B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid aufgehoben durch BGer mit Urteil vom 05.03.2024 (2C_698/2021)
Abteilung II B-8386/2015
Urteil vom 24. Juni 2021 Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd, Richter Stephan Breitenmoser, Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler Schoch.
Parteien
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung – Swisscom WAN-Anbindung.
B-8386/2015 Seite 2 Inhalts- und Abkürzungsübersicht I. Inhaltsübersicht Sachverhalt: ............................................................................................................................................................. 3
B-8386/2015 Seite 3
II. Abkürzungsverzeichnis ADSL Asymmetric Digital Subscriber Line BAKOM Bundesamt für Kommunikation BBCS Broadband Connectivity Service CES Carrier Ethernet Service CLn Carrier Line national COS Carrier Optical Services DSL/xDSL Digital Subscriber Line FDA Fernmeldedienstanbieterin MPLS Multi Protocol Label Switching PLC Powerline Communications QoS Quality-of-Service SDSL Symmetric Digital Subscriber Line TAL Teilnehmeranschlussleitung VDSL Very High Speed Digital Subscriber Line WAN Wide Area Network
Sachverhalt: A. Die schweizerische Post (nachfolgend: "die Post") betreibt ein über das Gebiet der Schweiz verzweigtes Filialnetz für den Bereich Poststellen und Verkauf. Diese Poststellen sind über ein Netzwerk (sog. Wide Area Net- work; nachfolgend: WAN; für technische Grundlagen vgl. E. 4.2) miteinan- der verbunden. Da der Dienstleistungsvertrag zur Vernetzung der Poststel- len mit dem damaligen Provider per Ende 2009 auslief, schrieb die Post am 21. April 2008 die Errichtung und den vierjährigen Betrieb eines WAN für die Poststandorte ab 2010 im selektiven Verfahren aus. Entsprechend der unterschiedlichen Bandbreiten- und Service-Level-Anforderungen der Standorte gliederte sie die Ausschreibung in zwei Lose (SHAB-Mitteilung 126/76 vom 21. April 2008): – Los 1: WAN-Anbindung von ca. 500 Poststandorten (Agglomerations- standorte) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 1 Gbps,
B-8386/2015 Seite 4 symmetrisch, Service- und Supportzeiten: 7x24h, Technologie MPLS mit QoS; – Los 2: WAN-Anbindung von ca. 1800 Poststandorten (Filialnetz) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 4 Mbps, symmetrisch, Ser- vicezeit: 7x24h, Supportzeit: 6x11h, Technologie MPLS mit QoS. B. Nachdem sie drei Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) prä- qualifiziert hatte, erteilte die Post am 14. Januar 2009 den Zuschlag zu einem Gesamtpreis von CHF 20'462'272 an die Swisscom AG (Beschwer- deführerin 1). Bei nahezu gleichwertiger Bewertung des Kriteriums "Erfül- lung der Anforderungen" habe letztlich der tiefere Preis den Ausschlag ge- genüber den im Entscheidprozess verbliebenen Konkurrentinnen gege- ben, begründete sie diesen Entscheid (SHAB-Mitteilung 127/11 vom 19. Januar 2009). Am 30. April 2009 reichte Sunrise als unterliegende Mitbewerberin eine An- zeige bei der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin 1 ein. Sie hielt na- mentlich fest, für die Anbindung von rund 80 % der ausgeschriebenen Poststellen hätte sie Vorleistungen von Swisscom benötigt; lediglich ca. 20 % hätte sie mit eigenen Produkten und Glasfaseranschlüssen, die den Service-Level-Anforderungen der Post genügt hätten, abdecken kön- nen. Für die Swisscom-Vorleistungsprodukte hätte sie mindestens CHF [20-30] Mio. bezahlen müssen. Hätte Sunrise alle und nicht nur einen Teil der ausgeschriebenen Anbindungen mit Swisscom-Vorleistungspro- dukten abdecken müssen, hätte der Preis der Swisscom-Vorleistungspro- dukte sogar CHF [25-35] Mio. (mit dem Vorleistungsprodukt CES) bzw. CHF [30-40] Mio. (mit den Vorleistungsprodukten BBCS, SDSL, CLn und COS) betragen. Swisscom habe dagegen den Auftrag zu einem Gesamt- preis von CHF 20.5 Mio. offeriert und erhalten. Selbst wenn die weiteren Kosten und die Marge von Swisscom ausser Betracht gelassen würden, habe Swisscom somit vom Konkurrenten Sunrise für die Vorleistungspro- dukte einen rund 60 % höheren Preis als von ihrem vertikal integrierten Anbieter Swisscom Business Customers verlangt. Mit anderen Worten habe Swisscom auf dem Wholesale-Markt vom Konkurrenten Sunrise für Vorleistungsprodukte betreffend 80 % der ausgeschriebenen Anbindungen mehr als auf dem Endkundenmarkt für 100 % der ausgeschriebenen, wert- haltigeren Endprodukte verlangt. Mit ihrem Verhalten habe Swisscom von Anfang an verunmöglicht, dass ihre Konkurrenten in dieser Ausschreibung ein konkurrenzfähiges Angebot hätten unterbreiten können. Swisscom
B-8386/2015 Seite 5 habe daher auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste mittels einer "Kosten-Preis-Schere" ihre Handelspartner diskriminiert, den wirksamen Wettbewerb behindert und dadurch ihre marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7 des Kartellgesetzes missbraucht. C. Nach einer Marktbeobachtung und Vorabklärungen eröffnete das Sekreta- riat der Vorinstanz am 18. Juli 2013 eine kartellrechtliche Untersuchung gegen die Swisscom AG und die Swisscom (Schweiz) AG (Beschwerde- führerinnen). In der entsprechenden Bekanntmachung vom 30. Juli 2013 hielt das Sekretariat der Vorinstanz fest, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass Swisscom eine marktbeherrschende Stellung missbraucht haben könnte. Die bisher gesichteten Informationen ergäben Hinweise, dass Kon- kurrenten von Swisscom durch eine zu geringe Differenz zwischen Vorleis- tungs- und Endkundenpreisen in der Aufnahme und Ausübung des Wett- bewerbs unzulässig behindert worden seien (vgl. BBl 2013 6192). Mit Antrag vom 19. Dezember 2014 schlug das Sekretariat der Vorinstanz vor, die Beschwerdeführerinnen mit einer Verwaltungssanktion in der Höhe von CHF [...] zu belegen. Aufgrund der Untersuchungsergebnisse sei er- stellt, dass Swisscom auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der schweizeri- schen Post im Bereich WAN-Anbindung über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und dass die Preispolitik von Swisscom im Rahmen der Ausschreibung der Post auf dem vorgelagerten Wholesale- und dem End- kundenmarkt eine unzulässige Verhaltensweise nach Art. 7 KG darstelle. Gleichentags erhielt Swisscom Gelegenheit, sich zu diesem Antrag zu äus- sern. Am 1. Juni 2015 fand ihre Anhörung durch die Vorinstanz statt. Im Rahmen der Amtshilfe wurde das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) als Fachbehörde beigezogen. Es äusserte sich mit Eingaben vom 30. August 2012, 6. September 2013 und vom 10. Juli 2015. D. Am 21. September 2015 (Versand: 18. November 2015) verfügte die Vor- instanz Folgendes: "1. Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG werden gemäss Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 KG mit einem Betrag von CHF 7‘916‘438.– Franken belastet. Der Betrag von insgesamt
B-8386/2015 Seite 6 7‘916‘438.– Franken wird den Adressaten der Verfügung unter so- lidarischer Haftung auferlegt. 2. Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG werden Verfahrens- kosten von insgesamt 200‘836.– Franken auferlegt. Die Verfah- renskosten von insgesamt 200‘836.– Franken werden den Adres- saten der Verfügung unter solidarischer Haftung auferlegt." Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, aufgrund der Unter- suchungsergebnisse sei erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen ihre marktbeherrschende Stellung auf dem betreffenden Endkunden- und auf dem Wholesale-Markt in kartellrechtlich unzulässiger Weise missbraucht hätten. Die Beschwerdeführerinnen hätten von der Post und Sunrise unan- gemessene Preise erzwungen, Sunrise diskriminiert und zu deren Lasten eine "Kosten-Preis-Schere" angewendet (Recht und Politik des Wettbe- werbs [RPW] 2016, S. 128 ff.). E. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführerinnen am 24. De- zember 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein mit dem Antrag, die Verfügung der Vorinstanz vom 21. September 2015 sei aufzu- heben. Zur Begründung führen sie aus, sowohl auf dem Wholesale- als auch auf dem Endkundenmarkt habe Wettbewerb geherrscht; Swisscom habe sich nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können und entsprechend in keinem der Märkte über eine marktbeherrschende Stel- lung verfügt. Des Weiteren habe sie von der Post keine unangemessenen Preise erzwungen, denn die Post habe die Auswahl unter den drei von ihr gewünschten Angeboten gehabt. Zudem habe diese den mit Swisscom für den Zeitraum von Herbst 2009 bis Herbst 2013 abgeschlossenen Vertrag aus freiem Willen und ohne irgendwelchen Druck um ein weiteres Jahr ver- längert. Auch gegenüber Sunrise habe Swisscom sich nicht missbräuchlich verhalten, denn sie habe von Sunrise keine unangemessenen Vorleis- tungspreise verlangt. Sie habe die Preise für die kommerziellen Dienstleis- tungen "Broadband Connectivity Service" (nachfolgend: BBCS) und "Car- rier Ethernet Service" (nachfolgend: CES) nicht so ansetzen müssen, dass Vorleistungsnachfragerinnen ohne eigene Infrastruktur einen Poststandort zu denselben Kosten hätten erschliessen können wie Konkurrentinnen, die ihre Endkundenleistung mittels der Teilnehmeranschlussleitung (nachfol- gend: TAL) hätten erbringen können. Zudem könne ihr keine Diskriminie- rung von Sunrise vorgeworfen werden, da bei Bandbreiten über 1.8 Mbit/s und bei fehlender Erschliessung einer Zentrale die Dienstleistungen
B-8386/2015 Seite 7 BBCS/CES und TAL nicht austauschbar seien und demzufolge eine Ver- gleichsgrundlage fehle. Schliesslich habe sie keine Kosten-Preis-Schere zu Lasten von Sunrise praktiziert, da Sunrise eine ausreichende Marge hätte erreichen können. Eine Sanktionierung falle schliesslich ausser Be- tracht, da die Verfolgungsverjährung bereits eingetreten sei. Sofern sich das Bundesverwaltungsgericht trotzdem für eine Sanktionierung ausspre- che, wäre die Sanktion massiv zu reduzieren. F. Mit Vernehmlassung vom 16. März 2016 beantragt die Vorinstanz, die Be- schwerde sei abzuweisen. Zur Begründung hält sie fest, im Zeitpunkt der Ausschreibung im Jahr 2008 seien der Glasfaserausbau sowie der Ausbau und die technische Aufrüstung der Infrastrukturen der Kabelnetzbetreiber noch nicht so weit entwickelt gewesen, dass sie sich als mögliche potenti- elle Konkurrenz disziplinierend auf die Preissetzungspolitik der Swisscom hätten auswirken können. Auch in der Ausschreibung der Post hätten die beiden Mitbewerber Sunrise und Upc Cablecom keinen Wettbewerbsdruck aufbauen können. Da die Beschwerdeführerinnen in der Gestaltung der kommerziellen Vorleistungspreise sich stattdessen hätten unabhängig ver- halten können, hätten sie über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Eine vertikal integrierte und marktbeherrschende Anbieterin von Vorleis- tungsprodukten treffe die kartellrechtliche Pflicht, den Abnehmern des Vor- produkts dieses zu Konditionen anzubieten, die den Abnehmern die Mög- lichkeit zu einem kompetitiven Verhalten eröffnet hätten. G. Mit Replik vom 30. Juni 2016 erklären die Beschwerdeführerinnen nament- lich, das KG begründe entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine Pflicht eines vertikal integrierten beherrschenden Unternehmens, allfällige unabhängig von seinem Verhalten bestehenden faktischen Marktzutritts- schranken zu beseitigen und es anderen Unternehmen zu ermöglichen, mit beliebigen Geschäftsmodellen in den Geschäftskundenmarkt einzutreten, auf diesem Markt konkurrenzfähig zu wirtschaften und im Wettbewerb auf Dauer zu bestehen. H. Die Vorinstanz hält mit Duplik vom 6. September 2016 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest. Sie erläutert dabei insbesondere, die vom Gesetzgeber eingeführte Sektorregulierung ziele darauf ab, auf Infrastruk- turebene Wettbewerb zu ermöglichen. Die Tatsache, dass bei Netzwerkinf- rastrukturen Skaleneffekte bestünden und es daher für konkurrierende
B-8386/2015 Seite 8 Fernmeldedienstanbieter nicht in jedem Fall wirtschaftlich sei, einen sol- chen Netzausbau voranzutreiben, habe Swisscom nicht zu vertreten. Um- so mehr sei sie aber als marktbeherrschendes Unternehmen dazu ver- pflichtet, sich im Markt kartellrechtskonform zu verhalten. Dies bedeute nichts anderes, als dass es Swisscom nicht erlaubt sei, von der Marktge- genseite unangemessene Preise zu verlangen, diese zu diskriminieren oder durch eine Kosten-Preis-Schere zu behindern. I. Mit Eingabe vom 21. März 2018 reichten die Beschwerdeführerinnen zu- sätzliche Bemerkungen ein. Unter anderem weisen sie darauf hin, dass die Post die Breitbandvernetzung der Poststandorte im Jahr 2017 – nach dem Abbruch eines im 2013 publizierten Vergabeverfahrens – neu ausgeschrie- ben habe, wobei Sunrise am 20. September 2017 den Zuschlag bekom- men habe. Wären die Angebotsbedingungen von Swisscom tatsächlich un- angemessen gewesen, hätte die Post den mit Swisscom abgeschlossenen Vertrag kaum von sich aus zuerst um ein Jahr verlängert und dann noch um vier Jahre bis zur Neuvergabe des Postfolgeauftrags weitergeführt. Schliesslich erklärt sie unter Verweis auf die Praxis in der Europäischen Union (nachfolgend: EU), dass Fälle im Zusammenhang mit unangemes- senen Preisen ohne Behinderungswirkung von den schweizerischen und internationalen Wettbewerbsbehörden zu Recht nur in seltenen Ausnah- mefällen aufgegriffen worden seien. J. Die Vorinstanz ergänzt mit Stellungnahme vom 9. April 2018, aus der Tat- sache, dass die Post in den Jahren 2013 und 2017 die Anbindung ihrer Poststellen erneut ausgeschrieben habe, liessen sich keine Rückschlüsse auf die Wettbewerbsverhältnisse im Jahr 2008 oder auf die von Swisscom verlangten Preise ableiten. Auch der Abbruch der Ausschreibung aus dem Jahr 2013 und die anschliessende Vertragsverlängerung aufgrund fehlen- der ernstzunehmender alternativer Angebote spiegle eher die fehlende Existenz von Wettbewerbsdruck wider. Zudem behaupte Swisscom zwar, dass gemäss Lehre und Praxis Preise nur in bestimmten Ausnahmefällen unangemessen im Sinne des Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sein könnten und ein solcher Ausnahmefall im Zusammenhang mit der WAN-Anbindung der Post nicht vorliege. Sie bleibe aber jegliche Literaturstelle oder Praxis schuldig, welche diese Behauptung stütze. So sehe der klare Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG die Ahndung der Erzwingung unangemessener Preise explizit vor, und es existiere zumindest in der EU eine entspre- chende Entscheidpraxis.
B-8386/2015 Seite 9 K. Die Beschwerdeführerinnen erklären mit Eingabe vom 13. April 2018, der Stellungnahme der Vorinstanz vom 9. April 2018 liessen sich keine neuen Argumente entnehmen. Sie sähen daher keinen Anlass, von den bisher vertretenen Rechtspositionen abzuweichen. L. Am 8. September 2020 teilten die Beschwerdeführerinnen mit, dass sie neu von Lenz & Staehelin vertreten würden. Mit Schreiben vom 11. Sep- tember 2020 informierten sie das Bundesverwaltungsgericht über eine per Ende November 2020 zu erwartende Eingabe. Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2020 halten die Beschwerdeführe- rinnen vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren fest. Zusätzlich beantragen sie eventualiter, die Verfügung der Vorinstanz vom 21. September 2015 sei aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung machen sie im Wesentlichen geltend, die angefochtene Verfügung führe zu einer Verhinderung des Investitionswettbewerbs, die Marktabgrenzung der Vorinstanz sei widersprüchlich und es liege keine marktbeherrschende Stellung vor. Insbesondere verkenne die Vorinstanz die Besonderheiten von Bietermärkten und habe die Nachfragemacht der Post sowie den Einfluss der Kabelnetzbetreiber nicht berücksichtigt. Keiner der vorgeworfenen Tatbestände werde erfüllt: So fehle es bei der angebli- chen Erzwingung unangemessener Preise an einer Notlage und am Auf- zwingen des ausbeuterischen Willens. Worin die Ungleichbehandlung be- stehe, sei nicht erkennbar. Bei der angeblichen Kosten-Preis-Schere habe die Vorinstanz fälschlicherweise nur auf die Lage von Sunrise abgestellt. Schliesslich seien der Vorinstanz zahlreiche Fehler im Rahmen des Ver- fahrens (Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und des rechtlichen Gehörs) sowie bei der Sanktionsbemessung unterlaufen. M. Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 8. Februar 2021 vernehmen und beantragt, die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen seien vollum- fänglich abzuweisen; auf das zusätzlich gestellte Eventualbegehren sei nicht einzutreten, weil es verspätet erfolgt sei. Die Auffassung der Be- schwerdeführerinnen, dass durch das KG Investitionsanreize zu fördern seien, entbehre jeder Grundlage und sei abzulehnen. Die von den Be- schwerdeführerinnen angemahnten Sachverhaltsabklärungen seien nicht entscheidrelevant. Mit der Umschreibung, wie sich die Gebote der Wettbe- werber von Swisscom im Rahmen der Ausschreibung zusammengesetzt
B-8386/2015 Seite 10 hätten, sei zudem dem rechtlichen Gehör Genüge getan worden. Auch die übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen erwiesen sich als unbe- gründet. N. Mit Kurzstellungnahme vom 12. März 2021 wiesen die Beschwerdeführe- rinnen unter anderem darauf hin, es sei nicht entscheidend, ob mit den drei Vorleistungsprodukten TAL, BBCS und CES die Anforderungen der Post- Ausschreibung erfüllt werden könnten, sondern ob diese für Swisscom un- terschiedliche Kosten verursachten. Die Vorinstanz ignoriere die deutlichen Aussagen des BAKOM, wonach CES viel höhere Herstellungskosten für Swisscom verursache als TAL. Zudem lege die Vorinstanz für die Prüfung der Kosten-Preis-Schere sowie der Erzwingung unangemessener Preise das Kartellrecht so aus, dass auch Wettbewerber geschützt würden, die keine Investitionen vornähmen, was dem Zweck des Kartellgesetzes wi- derspreche. O. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist von keiner Seite be- antragt worden. P. Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-8386/2015 Seite 11 2015, Rz. 11, "Preispolitik ADSL"). Die Beschwerde ist frist- und formge- recht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kos- tenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die üb- rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Be- schwerde ist daher einzutreten. 2. Anwendbares Recht Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbe- werbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Inte- resse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Un- ternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltens- weisen gelten unter anderem die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) und die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemes- sener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).
B-8386/2015 Seite 12 3. Geltungs- und Anwendungsbereich des Kartellgesetzes 3.1 Persönlicher Geltungsbereich 3.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Als Unterneh- men gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleis- tungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organi- sationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). 3.1.2 Der persönliche Geltungsbereich ist demnach an den Unterneh- mensbegriff geknüpft. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage des Unter- nehmensbegriffs im Kontext eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirt- schaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind (vgl. BGE 130 III 213 E. 2.2.1; JEAN NICOLAS DRUEY, Gesellschafts- und Handelsrecht, Zürich 2010, §1 Rz. 83 ff.; JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon der Betriebswirtschaft, 3. Aufl., Zürich 2004). Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte Gruppengesellschaft (vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3, "Publigroupe" [in BGE 139 I 72 nicht publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 29, "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 4.1.3, "Nikon"; B-2977/2007 E. 4.1, "Publigroupe"; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Aufl. 2011, Art. 2, Rz. 11; RETO HEIZMANN/MICHAEL MA- YER, in: Zäch/Arnet/Baldi/Kiener/Schaller/Schraner/Spühler [Hrsg.], DIKE- Kommentar KG [DIKE-KG], Zürich/St. Gallen 2018, Art. 2, Rz. 31; JENS LEHNE, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG [BSK-KG], 2010, Art. 2 Rz. 27; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechts- subjekt, in: Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, S. 1269 ff., S. 1278 ff.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht [nach- folgend: Zäch, Kartellrecht], 2. Aufl. 2005, Rz. 256). Bei der Beurteilung von missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG ist demzufolge die Marktmacht des gesamten Konzerns zu be- rücksichtigen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 26 ff., "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.3, "Nikon"; BORER, a.a.O., Art. 2 Rz. 11; HEIZ- MANN/MAYER, DIKE-KG, Art. 2, Rz. 33; LEHNE, a.a.O., Art. 2 Rz. 27; ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 256; LINDA KUBLI, Das kartellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, Basel 2014, S. 137).
B-8386/2015 Seite 13 Dem Konzern kommt im Kartellverfahren mangels eigener Rechtspersön- lichkeit praxisgemäss keine Parteistellung zu (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 Rz. 68 ff., "Preispolitik ADSL"; B-581/2012 E. 4.1.4, "Nikon"; B-2977/2007 E. 4.1 ff., "Publigroupe"). Generell wird in der schweizeri- schen Lehre und Praxis aber die Auffassung vertreten, dass Verfügungs- adressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG bzw. Unter- nehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu sein haben (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 E. 4.1.4, "Nikon", mit Verweis auf KUBLI, a.a.O., S. 181 ff.). 3.1.3 Beide Beschwerdeführerinnen sind schweizerische Gruppengesell- schaften der Swisscom-Gruppe. Die Beschwerdeführerin 1 ist die Top-Hol- dinggesellschaft der Gruppe, während der Beschwerdeführerin 2 die Stel- lung einer einfachen Gruppengesellschaft zukommt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt B.a, "Preispolitik ADSL"). Die Swisscom-Gruppe ist unbestrittenermassen ein Konzern, bei dem die übergeordnete Leitungsmacht von der Beschwerdeführerin 1 ausgeübt wird, der auch die Beschwerdeführerin 2 verpflichtet ist. Massgebliches Kartellrechtssubjekt ist im vorliegenden Fall demzufolge die Swisscom- Gruppe in ihrer Gesamtheit (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 31, "Preispolitik ADSL"). Diese übt nach der Auffassung der Vorinstanz Markt- macht aus, weshalb der persönliche Anwendungsbereich des Kartellgeset- zes gegeben ist. 3.2 Sachlicher und räumlicher Geltungsbereich Unbestrittenermassen gilt das KG zudem im vorliegenden Fall in sachlicher und räumlicher Hinsicht, da zu beurteilen ist, ob die Beschwerdeführerin- nen Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG ausgeübt haben, die sich in der Schweiz ausgewirkt hat (Art. 2 Abs. 2 KG; vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 45 f., "Swisscom ADSL"). 3.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG) 3.3.1 Fernmelderecht Das Kartellgesetz statuiert einen Vorbehalt zu Gunsten von Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbe- werb nicht zulassen. Darunter versteht es insbesondere Vorschriften, die
B-8386/2015 Seite 14 eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Un- ternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und b KG). Für den Telekommunikationsmarkt gilt neben den kartellrechtlichen Be- stimmungen die besondere Regelung des Fernmelderechts. Das Fernmel- degesetz vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) begründet keine eigen- ständige staatliche Markt- oder Preisordnung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG, sondern stellt eine sektorielle Regelung dar, welche die anderen allgemeinen und bereichsspezifischen Regelungswerke der Wirtschafts- ordnung voraussetzt und ergänzt (vgl. BGE 137 II 199 E 3.4, "Terminie- rung Mobilfunk"; 141 II 66 E. 3.3.8, "Hors-Liste Medikamente" [zum Ver- hältnis KG und HMG]; Urteile des BGer 2A.503/2000 und 2A.505/2000 E. 6c, "Commcare II"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 39, "Preispolitik ADSL"; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 3). Die sich gegenseitig beeinflussenden kartell- und fernmelderechtlichen Vorschriften stehen sich somit grundsätzlich gleichrangig gegenüber und eine Anwend- barkeit des Kartellgesetzes im Bereich des Fernmeldewesens ist nicht per se ausgeschlossen (vgl. BGE 137 II 199 E. 3.4 und 5.1, "Terminierung Mo- bilfunk"; BGE 141 II 66 E. 3.3.8, "Hors-Liste Medikamente"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 39 f., "Preispolitik ADSL"). Im vorliegenden fernmelderechtlichen Zusammenhang ist zudem festzu- halten, dass die Preise von marktbeherrschenden Unternehmen entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht vorrangig sektorspe- zifisch, namentlich im Rahmen des FMG, kontrolliert werden. Zwar unter- liegen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten unter anderem der Pflicht einer kostenorientierten Preisgestaltung (Art. 11 Abs. 1 FMG; vgl. auch BGE 137 II 199 E. 3.5, "Terminierungspreise Mobil- funk"). Diese Pflicht gilt indessen nur bezüglich der (regulierten) Einrich- tungen und Diensten, zu welchen anderen Anbieterinnen Zugang gewährt werden muss, unter anderem zum vollständig entbündelten Teilnehmeran- schluss (TAL; Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG; vgl. auch nachfolgende E. 4.3). Die im vorliegenden Fall zu beurteilenden Geschäfte basieren sowohl auf der TAL als auch auf kommerziellen Produkten. Dass das revidierte Fern- meldegesetz seit dem 1. April 2007 die Erschliessung bzw. Entbündelung von Anschlusszentralen durch Mitanbieter fördert und diese seither Markt- anteile gewonnen haben, bringt entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh- rerinnen in ihrer Eingabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 44, keinen überge- ordneten "gesetzgeberischen Willen" zum Ausdruck, der den kartellrechtli- chen Schutz des Restwettbewerbs relativiert (vgl. im Übrigen E. 8.3.2.1 b).
