewesen: 5.3.5.4 Gegenüber den „Maco-Kunden“ – den Kunden, die Maco- Beschläge beziehen würden und etwa 60% des relevanten Umsatzes ausmachten – habe die Beschwerdeführerin keine Preiserhöhung vorge- nommen. Stattdessen habe sie mit jedem Kunden einzeln versuchen müssen, die auf den Bruttopreisen gewährten Rabatte zu verhandeln. Bei den Maco-Produkten hätten diese Preisverhandlungen mit den Kunden – gemessen am Umsatz – durchschnittlich zu einer Preiserhöhung von ca. 0.6% geführt. Die Preiserhöhungen von Maco hätten daher praktisch nicht weitergegeben werden können (vgl. Beschwerde Rz. 36). 5.3.5.5 Bei den Siegenia-Produkten habe die Beschwerdeführerin eine Erhöhung der Preisbasis (Bruttopreis) vorzunehmen versucht, auf der dann individuell verhandelte Rabatte gewährt worden seien. Die Kunden hätten jedoch aufgrund der Erhöhung der Bruttopreise höhere Rabatte verlangt, was bei den „Siegenia-Kunden“ insgesamt dazu geführt habe, dass lediglich ca. 2.76% Preiserhöhung – gemessen am Umsatz – habe umgesetzt werden können (vgl. Beschwerde Rz. 36). 5.3.5.6 Falsch und aktenwidrig sei deshalb die Behauptung der Vorin- stanz, die Beschwerdeführerin habe eine Preiserhöhung von mindestens 5% „umgesetzt“ (vgl. Verfügung Rz. 117). 5.3.5.7 Bei der Beschwerdeführerin hätten der Zeitpunkt der Ankündi- gung, die Höhe der Preiserhöhung und das Umsetzungsdatum gerade nicht den vermeintlichen Abmachungen der übrigen Teilnehmer des Tref- fens vom 22. September 2006 entsprochen (vgl. Beschwerde Rz. 37). 5.3.5.8 Dies zeige, dass keine Kausalität zwischen der Teilnahme an der Sitzung vom 22. September 2006 und den von der Beschwerdeführerin im Laufe des Jahres 2007 vorgenommenen Preiserhöhungen bestanden habe. Die Beschwerdeführerin habe vielmehr nachgewiesen, dass ihre Preiserhöhungsankündigungen direkt und kausal auf die Ankündigungs-
B-8404/2010 Seite 40 schreiben ihrer Hauptlieferanten Siegenia und Maco zurückzuführen sei- en. 5.3.5.9 Eine abgestimmte Verhaltensweise, an der sich die Beschwerde- führerin beteiligt hätte, liege somit nicht vor, und eine Vereinbarung im Sinne von Art. 4 KG schon gar nicht. 5.3.6 Verletzung des rechtlichen Gehörs 5.3.6.1 Die Beschwerdeführerin macht im vorliegenden Zusammenhang zudem die mangelhafte Prüfung der Parteivorbringen und die Verletzung der Begründungspflicht geltend. Die Vorinstanz habe sich u.a. insbeson- dere mit den folgenden wesentlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht oder nur ungenügend auseinandergesetzt und ihren Entscheid ent- sprechend unzulänglich begründet: 5.3.6.2 Die Vorinstanz habe in ihrer Untersuchung selbst festgestellt, dass die europäischen Hersteller die Preiserhöhungen für die Schweiz beschlossen (vgl. Verfügung Rz. 38) und Roto und Siegenia sogar Um- setzungshöhe und Zeitpunkt abgesprochen hätten (vgl. Verfügung Rz. 86). Die Beschwerdeführerin habe diesbezüglich aufgezeigt, dass das Verhalten der Hersteller ursächlich für die Preiserhöhungen in der Schweiz gewesen sei und sie als Händlerin die ihr auferlegten Preiserhö- hungen habe hinnehmen müssen (vgl. Beschwerde Rz. 24 ff.). Das Tref- fen vom 22. September 2006 habe damit gar nichts zu tun gehabt. Die Beschwerdeführerin habe dargelegt, dass sie gegenüber ihren Kunden Preiserhöhungen erst angekündigt habe, als die Hersteller ihr gegenüber die Preise erhöht hätten, da sie hierzu wirtschaftlich gezwungen gewesen sei. Diese Fakten habe die Vorinstanz bei ihrer Beurteilung nicht berück- sichtigt (vgl. Verfügung Rz. 118). 5.3.6.3 Des Weiteren habe die Vorinstanz das Vorbringen der Beschwer- deführerin nicht berücksichtigt, dass sie am Treffen vom 22. September 2006 keinerlei Informationen ausgetauscht habe (vgl. Beschwerde Rz. 29 ff.). Obwohl dies aktenkundig sei (vgl. act. 2, Anlage 23), behaupte die Vorinstanz in der Verfügung sogar das Gegenteil, ohne dafür irgendwel- che Beweismittel vorzubringen (vgl. Verfügung Rz. 113 und 215). c) Würdigung des Gerichts 5.3.7 Zur Frage der abgestimmten Verhaltensweise