B-8386/2015 Seite 15 Im Rahmen des sich ergebenden Preismixes erweisen sich, wie noch zu zeigen sein wird, nur die Preise der kommerziellen Dienstleistungen als problematisch; zu deren Kontrolle ist die Vorinstanz befugt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 41, "Preispolitik ADSL"). 3.3.2 Verhältnis zwischen Wettbewerbskommission und Preisüberwa- chung Art. 3 Abs. 3 KG sieht vor, dass Verfahren zur Beurteilung von Wettbe- werbsbeschränkungen nach dem KG den Verfahren nach dem PüG (Preis- überwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985; SR 942.20) vorgehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG kann es Kompetenzüber- schneidungen zwischen der Wettbewerbskommission und der Preisüber- wachung geben: Die Preisüberwachung, welche sich hauptsächlich mit sog. "administrierten Preisen" befasst (vgl. PATRIK DUCREY, in: Marbach/ Ducrey/Wild, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1434; ROLF H. WEBER, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 99), verfügt insbesondere über eine vorbehaltene Kompetenz zur Überprüfung von Preisen markt- mächtiger Unternehmen (Art. 16 Abs. 2 PüG); eine Intervention durch die Wettbewerbskommission bleibt aber entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführerinnen möglich und geht grundsätzlich auch vor (Art. 3 Abs. 3 KG; vgl. BORER, a.a.O., Art. 3 Rz. 14 ff.; MARCEL DIETRICH/ALEXAN- DER BÜRGI, Abgrenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission und Preisüberwacher, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2005, S. 179 ff., S. 188; MICHAEL VLCEK, Die Er- zwingung unangemessener Preise im Kartell- und Fernmelderecht, Zürich 2013, S. 57; DUCREY, a.a.O., Rz. 1434 und 1681; ROLF H. WEBER, Preis- überwachungsgesetz, Bern 2009, Art. 16, Rz. 4 und 16; WEBER, DIKE-KG, Art. 3, Rz. 95 ff.). Es trifft somit entgegen der Auffassung der Beschwerde- führerinnen nicht zu, dass das KG für die Ahndung hoher Preise, welche die Konkurrentinnen nicht behindern, das falsche Instrument sei. 3.3.3 Fazit zu Art. 3 KG Da sich die Wettbewerbsbeschränkungen auch nicht aus Vorschriften über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG), hat die Vorinstanz zu Recht festgestellt, dass im vorliegenden Fall keine vorbehaltenen Vor- schriften im Sinne von Art. 3 KG bestünden, welche die Anwendung des
B-8386/2015 Seite 16 Kartellgesetzes einschränken würden. Die Vorinstanz durfte demnach die vorliegend strittigen Preise überprüfen. 4. Ausgangspunkt des vorliegenden Verfahrens und damit zusam- menhängende technische und fernmelderechtliche Fragen 4.1 Submissionsverfahren der Post Der vorliegende Fall betrifft ein Submissionsverfahren, in welchem die Post am 21. April 2008 unter dem Titel "WAN-Anbindung von Poststandorten" WAN-Dienstleistungen für die Anbindung von Poststandorten in der ge- samten Schweiz mit folgenden Spezifikationen ausschrieb (vgl. SHAB-Mit- teilung 126/76 vom 21. April 2008): – Los 1: WAN-Anbindung von ca. 500 Poststandorten (Agglomerations- standorte) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 1 Gbps, symmetrisch, Service- und Supportzeiten: 7x24h, Technologie MPLS mit QoS. – Los 2: WAN-Anbindung von ca. 1800 Poststandorten (Filialnetz) in der gesamten Schweiz, Bandbreiten 1 Mbps – 4 Mbps, symmetrisch, Ser- vicezeit: 7x24h, Supportzeit: 6x11h, Technologie MPLS mit QoS. Die geforderten Dienstleistungen sollten ab dem 1. Januar 2010 für einen Zeitraum von vier Jahren ausgeführt werden. Die drei Fernmeldedienstanbieterinnen Swisscom AG, Sunrise Communi- cations AG (nachfolgend: Sunrise) und Cablecom GmbH (nachfolgend: Cablecom oder Upc Cablecom) wurden im selektiven Submissionsverfah- ren präqualifiziert, um ein materielles Angebot einreichen zu dürfen. Am 14. Januar 2009 erhielt Swisscom AG den Zuschlag zu einem Gesamtpreis von CHF 20'462'272. Aufgrund der Anzeige von Sunrise vom 30. April 2009 untersuchte das Sekretariat der Wettbewerbskommission das Verhalten von Swisscom in der Ausschreibung der Post. Die Vorinstanz kam mit Verfügung vom 21. September 2015 zum Schluss, Swisscom verfüge über eine marktbe- herrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich und auf dem Wholesale-Markt für Breitband- anbindungen im Geschäftskundenbereich, beide Märkte im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post. Diese Stellung hätten die Beschwerdefüh- rerinnen missbraucht, indem sie von der Post und Sunrise unangemessene
B-8386/2015 Seite 17 Preise erzwungen, Sunrise diskriminiert und gegenüber Sunrise eine "Kos- ten-Preis-Schere" angewendet hätten. Gestützt auf dieses Ergebnis hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen mit einem Betrag von CHF 7'916'438 belastet (Art. 49a Abs. 1 KG). 4.2 Technische Grundlagen Die Post forderte, wie bereits ausgeführt, WAN-Dienstleistungen für die An- bindung von Poststandorten in der ganzen Schweiz (total 2'305 Standorte) mit bestimmten Spezifikationen (vgl. E. 4.1). Auf diese und weitere techni- sche Grundlagen wird nachfolgend kurz eingegangen. 4.2.1 "WAN" steht für "Wide Area Network". Es wird definiert als ein priva- tes oder öffentliches Netz (Weitverkehrsnetz) zur digitalen, paketorientier- ten Datenübertragung mit einer Ausdehnung von mehr als 10 km (vgl. NIELS KLUSSMANN, Lexikon der Kommunikations- und Informationstechnik, 3. Aufl., Heidelberg 2001). Die Übertragungsgeschwindigkeit (Datenübertragungsrate) innerhalb ei- nes Netzwerks wird in Bits pro Sekunde (Bit/s), englisch "bits per second" (bps), angegeben. Grössere Datenmengen werden in Kilobits pro Sekunde (kbit/s oder kbps), Megabits pro Sekunde (Mbit/s oder Mbps) oder Gigabits pro Sekunde (Gbit/s bzw. Gbps) angegeben (vgl. <https://www.elektronik- kompendium.de/sites/kom/0212091.htm>; <https://de.wikipedia.org/wiki/ Datenübertragungsrate>, beide abgerufen am 02.06.2020). Je nach Datenübertragungsrate wird zwischen Schmalband- und Breit- bandinternet unterschieden. Breitbandinternet bezeichnet einen besonde- ren elektronischen Zugang zum Internet mit entsprechend schnellen Nut- zungskapazitäten (vgl. BGE 146 II 217 E. 3.2.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). In der Schweiz wurde im Jahr 2008 ein Anschluss ab einer Daten- übertragungsrate von 600 kbit/s beim Empfangen (sog. downstream) und Quelle: giga.de
B-8386/2015 Seite 18 100 kbit/s beim Senden (sog. upstream) als Breitbandanschluss bezeich- net (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.c, "Preispolitik ADSL"). Die von der Post geforderte Technologie "MPLS mit QoS" bedeutet "Multi- Protocol Label Switching (MPLS)" mit "Quality-of-Service (QoS)". MPLS eignet sich, um Datenpakete in einem IP-Netz priorisiert zu routen. QoS verleiht Paketen mit höherer Priorität ein anderes Label, um schneller ans Ziel zu kommen (vgl. <https://www.elektronik-kompendium.de/sites/net/ 0811121.htm>, abgerufen am 02.06.2020). 4.2.2 Die Netze, auf welchen das Internet basiert, sind technologische In- formationstransportsysteme, die entweder an Leitungen gebunden (Kup- fer- oder Koaxialkabel, Glasfasern, Stromleitungen) oder leitungslos sind (vgl. THOMAS M. FISCHER, Die Entbündelung der letzten Meile in der Schweiz im Lichte des GATS, Bern 2004, S. 37 ff.; ORSOLYA FERCSIK SCHNYDER, Internet-Access-Providing-Verträge mit geschäftlichen und pri- vaten Endkunden, Zürich 2012, S. 48 f.). Bei der sog. DSL (Digital Subscriber Line, engl. für digitaler Teilnehmeran- schluss) als drahtgebundenem Breitbandprodukt wird das vorhandene Te- lefonnetz mit seiner Doppelader-Metallleitung, die auch als Kupferkabel bezeichnet wird, für die Datenübermittlung verwendet. Je nach Art der di- gitalen Modulation werden mehrere DSL-Verfahren (nachfolgend zusam- menfassend: xDSL) unterschieden: ADSL (Asymmetric DSL) mit unter- schiedlichen Übertragungsraten für das Empfangen und das Senden der Daten, SDSL (Symmetric DSL) mit identischen Übertragungsraten für beide Richtungen sowie HDSL (High speed DSL) und VDSL (Very high speed DSL; ebenfalls asymmetrisch) für erhöhte Datenübertragungsraten. Die Datenübertragung erfolgt bei xDSL-Verfahren schematisch vereinfacht in folgender Weise: Zunächst im sog. Anschlussnetz zwischen dem Modem des jeweiligen Anschlussteilnehmers (sog. Hausanschluss, auch als Teil- nehmeranschluss oder Anschlussstelle bezeichnet) und der lokalen An- schlusszentrale, d.h. der nächstgelegenen Ortsvermittlungsstelle des Fernmeldedienstanbieters. Dort werden die eingehenden und abgerufenen Kundendaten im sog. Verbindungsnetz über eine Kupferkabel- oder Glas- faseranbindung zu einem sog. Konzentrator und von dort in den sog. Back- bone des Fernmeldedienstanbieters übertragen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.e, "Preispolitik ADSL").
B-8386/2015 Seite 19 Bei den TV-Kabelleitungen (Koaxialkabeln) werden bestehende Koaxialka- bel nach einer technischen Aufrüstung für die Übertragung der Breitband- daten genutzt. Diese kabelgebundene Übertragungsform weist für den Endnutzer ähnliche Nutzungsmöglichkeiten auf wie ein Breitbandan- schluss über xDSL. Die Kabelnetze weisen technisch bedingt grundsätz- lich eine höhere Übertragungsrate auf als xDSL-Verfahren; hierbei sind heute Übertragungsraten von bis zu 250 Mbit/s möglich. Allerdings erge- ben sich bei den kabelgebundenen Breitbandprodukten Nutzungsein- schränkungen aufgrund des Umstands, dass sich die vorhandenen Netz- kapazitäten mit zunehmendem Ausmass einer gleichzeitigen Benutzung durch die Anschlussteilnehmer reduzieren (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.f, "Preispolitik ADSL"). Die Bereitstellung von Breitbandinternet kann auch vollständig über Glas- faserkabel erfolgen, wobei das Glasfasernetz mindestens bis zum Haus- anschluss reichen muss. Glasfaserkabel weisen sehr hohe Übertragungs- kapazitäten auf, wobei in Zukunft bis zu 1000 Mbit/s erreicht werden sollen. Allerdings ist die Verlegung von Glasfaserkabeln mit sehr hohen Kosten verbunden (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.g, "Preispolitik ADSL"). Bei der sog. Powerline Communications-/PLC-Technologie bildet das Stromnetz den Träger der Datenübertragung, wobei das elektronische In- formationssignal mittels Trägerfrequenztechnik auf die Stromleitung modu- liert wird. Dabei wird eine Verbindung zwischen der Steckdose des End- kunden und der nächsten Trafostation des Energieerzeugers hergestellt; von dort wird das elektronische Informationssignal in den Internet-Back- bone überführt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.h, "Preispolitik ADSL"). 4.2.3 Je nach Technologie, Marktsituation und Nachfrage kann die Über- gabe des Datenstroms auf verschiedenen Netzschichten (Layers) und Netzebenen (lokal, regional, zentral) stattfinden (vgl. Botschaft vom 6. Sep- tember 2017 zur Revision des Fernmeldegesetzes, BBl 2017 6559, S. 6616). Schicht 1 (Layer 1) ist die physikalische Schicht, bestehend etwa aus (unbeschalteten) Kupfer- und Koaxialkabeln. Bei Schicht 2 (Layer 2) handelt es sich um aktives Equipment zur Datenübertragung; auf dieser Ebene werden auch wichtige Parameter für Eigenschaften der Endpro- dukte (z.B. Bandbreiten bei Breitbandangeboten) festgelegt. Die nachfol- genden Schichten (Layer 3 – 7) können als Netzmanagement und Diens-
B-8386/2015 Seite 20 teebene bezeichnet werden (vgl. VON STOKAR/VETTORI/ZANDONELLA/PE- TER, Ansätze zur Regulierung von modernen Telekomnetzen, Schlussbe- richt vom 2. Dezember 2009 z.H. BAKOM, S. 21 f.). Layer 5-7 Dienste Layer 3-4 Netzmanagement (Bsp.: BBCS) Layer 2 Aktives Equipment zur Datenüber- tragung (Bsp.: CES) Layer 1 Faser, Kupferkabel (Bsp.: TAL)
4.3 "Letzte Meile" und das regulierte Produkt TAL Seit der Revision des Fernmeldegesetzes per 1. April 2007 können andere Fernmeldedienstanbieterinnen die "letzte Meile" von Swisscom nutzen. Diese gilt als klassisches Beispiel einer "essential facility", also einer Ein- richtung, auf deren Mitgebrauch die Konkurrenten angewiesen sind (vgl. MATTHIAS AMGWERD/SIMON SCHLAURI, Netzzugang, in: Biaggini/Häner/ Saxer/Schott, Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, Rz. 6.125; CHRISTOPH BEAT GRABER, "Lost Highway", in: Rechtsfragen rund um die KMU, Zürich 2003, S. 230; RAMIN SILVAN GOHARI, Die Essential Facilities- Doktrin, in sic! 2019, S. 533 ff.). Mit der Regulierung der letzten Meile er- halten die FDA unter anderem direkten Zugang zu den Kupferleitungen im Anschlussnetz. Das diesbezügliche, auf dem Layer 1 anzusiedelnde Pro- dukt der Swisscom ermöglicht es den FDA, eine vollständig entbündelte Teilnehmeranschlussleitung (TAL) zu nutzen. Dazu mietet eine alternative FDA von Swisscom die Kupferleitung vom Hausanschluss bis zur nächsten Anschlusszentrale. Auf dieser Leitung kann die FDA eigene Telekommuni- kationsleistungen wie Telefonie- und Internetdienste anbieten (vgl. Swiss- com, Bericht zum Fortschritt der Entbündelung und Interkonnektion 1. Juli 2016-30. Juni 2017, S. 7; DANIEL ZIMMERLI/HANS RUDOLF TRÜEB, Wettbe- werbsrecht und Wettbewerbsregulierung 2007-2009, in: Aktuelle Anwalts- praxis 2009, S. 715 ff., S. 718 f.). Um das Kupferkabel von Swisscom nut- zen zu können, muss eine alternative FDA die Anschlusszentrale, von wel- cher die Kupferkabelleitungen ausgehen, erschliessen und dort Sende- und Empfangsgeräte installieren (sog. Entbündelung). Insofern führen die Beschwerdeführerinnen zu Recht aus, dass Investitionen nötig sind, damit
B-8386/2015 Seite 21 eine FDA von den regulierten TAL-Preisen profitieren kann (vgl. Stellung- nahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 42).
Das regulierte Produkt TAL zeichnet sich aufgrund von Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG dadurch aus, dass es auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen angeboten werden muss. Der Grund- satz der Nichtdiskriminierung bedeutet nach der massgebenden Verord- nung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1) na- mentlich, dass andere Anbieterinnen nicht schlechter gestellt werden dür- fen als Geschäftseinheiten, Tochterfirmen oder andere Partnerinnen der marktbeherrschenden Anbieterin (Art. 52 Abs. 2 FDV) und dass die Diffe- renz zwischen den von der marktbeherrschenden Anbieterin angebotenen Zugangspreisen und ihren Endkundenpreisen einer vergleichbaren, effi- zienten Anbieterin erlauben muss, kostendeckende Erträge zu erwirtschaf- ten (Art. 52 Abs. 2 bis FDV). Nach dem Grundsatz der Transparenz hat die marktbeherrschende Anbieterin mindestens jährlich ein aktualisiertes Ba- sisangebot für den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten zu veröf- fentlichen (Art. 53 Abs. 1 FDV). Schliesslich verlangt der Grundsatz der Kostenorientiertheit, dass die Zugangspreise den Kosten entsprechen dür- fen, die mit der Gewährung des Zugangs zu Diensten und Einrichtungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG in einem kausalen Zusammenhang ste- hen (relevant costs; vgl. Art. 54 Abs. 1 FDV). Weitere regulierte Produkte sind der schnelle Bitstromzugang (während vier Jahren), das Verrechnen von Teilnehmeranschlüssen des Festnetzes, die Interkonnektion, die Mietleitungen sowie der Zugang zu den Kabelka- nalisationen, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen (Art. 11 Abs. 1 Bst. b-f FMG, in der bis Ende 2020 geltenden Fassung, AS 2007 921). Mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen "Zu- gang Mietleitungen" vom 28. Februar 2012 wurde das Produkt "Carrier Ethernet Services" (CES) den Mietleitungen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Quelle: www.kleinreport.ch [Neues Fernmeldegesetz: Private Telekomanbieter erwarten "gleich lange Spiesse"]
B-8386/2015 Seite 22 Bst. e FMG und damit dem Zugangsregime des FMG unterworfen (vgl. BVGE 2012/8 E. 12.4.6, "Zugang Mietleitungen"). Für diese Produkte gel- ten wie bei der TAL die Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und der Kostenorientiertheit. Zwar weisen die Beschwerdeführerinnen da- rauf hin, dass sie seit jenem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts – und damit erst nach dem hier streitigen Ausschreibungsverfahren – die of- ferierten CES-Preise kostenorientiert berechnet hätten (vgl. Stellung- nahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 138). Wie die mit Teilverfügung der ComCom vom 11. Februar 2019 verfügten Senkungen aber zeigen, war dies offenbar zumindest teilweise nicht der Fall (vgl. Teilverfügung der ComCom vom 11. Februar 2019 E. 5.3.1.1 f. und Dispositiv-Ziff. 2, "Zu- gangsverfahren [IC, MLF 2014 – 2016]"). Sofern eine FDA keine Anschlusszentrale entbündelt hat, kann sie mittels kommerzieller Grosshandelsprodukte der Swisscom Zugang zu deren An- schlussnetz erhalten, um ein eigenes Endkunden-Internetangebot erstel- len zu können. Dazu gehörten in den Jahren 2008 ff. etwa das in Layer 3 anzusiedelnde Produkt "Broadband Connectivity Service" (BBCS) (vgl. BGE 146 II 217 E. 3.2.2, "Preispolitik Swisscom ADSL") und das bereits genannte Produkt CES (auf Layer 2). 5. Rechtmässigkeit des vorinstanzlichen Verfahrens 5.1 Erfüllung der formellen und materiellen Untersuchungsvorausset- zungen 5.1.1 In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen, sie hätten von ihrer angeblich beherrschenden Stellung und vom Vorwurf miss- bräuchlichen Verhaltens zum Nachteil der Post erstmals aus dem Verfü- gungsantrag des Sekretariates an die vorinstanzliche Kommission vom 19. Dezember 2014 erfahren. Da dieser Vorwurf weder im Vorabklärungs- Schlussbericht noch im Eröffnungsschreiben noch in der Publikation der Untersuchung erwähnt worden sei, seien die formellen und materiellen Un- tersuchungsvoraussetzungen diesbezüglich nicht erfüllt. 5.1.2 Formelle Voraussetzung einer Untersuchung ist nach Art. 27 Abs. 1 KG deren Eröffnung im Einvernehmen mit einem Präsidiumsmitglied (vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, BSK-KG, Art. 27, Rz. 53). Diesbezüg- lich machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend, die verlangte Zu- stimmung durch ein Präsidiumsmitglied sei verweigert worden.
B-8386/2015 Seite 23 5.1.3 Materiell setzt die Eröffnung einer Untersuchung durch das Sekreta- riat voraus, dass Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbe- schränkung bestehen (Art. 27 Abs. 1 KG). Ob genügend Anhaltspunkte be- stehen, hat das Sekretariat in der Regel zunächst im Rahmen der zur Vor- bereitung der Untersuchung durchgeführten Vorabklärung zu ermitteln (vgl. KENJI IZUMI/ALEXANDRA BAUR, DIKE-KG, Art. 27, Rz. 7 ff.; ZIRLICK/TAG- MANN, BSK-KG, Art. 27, Rz. 45 f.). 5.1.4 In seinem Schlussbericht vom 24. Juni 2013 äusserte sich das Sek- retariat entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen zwar durch- aus zu deren marktbeherrschenden Stellung, jedoch in der Tat nicht zu den einzelnen Verhaltensweisen der Beschwerdeführerinnen zum Nachteil der Post (vgl. Schlussbericht vom 24. Juni 2013 Ziff. 229 ff., act. 76 der Vor- instanz). Im Schreiben vom 18. Juli 2013, mit welchem den Beschwerdeführerinnen mitgeteilt wurde, dass gegen sie eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG eröffnet werde, wurde sodann offengelassen, zu wessen Nachteil sich das zu untersuchende Verhalten der Beschwerdeführerinnen auswirke. Die beigelegte Medienmitteilung und der beigelegte Schlussbericht vom 24. Juni 2013 präzisieren indessen, dass sich das Verhalten der Beschwer- deführerinnen zum Nachteil von Konkurrenten ausgewirkt habe (vgl. Schreiben der Vorinstanz vom 18. Juli 2013, act. 77 der Vorinstanz). Auch aus der Publikation der Untersuchungseröffnung vom 30. Juli 2013 ergibt sich neben der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung le- diglich, dass Handlungen der Beschwerdeführerinnen zu Ungunsten von Konkurrenten untersucht würden. Handlungen zum Nachteil der Post wer- den aber nicht erwähnt (vgl. Bekanntmachung der Vorinstanz vom 30. Juli 2013, BBl 2013 6192). Somit wussten die Beschwerdeführerinnen bei Untersuchungseröffnung noch nicht, dass auch ihr im Rahmen der WAN-Ausschreibung an den Tag gelegtes Verhalten zum Nachteil der Post untersucht würde. Demnach wurde der Untersuchungsgegenstand nach der Eröffnung um diesen Punkt erweitert. Eine nach amtlicher Publikation erfolgte Änderung oder Ausweitung des Untersuchungsgegenstands erfordern eine erneute Mitteilung an das von der Untersuchung betroffene Unternehmen sowie eine erneute amtliche Publikation (vgl. MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen
B-8386/2015 Seite 24 im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, in: Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht [SSHW], 2010, Nr. 292, S. 25). Dies gilt na- mentlich dann, wenn eine bereits eröffnete und publizierte Untersuchung auf weitere Unternehmen ausgedehnt wird (vgl. STEFAN BILGER, Das Ver- waltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, S. 203, mit Verweis auf Verfügung der WEKO vom 4. Dezember 2000, in: RPW 2000/4 S. 591 f.) oder wenn das Sekretariat erst im Verlaufe der Un- tersuchung zur Überzeugung gelangt, dass eine Verletzung des KG vorlie- gen könnte, welche zu einer direkten Sanktion führen würde (vgl. RAUBER, a.a.O., S. 25). Wird dagegen eine bereits publizierte Untersuchung nur in Bezug auf die untersuchten Tatbestände ausgedehnt – beispielsweise wenn eine aufgrund einer mutmasslichen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 KG eröffnete Untersuchung später auf den Tatbestand von Art. 7 KG aus- geweitet wird –, ist fraglich, ob auch diesfalls eine erneute Publikation zwin- gend ist (vgl. BILGER, a.a.O., S. 203, Fn. 132). 5.1.5 Im vorliegenden Fall wurden die Untersuchungshandlungen nicht auf ein weiteres Unternehmen ausgedehnt, und es wurde auch nicht neu eine Sanktion in Erwägung gezogen. Die Untersuchung weitete sich lediglich dahingehend aus, dass das Verhalten der Beschwerdeführerinnen nicht nur im Hinblick auf einen möglichen Nachteil der Konkurrentinnen, sondern auch der Post geprüft wurde. Insofern kann der Vorinstanz nicht zum Vor- wurf gemacht werden, dass sie diese geringe Erweiterung des Untersu- chungsgegenstandes hätte publizieren müssen. 5.1.6 Der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die formellen und materiel- len Untersuchungsvoraussetzungen seien nicht erfüllt gewesen, stösst so- mit ins Leere. 5.2 Untersuchungsgrundsatz 5.2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen zudem, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie weder die Verhältnisse im Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich noch das Verhältnis von Offertpreis und wirtschaftlichem Wert der Leistung für die Post untersucht und analysiert habe (vgl. Beschwerde, Rz. 109, 172). Des Weiteren bemängeln die Beschwerdeführerinnen die fehlende Befragung der Marktgegenseite und vermeintlich Geschädigter sowie feh- lende und falsche Untersuchungen betreffend die Marktbeherrschung und die den Beschwerdeführerinnen vorgeworfenen Verhaltensweisen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020,
B-8386/2015 Seite 25 Rz. 257 ff.) und machen unter dem Aspekt der Unschuldsvermutung ins- besondere geltend, die Vorinstanz habe sich nur marginal und ansatzweise mit Upc auseinandergesetzt (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin- nen vom 11. Dezember 2020, Rz. 281). Diese Vorbringen werden nachfol- gend zunächst als formelle Rüge im Rahmen des Untersuchungsprinzips (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.5.4.2, "Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau") und später als Sachverhalts- vorbringen (Wiedergabe einer Aussage der Beschwerdeführerinnen betref- fend Projektabrechnung und Würdigung der Stellungnahmen des BAKOM) im materiellen Teil behandelt (vgl. nachfolgende E. 8.2.3 und 8.3.2.3). 5.2.2 Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG der Sachverhalt von Amtes wegen zu unter- suchen (vgl. Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.2, "Buchpreisbindung"; Urteile des BVGer B–506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, "Gaba"; B–2977/2007 E. 3, "Publigroupe"). Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes sind von der Vorinstanz die rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene faktischen Entscheid- grundlagen, die für die Regelung des in Frage stehenden Rechtsverhält- nisses relevant sind (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 185, "Preispolitik ADSL"; KRAUSKOPF/EMMENEG- GER/BABEY, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungs- verfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 12, Rz. 22 und 28). Die behördliche Untersuchungspflicht wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Par- teien nach Art. 13 VwVG i.V.m. Art. 40 KG (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.1). Zusätzliche Tatsachen, die erst aufgrund einer abweichenden Rechtsauf- fassung der Beschwerdeführerinnen fallrelevant werden, sind von diesen darzulegen und manifestieren keine Verletzung des Untersuchungsgrund- satzes durch die Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer B-3618/2013 Rz. 17, "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich", mit weiteren Hinweisen). 5.2.3 Was die Marktverhältnisse im Endkunden- und im Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betrifft, hat sich die Vorinstanz hauptsächlich auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 2009 in Sachen "Schneller Bitstrom" abgestützt (vgl. BVGE 2009/35). Da dieses Urteil, dem unter anderem das auch Sunrise, Upc und weitere Anbieter behandelnde Gutachten der WEKO vom 3. Sep- tember 2007 zu Grunde gelegt ist und das denselben Zeitraum wie hier betrifft (vgl. RPW 2008/1 S. 222 ff.), in Rechtskraft erwachsen ist, ist der
B-8386/2015 Seite 26 Vorinstanz nicht vorzuwerfen, sie hätte darüber hinaus weitere Untersu- chungshandlungen vornehmen müssen. Zwar wurde im Verfahren "Schneller Bitstrom" nicht zwischen Privatkun- den- und Geschäftskundenmarkt unterschieden, wie die Beschwerdefüh- rerinnen zutreffend festhalten. Dies ändert indessen nichts daran, dass ge- mäss den dortigen Feststellungen des Bundesverwaltungsgerichts auf dem ganzen Wholesale-Markt, d.h. auf dem Wholesale-Markt für Privat- und Geschäftskunden, kein alternatives, mit dem Swisscom-Angebot ver- gleichbares Angebot vorhanden war. Wie zudem zu zeigen sein wird, hätte die Vorinstanz aufgrund der Schwie- rigkeit, einen wirtschaftlichen Wert einer Leistung festzustellen, auch nicht zwingend das Verhältnis zwischen Offertpreis und wirtschaftlichem Wert der Leistung für die Post untersuchen müssen (vgl. E. 8.2.1). 5.2.4 Hinsichtlich der gerügten fehlenden Befragungen (vgl. Stellung- nahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 257-259) ist zunächst folgende Feststellung zu treffen: Die Vorinstanz hat die Be- schwerdeführerinnen (vgl. etwa act. 6, 41, 55), Sunrise (vgl. act. 15, 42, 54) sowie das BAKOM in der vorliegenden Angelegenheit mehrfach be- fragt, entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen auch die Post, indessen tatsächlich nicht zu ihrer Stellung als Geschädigte (vgl. Aus- kunftsersuchen vom 4. November 2010 zum Vergabeveriahren WAN-An- bindung, act. 51). Des Weiteren stellte die Vorinstanz, wie bereits ausge- führt, auf das von ihr erstellte Gutachten in Sachen "Schneller Bitstrom" sowie auf einschlägige Urteile ab (vgl. etwa Verfügung, Rz. 335 ff.). Somit war die Vorinstanz im Besitz zahlreicher Erkenntnisquellen, die es ihr er- möglichten, ausreichende Abklärungen auch in Bezug auf die Post vorzu- nehmen. Wie die materielle Prüfung zeigen wird, erweisen sich zahlreiche von den Beschwerdeführerinnen vermisste Untersuchungshandlungen (Untersu- chung der Nachfragemacht der Post, der Preise in vergleichbaren Märkten, der Gewinnmarge, der "Gegenrechnung" der Beschwerdeführerinnen, des Vorliegens einer Notlage, der Unabdingbarkeit; vgl. Stellungnahme der Be- schwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 261 ff.) aufgrund des vorliegenden Beweisergebnisses oder eigener Abklärungen des Bundes- verwaltungsgerichts als nicht respektive nicht mehr nötig oder gehen auf eine andere Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen zurück (vgl. nachfolgende E. 7.6.5.3, 8.2.3 f., 8.3.2.3 und 8.4.1).
B-8386/2015 Seite 27 Schliesslich hat die Vorinstanz entgegen der Behauptung der Beschwer- deführerinnen durchaus den Leistungsumfang und die Kosten der Pro- dukte TAL, BBCS und CES (vgl. Verfügung, Kapitel A.3.3 "Vorleistungspro- dukte von Swisscom", Rz. 107 ff.) sowie die Ausübung ökonomischen Drucks untersucht (vgl. Verfügung, Kapitel B.3.2.1 "Erzwingung unange- messener Preise", u.a. Rz. 418, 427, 441, 447). Auch können den Ausfüh- rungen in der angefochtenen Verfügung die einzelfallbezogenen Auswir- kungen der Kosten-Preis-Schere bei Sunrise entnommen werden (vgl. Ver- fügung, Rz. 514 ff.). 5.2.5 Selbst wenn der Vorinstanz vorzuwerfen wäre, sie hätte weitere Un- tersuchungshandlungen vornehmen müssen, erwiese sich eine Rückwei- sung an sie aufgrund eigener Ergänzungen des Bundesverwaltungsge- richts nicht als angezeigt. Im Ergebnis kann der Vorinstanz nicht zum Vor- wurf gemacht werden, sie habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt. 5.3 Rechtliches Gehör 5.3.1 Des Weiteren werfen die Beschwerdeführerinnen der Vorinstanz hin- sichtlich der Differenzierung zwischen TAL und BBCS/CES (vgl. E. 4.3) so- wie der Festsetzung des unrechtmässigen Gewinns bei der Sanktionsbe- rechnung (vgl. E. 10.4.7) einen Verstoss gegen die Begründungspflicht und damit eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör vor (vgl. Be- schwerde, Rz. 208 ff., 347). Zudem bemängeln sie, sie hätten keine Ein- sicht in den Evaluationsbericht der Post mit näheren Angaben über die Konkurrenzofferten erhalten. Aus der ihnen zugestellten Version der ange- fochtenen Verfügung seien die von Sunrise und Upc offerierten Preise nur in Bandbreiten ersichtlich (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 273 ff.). 5.3.2 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) umfasst unter anderem das Recht des Betroffe- nen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Akts zur Sache äussern zu können (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 122 II 274 E. 6b). Er verlangt von der Behörde, dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 123 I 31 E. 2c). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sach- gerecht anfechten kann. Sie muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen
B-8386/2015 Seite 28 Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor- bringen ausdrücklich widerlegt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 133 III 439 E. 3.3). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verlet- zung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gut- heissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent- scheides führt (vgl. BGE 135 I 187 E. 2.2; 125 I 113 E. 3; 122 II 464 E. 4a). Nach der Rechtsprechung ist die Heilung einer – nicht besonders schwer- wiegenden – Gehörsverletzung aber ausnahmsweise dann möglich, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwer- deinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, mit Verweis auf BGE 127 V 431 E. 3d/aa). 5.3.3 Die Vorinstanz hat zwischen Poststandorten, bei welchen TAL einge- setzt werden kann, und solchen, bei welchen die kommerziellen Produkte CES oder BBCS eingesetzt werden müssen, differenziert und begründet, wie sie die einzelnen Szenarien und damit die unterschiedlichen TAL-An- teile sowie die Kosten berechnet hat (vgl. Rz. 173 ff. der angefochtenen Verfügung). Insofern hat die Vorinstanz zum Ausdruck gebracht, weshalb sie die untersuchten Preise als unangemessen erachtet. Der von den Be- schwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang vorgebrachte Vorwurf, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt (vgl. Rz. 210 der Be- schwerde), stösst somit ins Leere. Zu Recht rügen die Beschwerdeführerinnen hingegen die mangelnde Be- gründung für die Festsetzung des mutmasslichen unrechtmässigen Ge- winns auf CHF [5-7] Mio. Offenbar hat die Vorinstanz aufgrund von Unsi- cherheiten im Zusammenhang mit ihren Berechnungen pauschal einen [...] %-"Rabatt" gewährt, was zusätzlich der Erläuterung bedarf und den Mangel einer fehlenden Begründung nicht aufzuheben vermag. Die Vo- rinstanz hat erst in ihrer Vernehmlassung eine nachvollziehbare und zutref- fende Begründung nachgereicht, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerinnen zwar als verletzt, die Verletzung aber vor dem Bundesverwaltungsgericht, welches über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen wie die Vorinstanz verfügt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 205, "Preispolitik ADSL"), als geheilt zu betrach- ten ist.
B-8386/2015 Seite 29 Was die Einsicht in den Evaluationsbericht respektive die offerierten Preise der Wettbewerber betrifft, ist festzuhalten, dass im Submissionsverfahren die Vertraulichkeit der eingereichten Offerten gewährleistet ist; sie genies- sen Schutz als Geschäftsgeheimnisse. Auch im Rechtsmittelstadium ge- währen die unmittelbar durch die Verfassung gewährleisteten Minimalga- rantien grundsätzlich keinen Anspruch auf (direkte) Einsicht in die Offert- unterlagen von Konkurrenten (vgl. Urteil des BGer 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1; Zwischenvenverfügung des BVGer B-562/2015 vom 23. Juni 2015 E. 4.4.1). Diese für das Submissionsverfahren gelten- den Grundsätze dürfen in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren nicht umgangen werden. Hinzu kommt, dass Swisscom Zuschlagsempfängerin war und somit mangels eines Rechtsschutzinteresses ohnehin kein Akten- einsichtsrecht in den Evaluationsbericht mit den Angaben zu den offerier- ten Preisen gehabt hätte (vgl. Art. 23 Abs. 2 des alten, zur Zeit des vorlie- genden Submissionsverfahrens geltenden Bundesgesetzes vom 16. De- zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, in der Fassung vom 1. Januar 2008 [aBöB; AS 1996 508]). Das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die Konkurrenzofferten ist somit nicht verletzt worden. 6. Marktabgrenzung 6.1 Definition des relevanten Markts Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht näher. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4) eine Legaldefinition, welche nach ständiger Rechtsprechung nicht nur für Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbe- werbsabreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.1, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 9.2.1, "Preis- politik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B–506/2010 E. 9, "Gaba"). Da- nach lassen sich der sachlich, der räumlich und der zeitlich relevante Markt unterscheiden. 6.2 Sachlich relevanter Markt Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehe- nen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Seine Definition erfolgt somit von der Marktgegenseite
B-8386/2015 Seite 30 des Unternehmens aus, welchem das unzulässige Verhalten vorgeworfen wird (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5, Rz. 11; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbin- dung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 280). Deren Optik ist dafür massgebend, ob Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen, nämlich ob sie hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgese- henen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entschei- dend ist die Erwartung funktioneller Austauschbarkeit (sog. Bedarfsmarkt- konzept) von Waren und Dienstleistungen (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.2.3.1, "Publigroupe"; 129 II 18 E. 7.3.1, "Buchpreisbindung"; Urteil des BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020 E. 5.2.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 9.1, "Ter- minierungspreise Mobilfunk" [=BVGE 2011/32]). In einem Submissionsverfahren bilden die anbietenden Unternehmen die Marktgegenseite zum öffentlichen Auftraggeber (Vergabestelle). Was sub- stituierbar ist, wird durch die publizierten Eignungskriterien und die Aus- schreibungsunterlagen definiert (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom
B-8386/2015 Seite 31 der Post im Bereich WAN-Anbindung" entgegen der Auffassung der Be- schwerdeführerinnen zu eng ist. Denn eine einzelne Submission stellt nicht in jedem Fall einen eigenen Markt ("Submissionsmarkt") dar. Unter Um- ständen ist es vielmehr angezeigt, den Markt weiter zu fassen (vgl. BEAT ZIRLICK / MARC BLATTER / SIMON BANGERTER, Äpfel mit Birnen vergleichen?, in: Jusletter 11. September 2017, S. 14). Im vorliegenden Fall umfasst der von der Vorinstanz abgegrenzte Markt ein einzelnes Vertragsverhältnis, das aus der Post-Ausschreibung resultierte. Damit richten sich diese Marktabgrenzung und die daran anschliessende Beurteilung im Endeffekt mehr auf die Analyse des persönlich-zivilrechtlich als eines volkswirtschaft- lich-verwaltungsrechtlich angerichteten Schadens. Im Hinblick auf den Zweck von Art. 7 KG ist eine solche Marktabgrenzung indessen nicht aus- geschlossen, da Art. 7 KG nicht nur dem Schutz des Wettbewerbs als Ord- nungssystem, sondern auch der einzelnen Wettbewerber dient (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1122, "Six Group"). Der weiter gefasste "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Ge- schäftskundenbereich" gestattete es der Vorinstanz, die Wettbewerbsver- hältnisse jenseits des Submissionsmarktes aufzuzeigen. Da sich die Vor- würfe der Vorinstanz indessen letztlich auf das konkrete Verhalten der Be- schwerdeführerinnen anlässlich der Ausschreibung der Post beschränken (vgl. etwa angefochtene Verfügung, Rz. 531, 532 und 534), spielt der weiter gefasste Endkundenmarkt faktisch nur noch als Vergleichshintergrund eine Rolle. Insofern kann die Frage, ob es sinnvoller gewesen wäre, nur einen "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" abzugrenzen, offengelassen werden. Daher ist nachfolgend lediglich von einem "Endkundenmarkt für Breitband- anbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung" auszugehen. Entsprechend muss auf die Kritik der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe den umfas- senden Endkundenmarkt im Rahmen der rechtlichen Erläuterungen igno- riert (vgl. Eingabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 80), nicht mehr eingegan- gen werden. Wie ausgeführt, hat die Post die von ihr nachgefragten WAN-Dienstleistun- gen im Rahmen eines selektiven Verfahrens ausgeschrieben. Das selek- tive Verfahren wird in zwei Phasen durchgeführt: Zuerst können alle Be- werber einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Der Auftraggeber bestimmt aufgrund von vorgängig festgelegten Eignungskriterien die Bewerber, die daraufhin ein Angebot einreichen können (vgl. CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI,
B-8386/2015 Seite 32 Vergaberecht, Zürich 2014, S. 52 f.; Art. 15 aBöB). Den Unternehmen, die ein solches Angebot eingereicht haben, steht die Post als potentielle Auf- traggeberin und Endkundin, d.h. als Geschäftskundin, gegenüber. Aus ih- rer Sicht umfasst der sachlich relevante Markt die durch sie ausgeschrie- benen WAN-Dienstleistungen zwecks Breitbandanbindung von Poststand- orten. 6.2.2 Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kup- ferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten Weiter hat die Vorinstanz zwei Wholesale-Märkte (Grosshandelsmärkte) abgegrenzt. Dabei handelt es sich einerseits um den "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungs- geschwindigkeiten", bezüglich dessen die Vorinstanz im vorliegenden Fall keinen wettbewerblich relevanten Vorwurf erhebt, und andererseits um den "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" (anschliessende E. 6.2.3). Auf diesen Wholesale-Märkten werden Vorleis- tungen für die Breitbandanbindung von Endkunden verkauft, d.h. die Nach- frage wird wesentlich von den Endkunden des nachgelagerten Markts be- stimmt (abgeleitete Nachfrage; vgl. etwa Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.2.4, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Beim erstgenannten "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruk- tur" geht es um einen sogenannten Layer 1-Zugang. Mit diesem Zugang erhält die für ein Endkundenangebot nachfragende FDA eine direkte phy- sische Leitung zum Endkunden (z.B. ein Kupferkabel), welche sie exklusiv nutzen kann. Auf dieser Leitung kann die FDA eigene Telekommunikations- leistungen wie Telefonie- und Internetdienste und IP-TV anbieten. Das diesbezügliche Produkt TAL ist reguliert. Es muss nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenorientier- ten Preisen erbracht werden. Die Nutzung der TAL setzt die Entbündelung von Anschlusszentralen voraus (vgl. E. 4.3) und erfordert damit namhafte Investitionen. Da es sich bei der TAL um ein (zweidrahtiges) Kupferkabel handelt (vgl. AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O., Rz. 6.121 f.), bezeichnet die Vor- instanz die entsprechenden Übertragungsgeschwindigkeiten als kupferka- belbasiert. Angesichts der Tatsache, dass Sunrise ihre gegenüber der Post einge- reichte Offerte auf Leistungen abstützt, die sie auf beiden vorgenannten
B-8386/2015 Seite 33 Wholesale-Märkten bezieht, stellt sich die Frage, ob von einem gemeinsa- men Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen ausgegangen werden soll. Die Substituierbarkeit zwischen der im "Markt für den Zugang zur physi- schen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwin- digkeiten" angesiedelten TAL und den im "Wholesale-Markt für Breitband- anbindungen im Geschäftskundenbereich" angesiedelten Dienstleistungen BBCS und CES (vgl. nachfolgende E. 6.2.3) ist indessen bereits in techni- scher Hinsicht nur teilweise gegeben: Einerseits setzt die Nutzung der TAL die Entbündelung einer Anschlusszentrale voraus. Andererseits scheitert die Substituierbarkeit an den physikalischen Restriktionen des Kupferka- bels. Denn das Kupferkabel erfährt sowohl bei steigender Frequenz als auch bei zunehmender Entfernung eine Dämpfung, d.h. die Datenrate wird im Verhältnis zur Länge der Leitung verringert (vgl. angefochtene Verfü- gung, Rz. 163). Das BAKOM geht davon aus, dass bei einer Leitungslänge von 1'800 Metern eine Übertragungsrate von 1.8 Mbit/s, bei einer Leitungs- länge von 2'500 Metern 1.2 Mbit/s und bei einer Leitungslänge von 2'700 Metern noch 1 Mbit/s möglich sind (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 178, mit Verweis auf Schreiben BAKOM vom 30. August 2012 [act. 72]). Zudem besteht eine massive Preisdifferenz zwischen dem Wholesale-An- gebot für TAL einerseits und den Wholesale-Angeboten für BBCS sowie CES andererseits: So betrugen zur Zeit des Zuschlags im Jahr 2009 die monatlichen Preise für die TAL CHF 18.80, für BBCS CHF 215 (in der kleinsten zur Verfügung stehenden Anbindung mit 1.2 Mbit/s) und für CES CHF 490 (in der kleinsten zur Verfügung stehenden Anbindung mit bis zu 2 Mbit/s; vgl. angefochtene Verfügung, Tabelle 31 in Rz. 188 und Rz. 469 ff.). Auch der Leistungsumfang der verschiedenen Angebote ist unterschied- lich: So erklärte das BAKOM in seiner Stellungnahme vom 10. Juli 2015, die Produkte BBCS und CES unterschieden sich, insbesondere im Ver- gleich zur TAL, stark in den Leistungen sowie in den Verantwortlichkeiten und Garantien, welche Swisscom anbiete und übernehme. Damit müsse eine FDA wie Sunrise je nach bezogenem Vorleistungsprodukt selbst mehr oder weniger Eigenleistungen erbringen (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, E. 2.1 [Vorakten act. 158]). CES bestehe im Unterschied zur TAL aus je einem Access an beiden Enden mit bis zu zwei Anschluss- leitungen, aus einer Backbone-Strecke je nach Verbindungstyp und bein- halte Service Assurance-Leistungen (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom
B-8386/2015 Seite 34 10. Juli 2015, E. 3.2.2 [Vorakten act. 158]). Schliesslich stellte das BAKOM fest, bei CES werde von Swisscom mittels aktiver Netztechnik ein Dienst mit verschiedenen Dienstleistungen und Qualitätsgarantien erbracht. Da- mit beanspruche CES im Vergleich zur TAL zusätzliche passive Linientech- nik und es fielen relativ hohe Kosten für die Plattformtechnologien sowie für die Leistungen im Corenetz an. Das Produkt BBCS beschrieb das BAKOM als eine von Swisscom sichergestellte Anbindung zwischen dem Netz eines Kunden und dem Netz einer die Swisscom konkurrierenden FDA. Die gesamte Übertragungsausrüstung zwischen den beiden Zu- gangspunkten sei im Eigentum von Swisscom, welche sämtlichen Verkehr zwischen beiden Punkten gewährleiste (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, S. 14 [Vorakten act. 158]). Bei der TAL beschränke sich die Leistung der Swisscom auf die Zurverfügungstellung des Kupferkabels oder einer Glasfaserleitung (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, S. 13 [Vorakten act. 158]). Wie sich den Ausführungen des BAKOM (und den Produktsheets von Swisscom) somit entnehmen lässt, verfügen die kommerziellen Vorleistungsprodukte CES und BBCS über einen grös- seren Leistungsumfang als das regulierte Produkt TAL, wobei CES wiede- rum mehr Leistungen als BBCS umfasst. Hinzu kommt, dass den Beschwerdeführerinnen ohnehin nur auf dem "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" ein wettbewerbsrechtlich relevanter Vorwurf gemacht wird. Insofern kann die Frage offengelassen werden, ob allenfalls ein "erweiterter Wholesale- Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich", der tat- sächlich substituierbare regulierte und kommerzielle Dienstleistungen um- fassen würde, hätte abgegrenzt werden können. Die Beschwerderführerinnen betonen somit zwar zu Recht, dass die be- schränkte Substituierbarkeit keinen unmittelbaren Preisvergleich zwischen den Produkten erlaube, doch kritisieren sie die aufgrund von Teilsubstitu- ierbarkeit getroffene Marktabgrenzung, die die Produkte durchaus nicht miteinander gleichsetzt, zu Unrecht als widersprüchlich (vgl. Eingabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 75 ff.). Vielmehr dient der von der Vorinstanz ab- gegrenzte "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kup- ferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten", auf dem sich Anbiete- rinnen des Vorleistungsprodukts TAL und FDA, welche die TAL zur Erfül- lung der Post-Ausschreibung benötigen, als Nachfragerinnen gegenüber- stehen, letztlich nur der Beschreibung der darauf herrschenden Wettbe- werbskräfte.