B-8404/2010 Seite 41 5.3.7.1 Der Verzicht auf die individuelle Festlegung der eigenen Wettbe- werbsposition kann entweder in Form einer Vereinbarung oder einer ab- gestimmten Verhaltensweise erfolgen. Den Erscheinungsformen ist ge- meinsam, dass ihnen ein Konsens und damit ein „bewusstes und gewoll- tes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Parteien“ zugrunde liegt (vgl. BGE 129 II 18 E. 6.3; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 21; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 53, 79). 5.3.7.2 Für die Qualifikation als Wettbewerbsabrede ist nicht erforderlich, dass die beteiligten Unternehmen sich ausdrücklich in ein Einvernehmen über ihr Marktverhalten setzen. In der Praxis bestehen denn auch oft Schwierigkeiten bei der gegenseitigen Abgrenzung von zulässigem Paral- lelverhalten einerseits und unzulässigem abgestimmtem Verhalten ande- rerseits. Ein aufgrund von Markt- und Kostenstrukturen bewusst prakti- ziertes Parallelverhalten stellt jedoch noch kein abgestimmtes Verhalten im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar. Vielmehr ist ein Mindestmass an Ko- ordination unternehmerischer Strategien zu verlangen, was eine Kontakt- nahme der beteiligten Unternehmen in irgendeiner Form erfordert. Über- dies bedarf es einer gemeinsamen Intention der Kartellanten (vgl. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 115 ff.; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz [KG], Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2011, Art. 4 Rn. 2, 12 ff.). 5.3.7.3 Zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der abgestimm- ten Verhaltensweise orientieren sich Lehre und Praxis in der Schweiz ebenfalls an der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH, ICI/Kommission, C-48/69, ECLI:EU:C:1972:70, Rn. 64, 67; EuGH, Geigy/Kommission, C-52/69, ECLI:EU:C:1972:73, Rn. 26; BGE 129 II ,18, 27 E. 6.3, mit Hinweis auf ZÄCH, a.a.O., Rn. 367, welcher dafür plädiert, die EuGH-Definition der abgestimmten Verhaltensweisen auch für das schweizerische Kartellrecht zu übernehmen). Danach liegt eine solche vor, wenn die Wettbewerbsteilnehmer „bewusst die praktische Zusam- menarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen“. Eine Koordination im Sinne des bewussten und gewollten Zu- sammenwirkens erfolgt durch planmässigen Austausch bestimmter Marktinformationen, was es den Unternehmen anschliessend erleichtert, das Verhalten ihrer Konkurrenten zu antizipieren und ihr eigenes Verhal- ten danach auszurichten (vgl. BGE 129 II 18 E. 6.3, mit weiteren Hinwei- sen; EuGH, Geigy/Kommission, C-52/69, ECLI:EU:C:1972:73, Rn. 26; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 101 f.). Eine gemeinsame Be-
B-8404/2010 Seite 42 schlussfassung im Sinne eines Vertrags muss nicht vorliegen (vgl. BO- RER, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 13). 5.3.7.4 Die Abrede muss zudem von den beteiligten Unternehmen aus freien Stücken abgeschlossen und umgesetzt werden. Entsprechend mangelt es an einer Wettbewerbsabrede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG, wenn das koordinierte Verhalten zweier Wettbewerber ausnahmsweise nicht das Ergebnis einer freien Willensübereinstimmung ist, sondern aus- schliesslich auf Druck oder Zwang eines Wettbewerbers hin zustande kommt (vgl. BGE 124 III 495 E. 2a; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 Rn. 59). 5.3.7.5 Schliesslich muss die planmässige Koordination kausal sein für das festgestellte Parallelverhalten (vgl. NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rn. 103). Ein adäquater Kausalzusammenhang liegt vor, wenn die Schadensursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach den Erfahrungen des Lebens geeignet ist, einen Erfolg von der Art des einge- tretenen herbeizuführen oder zu begünstigen (vgl. HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rn. 2260). 5.3.8 Horizontales Preiskartell der europäischen Hersteller 5.3.8.1 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung ausdrücklich fest, dass die ausländischen Hersteller von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertü- ren Preiserhöhungen für die Schweiz beschlossen und erst danach ent- weder über ihre Vertriebsgesellschaften oder über Grosshändler umge- setzt hätten (vgl. Verfügung Rz. 38). Entsprechend sanktionierte die Eu- ropäische Kommission am 28. März 2012 neun Hersteller von Fensterbe- schlägen für wettbewerbswidrige Abreden in Form einer horizontalen Preisabsprache in der Zeitspanne vom November 1999 bis Juli 2007 mit einer Geldbusse von insgesamt 86 Mio. Euro. Diese Sanktion ist aber wegen der gegenwärtigen Anhängigkeit des Verfahrens vor dem EuG noch nicht rechtskräftig. 5.3.8.2 Daraus ergibt sich, dass die Preiserhöhungen als solche bei der Umsetzung in der Schweiz bereits feststanden. Entsprechend bringt die Beschwerdeführerin vor, im vorliegenden Fall seien jeweils Preiserhö- hungen seitens der Lieferanten für die Preiserhöhungen gegenüber den Abnehmern der Beschwerdeführerin verantwortlich gewesen. Nach An- sicht der Vorinstanz haben sich die Vertriebsgesellschaften und Gross-
B-8404/2010 Seite 43 händler denn auch über die Höhe und den Zeitpunkt, nicht aber über die Erhöhung als solche, ausgetauscht (vgl. Verfügung Rz. 38). 5.3.8.3 Anfang 2006 beabsichtigte Siegenia (D), gegenüber Koch als Im- porteur von Siegenia-Drehkippbeschlägen und Zulieferer der Beschwer- deführerin eine Preiserhöhung von 8 - 9% durchzusetzen, gegen die sich Koch vehement wehrte (vgl. act. 358, S. 37). 5.3.8.4 Der eingereichten Selbstanzeige von Roto kann entnommen wer- den, dass Siegenia Roto anlässlich eines Telefongesprächs am 22. Au- gust 2006 den Vorschlag unterbreitet haben soll, in der Schweiz die Prei- se zum 1. Januar 2007 um 5 - 6% zu erhöhen. Dies wurde von Roto handschriftlich dokumentiert (vgl. act. 2, S. 15, Anlage 20; act. no. 358, S. 15). Gemäss den Ausführungen in der Selbstanzeige sind sich Siegenia und Roto einig gewesen, dass sich zuerst die beiden Hersteller unterein- ander abstimmen sollten, bevor danach die Händler hinzugezogen wer- den sollten. 5.3.9 Das Treffen vom 22. September 2006 5.3.9.1 Am 24. August 2006 trafen sich Vertreter von Koch und Roto und kamen überein, am 22. September 2006 zu einem multilateralen Treffen bei Koch in Wallisellen einzuladen. In der Folge lud Koch mit E-Mail vom 7. September 2006 mit Ausnahme von Maco sämtliche Untersuchungsad- ressaten zu diesem Treffen ein. Die E-Mail enthielt den Betreff „Terminan- frage Umsetzung MTZ 2007“ und u.a. den folgenden Wortlaut: „[...] Auf- grund der Preisentwicklung der Rohmaterialien Stahl, Zink und Alu sowie der gestiegenen Sozial- und Transportkosten werden alle Hersteller Preisaufschläge ankündigen. Bezüglich Umsetzung und Höhe sollten wir uns in der Schweiz abstimmen, um dem Internationalen Preisniveau et- was näher zu kommen“ (act. 15, B-6; act. 18, D-0036.3; act. 31, S. 6 Rz. 16, Beilage 59). Mit E-Mail vom Folgetag bestätigte Koch den Gesprächs- termin vom 22. September 2006 und informierte darüber, dass GU sich entschuldigen lasse, da sie ohnehin einen MTZ von 4.2% per 1. Septem- ber 2006 umgesetzt habe. Am Treffen vom 22. September 2006 waren schliesslich die Beschwerdeführerin, Koch, Roto, Siegenia und Winkhaus vertreten. 5.3.9.2 In ihrer Selbstanzeige hält Roto fest, der wesentliche Inhalt der Besprechung könne den handschriftlichen Aufzeichnungen von Herrn Kaufmann, dem Vertreter von Roto, entnommen werden (vgl. act. 2, S.
B-8404/2010 Seite 44 17, Anlage 23). Auch Notizen weiterer Sitzungsteilnehmer äussern sich zum Inhalt des Treffens. Diesen Unterlagen ist u.a. folgendes Sitzungs- thema zu entnehmen: „Preiserhöhung auf 2007, wenn ja, wie hoch“ (act. 18, D-0010.2; vgl. auch act. 15, B-0024.1; act. 15, B-0024.2; act. 18, D- 0010.1; act. 31, S. 7, Beilagen 7 und 8). Gemäss Selbstanzeige von Roto haben die Gesprächsteilnehmer sich zunächst gegenseitig über Ver- kaufspreise, Marktsituation sowie Preiserhöhungen ausgetauscht und sich diesbezüglich über ihre Absichten informiert (vgl. act. 2, S. 17). Ge- mäss Aussage von Roto seien Siegenia, Roto und Koch schliesslich übereingekommen, bis Ende Oktober 2006 einen MTZ in der Höhe von mindestens 5% mit Wirkung per 1. Februar 2007 anzukündigen (vgl. act. 2, S. 17, Anlage 23). Die Beschwerdeführerin bekundete anlässlich die- ses Treffens die Absicht, ihre Preise nicht zu erhöhen; sie begründete dies mit dem „unterschiedlichen Preisniveau in Europa“ (Verfügung Rz. 87; act. 2, S. 17; act. 31, S. 7, Beilagen 7 und 8). 5.3.9.3 Die geplanten Preiserhöhungen wurden von Roto anlässlich des Treffens wie folgt zusammengetragen: Siegenia und Koch sollten Ende Oktober 2006 eine Preiserhöhung um 5.7% mit Wirkung ab 1. Februar 2007 bekanntgeben (vgl. act. 15, B-5), Winkhaus beabsichtigte eine Preiserhöhung um 6% per 1. Januar 2007 (vgl. act. 17, A-16), und Roto sollte die Preise per 1. Februar 2007 um 5.8% erhöhen (vgl. act. 2, S. 17, Anlage 24). Am 4. Oktober 2006 informierte Koch Roto, dass die Ent- scheidung zwischen ihr und Siegenia nun definitiv gefallen sei. Aus den Akten geht hervor, dass alle vier Unternehmen, d.h. Siegenia, Koch, Roto und Winkhaus, die Preiserhöhungen gegenüber ihren Abnehmern der handschriftlichen Zusammenstellung von Roto entsprechend ankündigten (vgl. act. 2, S. 17, Anlage 25; act. 18, D-0045.1; act. 17, A-3; act. 17, A-5; act. 17, A-10; act. 18, D-0010.3; act. 31, S. 7 f., Rz. 25, Beilagen 9–11; act. 91; act. 93; act. 100; act. 102; act. 108; act. 109; act. 113; act. 123; act. 124; act. 133; act. 139; act. 144; act. 148; act. 155; act. 165). 