B-8386/2015 Seite 35 6.2.3 Wholesale-Markt betreffend Breitbanddienstleistungen Soweit FDA zur Erfüllung des Post-Auftrags keine entbündelten Teilneh- meranschlussleitungen bis zu den Poststellen haben oder über keine ei- gene Netzwerkinfrastruktur verfügen, haben sie die Möglichkeit, als Wie- derverkäuferinnen Breitbanddienstleistungen bei einer infrastrukturbasier- ten Anbieterin einzukaufen. Dabei handelt es sich um Layer 2- und Layer 3-Angebote. Swisscom bietet beispielsweise die Dienstleistungen BBCS (Layer 3) und CES (Layer 2) an. Diesbezüglich hat die Vorinstanz sachlich zutreffend einen "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Ge- schäftskundenbereich" abgegrenzt. Auf diesem Markt stehen sich Anbieterinnen von Breitbanddienstleistungen als Vorprodukte und FDA, welche bis zu den Poststellen weder über ent- bündelte Teilnehmeranschlussleitungen noch über eine eigene Netzwerk- infrastruktur verfügen, und Breitbanddienstleistungen zur Erfüllung des Post-Auftrags anbieten wollen, als Nachfragerinnen gegenüber. 6.3 Räumlich relevanter Markt Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Markt- gegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Ort der Dienstleistungserbringung sind Poststandorte in der ganzen Schweiz. Demzufolge umfasst der räumlich relevante Markt die Schweiz (vgl. auch: FISCHER, a.a.O., S. 126). 6.4 Zeitlich relevanter Markt Im Rahmen der zeitlichen Marktbestimmung ist zu klären, während welcher Dauer bzw. zu welchem Zeitpunkt substituierbare Angebote im massgebli- chen geografischen Gebiet verfügbar bzw. nachgefragt sind (vgl. STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 116). Der zeitliche Aspekt der Marktabgrenzung erlangt immer dann Bedeutung, wenn bestimmte Märkte nur saisonal oder über eine kurze Zeit bestehen, was beispielsweise bei Fachmessen und Submissionen der Fall ist (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5 Rz. 16; CHRIST, a.a.O., Rz. 307; HEITZ, a.a.O., S. 88; STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 118, mit weiteren Beispielen). Namentlich in Submissionsverfahren kann der zeitlich relevante Markt sehr eng sein (vgl. ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Baker & McKenzie
B-8386/2015 Seite 36 [Hrsg.], Kartellgesetz, Bern 2007, Art. 4, Rz. 47). Der Wettbewerb beginnt jeweils mit der Ausschreibung eines Vorhabens durch den Ausschreiber und endet spätestens mit dem Vertragsabschluss (vgl. RPW 2009/4 S. 342 und RPW 2002/1, S. 141, beide i.S. "Betonsanierung Landesbibliothek", je mit Verweis auf IMMENGA, Bietergemeinschaft im Kartellrecht – ein Problem potentiellen Wettbewerbs, in: Der Betrieb, 1984, S. 385; HEITZ, a.a.O., S. 88; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 118). Der "Haupt- wettbewerb" spielt sich vor der Eingabe der Angebote ab, in dieser Zeit arbeiten die Unternehmen ihre Angebote aus, die massgebend für das Spiel von Angebot und Nachfrage sind (vgl. CHRIST, a.a.O., Rz. 308). Zum Zeitpunkt der Ausschreibung hängt es von der Verfahrensart ab, wie gross der Submissionsmarkt ist. So umfasst er bei der zweiten Stufe des selek- tiven Verfahrens nur jene Bieter, die zur Offertstellung eingeladen werden, und nach der Eingabe der Angebote höchstens noch die geeigneten Bieter, die ein Angebot eingereicht haben (vgl. RPW 2009/4 S. 342 und RPW 2002/1, S. 142, beide i.S. "Betonsanierung Landesbibliothek"; CHRIST, a.a.O., Rz. 310 ff.; HEITZ, a.a.O., S. 88). Die Post hat den Auftrag für die Errichtung und den Betrieb eines Wide Area Network am 21. April 2008 im selektiven Verfahren ausgeschrieben (vgl. SHAB-Mitteilung 126/76 vom 21. April 2008). Als geeignete Anbiete- rinnen kamen nach Angaben der Post die Unternehmen Upc Cablecom GmbH, Sunrise Communications AG sowie die Swisscom (Schweiz) AG in Frage. Diese durften in der Folge ein Angebot einreichen. Schliesslich er- hielt die Swisscom am 14. Januar 2009 den Zuschlag. Somit ist der relevante Markt in zeitlicher Hinsicht auf den 21. April 2008 bis zum Zuschlag am 14. Januar 2009 respektive bis zum anschliessenden Vertragsschluss am 27. Februar/6. März 2009 festzulegen. 6.5 Zwischenergebnis Marktabgrenzung Für die Ermittlung der Marktstellung sind auf Grund der vorstehenden Fest- stellungen folgende schweizweiten Märkte im Zeitraum vom 21. April 2008 bis am 14. Januar 2009 (respektive spätestens bis 27. Februar/6. März 2009) relevant: – Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabel- basierten Übertragungsgeschwindigkeiten; – Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbe- reich;
B-8386/2015 Seite 37 – Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbe- reich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbin- dung. 7. Marktstellung 7.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens Als marktbeherrschend gelten einzelne oder zusammenhängende Unter- nehmen, die als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von ande- ren Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in we- sentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG), insbeson- dere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben; ent- scheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unter- nehmens am entsprechenden Markt (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.3.1, "Pub- ligroupe"; 129 II 497 E. 6.3.1, "Entreprises Electriques Fribourgeoises [EEF]/Watt Suisse AG"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1, "Ticketver- trieb Hallenstadion Zürich"; KÖCHLI/REICH, a.a.O., Art. 4, Rz. 31 und 34; STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 175; ROGER ZÄCH, Ver- haltensweisen marktbeherrschender Unternehmen [nachfolgend: ZÄCH, Verhaltensweisen], in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe- werbsrecht, Basel, 2000, Bd. 5/2, S. 137 ff., S. 172; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., S. 281). Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mit- bewerber und Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 5.5.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; DU- CREY, a.a.O., Rz. 1626; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 175). Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt sind alle konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamtprüfung der Ver- hältnisse heranzuziehen (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 305; STÄUBLE/SCHRA- NER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 179). Zu den massgeblichen Kriterien zählen die Marktstrukturdaten, d.h. insbesondere der Marktanteil des in Frage stehenden Unternehmens und die Marktanteile der übrigen, auf dem gleichen Markt agierenden Konkurrentinnen, sowie deren Entwicklung (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 6.1, "Publigroupe"; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 583). Weiter relevant sind die Eigenschaften des betreffenden Unternehmens, wie etwa dessen Finanzkraft und Grösse sowie andere marktspezifischen Eigenschaften, die eine Marktbeherrschung indizieren können, sein Marktverhalten, aber auch die Offenheit des betreffenden
B-8386/2015 Seite 38 Markts, d.h. der potentielle Wettbewerb (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 6.1, "Publigroupe"; DUCREY, a.a.O., Rz. 1627 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 584, 586 f.). In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines der Marktbe- herrschung verdächtigen Unternehmens regelmässig in der Reihenfolge von aktuellem Wettbewerb, potentiellem Wettbewerb und der Stellung der Marktgegenseite (vgl. STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 4 Abs. 2, Rz. 180 und 222 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 582). Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt und geprüft, ob diese ausreichend stark sind, um ein unabhän- giges Verhalten einschränken zu können (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 6.1, "Publigroupe", mit Verweisen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist es für die kartell- rechtliche Beurteilung grundsätzlich irrelevant, wie eine marktbeherr- schende Stellung entstanden ist (vgl. Rz. 153 der Beschwerde). Abgestellt wird nur auf den Zustand der Beherrschung. Ob ein Unternehmen zu seiner kartellrechtlich relevanten Macht aufgrund besserer Leistungen im Wettbe- werb oder durch organisatorische Massnahmen (etwa durch Konzernie- rung) gelangte, ist nicht entscheidend (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 300, mit weiteren Hinweisen). Insofern kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie habe diesbezüglich den Sachverhalt unvollständig abgeklärt. 7.2 Aktueller und potentieller Wettbewerb im Allgemeinen Unter dem Gesichtspunkt des aktuellen Wettbewerbs ist festzustellen, in welchem Ausmass das betreffende Unternehmen unmittelbar einem Wett- bewerbsdruck durch Konkurrenten, die bereits tatsächlich auf dem relevan- ten Markt tätig sind, ausgesetzt ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 328, "Preispolitik ADSL"). Den Ausgangspunkt für die Prüfung des ak- tuellen Wettbewerbs bildet üblicherweise der Marktanteil des Unterneh- mens. Hohe Marktanteile sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung, sie schliessen ei- nen wirksamen Wettbewerb aber nicht zwangsläufig aus (vgl. BGE 139 I 72 E. 9.3.3.2, "Publigroupe"; 130 II 449 E. 5.7.2, "TV-Abo-Preise"). Daher sind insbesondere folgende Aspekte ebenfalls zu beachten: die An- zahl der Konkurrenten, die Marktanteile der Konkurrenten, das Verhältnis zwischen dem Marktanteil des betreffenden Unternehmens und den Markt- anteilen der Konkurrenten, sowie die Wirtschaftskraft der Konkurrenten. In
B-8386/2015 Seite 39 diesem Zusammenhang erlangt regelmässig auch die Unternehmensstruk- tur des betreffenden Unternehmens Bedeutung. Aus diesen Aspekten ist eine Bewertung abzuleiten, ob die Konkurrenten in der Lage sind, einen disziplinierenden Einfluss auf das betreffende Unternehmen auszuüben (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 331, "Preispolitik ADSL", mit wei- teren Hinweisen). Unter dem Gesichtspunkt des potentiellen Wettbewerbs ist zu untersu- chen, in welchem Ausmass das in Frage stehende Unternehmen mittelbar einem Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist durch die Möglichkeit, dass an- dere Unternehmen, die dort bislang noch nicht tätig waren, auf dem rele- vanten Markt als neue Konkurrenten auftreten könnten. Allein die Möglich- keit eines Markteintritts von weiteren Konkurrenten kann unter gewissen Voraussetzungen eine disziplinierende Wirkung auch auf ein Unternehmen ausüben, dem aufgrund des aktuellen Wettbewerbs eine besondere Stel- lung am Markt zukommt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 334, "Preispolitik ADSL"; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rz. 342 ff.). 7.3 Aktueller und potentieller Wettbewerb in Submissionsverfahren Bei Ausschreibungsmärkten (Submissionsmärkten) sind Marktanteile von eher untergeordneter Bedeutung, worauf auch die Beschwerdeführerinnen hingewiesen haben (vgl. Stellungnahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 92). Denn Ausschreibungsmärkte sind dadurch charakterisiert, dass verschie- dene Anbieter um die Durchführung eines Projektes, z.B. den Bau einer Infrastruktureinrichtung oder die Erstellung eines Produktes, im Wettbe- werb stehen und dass es einen Wettbewerb um den Markt, nicht aber einen Wettbewerb im Markt gibt. Zudem finden Ausschreibungen meist in grös- seren Abständen statt und die ausgeschriebenen Projekte sind häufig von einem erheblichen Umfang, so dass ein Zuschlag für ein einzelnes Unter- nehmen eine grosse Bedeutung hat. Daher haben die Unternehmen einen grossen Anreiz, kompetitive Angebote abzugeben, um sich ein Projekt zu sichern. Auch der Erfolg, den ein Unternehmen bei früheren Ausschreibun- gen hatte, ist in solchen Märkten kein Indikator für den Erfolg bei künftigen Ausschreibungen. Entscheidend ist vielmehr, welche Unternehmen in der Lage sind, attraktive, konkurrenzfähige Angebote zu unterbreiten (vgl. UL- RICH SCHWALBE/DANIEL ZIMMER, Kartellrecht und Ökonomie, 2. Aufl. 2011, S. 63 und 181).
B-8386/2015 Seite 40 In Submissionsverfahren fallen im Zeitpunkt der Ausschreibung aktuelle und potentielle Konkurrenz zusammen (vgl. PETER HETTICH, Wirksamer Wettbewerb, Bern 2003, Rz. 543). Bei wiederkehrenden Ausschreibungen besteht die potentielle Konkurrenz zwischen den Ausschreibezeitpunkten als Drohung eines Marktzutritts zum nächstmöglichen Termin. Die Rele- vanz dieser Drohung nimmt zu, je näher die nächste Ausschreibung rückt. Diese potentielle Konkurrenz manifestiert sich jedoch erst anlässlich der Ausschreibung und lässt sich dann von der aktuellen Konkurrenz nicht un- terscheiden, da alle Teilnehmer aktuelle Konkurrenten sind (vgl. RPW 2001/2 S. 323, "JC Decaux/Affichage"). Bei Submissionsverfahren, in wel- chen der Kreis der Submittenten begrenzt ist, d.h. beim Einladungsverfah- ren und beim selektiven Verfahren (vgl. Art. 15 aBöB und Art. 35 der alten Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs- wesen, in der Fassung vom 1. Januar 2007 [aVöB; AS 1996 518]; SCHNEI- DER HEUSI, a.a.O., S. 52 ff.), ist die potentielle Konkurrenz auf den Fall be- schränkt, wo die ausschreibende Stelle das Submissionsverfahren ab- bricht und neu eröffnet. Erst in einem solchen Fall haben potentielle Kon- kurrenten die Möglichkeit, in den Kreis der Submittenten zu gelangen. Da dies selten der Fall ist, bleiben potentielle Konkurrenten von solchen Sub- missionen fern (vgl. RPW 2012/2 S. 394, "Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau"). Die Rechtsprechung sieht im selektiven Verfahren eine Begren- zung des Markts, die mit der Komplexität und dem Aufwand der Beschaf- fung zu begründen ist (vgl. SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 53). Da im vorliegend relevanten Submissionsverfahren keine Anhaltspunkte für einen allfälligen Ausschreibungsabbruch ersichtlich und damit keine Veränderung des Submittentenkreises zu erwarten waren, rechtfertigt es sich auf Grund der vorgenannten Besonderheiten des Submissionsmark- tes, die Prüfung der Marktstellung auf den aktuellen Wettbewerb zum Aus- schreibungszeitpunkt zu beschränken (vgl. auch RPW 2001/2 S. 323, "JC Decaux/Affichage"). Dies gilt nicht nur für den Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich, sondern auch für den Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsge- schwindigkeiten sowie den Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich. Der Grund dafür liegt darin, dass sich FDA, wel- che auf Vorleistungsangebote (und damit auf Subunternehmer) angewie- sen sind, zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung auf ein bestehendes Vor- leistungsangebot stützen mussten, um erstens das Angebot im Hinblick auf
B-8386/2015 Seite 41 die technischen Spezifikationen und die Zuschlagskriterien konkret be- schreiben und zweitens nach einem allfälligen Zuschlag und Vertragsab- schluss die vertraglich geschuldeten Leistungen erbringen zu können (vgl. zu den vorgesehenen Subunternehmern und Lieferanten etwa: MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz. 1353 ff.). 7.4 Stellung auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfra- struktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten 7.4.1 Zum aktuellen Wettbewerb im "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkei- ten" führte die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung aus, zum Zeit- punkt der Ausschreibung habe in der Schweiz lediglich Swisscom über ein vollständiges Kupferkabelnetz im Anschlussbereich verfügt und daher als einzige Unternehmung in der Schweiz einen Zugang zur physischen Kup- ferkabelnetzinfrastruktur gewähren können. Der Marktanteil betrage daher annähernd 100 %. Im Bereich der Preissetzung sei der Handlungsspiel- raum von Swisscom allerdings auf die regulierten Preise beschränkt gewe- sen. Des Weiteren sei Swisscom zum Zeitpunkt der Ausschreibung gesetz- lich verpflichtet gewesen, die TAL zu nichtdiskriminierenden Bedingungen abzugeben. Diese Einschätzung der Vorinstanz wird von den Beschwerdeführerinnen zu Recht nicht bestritten. Denn als Rechtsnachfolgerin der früheren Tele- kommunikationsmonopolistin ist die Beschwerdeführerin 1 Eigentümerin der Kupferkabelverbindungen zwischen den Teilnehmeranschlüssen und den Ortszentralen (vgl. BGE 131 II 13 E. 5.1, "Sunrise I"; AMGWERD/ SCHLAURI, a.a.O., Rz. 6.121). Swisscom war zudem Inhaberin der Grundversorgungskonzession 2008 bis 2017. Nebst der Grundversorgung der Schweizer Bevölkerung mit ei- nem Zugang zum Telefonnetz bildete ab 2008 die flächendeckende Ver- sorgung mit einem Breitband-Internetzugang das Kernstück der Konzes- sion (vgl. Swisscom, Geschäftsbericht 2008, S. 199). Nach Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG war (und ist) die Swisscom-Gruppe auf Grund ihrer marktbeherrschenden Stellung verpflichtet, einem anderen Fernmeldedienstanbieter auf transparente und nichtdiskriminierende Wei- se zu kostenorientierten Preisen einen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss TAL zu gewähren (vgl. BGE 131 II 13 E. 5.1,
B-8386/2015 Seite 42 "Sunrise I"; Teilverfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommis- sion ComCom vom 9. Oktober 2008 i.S. COLT Telecom AG, S. 15 und Dis- positiv-Ziffer 2; AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O., S. 241, Rz. 6.121 f., 6.134 ff.). Aufgrund des Marktanteils von 100 % auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsge- schwindigkeiten ist Swisscom als marktbeherrschend zu qualifizieren (vgl. BGE 129 II 497 E. 6.3.4, "Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/ Watt Suisse AG"). 7.4.2 Da Swisscom verpflichtet ist, die TAL zu nichtdiskriminierenden Be- dingungen und kostenorientierten Preisen anzubieten, hat sie auf diesem Markt keine Möglichkeit, ihre marktbeherrschende Stellung zu nutzen, um höhere Preise zu verlangen (vgl. RPW 2012/2 Rz. 236, "FTTH Freiburg"). Es stellt sich indessen nachfolgend die Frage, in welchem Umfang Swiss- com ihre marktbeherrschende Stellung marktübergreifend, d.h. im vorlie- genden Fall im "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäfts- kundenbereich" (vgl. nachstehende E. 7.5) und im "Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Aus- schreibung der Post im Bereich der WAN-Anbindung" (vgl. E. 7.6) zu Guns- ten ihrer dortigen Marktpositionen einsetzen und damit die Hebelwirkung ihres faktischen Monopols ausnützen konnte (vgl. STEFAN HOLZWEBER, Der Marktmachttransfer bei digitalen Plattformen, Diss. Wien 2017, S. 121; ROLF H. WEBER, Entstehung von Marktmacht als Deregulierungsfolgeprob- lem – das Beispiel der Telekommunikationsmärkte, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1995 S. 1149 ff.). Denn wenn Swisscom vollständig über die zur Erfüllung des Post-Auftrags benötigte Infrastruktur und das entspre- chende Know-how verfügte, konnte es der Post direkt – ohne Involvierung eines weiteren Unternehmens – ein Angebot unterbreiten. Entsprechend gross war der Handlungsspielraum von Swisscom auf dem relevanten End- kundenmarkt. Soweit ein mitbietendes Unternehmen für den Zugang zum Endkundenmarkt auf die Infrastruktur von Swisscom angewiesen war, musste es sich zunächst auf dem Wholesale-Markt mit Vorleistungen von Swisscom (u.a. TAL, BBCS und CES) eindecken. Somit kann gesagt wer- den, dass der Handlungsspielraum respektive die Möglichkeit, auf dem Endkundenmarkt ein attraktives, konkurrenzfähiges Angebot einzureichen, grundsätzlich abnimmt, je mehr Vorleistungen (namentlich kommerzielle
B-8386/2015 Seite 43 Vorleistungen wie BBCS, CES) auf dem relevanten Wholesale-Markt ein- gekauft werden müssen. 7.5 Stellung auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich 7.5.1 Vorbringen der Parteien Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz war Swisscom im massgebli- chen Zeitpunkt die einzige Anbieterin, die auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen ein schweizweites Angebot unterbreiten konnte. Zwar hätten auch Kabelnetzwerkbetreiberinnen über eine gewisse Anzahl an Anschlüssen zum Endkunden verfügt; diese seien aber für den Einsatz im Geschäftskundenbereich auf Grund ihrer technologischen Eigenschaf- ten kaum einsetzbar. Zudem böten die Kabelnetzwerkbetreiberinnen keine Wholesale-Angebote an. Soweit Sunrise Anschlusszentralen entbündelt habe, könne Sunrise Vorleistungsprodukte im Bereich Breitbandanbindun- gen anbieten. Da Sunrise indessen kein flächendeckendes Netz habe zur Verfügung stellen können, sei die aktuelle Konkurrenz gering. Die Beschwerdeführerinnen erachten den Schluss der Vorinstanz, Swisscom sei die einzige Vorleistungsanbieterin und als solche marktbe- herrschend, angesichts der real existierenden und Sunrise schon 2008/ 2009 offenstehenden, von der Vorinstanz jedoch nicht berücksichtigten Ausweichmöglichkeiten (technische Aufrüstung der Infrastrukturen der Ka- belnetzbetreiber wie Upc Cablecom, Glasfaserausbau) als falsch. Zudem sei CES seit 2012 zu kostenorientierten Preisen erhältlich. Es finde damit ein dynamischer Wettbewerbsprozess statt, bei dem Swisscom ständigem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sei. 7.5.2 Feststellungen zu Swisscom Im fernmelderechtlichen Urteil "Schneller Bitstrom" hielt es das Bundesver- waltungsgericht für erwiesen, dass auf dem Wholesale-Markt für Breit- banddienste weder ein aktueller noch ein potentieller Wettbewerb einen genügend disziplinierenden Einfluss auf die Beschwerdeführerinnen aus- übe (vgl. BVGE 2009/35 E. 9.4.2 ff., "Schneller Bitstrom"). Bei seinem Ent- scheid stützte sich das Bundesverwaltungsgericht auf das Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 (vgl. RPW 2008/1 S. 222 ff., "Schneller Bitstrom"). Diese hatte festgestellt, dass Swisscom das einzige Unterneh- men in der Schweiz sei, welches über ein flächendeckendes Anschluss- netz verfüge und anderen FDA Vorleistungen für Breitbandinternetzugänge
B-8386/2015 Seite 44 anbiete. Alternative FDA seien auf die Benutzung des Anschlussnetzes von Swisscom angewiesen und verfügten über keine Ausweichmöglichkeiten (vgl. RPW 2008/1 S. 226, "Schneller Bitstrom"). Für den Zeitraum vom April 2004 bis Dezember 2007 hat das Bundesver- waltungsgericht im Verfahren "Preispolitik ADSL" festgestellt, dass die Swisscom-Gruppe auf Grosshandelsstufe die einzige Anbieterin eines lei- tungsgebundenen, in der ganzen Schweiz zu einheitlichen Preisen erhält- lichen Breitbandprodukts gewesen sei. Es kam zum Schluss, dass keine anderen Konkurrenten ein entsprechendes Grosshandelsprodukt auf dem Markt angeboten hätten. Der Swisscom-Gruppe komme demzufolge eine Alleinstellung auf dem Grosshandelsmarkt für leitungsgebundene Breit- bandinternetprodukte zu. Die Internetdienstanbieter, welche ihren Kunden einen Breitbandinternetzugang hätten anbieten wollen, seien auf das An- gebot der Swisscom-Gruppe angewiesen gewesen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 332, "Preispolitik ADSL"). Dieselbe Feststellung gilt auch im vorliegenden Fall. Einer Unterscheidung zwischen dem Privatkunden- und dem Geschäfts- kundenmarkt bedarf es dabei nicht (vgl. E. 5.2.3). Den Geschäftsberichten von Swisscom ist zudem zu entnehmen, dass eine beträchtliche Anzahl Breitbandanschlüsse auf dem Swisscom-Netz Wholesale-Breitbandanschlüsse gewesen seien, d.h. Breitbandanschlüs se, die von anderen Telekommunikationsunternehmen gestützt auf von Swisscom vertriebene Wholesale-Produkte realisiert wurden. So waren im Jahr 2008 von den 1.76 Millionen Breitbandanschlüssen 431'000 Who- lesale-Breitbandanschlüsse; im Jahr 2009 waren unter den 1.8 Millionen Breitbandanschlüssen 331'000 Wholesale-Breitbandanschlüsse zu ver- zeichnen (vgl. Swisscom, Geschäftsbericht 2008, S. 90, und Geschäftsbe- richt 2009, S. 94). Die 431'000 Wholesale-Breitbandanschlüsse im Jahr 2008 entsprachen einem Anteil von rund 18 % des gesamten Breitband- markts (vgl. Swisscom, Geschäftsbericht 2008, S. 37). 7.5.3 Feststellungen zu Sunrise Die Konkurrentin Sunrise verfügte gemäss einer Medienmitteilung vom 13. August 2008 im Jahr 2008 über ein leistungsfähiges Glasfasernetz mit einer Gesamtlänge von über 8'900 km, was ein "flächendeckendes Ange- bot von hochwertigen Sprach- und Datendiensten" ermöglichte (vgl. Medi- enmitteilung vom 13. August 2008 "Sunrise gewinnt Kunden und startet die
B-8386/2015 Seite 45 Entbündelung"; Medienmitteilung der ewz und Sunrise vom 10. Juli 2008 "Sunrise und ewz planen strategische Partnerschaft"). Nach dem Verkauf des Geschäfts mit Inhouse-Kommunikationsanlagen an die Aurelius AG im Jahr 2008 hat sich Sunrise im Geschäfts- und Gross- kundenbereich auf Standardprodukte und Lösungsangebote in den Berei- chen Mobil- und Festnetztelefonie, Datendienste (Breitband) und Standort- vernetzungen sowie Netzwerkdienstleistungen für Telekommunikationsan- bieter (Wholesale Services) konzentriert (vgl. Medienmitteilung vom 3. Juni 2008 "Sunrise konzentriert sich aufs Kerngeschäft"). Nach eigenen Angaben aus dem Jahr 2018 hat Sunrise über zehn Jahre Erfahrungen im Wholesale-Bereich (vgl. <https://www.sunrise.ch/de/busi- ness/wholesale-portrait.html>; Stand: Juli 2018). Zum massgeblichen Zeit- punkt 2008/2009 war dieser Bereich bei ihr also noch im Anfangsstadium, denn die Pflicht von Swisscom, als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten Zugang zum vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zu gewähren, wurde erst mit Inkrafttreten des revi- dierten FMG am 1. April 2007 eingeführt (AS 2007 921; vgl. auch Evalua- tion zum Fernmeldemarkt, Bericht des Bundesrates vom 17. September 2010 in Erfüllung des Postulats KVF-S vom 13. Januar 2009, S. 17). Sun- rise hat im Dezember 2007 begonnen, TAL kommerziell zu entbündeln. In den ersten Monaten des Jahres 2008 war die Entbündelung weiterer Zent- ralen in Basel, Genf, Lausanne, Luzern, Rapperswil und Winterthur ge- plant. Bis Ende Mai 2008 sollten 50 Zentralen, bis Ende 2008 rund 120 Ortszentralen und somit 30 Prozent der Bevölkerung erschlossen sein (vgl. Netzwoche "Swisscom: Entbündelung kommt voran – Sunrise entbündelt erste Ortszentrale in Bern", <www.netzwoche.ch/node/14887>). Anfangs März 2009 hatte Sunrise 185 Ortszentralen entbündelt (vgl. Anzeige Sun- rise vom 30. April 2009 Rz. 26). Somit hatte Sunrise zum massgeblichen Zeitpunkt erst eine kleine Anzahl der Anschlusszentralen (12 % von ca. 1'500 Standorten; vgl. Medienkon- ferenz Swisscom vom 20. März 2007 "Revidiertes Fernmeldegesetz: Swisscom investiert weiter in den Netzausbau und lanciert neue Ange- bote", <docplayer.org>, abgerufen am 02.06.2020) entbündelt. Da diese nicht über die ganze Schweiz verteilt waren, sondern sich auf Städte kon- zentrierten, standen nur wenige Anschlüsse für Sunrise-eigene Breitband- dienste für Endkunden und – soweit Sunrise überhaupt über entspre- chende Wholesale-Angebote verfügte – allfällige Wiederverkäufer zur Ver- fügung. Somit ist der Schluss der Vorinstanz nachvollziehbar, dass von
B-8386/2015 Seite 46 Sunrise auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Ge- schäftskundenbereich keine disziplinierende Wirkung ausgegangen sei. 7.5.4 Feststellungen zu Kabelnetzbetreibern, namentlich Upc Was konkurrierende Wholesale-Angebote der Kabelnetzbetreiber betrifft, hielt die Vorinstanz in einem Gutachten vom 3. September 2007 zu Handen des BAKOM fest, dass Kabelnetzbetreiber abgesehen von einzelnen Aus- nahmefällen keine Wiederverkaufsangebote für Breitbandinternet an an- dere Fernmeldedienstanbieter vorsehen und Cablecom als grösste Kabel- netzbetreiberin auch in naher Zukunft keine solchen unterbreiten werde (vgl. RPW 2008/1 S. 223 Rz. 18 und S. 228 Rz. 59, "Schneller Bitstrom"). Sowohl die ComCom als verfügende Instanz als auch das Bundesverwal- tungsgericht als Beschwerdeinstanz schlossen sich dieser Feststellung an (vgl. BVGE 2009/35 E. 9.4.2 ff., "Schneller Bitstrom"). Zwar preist Upc Cablecom auf ihrer Website (vgl. <www.upc.ch/de/busi- ness/solutions/loesungen/wholesale>, abgerufen am 12.06.2018) ihr Who- lesale-Angebot für nationale und internationale Telekommunikationsanbie- ter unter anderem damit an, dass sie 15 Jahre Erfahrung in der Schweiz habe sowie über eine umfassende und weitreichende Abdeckung verfüge. Aus welchen Produkten das im massgebenden Zeitraum von Upc Cablecom angebotene Portfolio bestand und in welchem Umfang sie im Wholesale-Bereich aktiv war, ist der Wholesale-Website indessen nicht zu entnehmen. Aus dem von den Beschwerdeführerinnen beigelegten (undatierten) Inter- view mit dem Carrier Relations Manager der Telekommunikationsunterneh- mung Colt (vgl. Beilage 12 der Replik) ergibt sich zwar, dass Upc Cablecom dank des eigenen Netzes für Colt eine wirkliche Alternative darstellen werde. Aus dieser zukunftsbezogenen Aussage kann jedoch noch nicht ge- schlossen werden, dass Upc Cablecom auf dem Wholesale-Markt für Breit- bandanbindungen im Geschäftskundenbereich einen schweizweiten, dis- ziplinierenden Einfluss auf die Swisscom-Gruppe ausgeübt hat. 7.5.5 Feststellung zur Glasfasertechnologie In Bezug auf glasfasergebundene Breitbandtechnologien hat das Bundes- verwaltungsgericht für den Zeitraum vom April 2004 bis Dezember 2007 festgehalten, dass auf Wholesalestufe kein entsprechendes Produkt ange- boten worden sei (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 287, "Preispolitik ADSL"). Dass auf dem Wholesale-Markt in den darauf folgenden Jahren
B-8386/2015 Seite 47 FTTH (Fibre to the Home)-Angebote von Elektrizitätsunternehmen oder anderer Anbieter existierten, welche nicht nur lokal verfügbar waren, ma- chen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend. Ein solcher Umstand ist denn auch nicht wahrscheinlich, wies doch das Eidgenössische Departe- ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) 2009 le- diglich auf Pläne von Elektrizitätsunternehmen hin, in Zukunft die neu zu verlegende Glasfaserinfrastruktur den Telekommunikationsunternehmen gegen Entgelt zur Nutzung zu überlassen (vgl. Zwischenbericht des UVEK vom 18. November 2009 an den Bundesrat zum Glasfaserausbau der Hausanschlussleitungen, E. 2.4, abrufbar unter: www.bakom.admin.ch). Bereits bestehende Wholesale-Angebote erwähnte das UVEK nicht. 7.5.6 Weitere von den Beschwerdeführerinnen genannte Anbindungs- projekte und Konkurrenten Die beiden von den Beschwerdeführerinnen genannten Anbindungspro- jekte von Orange/Salt bzw. Sunrise, bei welchen andere Vorleistungsan- bieterinnen als Swisscom (Upc Cablecom und Elektrizitätswerke) einge- bunden worden seien, sind vorliegend nicht zu berücksichtigen, da sie of- fenbar erst einige Jahre nach der Post-Ausschreibung realisiert wurden; die von den Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang einge- reichte Beilage 11 zur Replik datiert aus dem Jahr 2013. Hinsichtlich der Elektrizitätswerke räumen die Beschwerdeführerinnen selbst ein, dass diese zur Zeit der Ausschreibung noch nicht am Markt aktiv gewesen seien. Was die von den Beschwerdeführerinnen genannte Telekommunikations- unternehmung Colt betrifft, ergibt sich zwar aus deren Website, dass sie Netzwerk- und Voice-Services mit hoher Bandbreite für Unternehmen und Wholesale-Kunden in Europa, Asien und den Wirtschaftszentren in Nord- amerika anbietet (vgl. <www.colt.net/de/what-we-do>, abgerufen am 12.06.2018). Seit wann und in welchem Ausmass sie über Wholesale-An- gebote in der Schweiz verfügt, ist dieser Website indessen nicht zu entneh- men. Die Beschwerdeführerinnen erklären denn auch selbst, dass Colt in der Schweiz "über einen etwas kleineren Footprint" verfüge. 7.5.7 Weitere von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Argumente Die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Tatsache, CES sei seit 2012 zu kostenorientierten Preisen erhältlich, ist angesichts des hier mass- geblichen zeitlich relevanten Markts unbeachtlich (vgl. E. 6.4).