5.3.9.4 Es ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin diesen Entscheid nicht akzeptierte (vgl. act. 2, Beilage 23) und die Preiserhöhungen ge- genüber ihren Abnehmern nicht ankündigte, was die Vorinstanz in ihrer Verfügung selbst festhält (vgl. Verfügung Rz. 92). 5.3.9.5 Aufgrund dieser Sach- und Beweislage kann der Beschwerdefüh- rerin allein aufgrund ihres Verhaltens am Treffen vom 22. September 2006 keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG nachge- wiesen werden. Denn eine abgestimmte Verhaltensweise setzt ein Min-
B-8404/2010 Seite 45 destmass an Verhaltenskoordination voraus (vgl. BGE 129 II 18, 27 E. 6.3, mit weiteren Hinweisen). In Anlehnung an die europäische Recht- sprechung erfordert das Vorliegen einer abgestimmten Verhaltensweise neben der Abstimmung zwischen den beteiligten Unternehmen zusätzlich ein kausal auf die Abstimmung zurückführbares Marktverhalten dieser Unternehmen (vgl. EuGH, Kommission/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, Rn. 118). Diese Voraussetzungen sind vorliegend ebenfalls nicht erfüllt. Erstellt ist vielmehr nur, dass die Beschwerdeführe- rin am Treffen vom 22. September 2006 sich gegen eine Preiserhöhung ausgesprochen und in der Folge und im Gegensatz zu den übrigen Teil- nehmern des Treffens im Oktober 2006 gegenüber ihren Abnehmern kei- ne Preiserhöhungen angekündigt hat. 5.3.9.6 Es bleibt daher zu prüfen, wie das Verhalten der Beschwerdefüh- rerin nach dem Treffen vom 22. September 2006 rechtlich zu würdigen ist. 5.3.10 Preisverhandlungen nach dem Treffen vom 22.9.2006 5.3.10.1 Die Beschwerdeführerin führte auch im Nachgang zur Sitzung vom 22. September 2006 intensive Verhandlungen mit ihren Hauptliefe- ranten Maco und Siegenia, um deren Preiserhöhungen zu verhindern (vgl. act. 31, Beilage 12). Diese Bestrebungen blieben jedoch erfolglos, denn im November 2006 wurde die Beschwerdeführerin von Siegenia und Maco darüber informiert, dass die Einstandspreise ungeachtet der Einwände auch ihr gegenüber per 1. Februar 2007 erhöht würden (vgl. act. 31, S. 8 Rz. 27; Beschwerde Rz. 33, Beilagen 10 und 11; act. 18, D- 9; act. 18, D-12). Maco kommunizierte der Beschwerdeführerin eine Preiserhöhung in der Höhe von 5.6% ursprünglich per 1. Februar 2007 (vgl. act. 18, D-0011.3 und D-8; act. 31, S. 8, Beilage 15; act. 116), schliesslich per 1. Mai 2007 (vgl. act. 18, D-0027.1; act. 18, D-8; act. 116). Siegenia kündigte der Beschwerdeführerin eine Preiserhöhung von 5.7% per 1. Februar 2007 an (vgl. act. 31, S. 8, Beilage 14). 5.3.10.2 In der Folge setze die Beschwerdeführerin ihre Kunden über die Erhöhungen der Herstellerpreise in Kenntnis (vgl. act. 15, B-0003.2; act. 31, S. 8, Beilagen 15 und 16). Mit Schreiben vom 15. Dezember 2006 teilte die Beschwerdeführerin ihren Kunden mit, dass per 1. Februar 2007 eine Preiserhöhung von 5.6% auf Maco-Drehkippbeschläge erfolgen werde (vgl. act. 31, S. 8, Beilage 15). Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 teilte die Beschwerdeführerin ihren Kunden mit, dass auf Siegenia-
B-8404/2010 Seite 46 Drehkippbeschläge per 1. Februar 2007 eine Preiserhöhung von 5.7% er- folgen werde (vgl. act. 31, S. 9, Beilage 16; act. 149, Beilage 2). 5.3.10.3 Die Beschwerdeführerin entschloss sich, die Preiserhöhung für Siegenia- und Maco-Produkte unterschiedlich vorzunehmen (vgl. act. 31, S. 9 Rz. 29). Bei den Siegenia-Produkten wurde die Preisbasis, d.h. die den individuell gewährten Rabatten zu Grunde liegende Bruttopreisliste, um 5.7% generell erhöht. Bei den Maco-Produkten sollte die Preisbasis die bisherige bleiben und die Preiserhöhung durch individuell mit den ein- zelnen Kunden verhandelte Anpassungen der Rabatte erfolgen (vgl. act. 31, S. 9 Rz. 30, Beilage 17; Verfügung Rz. 93). In der Folge führten die individuellen Preisverhandlungen mit Kunden von Maco-Produkten ge- messen am Umsatz zu einer durchschnittlichen Preiserhöhung von ca. 0.6% (vgl. act. 31, S. 9 Rz. 33; Verfügung Rz. 93). Bei den durch die Be- schwerdeführerin vertriebenen Siegenia-Produkten konnte ein Teil der er- höhten Einkaufskosten auf die Kunden überwälzt werden. Insgesamt konnte indes gemessen am Umsatz lediglich eine Preiserhöhung von ca. 2.76% umgesetzt werden (vgl. act. 31, S. 9 Rz. 31; Verfügung Rz. 94). 5.3.10.4 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung selber fest, dass auch bei den Siegenia-Produkten die Beschwerdeführerin lediglich eine Preiserhö- hung von 0-5% habe umsetzen können, wobei sie auf die Angaben in der Selbstanzeige der Beschwerdeführerin verweist (vgl. Verfügung Rz. 94 mit Verweis auf act. 31, S. 9 Rz. 31). Bei Prüfung dieser Aktenstelle wird ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin selbst eine Umsetzungshöhe von ca. 2.76% angibt, weshalb vorliegend bei den Siegenia-Produkten auf diese Prozentzahl abzustellen ist. 5.3.10.5 Die Vorinstanz macht in diesem Zusammenhang die folgende Aussage: „Die Preiserhöhungen aller am Treffen anwesenden Untersu- chungsadressaten wurden ihren Kunden so angekündigt, wie sie vorgän- gig anlässlich der diversen Kontakte koordiniert worden sind [....]. Ent- scheidend ist dabei, dass alle Teilnehmer des Treffens vom 22. Septem- ber 2006 eine Preiserhöhung um mindestens 5% ankündigten und auch umsetzten...“ (Verfügung Rz. 117). Dieses Zwischenfazit der Vorinstanz zu den Preiserhöhungen 2006/2007 ist nicht schlüssig im Vergleich zu ih- ren Ausführungen, die Beschwerdeführerin hätte sowohl auf den Maco- als auch auf den Siegenia-Produkten lediglich eine Preiserhöhung von 0- 5% umsetzen können (vgl. Verfügung Rz. 117, im Vergleich mit Rz. 93 und 94). Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführe-
B-8404/2010 Seite 47 rin eine Preiserhöhung von 5% nicht umsetzen konnte (vgl. Beschwerde Rz. 98). 5.3.10.6 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Selbstanzeige vor, sie sei im November 2006 von ihren Lieferanten darüber informiert worden, dass die Einstandspreise ungeachtet der Einwände auch ihr gegenüber per 1. Februar 2007 erhöht würden (vg. act. 31, S. 8 Rz. 27). Als Beleg legt sie die beiden Schreiben von Maco und Siegenia vor, in denen die Lieferan- ten gegenüber der Beschwerdeführerin die Erhöhung ihrer Bruttopreise per 1. Februar 2007 kommunizierten (vgl. act. 31 S. 8, Beilagen 13 und 14). Anlässlich der Anhörung vor der Vorinstanz vom 20. September 2010 gibt Maco in diesem Zusammenhang zu Protokoll, die Informationen hin- sichtlich der Preiserhöhung von 5.6% hätte sie „vom Markt bekommen“ (Protokoll der Anhörung, act. 356, S. 25). Über das Treffen vom 22. Sep- tember 2006 sei sie nicht informiert worden, auch nicht von der Be- schwerdeführerin. Sie habe die Preise gegenüber SFS erst erhöht, als sie sah, dass auch Koch und Roto die Preise auf dem Schweizer Markt er- höht hätten. Maco habe einen geringen Marktanteil in der Schweiz, wes- halb sie die Preise nur erhöhen könne, wenn das die grossen Mitbewer- ber im Markt auch machen würden. Die Beschwerdeführerin habe sich vehement gegen diese Preiserhöhung gewehrt, die Verhandlungen mit ihr hätten sich bis Februar 2007 hingezogen (vgl. Protokoll der Anhörung, S. 25 ff.). Des Weiteren weist Maco darauf hin, dass alle Preiserhöhungen von der Muttergesellschaft kommen würden und sie diese an die Be- schwerdeführerin weitergeben müsse. Die von der Industrie vorgegebe- nen Preiserhöhungen müssten von den Händlern auf den Märkten zu 100% umgesetzt werden. Wenn eine Umsetzung gegenüber den Fens- terverarbeitern nicht möglich sei, so gehe dies voll zu Lasten der Marge der Händler (vgl. Protokoll der Anhörung, S. 30 f.). 5.3.10.7 Die Beschwerdeführerin bringt im Rahmen ihrer Selbstanzeige vor, ihr Margenverlust wäre zu gross gewesen, hätte sie nicht versucht, die ihr von Siegenia und Maco angekündigten Preiserhöhungen an ihre Kunden weiterzugeben (vgl. act. 31, S. 8 Rz. 28). Anlässlich ihrer Be- schwerde macht die Beschwerdeführerin denn auch geltend, aufgrund der Ankündigungsschreiben der Hersteller sei sie wirtschaftlich gezwun- gen gewesen, die Preiserhöhungen der Hersteller ihren eigenen Kunden gegenüber ebenfalls anzukündigen (vgl. Beschwerde, Rz. 34 und 96). 5.3.10.8 Selbst wenn die Ankündigung der Preiserhöhung auf den Maco- Produkten durch die Beschwerdeführerin hinsichtlich Zeitpunkt und Höhe