B-8386/2015 Seite 48 Die weiteren Argumente der Beschwerdeführerinnen, Wettbewerber hätten Mietleitungsprodukte nutzen oder eine eigene Glasfaserinfrastruktur auf- bauen können, zielen wegen der damit verbundenen massiven Kosten (zu den Mietleitungsprodukten wie CES vgl. etwa Swisscom CES Handbuch Preise V-3.0; zur Glasfaserinfrastruktur vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Sachverhalt Bst. D.g, "Preispolitik ADSL") ins Leere. Wie sich dem bereits zitierten Bericht des UVEK von 2009 entnehmen lässt, können die enor- men Investitionen, die mit dem Aufbau einer Glasfaserinfrastruktur verbun- den sind, nur von sehr wenigen Unternehmen getragen werden. Sie ma- chen höchstens für Akteure Sinn, die bereits selbst über Kabelkanalisatio- nen verfügen (vgl. Zwischenbericht des UVEK vom 18. November 2009 an den Bundesrat zum Glasfaserausbau der Hausanschlussleitungen, E. 2.5, abrufbar unter: www.bakom.admin.ch). Selbst Swisscom, die über eine ei- gene Kabelkanalisation verfügt, baute zum damaligen Zeitpunkt die Glas- faserinfrastruktur aus betriebswirtschaftlichen Gründen erst in den Bal- lungsgebieten mit der höchsten Nutzerdichte aus (vgl. Zwischenbericht des UVEK vom 18. November 2009 an den Bundesrat zum Glasfaserausbau der Hausanschlussleitungen, E. 2.3). Soweit die Beschwerdeführerinnen weiter vorbringen, dass die Investiti- onskosten nicht vollständig als Kostenblock dem Post-Auftrag zugerechnet werden müssten, weil sie über einen sehr langen Zeitraum abgeschrieben werden könnten, ist festzuhalten, dass selbst bei der Möglichkeit einer Ab- schreibung über die Dauer des Post-Auftrags hinweg vor allem wegen der Unsicherheit, den Zuschlag für einen nachfolgenden Auftrag nicht zu erhal- ten, das Risiko bestehen bleibt, dass sich die hohen Investitionen nicht auszahlen. Schliesslich halten die Beschwerdeführerinnen zwar zu Recht fest, dass die Vorinstanz die Kosten des Aufbaus einer eigenen Glasfaserinfrastruktur durch Sunrise oder einen anderen Mitbewerber nicht abgeklärt hat. Ange- sichts von (amtlichen) Berichten wie dem vorzitierten Bericht des UVEK, welche auf die hohen Investitionskosten hinweisen, dem damit verbunde- nen Zeitaufwand und der Distanzen der zu verbindenden Poststellen war diese Möglichkeit vorliegend aber auszuschliessen.
B-8386/2015 Seite 49 7.5.8 Fazit zur Stellung auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbin- dungen im Geschäftskundenbereich Die aktuelle, insbesondere durch Upc Cablecom und Sunrise ausgeübte Konkurrenz bestand im massgeblichen Zeitpunkt erst geringfügig. Swiss- com war damals die einzige FDA, welche schweizweit Produkte auf dem Geschäftskundenmarkt für Breitbandanbindungen anbot. Somit ist Swisscom auf dem relevanten Wholesale-Markt als marktbeherr- schendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren. 7.6 Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung 7.6.1 Vorbringen der Parteien Auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskunden- bereich ist nach Angaben der Vorinstanz zum Zeitpunkt der Ausschreibung ausschliesslich Swisscom technisch in der Lage gewesen, schweizweit die Bedürfnisse der Geschäftskunden abzudecken. Die Vorinstanz räumt ein, zwar hätten alternative FDA, die wie Sunrise eine gewisse Anzahl An- schlusszentralen entbündelt oder eigene Leitungen verlegt hatten, eben- falls die Möglichkeit gehabt, im Rahmen der technischen Kapazitäten der Kupferkabelnetzwerkinfrastruktur auf Basis der TAL bzw. auf ihren eigenen Netzwerken eigene Endkundenangebote zu erstellen und damit für ein- zelne Standorte einen gewissen Wettbewerbsdruck aufzubauen. Ein sol- cher sei allerdings auf diejenigen Endkundenstandorte beschränkt gewe- sen, zu welchen sie einen Zugang über die TAL oder über ihr eigenes Netz- werk gehabt hätten. Im vorliegend zu beurteilenden Fall könne nicht von wirksamem aktuellem Wettbewerb gesprochen werden. Gleiches gelte für die damalige Cablecom, die ebenfalls auf Vorleistungsprodukte anderer FDA (vermutungsweise Swisscom) angewiesen gewesen sei. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass sie technisch in der La- ge waren, schweizweit flächendeckend die Bedürfnisse der Geschäftskun- den, namentlich der Post, zu befriedigen. Ihrer Ansicht nach hätten auch Sunrise und Upc Cablecom der Post ein konkurrenzfähiges Angebot unter- breiten können. Schliesslich werde eine beherrschende Stellung von Swisscom auch durch die Möglichkeit der Geschäftskunden ausgeschlos- sen, ihre Firmennetze selber zu erstellen und zu betreiben. Hinsichtlich der nachfragenden Post führen die Beschwerdeführerinnen aus, dass diese
B-8386/2015 Seite 50 mit ihrer professionellen Einkaufsabteilung ihre Verhandlungsmacht gezielt ausgespielt habe. Swisscom habe ihr Angebot um ca. [15-25] % senken müssen; kein marktbeherrschendes Unternehmen mache ein derartiges Preiszugeständnis. 7.6.2 Eigener Aufbau eines Firmennetzwerks Entgegen einem Einwand der Beschwerdeführerinnen hatte die Post in ih- rer Ausschreibung die Möglichkeit, das Firmennetzwerk selbst aufzubauen und zu betreiben, implizit ausgeschlossen. In den Ausschreibungsunterla- gen schrieb sie nämlich, dass die WAN-Dienstleistungen keine Investi- tionskosten auf der Post-Seite verursachen dürften (vgl. Pflichtenheft vom 8. Juli 2008, S. 5 [Vorakten act. 1.3]). Hätte sie das Firmennetzwerk durch eine eigene Dienststelle erbringen lassen wollen, hätte sie folglich keine externe Beschaffung durchgeführt. Da bei einer öffentlichen Beschaffung die ausschreibende Stelle den relevanten Markt bestimmt (vgl. E. 6.2), ist die Möglichkeit, dass sie das Firmennetzwerk selbst hätte realisieren kön- nen, vorliegend nicht zu berücksichtigen. 7.6.3 Feststellungen zu Sunrise 7.6.3.1 Um ihre Bestreitung zu unterstreichen, dass sich Sunrise im Ge- schäftskundenmarkt gegen ihre Mitbewerber gut durchsetzen könne, zähl- ten die Beschwerdeführerinnen in ihrer Stellungnahme vom 28. August 2009 an die Vorinstanz 13 WAN-Projekte für private Unternehmen mit 2 bis 504 Standorten auf, welche Sunrise für sich oder zumindest als Zweitpro- vider habe entscheiden können (vgl. Stellungnahme der Swisscom vom 28. August 2009, Rz. 12 f.; act. 14 der Vorinstanz). Zu den Geschäftskun- den hätten bereits etwa Autogrill, OBI, FC Basel, Davos Klosters, Fielmann und Graphax gehört (vgl. Stellungnahme der Swisscom vom 28. August 2009, Rz. 11, mit Verweis auf Website von Sunrise). Mit Eingabe vom 11. Dezember 2020 ergänzten die Beschwerdeführerinnen die Liste der von Sunrise gewonnenen Geschäftskunden (vgl. dortige Rz. 66 und Bei- lage 8). Wie sich der aktuellen Website von Sunrise entnehmen lässt, gehören Da- vos Klosters und OBI (10 Standorte) nach wie vor zum Kundenstamm von Sunrise, Davos Klosters nur im Bereich der Mobil- und Festnetztelefonie, welcher im vorliegenden Fall jedoch unbeachtlich ist (vgl. < www.sunri- se.ch/de/business/ueber-business-sunrise/testimonials.html >, zuletzt be-
B-8386/2015 Seite 51 sucht am 5.7.2018). Im Übrigen ist nicht substantiiert, ob die von den Be- schwerdeführerinnen genannten Unternehmen im massgeblichen Zeit- raum Breitbandinternet-Kunden von Sunrise waren. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 7.3), ist bei der Überprüfung der Marktstel- lung in Ausschreibungsmärkten wie dem vorliegenden die Möglichkeit ent- scheidend, ein konkurrenzfähiges Angebot abzugeben. Diese Möglichkeit hängt im Fall von Sunrise, welche über kein eigenes An- schlussnetz verfügt hat, zu einem wesentlichen Teil davon ab, in welchem Umfang Sunrise auf die im Vergleich zur TAL wesentlich teureren kommer- ziellen Vorleistungen von Swisscom angewiesen war. Je mehr der 2'305 anzuschliessenden Poststellen (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 176 f.) Sunrise zum relevanten Zeitraum mittels TAL hätte anbinden können, desto weniger war sie von den kommerziellen Vorleistungsprodukten von Swiss- com abhängig. Hierzu hat das BAKOM für die Vorinstanz Berechnungen angestellt und dabei die Szenarien "BAKOM SDSL" und "BAKOM VDSL" entwickelt (De- tails vgl. nachstehende E. 8.3.2.3). Das Szenario "BAKOM SDSL" basiert auf der symmetrischen SDSL-Technologie, das Szenario "BAKOM VDSL" auf der asymmetrischen VDSL-Technologie (vgl. vorstehende E. 4.2.2). Gemäss dem Szenario "BAKOM VDSL" konnte Sunrise bei 1'456 Poststel- len und gemäss dem Szenario "BAKOM SDSL" bei 1'259 von insgesamt 2'305 Standorten auf die regulierte Vorleistung TAL zurückgreifen (vgl. nachstehende E. 8.3.2.3). Damit war Sunrise in Bezug auf die für den Post- Auftrag anzubindenden Poststellen im Umfang von ca. 37-45 % von den kommerziellen Vorleistungsprodukten von Swisscom abhängig. Diese Ab- hängigkeit legt den Schluss nahe, dass es für Sunrise nur schwer möglich war, ein konkurrenzfähiges Angebot abzugeben. 7.6.3.2 Für das erkennende Gericht erscheint es entsprechend der Ansicht der Beschwerdeführerinnen durchaus möglich, dass Sunrise günstiger hätte offerieren können, wenn sie die Wholesale-Abteilung von Swisscom rechtzeitig, d.h. vor Einreichung ihrer Offerte an die Post, kontaktiert hätte. Es ist jedoch nachvollziehbar, dass Sunrise mit Swisscom nur zurückhal- tend Kontakt aufgenommen hat, zumal Sunrise damit rechnen musste, dass sich Swisscom wie sie um den Zuschlag beim Post-Auftrag bemühte und damit eine direkte Konkurrentin um diesen Auftrag war. Selbst wenn
B-8386/2015 Seite 52 Sunrise mit Swisscom um den besten Vorleistungsmix und allfällige Ra- batte verhandelt hätte, war sie in der Preisgestaltung betreffend die erheb- liche Menge an kommerziellen Vorleistungsprodukten, die sie von Swiss- com zur Erfüllung des Post-Auftrags hätte beziehen müssen, nicht unab- hängig. 7.6.3.3 Die von den Beschwerdeführerinnen schliesslich in ihren Eingaben vom 21. März 2018 und 11. Dezember 2020 erwähnte Neuvergabe der WAN-Anbindung der Poststandorte an Sunrise im Jahr 2017 sagt nichts aus über die Marktstellung von Swisscom im vorliegend relevanten Zeit- raum. Aus dem Umstand der Neuvergabe lässt sich lediglich schliessen, dass sich Sunrise derart entwickelt hat, dass es ihr gelungen ist, sich in einem prestigeträchtigen Grossprojekt gegenüber Swisscom durchzuset- zen. 7.6.3.4 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass es Sunrise auf Grund der beträchtlichen Abhängigkeit von Swisscom-Vorleistungen nicht möglich war, im Ausschreibungsverfahren der Post ein konkurrenzfähiges Angebot einzureichen (vgl. vorstehende E. 7.3) und damit einen disziplinierenden Einfluss auf Swisscom auszuüben. 7.6.4 Feststellungen zu Upc Cablecom 7.6.4.1 Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Einschätzung, dass Upc Cablecom durchaus in der Lage gewesen sei, in der Ausschreibung der Post ein konkurrenzfähiges Angebot zu unterbreiten, wie folgt: Bereits im Jahr 2000 habe Upc Cablecom im Rahmen eines Migrationsprojekts der Basler Versicherungen eine grosse Anzahl von Standorten in der ganzen Schweiz mit WAN-Diensten erschlossen. Daneben hätten weitere grosse Geschäftskunden ins Portfolio von Upc Cablecom gehört. Diese geniesse sogar einen Wettbewerbsvorteil, weil sie redundante Anbindungen mittels der eigenen Infrastruktur sowie auf der Basis von Vorleistungen von Swiss- com anbieten könne. Sie verfüge über ein schweizweites Glasfasernetz, das den neuesten technologischen Anforderungen entspreche, und werbe auf ihrer Internetseite damit, dass ihr Netzwerk alle Zentren und Regionen der Schweiz abdecke. 95 % ihres Netzwerks bestünden aus Glasfasern und 85 % der Unternehmen in der Schweiz seien weniger als 500 Meter von ihrem Glasfasernetz entfernt. Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass die Standorte der Post geringere Distanzen zum Netz von Upc Cablecom aufwiesen, da sie grösstenteils in Ballungs-
B-8386/2015 Seite 53 zentren oder in bewohnten Gebieten lägen. Anhand einer Beispielrech- nung zeigen die Beschwerdeführerinnen schliesslich auf, dass Upc Cable- com gemessen am Offertpreis von Swisscom eine Gewinnmarge von 10- 15 % hätte realisieren können, wenn Upc Cablecom für den Auftrag der Post alle Poststandorte mit Glasfasern erschlossen hätte. Die Vorinstanz hält dagegen, alleine schon durch das Bieterverhalten von Upc Cablecom gegenüber der Post zeige sich, dass durch deren Gebot keinerlei Wettbewerbsdruck auf die Preissetzungspolitik der Beschwerde- führerinnen ausgegangen sei. Auch die aufgeführte mögliche Berechnung der angeblichen Kosten von Upc Cablecom, die auf einer durchschnittli- chen Distanz von 200 m zwischen den Poststandorten und dem Netz von Upc Cablecom basiere, sei willkürlich und daher nicht zielführend: Spätes- tens bei einer durchschnittlichen Leitungslänge von 267 m wäre ein solcher Ausbau in keinem Fall mehr kostendeckend. Wenn die Beschwerdeführe- rinnen darauf abstellten, dass Dritte gegebenenfalls technisch eine ver- gleichbare Dienstleistung selbst anbieten könnten, dies allerdings nur zu einem Preis, den die Post aufgrund ihrer Evaluationskriterien faktisch aus- schliesse, dann gehe von solchen Angeboten offensichtlich kein wirksamer Wettbewerbsdruck aus. Es sei zudem eher unwahrscheinlich und nicht an- zunehmen, dass Upc einen Angebotspreis offeriert habe, um den Zuschlag mit Sicherheit nicht zu bekommen, weil die Teilnahme an einer Ausschrei- bung hohe Kosten verursache und der Post-Auftrag ein Prestigeprojekt sei. 7.6.4.2 Cablecom war im massgeblichen Zeitpunkt, und ist es auch heute noch, das grösste Kabelnetzunternehmen der Schweiz und versorgt seine Kundinnen und Kunden mit Angeboten in den Bereichen Kabelfernsehen, Breitband-Internet, Festnetz- und Mobiltelefonie. Per 31. Dezember 2008 zählte das Unternehmen über 1.5 Mio. Fernsehkunden, davon 347'000 im Digitalbereich sowie 486'000 Internet- (hispeed) und 309'000 Telefonie- Kunden (digital phone). Weiter bot Cablecom zu diesem Zeitpunkt Sprach-, Daten- und Mehrwertdienste für Geschäftskunden an. Das eigene Netzwerk erschloss rund 1.9 Millionen Haushalte und versorgte alle grös- seren Städte der Schweiz. Per Ende Dezember 2008 erzielte das Unter- nehmen mit rund 1'500 Mitarbeitenden einen Umsatz von über 1 Mrd. Schweizer Franken (vgl. Medienmitteilung von Cablecom vom 30. März
B-8386/2015 Seite 54 2009 "Cablecom verbreitet SSF ab 1. Juli im analogen Kabelnetz"; Evalu- ation zum Fernmeldemarkt, a.a.O., S. 14; Gutachten der WEKO vom 3. September 2007, a.a.O., Rz. 47 f.). Wie Cablecom in einer Medienmitteilung vom 10. September 2009 schreibt, bot sie zum damaligen Zeitpunkt kabelbasierte Kommunikations- dienste für Unternehmen, Institutionen und Verwaltungen "jeder Grösse" an. Als nationaler IP-Carrier mit landesweitem Glasfasernetz sei Cablecom in der Lage, Kundenstandorte in allen Regionen mit hochwertigen Daten- und Telefondiensten zu versorgen. Auf Wunsch würden auch Glasfaserlei- tungen zu den Firmenstandorten verlegt (vgl. Medienmitteilung von Cable- com vom 10. September 2009 "Zum vierten Mal 'Bester Schweizer Corpo- rate Network Carrier'"). 7.6.4.3 Das von den Beschwerdeführerinnen genannte Vernetzungspro- jekt der Upc Cablecom für die Basler Versicherungen im Jahr 2001 ist das grösste Projekt, welches die Upc Cablecom auf ihrer Website als Referenz angibt (vgl. <www.upc.ch/de/business/kunden/basler>, abgerufen am 26.06.2018). Die anderen aufgeführten "Grossunternehmen" haben ledig- lich einen Standort (z.B. Claraspital Basel) respektive eine (unbekannte) Standortzahl zwischen 10 und 100 (z.B. Schweizerisches Rotes Kreuz), wobei der Beginn der Zusammenarbeit mit Upc Cablecom nicht bekannt gegeben wird (vgl. <www.upc.ch/de/business/kunden>, zuletzt abgerufen am 26.06.2018). In ihrer Stellungnahme vom 28. August 2009 an die Vorinstanz (vgl. act. 14 der Vorinstanz) weisen die Beschwerdeführerinnen auf weitere Projekte hin, welche Upc Cablecom für sich habe entscheiden können. Dabei ging es um 19 WAN-Projekte für private Unternehmen, unter anderem die Hel- vetia Patria Versicherungen (vgl. Medienmitteilung von Cablecom vom 2. August 2006 "Grossauftrag für Cablecom und Partner NextiraOne in Ba- sel") und Würth Phoenix (Schweiz) AG (vgl. Business Facts, "Newcomer im Aufwind", 3/2006, act. 14 der Vorinstanz), welche über 2 bis 70 Stand- orte verfügen (vgl. Stellungnahme der Swisscom vom 28. August 2009, Rz. 11 ff.). Zwei der weiter genannten Unternehmen (Pneu Egger mit 70 Standorten und Thurgauer Kantonalbank mit 30 Niederlassungen) sind nach wie vor auf der online abrufbaren Referenzliste von Upc (vgl. <www.upc.ch/de/business/kunden>, abgerufen am 26.06.2018) aufge- führt. Weitere konkrete, für die vorliegende Untersuchung relevante Ver- netzungsprojekte bringen die Beschwerdeführerinnen nicht vor (vgl. Ein- gabe vom 11. Dezember 2020, Rz. 68 ff.).
B-8386/2015 Seite 55 In ihrem Gutachten vom 3. September 2007 betreffend schneller Bitstrom- zugang erklärte die Vorinstanz, dass Cablecom, welche wie andere Kabel- netzbetreiber nur in ihren jeweiligen Versorgungsgebieten lokal aktiv sei, lediglich begrenzt Wettbewerbsdruck entwickeln könne (RPW 2008/1 S. 222 ff., Rz. 75). Auch ein Blick auf die Preise deute nicht darauf hin, dass Swisscom durch die Kabelnetzbetreiber oder andere ADSL-Anbieter dis- zipliniert werde. Denn die Preise im Endkundenmarkt seien seit 2004 gleichgeblieben; Swisscom und die Anbieter von Kabelinternet schienen sich über die Bandbreiten abzugrenzen, statt Wettbewerb über die Preise zu führen, weil sich ersteres weniger stark auf ihre Ergebnisse auswirke (vgl. RPW 2008/1 S. 222 ff., Rz. 83, Gutachten "Schneller Bitstrom"). Das Bundesverwaltungsgericht hatte keine Veranlassung, diese Einschätzung in Frage zu stellen (vgl. BVGE 2009/35 E. 10.4.1 ff., "Schneller Bitstrom"). 7.6.4.4 Da Upc Cablecom zu den drei Unternehmen gehört, welche im Rahmen der Post-Ausschreibung ein Angebot eingereicht haben, ist zu un- tersuchen, ob es ihr möglich war, ein konkurrenzfähiges Angebot einzurei- chen. Im Jahr 2018 – und damit zehn Jahre nach dem hier massgeblichen Zeit- raum – erreichte Upc Cablecom schweizweit 900 Gemeinden und ver- sorgte so nach eigenen Angaben rund 70 % aller Schweizer Haushalte mit Fernsehen, Internet und Telefonie (vgl. Newsletter "Gemeinden@Upc" 1/2018 <www.Upc.ch/pdf/network-and-connection/de/Gemeinde-Newslet- ter-DE.pdf>, abgerufen am 05.07.2018). Damit erreichte Upc allerdings nicht einmal die Hälfte der (damals) 2222 Schweizer Gemeinden (vgl. <www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-datenbanken/kar- ten.assetdetail.4104233.html>, abgerufen am 05.07.2018). Demnach konnte Upc keine schweizweite lokale Versorgung anbieten. Im Jahr 2008 war Upc mit ihrer Kabelnetzinfrastruktur denn auch vor allem in den städti- schen Gebieten präsent (vgl. Medienmitteilung von Cablecom vom 24. Februar 2009 "Cablecom weiterhin auf Wachstumskurs"). Für die Anbindung von Poststellen in vor allem ländlichen Gebieten war Upc demnach auf Vorleistungsprodukte anderer Anbieter angewiesen, wenn sie auf die teure Verlegung von Glasfaserleitungen zu den Firmen- standorten verzichten wollte. Angesichts dieser Ausgangslage war es für Upc vor allem hinsichtlich des Loses 2 offensichtlich schwierig, ein konkurrenzfähiges Angebot einzurei- chen. Upc ist mit ihren Angeboten denn auch unterlegen.