B-8404/2010 Seite 48 in Übereinstimmung mit den übrigen Untersuchungsadressaten erfolgte und somit rein objektiv betrachtet auf den ersten Blick als abgestimmtes Verhalten gewertet werden könnte, ist an dieser Stelle darauf hinzuwei- sen, dass sich ein solches Ergebnis aufgrund der Lieferbeziehung zwi- schen Maco und der Beschwerdeführerin und der im Recht liegenden Beweise nicht abstützen lässt. Denn es ist ohne Weiteres zulässig, dass die Beschwerdeführerin die Preiserhöhungen auf ihren Einkaufspreisen an ihre eigenen Kunden weitergibt. Es liegen zudem keine gegenteiligen Beweise vor, die belegen würden, dass die Beschwerdeführerin sich mit Maco abgesprochen haben könnte und die Preiserhöhung für die Maco- Produkte in Anlehnung an das Treffen vom 22. September 2006 festge- legt worden sind, was zur Folge gehabt hätte, dass eine Preisbindung der zweiten Hand zu prüfen gewesen wäre. 5.3.10.9 Aus diesen Gründen kann der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Preiserhöhung bei den Maco-Produkten kein bewusstes und ge- wolltes Zusammenwirken mit den übrigen Teilnehmern des Treffens vom 22. September 2006 nachgewiesen werden, da sich ihre Preiserhö- hungsankündigung direkt und kausal auf das Ankündigungsschreiben ih- res Lieferanten Maco zurückführen lässt. Entsprechend fehlt es auch an der für die Bejahung einer Wettbewerbsabrede erforderlichen Kausalität zwischen planmässigem Austausch relevanter Marktinformationen und der darauf gestützten Ankündigung der Preiserhöhungen. 5.3.10.10 Hinsichtlich der Preiserhöhungen auf den Siegenia-Produkten ist damit festzustellen, dass am Treffen vom 22. September 2006 zwar nicht nur die Einstandspreise, sondern auch die Wiederverkaufspreise besprochen wurden, dass andererseits aber auch erstellt ist, dass sich die Beschwerdeführerin gegen eine Preiserhöhung ausgesprochen und – in Abweichung zu den restlichen Teilnehmern – ihren Abnehmern im Oktober 2006 keine Preiserhöhungen angekündigt hat. 5.3.10.11 In ihrer Verfügung anerkennt die Vorinstanz zwar grundsätzlich, dass die Preiserhöhungen gegen den Willen der Beschwerdeführerin und von Koch erfolgt seien (vgl. Verfügung Rz. 105). Anlässlich ihrer Ver- nehmlassungen zu den Beschwerden sowohl der Beschwerdeführerin als auch von Koch macht die Vorinstanz aber geltend, es sei unklar und nicht ersichtlich, inwiefern sich die Beschwerdeführerin und Koch am Treffen vom 22. September 2006 noch hätten gegen die Preiserhöhungen weh- ren können. Die Beschwerdeführerin habe selber angegeben, die geplan- ten und angekündigten Preiserhöhungen seien von den ausländischen
B-8404/2010 Seite 49 Herstellern von Baubeschlägen für Fenster und Fenstertüren festgelegt worden. Die ausländischen Hersteller hätten ihre Vertriebsgesellschaften oder Grosshändler in der Schweiz angewiesen, die Preiserhöhungen um- zusetzen (vgl. Vernehmlassung zu SFS, Rz. 33; Verfügung, Rz. 38). So- dann untermauert die Vorinstanz ihre Begründung damit, dass Wider- stand gegen die Preiserhöhungen bei den Schweizer Tochtergesellschaf- ten wohl aussichtslos gewesen wäre, da auch diese von ihren ausländi- schen Muttergesellschaften die Anweisung erhalten hätten, die beschlos- senen Preiserhöhungen in der Schweiz umzusetzen (vgl. zum selben Gesichtspunkt die Vernehmlassung zu Koch, Rz. 39). 5.3.10.12 Der Beschwerdeführerin kann aus diesen Gründen vorliegend nicht nachgewiesen werden, dass sie den übrigen Untersuchungsadres- saten Marktinformationen hat zukommen lassen, damit diese ihr eigenes Verhalten am Verhalten der Beschwerdeführerin hätten ausrichten kön- nen. Aufgrund der Akten ist vielmehr erstellt, dass die Abwehrhaltung der Beschwerdeführerin gegenüber einer Preiserhöhung in der Schweiz die übrigen Untersuchungsadressaten nicht beeindruckt hat, kündigten diese doch ungeachtet des Widerstands der Beschwerdeführerin ihren Kunden im Oktober 2006 eine Preiserhöhung schriftlich an. Im Gegensatz zu den übrigen Teilnehmenden an der Besprechung vom 22. September 2006 kündigte die Beschwerdeführerin im Oktober 2006 ihren Kunden aber keine Preiserhöhungen an. Damit erscheint die der Beschwerdeführerin durch Siegenia im November 2006 kommunizierte Preiserhöhung viel- mehr als einseitiges Diktat der ausländischen Herstellerin. 5.3.10.13 Im Zusammenhang mit dem Ankündigungsschreiben von Sie- genia gegenüber der Beschwerdeführerin ist überdies darauf hinzuwei- sen, dass darin explizit festgehalten wird, Siegenia würde ihre Bruttoprei- se zum 1. Februar 1007 um 5.7% auf die gültige Beschlag-Bruttopreisliste Stand 09/2006 erhöhen (vgl. act. 31 Beilage 14). Aufgrund der im Recht liegenden Beweise lässt sich wie beim Belieferungsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und Maco nicht eruieren, ob Siegenia sich mit der Beschwerdeführerin nach dem Treffen vom 22. September 2006 bila- teral neben den Einkaufspreisen auch über die Wiederverkaufspreise un- terhalten hat. Wie bereits im Zusammenhang mit den Maco-Produkten festgehalten, wäre es nämlich ohne Weiteres zulässig, wenn die Be- schwerdeführerin die Preiserhöhungen ihrer Einkaufspreise auf den Sie- genia-Produkten an ihre Kunden weitergibt.