B-8386/2015 Seite 56 Da Upc angesichts des damit verbundenen Ansehens ein grosses Inter- esse gehabt haben dürfte, in der Ausschreibung der Post den Zuschlag zu erhalten, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Upc keinen ab- sichtlich zu hohen Angebotspreis offeriert hat, um den Zuschlag mit Sicher- heit nicht zu bekommen. Insofern erübrigt es sich auch, auf die Berechnun- gen der Beschwerdeführerinnen einzugehen, mit welchen sie belegen wol- len, dass Upc günstiger hätte offerieren können. 7.6.4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es Upc zwar möglich war, vor allem in städtischen Gebieten einen gewissen Wettbewerbsdruck auf Swisscom auszuüben. Angesichts der lückenhaften lokalen Abdeckung war Upc aber offenbar nicht in der Lage, insgesamt ein kompetitives Ange- bot abzugeben. 7.6.5 Feststellungen zur Post als Nachfragerin 7.6.5.1 Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die Post als einzige Nachfragerin auf dem Endkundenmarkt für Breitbandan- bindungen im Geschäftskundenbereich betreffend ihre Ausschreibung im Bereich WAN-Anbindung über eine ausserordentlich grosse Marktmacht verfüge. Dies zeige sich bereits darin, dass es der Post unbenommen ge- wesen sei, die Selektionskriterien festzulegen und dadurch nur FDA zur Offertstellung zuzulassen, welche diese Kriterien erfüllt hätten. Für die starke Stellung der Post spreche weiter, dass es sich bei dieser Ausschrei- bung um ein eigentliches Prestigeprojekt gehandelt habe. Entsprechend hätten sich die drei Konkurrentinnen einen besonders intensiven Wettbe- werb geliefert. Die Post habe mit ihrer professionellen Einkaufsabteilung ihre Verhandlungsmacht gezielt ausgespielt; in dieser Situation habe Swisscom ihr Angebot um ca. [15-25] % senken müssen; kein marktbe- herrschendes Unternehmen mache ein derartiges Preiszugeständnis. Die Vorinstanz hält dagegen, es sei zwar anzunehmen, dass die Post durch eine geschickte Verhandlungstaktik die Beschwerdeführerinnen dazu hätte bewegen können, den Preis von ca. CHF [22-28] Mio. auf CHF 20.5 Mio. zu senken. Dies ändere aber nichts an der Tatsache, dass sich die Be- schwerdeführerinnen in der Preissetzung im wesentlichen Umfang unab- hängig hätten verhalten können. 7.6.5.2 Bei der öffentlichen Ausschreibung einer Leistung ergibt sich oft und typischerweise eine Situation von Marktmacht, bei welcher eine grös- sere Anzahl Anbieter einer geringen Zahl an Nachfragern oder einem
B-8386/2015 Seite 57 Nachfragemonopol der ausschreibenden Behörde gegenübersteht. Die Ungleichgewichtssituation zwischen Anbietern und Nachfragerin ist hier je- doch systemimmanent und wird bei Beschaffungen der öffentlichen Hand durch deren Bindung an die rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien und die einzuhaltenden Grundsätze wie Transparenz und Gleichbehandlung weit- gehend entschärft. Bei Verletzung dieser Garantien oder Grundsätze ste- hen die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Rechtsmittel und -behelfe zur Verfügung (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 E. 9.2.4.1, "Strassenbe- läge Tessin", mit Verweis auf HUBERT STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbe- werbsbehinderung, Freiburg 1999, S. 287; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1178). Dennoch birgt eine Submission auch Risiken für die Anbieter. Die Verga- bestelle erhält durch die Angebote Informationen über den Markt und kann sich Transparenz verschaffen. Den Anbietern fehlen diese Vergleichsinfor- mationen. Sie sind in ihren Wahl- und Ausweichmöglichkeiten einge- schränkt, weil sie weder die Preise noch die Lösung der Probleme mit an- deren Anbietern vergleichen können. Bedenkt man, dass der Preis im Ver- gabeverfahren einen massgeblichen Faktor darstellt, wird ersichtlich, dass die Anbieter nach ihrer Einschätzung der Leistungsfähigkeit ihrer Mitanbie- ter unter Preisdruck stehen (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 E. 9.2.4.1, "Strassenbeläge Tessin", mit Verweis auf CHRIST, a.a.O., Rz. 205, und HEITZ, a.a.O., S. 41 f.). Den Beschwerdeführerinnen ist somit darin beizupflichten, dass die Verga- bestelle bei einer Submission über eine gewisse Übermacht verfügt, da sie einen Auftrag zu vergeben hat, um den sich mehrere Bieter bemühen. Da- rum bestimmt sie wesentliche Bedingungen und hat es meist in der Hand, Risiken zu überwälzen und die Bieter bei Abgebotsrunden, d.h. Verhand- lungen zwischen Vergabestelle und Anbieter über Preise und Preisnach- lässe sowie über Änderungen des Leistungsinhalts, welche Auswirkungen auf den Preis haben, gegeneinander auszuspielen (vgl. CHRIST, a.a.O., Rz. 219). 7.6.5.3 Nach Art. 20 Abs. 1 Bst. a aBöB dürfen unter anderem dann Ver- handlungen (z.B. über die Preise) geführt werden, wenn in der Ausschrei- bung darauf hingewiesen wurde. Dies hat die Post vorliegend getan, indem sie in Ziffer 4.3 der Ausschreibungspublikation bestimmte, Verhandlungen seien vorbehalten. Da die Post gestützt auf Art. 26 Abs. 5 aVöB den an den
B-8386/2015 Seite 58 Verhandlungen beteiligten Anbieterinnen bis zum Zuschlag keine Informa- tionen über Konkurrenzangebote abgeben durfte, waren die Beschwerde- führerinnen bis zum Zuschlag im Ungewissen, wie sehr sie der Post preis- lich entgegenkommen mussten, um den Zuschlag zu erhalten. Offenbar hat die Post diese Ungewissheit zu ihren Gunsten ausgenutzt und von den Beschwerdeführerinnen eine beträchtliche Preisreduktion von bis zu [15- 25] % zugestanden bekommen. Dass in solchen Fällen sogar Preisnach- lässe von über 30 % gewährt werden, zeigt ein anderer Fall, den das Bun- desverwaltungsgericht zu beurteilen hatte (vgl. Urteil des BVGer B- 5439/2015 vom 25. September 2017 E. 3.3.3 Beschaffung "Produktion Weichenheizungssteuerungen Hardware"). Gründe für die in der Offerte vorgenommenen wesentlichen Preissenkungen waren aus den dem Bun- desverwaltungsgericht vorliegenden Akten nicht ersichtlich (vgl. E. 3.3.5 und 3.3.7). In jenem Fall war mit den Schweizerischen Bundesbahnen je- doch ebenfalls ein grosses Unternehmen wie die Post die ausschreibende Stelle. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerinnen in den Verhandlun- gen mit der Post eine Preisreduktion vorgenommen haben, können die Be- schwerdeführerinnen daher nicht ableiten, dass sie keine marktbeherr- schende Stellung gehabt hätten, sondern lediglich, dass die Post ihre Ver- handlungsmacht geschickt ausgenutzt hat. Dies dürfte bei grossen Unter- nehmen, die Ausschreibungen durchführen, nicht selten sein und muss von den Anbietern hingenommen werden, solange keine Hinweise auf ein missbräuchliches Verhalten oder auf die Verletzung rechtsstaatlicher Ver- fahrensgarantien und -grundsätze vorliegen (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 E. 9.2.4.1, "Strassenbeläge Tessin"). 7.6.6 Fazit zur Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbin- dungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post Die namentlich durch Upc Cablecom und Sunrise ausgeübte Konkurrenz war somit im massgeblichen Zeitpunkt lediglich lokal beschränkt vorhan- den. Demnach ist Swisscom auch auf dem Endkundenmarkt für Breitband- anbindungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung im massgeblichen Zeitraum als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qua- lifizieren.
B-8386/2015 Seite 59 7.7 Fazit Marktstellung Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen verfügten die Beschwerde- führerinnen in den folgenden Märkten über eine marktbeherrschende Stel- lung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG: – Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabel- basierten Übertragungsgeschwindigkeiten; – Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbe- reich; – Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbe- reich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbin- dung. Swisscom wird nicht vorgeworfen, ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferka- belbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten missbraucht zu haben. Ihr Spielraum wäre aufgrund der fernmelderechtlichen Regulierung diesbe- züglich ohnehin sehr stark eingeschränkt. Daher spielt dieser Markt bei der nachfolgenden Missbrauchsprüfung nur noch insofern eine Rolle, als Sun- rise nebst den Produkten BBCS und CES aus dem "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich" auch das Produkt TAL aus dem "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kup- ferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten" und damit einen Vor- leistungsmix aus zwei verschiedenen Märkten vorsieht. 8. Missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 KG 8.1 Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG und Tatbestände nach Art. 7 Abs. 2 KG Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin, durch Markterfolg und internes
B-8386/2015 Seite 60 Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen (und diese Marktstel- lung mittels angemessener, d.h. leistungsbezogener Massnahmen zu be- wahren). Marktbeherrschung wird allerdings dann problematisch, wenn als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt, wes- halb das marktbeherrschende Unternehmen eine besondere Verantwor- tung für sein Marktverhalten trägt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigrou- pe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"; STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 5 f.). Diese Verantwortung gilt, soweit Rechtsvorschriften noch Handlungsspielraum für selbständige Verhaltens- weisen einräumen, welche die Verhinderung, Einschränkung oder Verfäl- schung des Wettbewerbs ermöglichen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 461, "Preispolitik ADSL"). Das von Art. 7 KG verpönte missbräuchliche Verhalten richtet sich entwe- der gegen andere Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Behinderungsformen: Durch den Missbrauch werden einerseits andere Unternehmen (i.d.R. aktuelle oder potentielle Konkurrenten, aber auch andere Marktteilnehmer) in der Aufnahme (d.h. durch Errichtung von Marktzutrittsschranken) oder Aus- übung des Wettbewerbs behindert (Behinderungsmissbrauch); durch den Missbrauch wird sodann andererseits die Marktgegenseite (d.h. Lieferan- ten oder Abnehmer des behindernden Unternehmens) benachteiligt (Be- nachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch), indem dieser ausbeuteri- sche Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen werden (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hal- lenstadion Zürich"; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 45 f.). Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbeherrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stel- lung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen beherrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbe- werbs, die sich unmittelbar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber (Konkurrenten und Handelspartner) richten und diese in ihren Handlungs- möglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschränken (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich").
B-8386/2015 Seite 61 Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen kön- nen zugleich behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob eine zu beurteilende Verhaltensweise den Begriffen Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmissbrauch zugewiesen werden kann. Massgebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädigung) der strittigen Verhaltens- weise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Verdeutlicht werden die Behinderung und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG. Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zu- sammenhang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung i.S. des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hal- lenstadion Zürich"; PETER REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Kartell- gesetz, Bern 2007, Art. 7, Rz. 9; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 638). Denn die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren nicht per se eine unzuläs- sige Verhaltensweise. Ob unzulässiges Verhalten vorliegt, ist anhand eines dualen Prüfungsmusters zu eruieren: In einem ersten Schritt sind die Wett- bewerbsverfälschungen (d.h. Behinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zweiten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons") zu prüfen (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.1, "Ticketvertrieb Hal- lenstadion Zürich"). Unzulässiges Verhalten bedeutet, dass kein sachlicher Grund für die Be- nachteiligung, Ausbeutung oder die Behinderung besteht. Ein sachlicher Grund liegt vor, wenn das Unternehmen sein Verhalten auf kaufmännische Grundsätze stützen kann. Massstab für die Frage, ob es sich um ein zu- lässiges oder unzulässiges Verhalten handelt, bildet einerseits der Institu- tionen- und andererseits der Individualschutz, mit anderen Worten die Ge- währleistung von wirksamem Wettbewerb (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.2, "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Sachliche Gründe zur Rechtfertigung eines Behinderungs- oder eines Aus- beutungsmissbrauchs müssen vom marktbeherrschenden Unternehmen
B-8386/2015 Seite 62 hinreichend detailliert vorgetragen werden. Eine pauschale Aussage ge- nügt nicht (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.4.2 a. E., "Publigroupe"; BGE 146 II 217 E. 4.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Im vorliegenden Fall wird den Beschwerdeführerinnen ihr Preisverhalten gegenüber der Marktgegenseite (Erzwingung unangemessener Preise ge- genüber der Post; nachfolgende E. 8.2), gegenüber der Konkurrenz (Er- zwingung unangemessener Preise gegenüber Sunrise; nachfolgende E. 8.3, und Preisdiskriminierung), sowie bezüglich Spreizung beider Seiten im Rahmen einer Ausschreibung (Kosten-Preis-Schere; nachfolgende E. 8.4), also Behinderung, Ausbeutung und eine Kombination von beidem, vorgeworfen. 8.2 Erzwingung unangemessener Preise im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG: Gegenüber der Post 8.2.1 Rechtliche Grundlagen Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erlaubt eine Intervention durch die Wettbewerbsbe- hörden, wenn folgende Tatbestandselemente kumulativ gegeben sind: a) Marktbeherrschung durch ein Unternehmen, das b) durch Erzwingung gegenüber der Marktgegenseite (d.h. dem Ver- tragspartner als Nachfrager) c) unangemessen hohe Preise erhebt (durchsetzen kann), d) ohne dass objektive Rechtfertigungsgründe vorliegen (vgl. BVGE 2011/32 E. 12.1, "Terminierungspreise Mobilfunk"; MARC AMSTUTZ/ BLAISE CARRON, BSK-KG, Art. 7, Rz. 292 ff.). Soweit die von den Beschwerdeführerinnen genannten Interventionskrite- rien aus der wettbewerbsökonomischen Literatur (vgl. Beschwerde, Rz. 159, mit Verweis auf: MASSIMO MOTTA/ALEXANDRE DE STREEL, Exploi- tative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law, 2003; LARS-HENDRIK RÖLLER, ESMT Business Brief, Exploitative Abuses, 2007) bei den vorge- nannten Tatbestandselementen nach der schweizerischen Kartellrechts- praxis eine Rolle spielen, werden sie nachfolgend in die Prüfung einbezo- gen. Gemäss den Beschwerdeführerinnen wird dort namentlich verlangt, dass bedeutende Markteintrittschancen bestehen, der Markt wahrschein- lich nicht selber eine Korrektur bewirkt, keine strukturellen Auflagen verfüg- bar sind, weder eine Regulierung noch ein Regulierungsversagen besteht und die Marktbeherrschung die Folge von unzulässigem Verhalten ist.
B-8386/2015 Seite 63 Das Merkmal des "Erzwingens" ist unter Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG selbständig zu prüfen und ergibt sich nicht bereits aus der marktbeherrschenden Stel- lung (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.4, "Terminierungspreise Mobilfunk"). Ent- gegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 181 ff.) spielen sub- jektive Tatbestandselemente beim marktbeherrschenden Unternehmen keine Rolle (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1130, "Six Group"), zu- dem wird bei der Marktgegenseite keine eigentliche Notlage vorausge- setzt. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob die Marktgegenseite dem ökono- mischen Druck, der sich auf die Marktbeherrschung stützt, nichts entge- genzusetzen hat bzw. diesem nicht ausweichen kann (vgl. BGE 137 II 199 E. 4.3.5, "Terminierungspreise Mobilfunk"). Ein Zwang liegt in der Regel vor, wenn für die betroffene Marktgegenseite keine zumutbaren Ausweich- möglichkeiten zu den Produkten oder Dienstleistungen bestehen, die un- angemessenen Preisen oder Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Zü- rich 2013, Rz. 2.668 f.). Teilweise wird gefordert, dass nur marktbezogene Ausweichmöglichkeiten für die Beurteilung einer Erzwingung in Betracht fallen. Andere, z.B. rechtliche Ausweichmöglichkeiten (Rechtsbehelfe), stünden den Marktteilnehmern üblicherweise nicht unmittelbar als ange- bots- und nachfragegesteuerte Transaktionsmöglichkeiten zur Verfügung (vgl. etwa: VLCEK, a.a.O., Rz. 469 und 473; implizit auch WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.669, welche zumutbare Ausweichmöglichkeiten zu "Produk- ten und Dienstleistungen" nennen). Indessen lässt das Bundesgericht auch rechtliche Ausweichmöglichkeiten wie das fernmelderechtliche Inter- konnektionsverfahren (nach aArt. 11 Abs. 3 FMG [AS 1997 2187]) genügen (vgl. BGE 137 II 199 E. 5.4, "Terminierungspreise Mobilfunk"). Preise sind unangemessen, wenn sie offensichtlich missbräuchlich sind, nämlich in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert der Leistung stehen (vgl. LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbs- recht, 5. Aufl. 2012, Rz. 731; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.662). Ziel der Missbrauchskontrolle ist der Schutz des Wettbewerbs, nicht der Schutz einzelner Unternehmen, welche sich selbstverschuldet von einem markt- beherrschenden Unternehmen übervorteilen lassen (vgl. DUCREY, a.a.O., Rz. 1679; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.662). Wo Preise nicht mehr das Re- sultat des Prozesses von Angebot und Nachfrage sind und damit den Wett- bewerb beeinträchtigen, setzt Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ein (vgl. DUCREY, a.a.O., Rz. 1679).
B-8386/2015 Seite 64 Ein "gerechter" Preis wird von einem marktbeherrschenden Unternehmen nicht verlangt (vgl. etwa BVGE 2011/32 E. 11.3.1.2 "Terminierungspreise Mobilfunk", mit weiteren Hinweisen; DUCREY, a.a.O., Rz. 1679; ANDREAS HEINEMANN/ANDREAS KELLERHALS, Wettbewerbsrecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 71). Bei der Frage, ob die Preise eines marktbeherrschenden Un- ternehmens als unangemessen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu qualifizieren sind, kommen die entscheidenden Behörden jedoch nicht um- hin, die beanstandeten Preise anhand von Preisanalysemethoden (vgl. nachstehend) auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Es gibt kein allgemein anerkanntes Kriterium, wonach sich die Angemes- senheit eines Preises bestimmen lässt (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7, Rz. 312). Nach der bundesrätlichen Botschaft sind für die Frage der Unangemessenheit die Schwere des Eingriffs in die Wettbewerbsfreiheit des Vertragspartners und allfällige Behinderungswirkungen zu Lasten drit- ter Unternehmen zu berücksichtigen (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 468 ff., S. 573). Parallel dazu kann auch gefragt werden, ob Preise oder Geschäftsbedingungen in einem vernünftigen Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert der vom marktbeherr- schenden Unternehmen angebotenen Leistung stehen (vgl. Stellungnah- me der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 171); das Problem besteht indessen darin, den wirtschaftlichen Wert eines Gutes festzulegen (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7, Rz. 298 und 300, mit weiteren Hinweisen). Angesichts dieser Schwierigkeit und weil zusätzlich die schädlichen Wirkungen auf die betroffenen Märkte zu prüfen sind (vgl. WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.660), kann nicht nur das Preis-Leistungs- Verhältnis bewertet werden. Die Praxis stützt sich zur Beurteilung der (Un-)Angemessenheit von Prei- sen oft auf die Elemente des Preisüberwachungsgesetzes. Das PüG dient im Unterschied zu den kartellgesetzlichen Bestimmungen nicht der Ge- währleistung des funktionierenden Wettbewerbs, sondern einzig der Preis- regulierung (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7, Rz. 13; STÄUBLE/ SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 366). Nach dem praxisgemäss analog an- wendbaren Art. 13 PüG (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7, Rz. 301; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.677) sind für die Beurteilung von Preisen ins- besondere die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten, die Notwendigkeit der Erzielung eines angemessenen Gewinns, die Kostenentwicklung sowie besondere Unternehmensleistungen und Marktverhältnisse zu berücksich- tigen (Art. 13 Abs. 1 PüG). Aus diesen Kriterien entwickelten Lehre und
B-8386/2015 Seite 65 Rechtsprechung folgende Methoden zur Beurteilung der Preisangemes- senheit (vgl. dazu etwa: AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7, Rz. 302 ff.; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 380 ff.; VLCEK, a.a.O., Rz. 154; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.678; WEBER, Preisüberwachungsgesetz, a.a.O., Art. 13 Rz. 16 ff.): – Als-ob-Methode: Welcher hypothetische Preis würde resultieren, wenn im relevanten Markt tatsächlich wirksamer Wettbewerb bestehen wür- de? – Vergleichsmarktkonzept: Welche Preise gälten auf einem vergleichba- ren Markt? Dabei wird zwischen einem räumlichen, einem sachlichen und einem zeitlichen Vergleichsmarktkonzept unterschieden; – Kostenmethode: Wie verhalten sich die Gestehungskosten eines Gu- tes (unter Berücksichtigung einer normalen Gewinnmarge) im Verhält- nis zum Verkaufspreis? Der von den Beschwerdeführerinnen geforderte zweigliedrige Test (vgl. Stellungnahme vom 11. Dezember 2020, Rz. 167) ist vom EuGH im Urteil United Brands entwickelt worden und entspricht im ersten Teil der Kostenmethode gemäss schweizerischer Praxis (vgl. AMSTUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7, Rz. 306 f.). Schliesslich ist festzuhalten, dass auch ohne Behinderung von Konkurren- tinnen, namentlich wenn ein Unternehmen der Marktgegenseite benachtei- ligt wird, Preise u.U. als unangemessen vom KG erfasst werden. Das Ge- genteil ergibt sich entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen weder aus der Lehre (vgl. etwa BORER, a.a.O., Art. 7 Rz. 19; HEINEMANN/ KELLERHALS, a.a.O., S. 69; DANIEL LENGAUER/LEA RUCKSTUHL, Complian- ce, Zürich 2017, Rz. 289; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 364) noch aus der Praxis (vgl. BGE 139 I 72 E. 10.1.1 "Publigroupe"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 439 "Preispolitik ADSL"; BVGE 2011/32 E. 11.1.2, "Terminierungspreise Mobilfunk"). 8.2.2 Vorgebrachte Argumente Die Vorinstanz argumentiert, der von Swisscom geforderte Preis sei unan- gemessen. Wenn man auf Seiten der Swisscom von internen Vorleistungs- kosten in der Höhe von CHF [8'000'000-10'000'000] ausgehe und eine Ge- winnmarge von [...] % dazuschlage, erhöhe sich der rechnerische Preis auf CHF [9'000'000-12'000'000]. Der Zuschlagspreis (CHF 20'462'272) sei
B-8386/2015 Seite 66 damit ca. doppelt so hoch, d.h. CHF [8'500'000-11'500'000] höher als der rechnerische Preis (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 449). Die Post habe keine Ausweichmöglichkeiten gehabt, um den Preisforderungen von Swisscom zu entgehen. Ihr seien neben denjenigen FDA, die eine Offerte eingereicht hätten, keine Alternativen zur Verfügung gestanden; stattdes- sen hätte sie ein noch teureres Angebot akzeptieren oder auf eine WAN- Anbindung ihrer Standorte verzichten müssen. Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen liegt kein Missverhältnis zwi- schen Kosten und Preis vor. Denn wenn auf die vom BAKOM als Fachbe- hörde angegebenen Parameter abgestellt werde, ergäben sich interne Kosten von Swisscom von CHF [12'000'000-14'000'000]. Addiere man wie die Vorinstanz eine Gewinnmarge von [...] %, resultiere ein Preis von CHF [14'000'000-16'000'000]. Bei einem Endkundenpreis von CHF 20.5 Mio. liege offensichtlich kein Missverhältnis zwischen Kosten und Preis vor (vgl. Beschwerde, Rz. 166). Zudem argumentieren die Beschwerdeführerinnen, die Post habe unter den drei von ihr gewünschten Angeboten die Auswahl gehabt. Dass sie nicht auf Angebote habe ausweichen können, die sie zu- folge ihres Ausschreibungsdesigns gar nicht gewünscht habe, lasse keinen Schluss auf die Erzwingung eines Preises durch die Swisscom zu. Die Post hätte auch die Möglichkeit gehabt, sich an den Preisüberwacher zu wen- den oder die Ausschreibung abzubrechen und den Auftrag erneut auszu- schreiben, was sie im nachfolgenden Vergabeverfahren betreffend WAN- Anbindung ihrer Standorte im Jahr 2014 getan habe. Die Beschwerdefüh- rerinnen machen weiter geltend, die Post habe den auf 2009-2013 befris- teten Vertrag mit Swisscom betreffend die WAN-Anbindung ihrer Poststel- len freiwillig um ein Jahr verlängert. 8.2.3 Beweiswürdigung Zur Prüfung des von den Beschwerdeführerinnen geforderten Preises zog die Vorinstanz die Kostenmethode der Vergleichsmarktmethode vor; die Als-ob-Methode erwähnte sie nicht explizit. Sie erklärte dieses Vorgehen damit, dass kein Vergleichsmarkt ersichtlich sei. Aufgrund der Schwierig- keit bei der Als-ob-Methode, einen Markt mit ausreichend ähnlichen Rah- menbedingungen zu finden (vgl. WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.678), hat die Vorinstanz zu Recht auf die Kostenmethode und damit auf die bei Swisscom anfallenden Kosten abgestellt (vgl. auch BGE 130 II 449 E. 6.5 betreffend Herabsetzung missbräuchlich hoher Abonnementspreise für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen über Kabelnetz).
B-8386/2015 Seite 67 In der Zwischenzeit, d.h. im Januar 2017, fand zwar eine Submission durch die Post statt, in welcher wiederum "WAN-Services" ausgeschrieben wur- den (vgl.< www.simap.ch > [Projekt Nr. 143049]). Indessen dürfte der mit jener Ausschreibung generierte Submissionsmarkt nicht mit dem vorliegen- den Markt vergleichbar sein, da sich namentlich bei den Zugangsmöglich- keiten zu den Serviceleistungen die Bedingungen geändert haben, wie sich aus Ziffer 2.5 ("Detaillierter Aufgabenbeschrieb") der Ausschreibung ergibt: "Der Beschaffungsgegenstand enthält keine Zusicherung bezüglich Anzahl der Standorte. Dieser Umstand beruht auf den durch die Post kommunizierten Veränderungen der Zugangsmöglichkeiten zu den Serviceleistungen (Stand- orte, Filialen, Agenturen, mypost24, etc.). Bei den Mengenangaben (...) han- delt es sich darum lediglich um Richtwerte nach aktuellem Stand, auf deren Basis die Anbieter ihre Offerten ausarbeiten sollen. Im Übrigen nehmen die Anbieter zur Kenntnis, dass die Standortlisten ständigen Änderungen unterlie- gen. Es wird daher zwischen dem Zeitpunkt der Abgabe des Pflichtenheftes und dem Vertragsabschluss mit dem berücksichtigten Anbieter, aber auch während der künftigen Vertragsdauer, zu Änderungen der Standorte kom- men." Die Beschwerdeführerinnen machen zwar geltend, dass "im europäischen Ausland" Vergleichspreise für die Vorleistungsprodukte CES und BBCS existierten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. De- zember 2020, Rz. 163). Sie substantiieren indessen nicht, welcher auslän- dische Vergleichsmarkt aufgrund der Grösse, Einwohnerzahl, Topographie und anderen Parametern konkret für einen Vergleich in Frage gekommen wäre, weshalb auf diese Behauptung der Beschwerdeführerinnen nicht weiter einzugehen ist. Im Zusammenhang mit der Berechnung der internen Kosten von Swiss- com, welche bei der Erbringung der WAN-Dienstleistungen für die Post an- gefallen sind, geht die Vorinstanz davon aus, dass Swisscom alle An- schlusszentralen entbündelt hat. Demnach könne sie alle Poststandorte mit einer Bandbreitenanforderung von weniger als 2 Mbit/s mit der TAL an- binden. Die Poststandorte mit einer Bandbreitenanforderung von mehr als 2 Mbit/s liessen sich mit CES erschliessen. Auf dieser Grundlage hat die Vorinstanz errechnet, dass 2'196 Standorte mit der TAL und 109 Standorte mit CES bei internen Kosten von CHF [5'000'000-10'000'000] respektive CHF [8'000'000-10'000'000] (interne Kosten inklusive zusätzlicher Eigen- leistungen) erschlossen werden könnten (Szenario "TAL bis 2 Mbit/s"; vgl. angefochtene Verfügung, Ziff. 173, 186 und 449).