B-8404/2010 Seite 50 5.3.10.14 Im vorliegenden Verfahren kann der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Preiserhöhung auf den Siegenia-Produkten des- halb nicht einzig aufgrund ihrer Teilnahme am multilateralen Treffen vom 22. September 2006 eine abgestimmte Verhaltensweise mit den übrigen Untersuchungsadressaten nachgewiesen werden, auch wenn an besag- tem Treffen Wiederverkaufspreise der Händler diskutiert wurden. Denn es bedarf zwischen der Abstimmung und dem entsprechenden Marktverhal- ten auch eines Kausalzusammenhangs, mit anderen Worten muss die Abstimmung ursächlich für das koordinierte Marktverhalten der Unter- nehmen sein. Dies kann im vorliegenden Fall jedoch nicht zweifelsohne als erstellt erachtet werden. Es sprechen vielmehr das Verhalten der Be- schwerdeführerin am Treffen vom 22. September 2006 selbst und die nachfolgend ausbleibende Ankündigung der Preiserhöhungen gegen das Vorliegen eines bewussten und gewollten Zusammenwirkens der Be- schwerdeführerin mit den restlichen Sitzungsteilnehmern. Des Weiteren erscheint es aufgrund der im Recht liegenden Beweise als durchaus nachvollziehbar und glaubwürdig, dass die Beschwerdeführerin die ihr von ihren Hauptlieferanten im November 2006 angekündigten Preiserhö- hungen zufolge wirtschaftlicher Gründe an ihre eigenen Kunden weiter- gegeben hat. Folglich kann nicht ohne Zweifel als nachgewiesen ange- nommen werden, dass die durch die Beschwerdeführerin angekündigten Preiserhöhungen sich kausal auf das Treffen vom 22. September 2006 zurückführen lassen, auch wenn diese rein objektiv betrachtet hinsichtlich ihrer Höhe und dem Zeitpunkt einige Parallelen mit denjenigen der übri- gen Untersuchungsadressaten aufweisen. 5.3.10.15 Aufgrund der strafrechtsähnlichen Natur der Sanktion gemäss Art. 49a KG (vgl. BGE 139 I 72, E. 2.2.2; Urteile des Bundesverwaltungs- gerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 6.1.3, E. 14, B- 2977/2007 vom 27. April 2010, E. 8.1.3, und BVGE 2011/32, E. 4.2) fin- den die Garantien der Europäischen Konvention zum Schutze der Men- schenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) im Bussgeldverfahren des Kartellrechts Anwendung (vgl. BGE 139 I 72, E. 2.2 ff., Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 6.1.3 und E. 14). Art. 6 Abs. 2 EMRK statuiert die Un- schuldsvermutung und besagt, dass jede Person, die einer Straftat ange- klagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig gilt. 5.3.10.16 Die Unschuldsvermutung (sog. in dubio pro reo-Grundsatz) be- schlägt nicht nur die Beweislastverteilung im Sanktionsverfahren, sondern auch die Beweiswürdigung (vgl. MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF
B-8404/2010 Seite 51 RIEDO, in: Amstutz/Reinert, a.a.O., Vorb. Art. 49a - 53, Rn. 248 ff., mit wei- teren Hinweisen). Als Beweislastregel besagt der Grundsatz, dass es Sa- che der Behörde ist, die Schuld nachzuweisen, und es nicht umgekehrt Sache des Beschuldigten ist, seine Unschuld darzutun. Entsprechend gilt dies auch für das kartellrechtliche Sanktionsverfahren. Nicht das Unter- nehmen hat seine Unschuld, sondern es haben die Wettbewerbsbehör- den die Schuld des betroffenen Unternehmens nachzuweisen (vgl. REI- NERT, a.a.O., Art. 49a N 6). Als Beweiswürdigungsregel hat dieser Grund- satz zur Folge, dass ein Freispruch zu ergehen hat, wenn bei der Abwä- gung der Beweise erhebliche und unüberwindliche Zweifel an der Schuld bleiben; in diesem Fall haben die Gerichte von dem für den Beschuldig- ten günstigeren Sachverhalt auszugehen (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Vorb. Art. 49a - 53, N 250). 