B-8386/2015 Seite 68 Diesbezüglich bemängeln die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz hätte keine eigenen Kostenberechnungen durchführen, sondern auf die tatsächlichen Kosten von Swisscom abstellen sollen. Zwar habe Swisscom gegenüber der Vorinstanz erklärt, sie erstelle bei Standardprodukten regel- mässig keine Projektabrechnung. Von Kosten sei aber keine Rede gewe- sen; die Vorinstanz hätte aufgrund der Wichtigkeit der Frage eine explizite Frage zu den Kosten stellen müssen (vgl. Stellungnahme der Beschwer- deführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 154 ff.). Erstellt ist Folgendes: Mit Fragebogen vom 3. Juli 2012 forderte die Vorinstanz die Beschwerde- führerinnen auf, "eine Projektabrechnung des von der Post am 21. April 2008 ausgeschriebenen Projektes für die Jahre 2008, 2009, 2010 und 2011" einzureichen (act. 62, Frage 3). Die diesbezügliche Antwort der Be- schwerdeführerinnen vom 26. Juli 2012 lautete (act. 65, S. 4): "Bei den für die Erfüllung des Vertrages mit der Post eingesetzten Produkten und Diensten handelt es sich um Standardprodukte des LAN-Interconnect Services. Bei Standardprodukten erstellt Swisscom aber regelmässig keine Projektabrechnung. Deshalb existiert auch im vorliegenden Fall keine Projekt- abrechnung." Angesichts dieser klaren Antwort bestand für die Vorinstanz offensichtlich kein Anlass nachzuhaken. Wenn den Beschwerdeführerinnen im Übrigen nicht klar gewesen wäre, was die Vorinstanz unter "Projektabrechnung" versteht, hätte sie bei ihr nachfragen (vgl. den entsprechenden Hinweis im Begleitschreiben zum Fragebogen, act. 62, S. 2) oder Fachliteratur beizie- hen können. Diese erwähnt namentlich die Kostenbezogenheit von Projek- tabrechnungen (vgl. etwa: DREWS/HILLEBRAND ET AL., Praxishandbuch Pro- jektmanagement, Freiburg 2014, S. 542; KURT VIKAS, Neue Konzepte für das Kostenmanagement, Wiesbaden 2013, S. 32). Aufgrund der Antwort der Beschwerdeführerinnen, im konkreten Fall keine Projektabrechnung erstellt zu haben, durfte die Vorinstanz somit davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerinnen ihre internen Kosten für das Post-Projekt nicht kennen, was sie zu Recht dazu veranlasste, eigene Kostenberechnungen anzustellen. Daran ändert nichts, dass das Sekretariat die Antwort in ihrem Antrag leicht verzerrt mit "(...) ist es daher nicht möglich, eine Projektkos- tenabrechnung zu erstellen" wiedergab (vgl. Stellungnahme der Beschwer- deführerinnen vom 11. Dezember 2020 Rz. 281, mit Verweis auf Antrag des Sekretariats vom 19. Dezember 2014, Rz. 330 [act. 138]). Für die konkreten Berechnungen verweist die Vorinstanz auf Anhang 1 (vgl. Verfügung, Rz. 173); in Anhang 6 finden sich zudem Erläuterungen zu
B-8386/2015 Seite 69 den Berechnungen. Inwiefern diese Berechnungen die von den Beschwer- deführerinnen genannten hohen Anforderungen an den Nachweis der Kos- ten nicht erfüllen, substantiieren sie nicht (vgl. Stellungnahme der Be- schwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 150). Die Beschwerdeführerinnen gehen ihrerseits davon aus, lediglich 2'064 Standorte könnten mit der TAL und 241 mit CES erschlossen werden, was zu höheren internen Kosten (CHF [10'000'000-12'000'000] resp. CHF [12'000'000-14'000'000] inklusive zusätzlicher Eigenleistungen) und damit zu einem höheren rechnerischen Preis (CHF [14'000'000- 16'000'000] inkl. Marge von [...] %) führe. Die niedrigere Anzahl von mit TAL erschliessbaren Standorten erklären die Beschwerdeführerinnen mit dem physikalischen Zusammenspiel von erzielbarer Übertragungsrate und der Entfernung, welches die Vorinstanz im Szenario "TAL bis 2 Mbit/s" nicht berücksichtigt habe. Wie sich aus den Ausführungen der Vorinstanz zum Szenario "TAL bis 2 Mbit/s" ergibt, hat sie lediglich Poststandorte mit einer Bandbreitenanfor- derung von mehr als 2 Mbit/s für die Erschliessung mit CES berücksichtigt, nicht aber zusätzlich die Standorte, für welche eine Erschliessung mit TAL wegen der zu grossen Entfernung zur nächsten Anschlusszentrale nicht möglich ist. Dieser Aspekt ist wesentlich, da sich die Leitungsdämpfung sowohl mit steigender Frequenz als auch mit zunehmender Entfernung er- höht, die Datenrate also im Verhältnis zur Länge der Leitung verringert wird (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 163). Das BAKOM, auf welches sich die Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang stützen, geht davon aus, dass bei einer Leitungslänge von 1800 Metern eine Übertragungsrate von 1.8 Mbit/s, bei einer Leitungslänge von 2500 Metern 1.2 Mbit/s und bei einer Leitungslänge von 2700 Metern noch 1 Mbit/s möglich seien (vgl. an- gefochtene Verfügung, Rz. 178). Auf Grund dieser physikalischen Einschränkungen ist mit den Beschwer- deführerinnen davon auszugehen, dass die Anzahl der Poststandorte, die mit TAL erschlossen werden können, wahrscheinlich geringer ist, als im Szenario "TAL bis 2 Mbit/s" angenommen wurde. Die genaue Anzahl kann zum heutigen Zeitpunkt aber nicht mehr berechnet werden. Zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen ist deshalb in der Folge das Szenario "TAL bis 2 Mbit/s" anzupassen. Bei diesem korrigierten Szenario liegen die rechne- rischen Preise bei CHF [14'000'000-16'000'000] (vgl. Beschwerde, Rz. 63 und 165). Von diesen Werten ist auszugehen, wenn auf die hypothetischen
B-8386/2015 Seite 70 internen Kosten von Swisscom zur Realisierung des Post-Auftrags abge- stellt wird. In diesen Beträgen ist bereits eine rechnerische Marge von [...] % enthal- ten. Die effektiven internen Kosten von Swisscom belaufen sich somit auf [...] % dieser Beträge, d.h. auf CHF [12'000'000-14'000'000]. Sie liegen um CHF [8'500'000-6'500'000] unter dem von den Beschwerdeführerinnen ge- genüber der Post offerierten Preis von CHF 20'462'272. Damit verbliebe den Beschwerdeführerinnen eine Gewinnmarge von [25-45] %. 8.2.4 Rechtliche Würdigung Von einer aussergewöhnlich hohen Gewinnmarge darf nicht ohne weitere Prüfung auf die Unangemessenheit des Preises geschlossen werden; viel- mehr ist auf die konkreten Umstände abzustellen. Denn es ist durchaus möglich, dass auch bei funktionierendem Wettbewerb über eine gewisse Zeit hohe Margen erzielt werden können, beispielsweise im Falle der Aus- nützung eines besonderen Know-hows, einer neuen Produktionstechnolo- gie oder einer patentierten Herstellungsmethode (vgl. ROBERTO DALLAFI- OR, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996-1997, Art. 7, Rz. 116). Auch wenn ein Unternehmen über ein einzigartiges Produkt verfügt, sollte es ihm erlaubt sein, dafür einen Preis mit einer überdurchschnittlichen Gewinn- marge zu verlangen, weil dadurch Innovation gefördert wird (vgl. WEBER/ VOLZ, a.a.O., Rz. 2.675). Im vorliegenden Fall sind aber weder derartige besondere Umstände er- sichtlich, noch wurden solche von den Beschwerdeführerinnen geltend ge- macht. Der von den Beschwerdeführerinnen offerierte Preis mit einer Ge- winnmarge von [25-45] % liegt weit über den vorne festgestellten effektiven Kosten (vgl. auch WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 2.691, mit Verweis auf RPW 2007/2 174 ff., Rz. 82, "elektronische Abrechnung im Gesundheitswesen"). Damit kann er nicht mehr als Ausdruck von Leistungswettbewerb angese- hen werden; vielmehr ist er als offensichtlich unangemessen zu qualifizie- ren. Fraglich ist, ob die Post diesem unangemessenen Preis durch eine Mel- dung an den Preisüberwacher hätte ausweichen können: Eine Meldung gemäss Art. 7 PüG führt indessen nicht zwangsläufig zu einem Verfahren nach PüG (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 30. Mai 1984 zu einem Preisüberwachungsgesetz, BBl 1984 II 755 ff., S. 785; JACQUES BONVIN/
B-8386/2015 Seite 71 OLIVIER SCHALLER, in: Martenet/Bovet/Tercier, Commentaire romand, Droit de la concurrence [CR Concurrence], 2. Aufl. 2013 Art. 7 PüG, Rz. 13). Ei- nerseits handelt es sich nicht um eine Verfahrenseinleitung im verwaltungs- rechtlichen Sinn. So kann der Preisüberwacher dem Meldenden erklären, dass die Angelegenheit wegen fehlender Voraussetzungen (Preisfestset- zung durch ein marktmächtiges Unternehmen, Missbräuchlichkeit der Preisfestsetzung) nicht weiterverfolgt wird. Andererseits ist der Preisüber- wacher gesetzlich nicht verpflichtet, eine Abklärung (nach Art. 8 PüG) durchzuführen. In seinem Entscheidungsermessen hat er Prioritäten zu setzen und die wichtigsten Fälle genauer abzuklären (vgl. BONVIN/SCHAL- LER, CR Concurrence, Art. 7 PüG, Rz. 14 ff.; ADRIAN KÜNZLER/ROGER ZÄCH, in: Oesch/Weber/Zäch, Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 7 PüG, Rz. 4 f.). Zudem stellt eine Abklärung im Sinne von Art. 8 PüG in der Regel zunächst ein formloses Verfahren dar, an welches sich nicht zwangs- läufig ein Entscheid des Preisüberwachers anschliesst. Erhärtet sich der Anfangsverdacht nicht, wird die Abklärung eingestellt. Bestätigt er sich, strebt der Preisüberwacher zunächst eine (formlose) einvernehmliche Re- gelung an (Art. 9 PüG). Erst wenn das Bemühen um eine einvernehmliche Regelung scheitert, wird ein formelles Verfahren gemäss VwVG eröffnet, dessen Abschluss in einen Entscheid (Art. 10 PüG) mündet (vgl. KÜNZ- LER/ZÄCH, a.a.O., Art. 8 PüG, Rz. 1; BONVIN/SCHALLER, CR Concurrence, Art. 8 PüG, Rz. 33 ff.). Das Mittel der Verfügung dient darum faktisch eher als "Drohinstrument": So wurde beispielsweise von den zwölf im Jahre 2001 behandelten Hauptdossiers des Preisüberwachers nur ein Fall mit Verfügung abgeschlossen; in den Jahren 2002 bis 2005 wurde gar keine Verfügung erlassen (vgl. KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl. 2006, §13, Rz. 139). Wie sich den Jahresberichten des Preisüberwachers von 2006 bis 2019 (vgl. <https://www.preisueberwacher.admin.ch/pue/de/home/do- kumentation/publikationen/jahresberichte.html>) entnehmen lässt, änderte sich auch in den letzten Jahren nichts an dieser Situation. Selbst wenn der Preisüberwacher einen missbräuchlich hohen Preis feststellt, müssen die betroffene Person respektive das betroffene Unternehmen den weiten Weg der Zivilgerichtsbarkeit einschlagen, um den bezahlten Betrag teilweise zu- rückzufordern. Von missbräuchlichen Preisen Betroffenen steht nur ein (zi- vilrechtlicher) Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereiche- rung gemäss Art. 62 OR infolge (Teil-)Nichtigkeit zu, wobei dem Entscheid des Preisüberwachers im zivilrechtlichen Verfahren mindestens indizieren- der Charakter zukommt (vgl. KÜNZLER/ZÄCH, a.a.O., Art. 1 PüG, Rz. 9, und Art. 10, Rz. 6). Deshalb kann das Verfahren vor dem Preisüberwacher –
B-8386/2015 Seite 72 anders als etwa das Interkonnektionsverfahren nach Art. 11a FMG – ent- gegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht als zumutbare Ausweichmöglichkeit für die Post qualifiziert werden. Des Weiteren sind submissionsrechtliche Ausweichmöglichkeiten zu prü- fen. Da die Post für ihre Ausschreibung das selektive Verfahren gewählt hatte, war ihre Auswahl auf präqualifizierte FDA beschränkt. Gleichzeitig hatte sie keine Möglichkeit, auf das Angebot der Mitbieterinnen Sunrise und Upc Cablecom auszuweichen, da Swisscom das wirtschaftlich güns- tigste Angebot eingereicht hatte (vgl. Ziff. 191 ff. der angefochtenen Verfü- gung). Aufgrund dieses Evaluationsergebnisses musste sie ihr vielmehr den Zuschlag erteilen (Art. 21 Abs. 1 aBöB). Der aufgrund des Zuschlags abgeschlossene Vertrag zwischen der Post und Swisscom verpflichtete die Post, den durch den Zuschlag festgelegten Preis einschliesslich der über- höhten Gewinnmarge zu bezahlen. Somit war es Swisscom möglich, indi- rekt – nämlich mithilfe der submissionsrechtlichen Vorgaben – bei der Post Zwang auszuüben und von ihr einen unangemessenen Preis zu fordern. Die Post begab sich zwar mit der Ausschreibung selbst in eine Zwangs- lage, aber es lag an der mitbietenden Swisscom, ihre Verantwortung als marktbeherrschendes Unternehmen wahrzunehmen und diese Zwangs- lage bei der Preisbildung nicht auszunutzen. Swisscom kann sich auch nicht mit der Möglichkeit eines Abbruchs des Vergabeverfahrens entlasten. Ein (definitiver) Abbruch wäre, da den Anfor- derungen genügende Angebote vorlagen (Art. 30 Abs. 2 Bst. a aVöB), nur möglich gewesen, wenn die Post ihr WAN-Projekt hätte aufgeben wollen (Art. 30 Abs. 1 aVöB) oder aufgrund der Änderung von technischen Rah- menbedingungen oder des Wegfalls von Wettbewerbsverzerrungen güns- tigere Angebote zu erwarten gewesen wären (Art. 30 Abs. 2 Bst. b aVöB). Dass eine dieser Bedingungen erfüllt gewesen sei, machen die Beschwer- deführerinnen zurecht nicht geltend. Der Umstand, dass die Post den auf 2009-2013 befristeten Vertrag mit Swisscom um ein Jahr verlängert hat, spricht weder für noch gegen ein Erzwingen durch Swisscom. Vielerlei Gründe, unter anderem technische, können die Post bewogen haben, von der Verlängerungsoption Gebrauch zu machen, selbst wenn die Marktbeherrschung und ein erzwungener Preis dadurch weiterbestanden hätten. Nicht ausgeschlossen ist auch, dass die Post Sunrise mit der Vertragsverlängerung Zeit geben wollte, wei- tere Anschlusszentralen zu entbündeln, um für einen Folgeauftrag günsti- ger offerieren zu können. So war es denn auch Sunrise, welche am
B-8386/2015 Seite 73 20. September 2017 (im offenen Verfahren) den Zuschlag für den Folge- auftrag zu einem Preis von CHF 15'903'443 bekommen hat (vgl. Publikati- onen unter www.simap.ch, Projekt-Nr. 143049). Auch die Tatsache, dass die Post im Rahmen der Offertverhandlungen den von den Beschwerdeführerinnen ursprünglich offerierten Preis um ca. [15- 25] % herunterhandeln konnte, spricht nicht für oder gegen ein Erzwingen, solange nicht bekannt ist, welcher Spielraum den Beschwerdeführerinnen – dank eines allfälligen Erzwingens – in diesen Verhandlungen zur Verfü- gung stand. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen gegenüber der Post unangemessene Preise erzwungen und sie dadurch gleichzeitig (vgl. BVGE 2011/32 E. 11.3.1, "Terminierungspreise Mobilfunk") benachtei- ligt haben (Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). 8.3 Erzwingung unangemessener Preise: Gegenüber Sunrise 8.3.1 Vorgebrachte Argumente In der angefochtenen Verfügung erklärte die Vorinstanz, der von Sunrise für die Realisierung des Projekts WAN-Anbindung zu bezahlende Vorleis- tungspreis sei aufgrund der Preispolitik von Swisscom für die kommerziel- len Vorleistungsprodukte überhöht gewesen. Da für Sunrise hinsichtlich der kommerziellen Vorleistungsprodukte weder Ausweichmöglichkeiten noch Rechtsmittel bestanden hätten, um sich dagegen wehren zu können, sei Sunrise der Preissetzungspolitik von Swisscom sowohl für die nachge- fragten kommerziellen Vorleistungsprodukte als auch für das Gesamtpaket im Rahmen der Ausschreibung der Post ausgeliefert gewesen und habe dem damit von Swisscom aufgebauten Druck nichts entgegensetzen kön- nen. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass die kommerziellen Vorleis- tungspreise als unangemessen zu qualifizieren seien. Zudem seien diese Vorleistungspreise nicht erzwungen worden, denn es bestünden Ausweich- möglichkeiten (Verlegung weiterer Glasfasern in die Kabelkanalisationen von Swisscom, Nutzung der Mietleitungen von Swisscom und anderer FDA, Einsetzung der bereits bestehenden eigenen Infrastruktur).
B-8386/2015 Seite 74 8.3.2 Beweiswürdigung 8.3.2.1 Prüfung der Ausweichmöglichkeiten a) TAL Nach Auffassung der Vorinstanz hat eine Auswahlmöglichkeit nur hinsicht- lich der Poststandorte bestanden, welche Sunrise mittels der regulierten TAL hätte erschliessen können. Für diese Poststandorte geht die Vor- instanz davon aus, dass nicht von einer Erzwingung unangemessener Preise auszugehen sei, da die TAL-Preise um ein Vielfaches günstiger als die kommerziellen Preise sind (vgl. die Übersicht in Tabelle 31 der ange- fochtenen Verfügung) und auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass diese Preise als unangemessen zu werten sind. Die Erschliessung von Poststandorten mittels TAL ist angesichts der ver- gleichsweise günstigen TAL-Preise eine valable Ausweichmöglichkeit, auf welche eine FDA aus kommerziellen Gründen nicht verzichten wird, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind: – Die FDA muss die Anschlusszentrale von Swisscom, ab der sie TAL nutzen will, entbündelt haben. – Es muss sich angesichts der eingeschränkten Leitungsfähigkeit des Kupferkabels um Poststellen mit einer Breitbandanforderung von weni- ger als 2 Mbit/s handeln (je nach Leitungslänge noch deutlich weniger). b) Eigenbau, Entbündelung weiterer Anschlusszentralen oder Ein- kauf anderer Swisscom-Vorleistungsprodukte Der Aufbau einer zu Swisscom parallelen Infrastruktur durch Sunrise wäre angesichts der Höhe der damit verbundenen Kosten keine valable Alterna- tive gewesen (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, E. 2.1.1 [Vorakten act. 158]). Sunrise hätte grundsätzlich auch die Möglichkeit gehabt, weitere Swiss- com-Anschlusszentralen zu entbündeln und so für die Erschliessung mit- tels TAL verfügbar zu machen. In Anbetracht der hohen Investitionskosten ([CHF 100'000 bis CHF 200'000]) ist diese Möglichkeit indessen aus wirt- schaftlicher Sicht nur bei einer genügenden Anzahl Endkunden sinnvoll. In ländlichen Gebieten mit einer geringeren Anzahl von Endkunden pro An- schlusszentrale lohnt sich eine Entbündelung weniger als in städtischen
B-8386/2015 Seite 75 Gebieten mit einer grösseren Anzahl von Endkunden pro Anschlusszent- rale. Da der grösste Teil der anzubindenden Poststandorte in ländlichen Gebieten lag (Los 2 der Ausschreibung), wäre die Entbündelung weiterer Anschlusszentralen durch Sunrise ökonomisch gesehen unverhältnismäs- sig gewesen, um die Ausschreibung zu erfüllen. Davon geht auch das BAKOM aus (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, E. 2.1.1 [Vorakten act. 158]). Demnach hat es die Vorinstanz zu Recht abgelehnt, die Entbündelung weiterer Anschlusszentralen als Ausweichmöglichkeit zu qualifizieren. Dies gilt auch für Mietleitungen von Swisscom. Diesbezüglich führten die Beschwerdeführerinnen selbst aus, dass Mietleitungen kein op- timales Kosten-/Nutzenverhältnis hätten, da sie für diesen Verwendungs- zweck eigentlich eine zu hohe Qualität aufwiesen und damit zu teuer seien (vgl. Stellungnahme Swisscom vom 22. September 2010, S. 8 [act. 50]). c) Produkte anderer Anbieter Bei der Abklärung der marktbeherrschenden Stellung von Swisscom ist das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gekommen, dass Swisscom die einzige FDA ist, welche schweizweit Wholesale-Produkte auf dem Ge- schäftskundenmarkt für Breitbandanbindungen angeboten hat (vgl. vorne, E. 7.5). Soweit andere FDA derartige Produkte anboten, standen diese nicht für das ganze Gebiet der Schweiz, sondern lediglich lokal zur Verfü- gung. Der Umstand, dass es schweizweit keine anderen FDA gab, welche alter- native Wholesale-Produkte angeboten haben, verunmöglichte es Sunrise, für ein schweizweites Projekt wie das Post-WAN-Projekt auf andere Anbie- ter auszuweichen (vgl. auch Anzeige Sunrise vom 30. April 2009, Rz. 28 ff.). Selbst für Gebiete, wo Angebote anderer FDA zur Verfügung standen, blieb angesichts der Uneinheitlichkeit und aufwändigeren Koordination die- ser Angebote ein Druck auf Sunrise bestehen, bei Swisscom kommerzielle Vorleistungsprodukte zur Realisierung des Post-WAN-Projekts einzukau- fen. 8.3.2.2 Prüfung des Verhaltens von Swisscom Des Weiteren ist der Umstand zu prüfen, dass Swisscom vor dem von der Post festgesetzten Abgabetermin für die Offerten (25. August 2008) sowie während der Zeit der Verhandlungsrunden aktiv auf Sunrise zugegangen ist und mit ihr verhandelt hat.