5.3.10.17 Das Gericht hat folglich in jedem Einzelfall zu prüfen, ob dem Angeklagten, in casu dem Unternehmen, ein Vorwurf zu machen ist (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Vorb. Art. 49a - 53, N 117). Unzulässig erscheint damit eine Beweislastumkehr zulasten des Angeklagten, während eine blosse Beweislastverschiebung nicht ausgeschlossen ist, sofern dieser ausreichend Gelegenheit erhält, sich wirksam zu verteidigen. Mit anderen Worten verbietet die EMRK gesetzliche Schuldvermutungen, lässt aber Beweisvermutungen im Sinne von tatsächlichen Schlüssen aus bewie- senen Tatsachen zu, sofern sie widerlegbar sind (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Vorb. Art. 49a - 53, N 117, 248 ff.). Ein Kartellrechtsverstoss muss daher im Lichte von Art. 6 Abs. 2 EMRK verneint werden, wenn bei objek- tiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel beste- hen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, wie die Wett- bewerbsbehörden dies vorbringen (vgl. REINERT, a.a.O., Art. 49a N 6). 5.3.10.18 Mangels Untersuchung einer vertikalen Preisbindung lassen sich im vorliegenden Verfahren die Beweggründe der Beschwerdeführerin zur Preiserhöhung jedoch nicht abschliessend und zweifelsfrei beurteilen. Folglich ist gestützt auf die Unschuldsvermutung und in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu ent- scheiden. 5.3.10.19 Entsprechend kann der Beschwerdeführerin kein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken mit den übrigen Untersuchungsadressa- ten nachgewiesen werden. Eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG ist deshalb zu verneinen.
B-8404/2010 Seite 52 5.3.10.20 Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen. 6. Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfah- renskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Baraus- lagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilwei- se, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). 6.2 Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not- wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes- tens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.-. In diesen Ansätzen ist die Mehr- wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte- resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan- waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3). 6.3 Für die notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung ist der obsiegenden Beschwerdeführerin eine Partei- entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge- genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono- men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). 6.4 Für ihre Rechtsvertretung hat die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2012 eine detailliert begründete Kostennote eingereicht. Ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 350.- bzw. 400.- macht sie für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht Vertretungskosten in der Höhe von ins- gesamt Fr. 49‘639.45 (inkl. Auslagen und MWST) geltend. 6.5 Angesichts des beträchtlichen Aufwands und der Komplexität der Streitsache ist es angemessen, der obsiegenden Beschwerdeführerin zu-
B-8404/2010 Seite 53 lasten der Vorinstanz die beantragte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 49‘639.45 (inkl. Auslagen und MWST) zuzusprechen. Dabei erscheint der gesamte der Beschwerdeführerin erwachsene Aufwand, der für die Abfassung der sorgfältig verfassten Rechtsschriften eingesetzt worden ist, als anrechenbar, der jedenfalls die Zeitdauer der Rechtsmittelfrist ebenso umfasst wie den Aufwand im Rahmen des weiteren Schriften- wechsels. Die Parteientschädigung von Fr. 49‘639.45 (inkl. Auslagen und MWST) hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Ur- teils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Ziffern 1, 5 und 6 des Dispo- sitivs der Verfügung vom 18. Oktober 2010 werden – soweit die Be- schwerdeführerin betreffend – aufgehoben. 2. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'500.– wird der Beschwerde- führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker- stattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 49‘639.45 (inkl. Auslagen und MWST) zugesprochen.
B-8404/2010 Seite 54 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0358; Gerichtsurkunde); – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Linda Kubli
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be- weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule- gen (Art. 42 BGG).
Versand: 8. Oktober 2014