B-8386/2015 Seite 76 Diesbezüglich führen die Beschwerdeführerinnen aus, zwar seien die TAL- und BBCS-Preise nicht verhandelbar. Bei den kommerziellen Vorleistun- gen CES, COS und CLn seien die Preise aber von der Anzahl bezogener Leistungen und von der Dauer abhängig. Wenn es um ein Projekt wie z.B. den Auftrag der Post gehe, beschränke sich kein Kunde darauf, im Whole- sale-Portal die Listenpreise abzufragen, sondern es fänden auf Ersuchen des Kunden technische und kommerzielle Verhandlungen mit der Whole- sale-Abteilung von Swisscom statt. Der schliesslich zu bezahlende Preis ergebe sich aus diesen Verhandlungen. Sunrise habe jedoch nicht recht- zeitig eine professionelle Offerte verlangt und auf die erforderlichen tech- nischen und kommerziellen Verhandlungen verzichtet (vgl. Replik, Rz. 88 ff.). Aus den Akten ergibt sich, dass Sunrise zunächst ohne Angabe des be- troffenen Projekts oder des betroffenen Kunden bei Swisscom Wholesale um Offerten für einzelne Leitungen auf Basis der Swisscom-Vorleistungs- produkte CLn und COS ersucht hat (vgl. E-Mail vom 17. September 2008, Beilage 8 zu act. 14; Anzeige der Sunrise vom 30. April 2009, Vorakten act. 1, Rz. 34). Basierend auf diesen Offerten und der BBCS-Preisliste von Swisscom Wholesale hat Sunrise in der Folge "im Juli 2008" ein erstes Angebot im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post eingereicht (vgl. Anzeige der Sunrise vom 30. April 2009, Vorakten act. 1, Rz. 34). Wie Sun- rise in ihrer Anzeige selbst schreibt, nahm Swisscom in der Folge mit Sun- rise Kontakt auf und empfahl Sunrise, bei ihr ein neues Wholesale-Angebot für die zu erschliessenden Poststellen zu verlangen, welches nicht auf den von Sunrise favorisierten Produkten BBCS, CLn und COS beruhe, sondern auf CES (vgl. Anzeige der Sunrise vom 30. April 2009, Vorakten act. 1, Rz. 35). Erst am 17. und 18. September 2008 und damit nach dem auf den 25. August 2008 angesetzten Abgabetermin für Offerten an die Post hat Sunrise bei Swisscom Wholesale um eine Offerte für CLn- und COS-Lei- tungen für das Post-WAN-Projekt gebeten (vgl. E-Mails vom 17. und 18. September 2008, Beilage 8 zu act. 14). Nachdem Sunrise von Swiss- com Wholesale darauf hingewiesen worden war, dass sich das Produkt CES für das Post-WAN-Projekt viel besser eignen würde als die von Sun- rise angefragten CLn- und COS-Dienste (vgl. E-Mail vom 17. September 2008, Beilage 8 zu act. 14), bat Sunrise Swisscom Wholesale um eine Of- ferte für CES-Leitungen (vgl. E-Mail vom 24. September 2008, Beilage 9, act. 14). Nachdem offenbar Besprechungen zwischen Swisscom Who- lesale und Sunrise stattgefunden hatten (vgl. Vorakten act. 14, Beilagen 11-13), unterbreitete Swisscom Wholesale Sunrise insgesamt 3 Offerten; die ersten beiden erfolgten nach Angaben der Beschwerdeführerinnen am
B-8386/2015 Seite 77 27. Oktober 2008 und am 10. November 2008 (vgl. Stellungnahme vom 28. August 2009 an die Vorinstanz, Vorakten act. 14, Rz. 15), die letzte am 5. Januar 2009 (vgl. Anzeige der Sunrise vom 30. April 2009, Vorakten act. 1, Rz. 36; E-Mail vom 5. Januar 2009, Beilage 19 zu act. 14). Dieses Angebot war nach Angaben von Sunrise preislich am attraktivsten, konnte von ihr jedoch nicht mehr für ihr eigenes Angebot genutzt werden, da sie im November 2008 der Post ihr letztes Angebot unterbreitet hatte (vgl. An- zeige der Sunrise vom 30. April 2009, Vorakten act. 1, Rz. 36 und 46 und dortige Beilage 17). Schliesslich erklärte Sunrise mit E-Mail vom 23. November 2008 gegen- über Swisscom Wholesale, ohne eine zusätzliche substanzielle Preisre- duktion der wiederkehrenden Kosten werde Sunrise wenig Chancen ha- ben, das Los 2 wie auch den Gesamtauftrag zu gewinnen, und bat um zu- sätzliche Projektrabatte, die ihr von Swisscom Wholesale teilweise gewährt wurden (vgl. E-Mails vom 23. und 25. November 2008, Beilage 17, act. 14). Wenn auch Swisscom offenbar aktiv auf Sunrise zuging, um ihr bei der Erarbeitung einer (günstigeren) Offerte zu Handen der Post behilflich zu sein, schliesst dieses Verhalten hinsichtlich der verbleibenden Offertpreise ein Erzwingen nicht aus. Da Swisscom selbst zum Kreis der FDA gehörte, die im Rahmen der Post-WAN-Ausschreibung ein Angebot einreichen durf- ten, waren ihr die Details der Ausschreibung und namentlich die zu erfül- lenden Spezifikationen bekannt. Zudem musste sie als Eigentümerin des Kupferkabelnetzes und Anbieterin der darauf basierenden Angebote wis- sen, auf welche entbündelten Anschlusszentralen Sunrise zugreifen konnte. Insofern konnte Swisscom im Bewusstsein, dass sich Sunrise in einer schwächeren Position befand, auf Preisen bestehen, welchen Sun- rise nichts entgegensetzen konnte. 8.3.2.3 Berechnung der Kosten In ihrer Anzeige vom 30. April 2009 beklagte sich Sunrise, sie hätte für die Swisscom-Vorleistungsprodukte mindestens CHF [20-30] Mio. bezahlen müssen; Swisscom habe dagegen den Auftrag zu einem Gesamtpreis von CHF 20.5 Mio. erhalten. Alleine aus dieser Preisdifferenz lässt sich aller- dings noch nicht schliessen, dass die von Swisscom geforderten Vorleis- tungspreise unangemessen sind. Vorleistungen sind Leistungen (Rohstof- fe, Hilfsstoffe, Betriebsstoffe, zugekaufte Teile, Materialien und Dienstleis- tungen), die in die Produktion einer Unternehmung eingehen, ohne im pro-
B-8386/2015 Seite 78 duzierenden Betrieb selbst hergestellt zu werden (vgl. <www.wirtschaftsle- xikon24.com/d/vorleistungen/vorleistungen.htm>, abgerufen am 02.06. 2020). Der Kauf wie auch der Verkauf von Vorleistungen haben Transakti- onskosten zur Folge, d.h. Kosten, die durch die Übertragung von Gütern entstehen, also Kosten bei der Suche nach Transaktionspartnern, bei der Anbahnung von Transaktionen (z. B. Vertragsabschlusskosten, Versiche- rungsprämien) und anlässlich der Transaktion selbst (z.B. in Form von Transportkosten; vgl. <www.wirtschaftslexikon24.com/d/transaktionskos- ten/transaktionskosten.htm>, abgerufen am 07.04.2020; VALENTIN MONN, Die Verhandlungsabrede, Zürich 2010, Rz. 1110 ff.). Dass der Verkäufer der Vorleistung die durch die Transaktion der Leistung erwachsenden Kos- ten auf den Käufer zu überwälzen versucht, ist naheliegend. Je standardisierter ein Gut oder eine Dienstleistung ist, desto automatisier- ter und damit auch transaktionsgünstiger kann es produziert und verkauft werden; ist der Individualitätsgrad hoch, sind auch die Transaktionskosten tendenziell höher (vgl. etwa: FLORIAN WEISS, Ansätze zur Senkung von Transaktionskosten bei Versicherungsmaklern in der Privatkundenbera- tung, 2014, S. 18 f.). So ist der Beratungsaufwand beim Verkauf komplexer Vorleistungen grundsätzlich höher als bei einfachen Gütern und Dienstleis- tungen (vgl. etwa: MONN, a.a.O., Rz. 1112 f.). Dies gilt namentlich, wenn es sich wie im vorliegenden Fall um Telekommunikationsdienstleistungen handelt, welche Swisscom auf ihrem eigenen Netz erbringt. Durch den not- wendigen Einbezug von Swisscom wurde das Angebot von Sunrise an die Post naturgemäss mit Transaktionskosten belastet, die für das Angebot der Beschwerdeführerinnen nicht oder nicht in gleichem Umfang anfielen und die nicht kausal vom Verhalten der Beschwerdeführerinnen verursacht wa- ren. In diesem Sinne erklärten sie in ihrer Replik, für welche Standorte ein Vorleistungsnachfrager auf welche Leistungen welcher Anbieterin zurück- greife, ergebe sich aus den einzelfallbezogenen Abklärungen im Rahmen eines Projekts. Ein abstrakter Preisvergleich gestützt auf publizierte Preis- listen reiche hierzu nicht aus. Es seien die technischen und kommerziellen Verhandlungen mit den Anbietern, welche es ermöglichten, die jeweils op- timale Lösung zu finden (vgl. Replik, Rz. 57). Wie in E. 8.3.2.2 gezeigt wurde, haben auch zwischen Sunrise und Swisscom solche Verhandlun- gen stattgefunden. Alleine durch diese Verhandlungen sind bereits Trans- aktionskosten entstanden, welche die Vorleistungen verteuern. Zur Berechnung der hypothetischen Kosten von Sunrise, welche bei der Erbringung der WAN-Dienstleistungen für die Post angefallen wären, hat die Vorinstanz, wie bereits ausgeführt, verschiedene Szenarien entwickelt.
B-8386/2015 Seite 79 Je nach Szenario belaufen sich die von Sunrise an Swisscom zu bezah- lenden Vorleistungskosten auf CHF [16'000'000-23'000'000] (Szenario Swisscom), CHF [16'000'000-23'000'000] (Szenario Sunrise), CHF [16'000'000-23'000'000] (Szenario BAKOM VDSL), oder CHF [16'000'000-23'000'000] (Szenario BAKOM SDSL; vgl. angefochtene Verfügung Rz. 181 und 186). Alle Szenarien gehen davon aus, dass Sun- rise sowohl Produkte aus dem "Markt für den Zugang zur physischen Netz- infrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten", d.h. im vorliegenden Fall TAL, als auch aus dem "Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich", d.h. im vorliegenden Fall BBCS und CES, bezieht. Je höher der TAL-Anteil in einem Szenario ist, desto niedriger fallen die kommerziellen Vorleistungskosten (für den Bezug von BBCS und CES) aus, da es sich bei der TAL um ein sog. kostenorientiertes Produkt (Art. 54 Abs. 1 FDV; vgl. E. 4.3), bei CES und BBCS dagegen um kommerzielle und damit teurere Produkte handelt. Ausgehend von 2'305 Poststandorten liegen die TAL-Anteile zwischen 49 % (Szenario "Sunrise" mit 1'120 TAL) und 66 % (Szenario "Swisscom" mit 1'517 TAL). Die TAL-Anteile der übri- gen Szenarien belaufen sich auf 55 % (Szenario "BAKOM SDSL" mit 1'259 TAL) respektive 63 % (Szenario "BAKOM VDSL" mit 1'456 TAL). Eine Rolle spielt zudem auch, ob CES oder das günstigere BBCS eingesetzt werden kann und wie das Verhältnis Leitungslänge/Bandbreite eingeschätzt wird. Zusammen mit den Investitionskosten für den Ausbau einer Anschluss- zentrale ("Kosten TAL") und 6 % Verwaltungs- und Vertriebsgemeinkosten (VVGK) entstehen Sunrise je nach Szenario folgende hypothetische Ge- samtkosten, um das WAN-Projekt der Post zu realisieren: in CHF Szenario Swisscom Szenario Sunrise Szenario BAKOM SDSL Szenario BAKOM VDSL Vorleis- tungskos- ten [16'000'000- 23'000'000] [16'000'000- 23'000'000] [16'000'000- 23'000'000] [16'000'000- 23'000'000] Kosten TAL [1'000'000- 2'000'000] [500'000- 1'500'000] [1'000'000- 2'000'000] [1'000'000- 2'000'000]
B-8386/2015 Seite 80 VVGK (6 %) [1'000'000- 1'200'000] [1'200'000- 1'400'000] [1'200'000- 1'400'000] [1'200'000- 1'400'000] Gesamt- kosten [20'000'000- 21'000'000] [22'000'000- 23'000'000] [24'000'000- 25'000'000] [20'500'000- 21'500'000] Quelle: angefochtene Verfügung, Rz. 181+186 a) Das Szenario "Swisscom" Das von der Vorinstanz entworfene Szenario "Swisscom" basiert auf der Gegenrechnung, die Swisscom in ihrer Stellungnahme vom 28. August 2009 an die Vorinstanz (act. 14) angestellt hat. Das Szenario geht bei der Verwendung der TAL davon aus, dass sich die maximale Leitungslänge mit zunehmender Bandbreite reduziert (zwischen 6'500 Metern bei einer Band- breite bis 1 Mbit/s und 3'500 Metern bei einer Bandbreite bis 2 Mbit/s). Es sollte nach den dortigen Angaben die Kosten aufzeigen, die Sunrise bei einer optimalen Projektrealisierung unter frühzeitigem und aktivem Einbe- zug von Swisscom Wholesale entstanden wären (vgl. dortige Rz. 30). In ihrer Stellungnahme vom 17. April 2015 (act. 146) wiesen die Beschwer- deführerinnen jedoch darauf hin, dass ihre damals angestellte Gegenrech- nung das Potenzial zur Begrenzung der Kosten nicht ausschöpfe, das Sun- rise bei einer ernsthaften Nachfrage und damit verbundenen Verhandlun- gen hätte realisieren können. Beispielsweise habe Swisscom in der Ge- genrechnung in Zweifelsfällen stets die teuerste Vorleistung (d.h. CES) ein- gesetzt (vgl. dortige Rz. 27). In ihrer Replik räumten die Beschwerdeführe- rinnen zudem ein, sie hätten der Gegenrechnung keine vollständige Sach- verhaltsabklärung zugrunde gelegt. Insofern ist das Szenario "Swisscom" mit dem Mangel behaftet, dass es teilweise mit der teuersten Vorleistung CES kalkuliert, die unter Umständen nicht nötig gewesen wäre. Zum heu- tigen Zeitpunkt kann aufgrund der grossen zeitlichen Distanz zu den da- maligen Verhältnissen nicht mehr nachgeprüft werden, ob in Zweifelsfällen statt CES auch die günstigere Vorleistung BBCS hätte eingesetzt werden können. Zumindest kann festgehalten werden, dass das Szenario "Swiss- com" wahrscheinlich von zu hohen Kosten ausgeht. b) Das Szenario "Sunrise" Das Szenario "Sunrise" ist von der Vorinstanz auf Basis der Angaben von Sunrise entwickelt worden und enthält die sog. Parameter "CES-Abgleich"
B-8386/2015 Seite 81 und "Sunrise spez.". Beim Parameter "Sunrise spez." wird die Angabe von Sunrise berücksichtigt, dass Bandbreiten bis 4 Mbit/s mittels zweier TAL (anstatt mit teureren kommerziellen Vorleistungen) erreicht werden können (sog. "Bonding''). Dem Parameter "CES-Abgleich" wird die weitere Angabe von Sunrise zu Grunde gelegt, dass sämtliche Standorte unter 2 Mbit/s bzw. 1.8 Mbit/s entweder mit TAL oder BBCS hätten erschlossen werden können, während Swisscom in ihrer Beispielrechnung annahm, dass für einige Poststellen das teurere Vorleistungsprodukt CES statt BBCS einge- setzt werden müsste (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 216; Vernehmlas- sung Vorinstanz vom 16. März 2016, Rz. 23). Die von den Beschwerdeführerinnen begrüsste Verwendung dieser Para- meter führt seitens Sunrise zu geringeren Vorleistungskosten, da weniger CES und mehr TAL und BBCS zu veranschlagen sind. Im Unterschied zum Szenario "Swisscom" und zu den nachfolgenden Szenarien des BAKOM wird im Szenario "Sunrise" hinsichtlich der maximal möglichen Leitungs- längen für die TAL nicht differenziert, sondern es wurde pauschal davon ausgegangen, dass bei einer Leitungslänge von 2000 Metern (mittels "Bonding") eine maximale Bandbreite von 4 Mbit/s realisierbar ist. Insofern erscheint dieses Szenario weniger genau als die übrigen Szenarien. c) Die Szenarien des BAKOM Schliesslich beruhen die von der Vorinstanz erarbeiteten Szenarien "BAKOM SDSL" (unter Verwendung der SDSL-Technologie) und "BAKOM VDSL" (unter Verwendung der VDSL-Technologie) auf Angaben des BAKOM. Diese Szenarien gehen wie das Szenario "Swisscom" von der Annahme aus, dass sich die maximale Leitungslänge mit zunehmender Bandbreite verringert (zwischen 2'700 Metern bei einer Bandbreite bis 1 Mbit/s und 1'800 Metern bei einer Bandbreite bis 1.8 Mbit/s bei der SDSL- Technologie [vgl. Rz. 178 der angefochtenen Verfügung], sowie zwischen 3'500 Metern bei einer Bandbreite bis 1 Mbit/s und 800 Metern bei einer Bandbreite bis 4 Mbit/s bei der VDSL-Technologie [vgl. S. 8 der Stellung- nahme des BAKOM vom 10. Juli 2015]). Die Beschwerdeführerinnen beantragen, dass auf die Angaben des BA- KOM vom 10. Juli 2015 unter Verwendung des Parameters "CES-Abgleich" abgestellt werden soll. Die Vorinstanz stellt sich nicht grundsätzlich gegen den Antrag, das von den Beschwerdeführerinnen präferierte Szenario "BAKOM VDSL" zu verwenden. Sie beharrt indessen darauf, dass auf die vom BAKOM erstellte Berechnung ohne CES-Abgleich abzustellen sei,
B-8386/2015 Seite 82 welche von Kosten in der Höhe von CHF [16'000'000-23'000'000] ausgehe (vgl. Vernehmlassung Vorinstanz vom 16. März 2016, Rz. 25). Das BAKOM ist das Kompetenzzentrum des Bundes für Telekommunika- tion, Medien und Post im Eidgenössischen Departement für Umwelt, Ver- kehr, Energie und Kommunikation (UVEK). Damit handelt es sich, auch nach der Einschätzung der Beschwerdeführerinnen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 281, 284), um eine Fachbehörde, von deren Einschätzung das Bundesverwaltungsge- richt nicht ohne zwingende Gründe abweicht, sofern diese nicht offensicht- lich widersprüchlich erscheint oder auf irrtümlichen tatsächlichen Feststel- lungen beruht (vgl. Urteil des BVGer B-7301/2015 vom 23. Februar 2016 E. 4.1). Das BAKOM hat in der Stellungnahme vom 10. Juli 2015 aus dem Szenario "BAKOM" (auch Szenario "BAKOM SDSL" genannt) das Szenario "BA- KOM VDSL" entwickelt, um die asymmetrischen Technologien VDSL und VDSL2 auf entbündelten Leitungen einzubeziehen. Weil damit grössere Bandbreiten bei der TAL realisierbar sind (4 Mbit/s bei einer Leitungslänge von 800 Metern), verwendete es den Parameter "Sunrise spez". Unter gleichzeitiger Verwendung des Parameters "CES-Abgleich" errechnete das BAKOM Vorleistungskosten in der Höhe von CHF [14'000'000- 21'000'000], unter Deaktivierung des CES-Abgleichs Kosten von CHF [16'000'000-23'000'000] (vgl. Stellungnahme des BAKOM vom 10. Juli 2015, S. 7 f., act. 158 der Vorinstanz). Der Parameter "CES-Abgleich" ist nach Auffassung des BAKOM dann zu verwenden, wenn der Kosteneffizienz höchste Priorität beigemessen wird. Allerdings bestünden Unsicherheiten darüber, ob die vom "CES-Abgleich" betroffenen Standorte in der Realität effektiv mit BBCS statt mit CES hätten angebunden werden können (vgl. Stellungnahme BAKOM vom 10. Juli 2015, S. 8). Auch nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen lässt sich angesichts des gegenwärtigen Ausbaus des Netzes heute nicht mehr eruieren, welche Bandbreiten 2008/2009 mit welchen Vorleistungen und welchen Technolo- gien realisierbar gewesen wären (vgl. Replik vom 30. Juni 2016, S. 26, Fn. 61). Da es im vorliegenden Fall darum geht, die Kosten von Sunrise zu konkretisieren, und sogar Sunrise von einer kosteneffizienteren Erschlies-
B-8386/2015 Seite 83 sung mit BBCS ausging, hält es das Bundesverwaltungsgericht grundsätz- lich nicht für ausgeschlossen, den Parameter "CES-Abgleich" zu verwen- den. Indessen spricht der Umstand, dass die Post in der Ausschreibung die Ver- wendung einer symmetrischen Technologie vorausgesetzt hat, während es sich bei der VDSL-Technologie um eine asymmetrische Technologie han- delt, gegen eine Berücksichtigung des Szenarios "BAKOM VDSL" und eher für das Szenario "BAKOM SDSL", welches auf der symmetrischen SDSL-Technologie basiert (vgl. auch die Stellungnahme der Beschwerde- führerinnen vom 26. Juli 2012, S. 3 [act. 65]). Ob die Post zur Zeit der Aus- schreibung die VDSL-Technologie akzeptiert hätte, kann zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr eruiert werden. Das BAKOM berücksichtigte sie zu- dem nur kalkulatorisch in Abweichung der durch die Beschwerdeführerin- nen getroffenen Auswahl der Vorleistungsprodukte und in der Annahme, dass überall "Idealbedingungen wie ein einwandfreier Zustand der Kupfer- leitung" bestünden und der Kosteneffizienz höhere Priorität als nach den Angaben der Beschwerdeführerinnen beigemessen werde (vgl. act. 158, S. 7 f.). Letzteres kann bei den Poststandorten offensichtlich nicht durch- wegs erwartet werden. Im Sinne eines "As-efficient-competitor"-Tests ver- mag das Szenario "BAKOM VDSL" daher keine tragfeste Beweisgrundlage zu bilden. Es ist nur als spekulative Berechnung zu erwähnen. Würde den- noch auf das Szenario "BAKOM VDSL"(unter Verwendung des CES-Ab- gleichs) abgestellt, wären Sunrise zur Realisierung des Post-Auftrags hy- pothetische Vorleistungskosten in der Höhe von CHF [14'000'000- 21'000'000] entstanden (vgl. auch Stellungnahme der Beschwerdeführe- rinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 241) und hätte Sunrise 1'456 Post- stellen, also 63 % der insgesamt 2'305 anzubindenden Standorte, mit TAL erschliessen können. Um den vorgenannten Unsicherheiten bezüglich der in der Ausschreibung nicht vorgesehenen asymmetrischen Technologie und des "CES-Ab- gleichs" zu begegnen, muss deshalb als Beweisergebnis ausschliesslich auf das Szenario "BAKOM SDSL" abgestellt werden. Bei diesem Szenario sind Sunrise hypothetische Vorleistungskosten in der Höhe von CHF [16'000'000-23'000'000] (bei 1'259, d.h. 55 %, TAL) entstanden. Da- bei handelt es sich um die höchsten Vorleistungskosten aller Szenarien. Somit geht das Bundesverwaltungsgericht von Vorleistungskosten von CHF [16'000'000-23'000'000] (Szenario "BAKOM SDSL") aus.
B-8386/2015 Seite 84 Insgesamt ergeben sich für Sunrise damit Gesamtkosten von CHF [24'000'000-25'000'000] (Szenario "BAKOM SDSL"). Diese übertref- fen den Zuschlagspreis um CHF [3'500'000-4'000'000] oder [über 16] %. Beim Szenario "BAKOM VDSL" (mit "CES-Abgleich") als hypothetischer Kalkulation würden die Gesamtkosten CHF [18'000'000-19'000'000] betra- gen und lägen um [mehr als 10] % tiefer: CHF "BAKOM SDSL" "BAKOM VDSL" (mit "CES-Abgleich") Vergleichsszenario Vorleistungskos- ten in CHF [16'000'000-23'000'000] [14'000'000- 21'000'000] Kosten TAL [1'000'000-2'000'000] [1'000'000-2'000'000] VVGK (6 %) [1'200'000-1'400'000] [1'000'000-1'200'000] Total Kosten TAL und VVGK [2'000'000-3'000'000] [2'000'000-3'000'000] Gesamtkosten Sunrise [24'000'000-25'000'000] [18'000'000- 19'000'000] Zuschlagspreis Swisscom 20'462'272 20'462'272 Differenz Ge- samtkosten Sunrise zum Zu- schlagspreis Swisscom
B-8386/2015 Seite 85 Zu prüfen ist überdies, ob, wie die Beschwerdeführerinnen unter Berufung auf das BAKOM ausführen, aus einer rückblickenden Perspektive auf die Preise abzustellen ist, welche Sunrise tatsächlich zu bezahlen gehabt hätte. Gehe man von einem Preiszerfall von 4 % aus, hätten sich die Kos- ten von Sunrise nochmals um ca. CHF [1-3] Mio. reduziert. Die Vorinstanz erklärt in der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 236 ff.), in den Berechnungen des Sekretariats seien die ab 2009 geltenden Kosten für die TAL in der Höhe von CHF 18.80 und nicht die zum Zeitpunkt der Offerteingabe geltenden Kosten für die TAL in Höhe von CHF 23.50 ver- wendet und damit die voraussehbare Kostensenkung für die regulierten Vorleistungsprodukte bereits mitberücksichtigt worden. Hingegen hätten sich die Preise für die Produkte BBCS und CES so gut wie nicht verändert. In ihrer Vernehmlassung fügt die Vorinstanz an, dass die Swisscom eine Preissenkung von 4 % für die BBCS-Anschlüsse einberechnet habe, die allerdings so nie eingetreten sei. Eine solche rückblickende Betrachtung sei für Sunrise zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht möglich gewesen, so dass die Preisentwicklung für Sunrise noch mit Unsicherheiten behaftet gewesen wäre (vgl. Vernehmlassung vom 16. März 2016, Rz. 27). Gemäss den Beschwerdeführerinnen trifft es zu, dass bei der (symmetri- schen) SDSL-Ausprägung des BBCS kein Preiszerfall eingetreten sei. So- wohl bei den asymmetrischen Technologien (ADSL, VDSL) als auch bei CES und der TAL sei jedoch ein Preiszerfall zu berücksichtigen (vgl. Replik, Rz. 120 ff.). Zwar ist Sunrise, wie die Beschwerdeführerinnen richtig ausführen, in ihrer Anzeige von einem jährlichen Preiszerfall von 4-8 % ausgegangen. Dieser erwartete Zerfall bezog sich jedoch auf die Produkte CLn und COS sowie BBCS SDSL (vgl. Anzeige, Rz. 43). Da die BBCS SDSL unbestrittenermas- sen nicht günstiger geworden sind (vgl. angefochtene Verfügung, Tabelle 31, Rz. 188), die Produkte CLn sowie COS im hier relevanten Szenario keine Rolle spielen und von Sunrise keine weiteren (dannzumal gemachte) Angaben über erwartete Preisreduktionen aktenkundig sind, ist hinsichtlich der kommerziellen Vorleistungsprodukte kein Preiszerfall dargetan. Auch bei der TAL ist keine weitere Preissenkung einzuberechnen. Wie das BAKOM dargelegt hat, hätte die Vorinstanz zwar auch weitere Preisreduk- tionen als diejenige von CHF 23.50 auf CHF 18.80 berücksichtigen kön- nen. Mit der Festlegung des TAL-Preises auf CHF 18.80 scheine das Sek- retariat jedoch einen pragmatischen Mittelweg zwischen Preisen im Zeit- punkt der Offerteingabe und effektiven, im Nachhinein von der ComCom
B-8386/2015 Seite 86 festgelegten Preisen gewählt zu haben (vgl. Stellungnahme BAKOM vom 10. Juli 2015, S. 7). Das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts dieser nachvollziehbaren Feststellung keine Veranlassung, von dieser Fachmei- nung abzurücken. Somit ist als Beweisergebnis festzuhalten, dass sich die Gesamtkosten von Sunrise, einschliesslich Transaktionskosten und Preiszerfall, auf CHF [24'000'000-25'000'000] (Szenario "BAKOM SDSL") belaufen. Diese Kosten liegen CHF [3'500'000-4'000'000] über dem Zuschlagspreis. Das Szenario "BAKOM VDSL" fällt wie ausgeführt ausser Betracht. 8.3.3 Rechtliche Würdigung Der durch Swisscom von Sunrise geforderte Preis ist im Verhältnis zurm Zuschlagspreis als unangemessen hoch zu werten. Sunrise war hinsichtlich der Poststandorte, die sie weder mit der TAL noch mit eigenen Produkten abdecken konnte, auf die kommerziellen Produkte der Swisscom angewiesen. Sie hätte nicht oder nur ungenügend auf An- gebote anderer Anbieter ausweichen können. Der Eigenbau oder die Ent- bündelung weiterer Anschlusszentralen sind ebenso wenig Ausweichmög- lichkeiten. Wie der Post war es Sunrise auch nicht möglich, auf rechtliche Verfahren auszuweichen, um dem ökonomischen Druck der Beschwerde- führerinnen zu entgehen. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen gegenüber Sunrise einen unangemessenen Preis im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erzwungen und sie dadurch in ihrer Wettbewerbsfähigkeit benachteiligt ha- ben. 8.4 Kosten-Preis-Schere 8.4.1 Rechtliche Grundlagen Die Kosten-Preis-Schere (Price- oder Margin-Squeeze) ist eine besondere Form eines zweistufigen Behinderungsmissbrauchs. Dabei setzt ein verti- kal integriertes marktbeherrschendes Unternehmen seine Endkunden- preise im Vergleich zu den Vorleistungspreisen derart tief an, dass es ver- gleichbar effizienten Wettbewerbern, die auf die Vorleistung des marktbe- herrschenden Unternehmens angewiesen sind, praktisch verunmöglicht wird, auf dem Endkundenmarkt Gewinne zu erzielen, so dass sie vom
B-8386/2015 Seite 87 Markt verdrängt zu werden drohen (vgl. DUCREY, a.a.O., Rz. 1673; AM- STUTZ/CARRON, BSK-KG, Art. 7 Rz. 450; STÄUBLE/SCHRANER, DIKE-KG, Art. 7, Rz. 173; TONI DUPOVAC, Die Kosten-Preis-Schere als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im europäischen und schweizeri- schen Recht, Zürich 2014, S. 45; BGE 146 II 217 E. 5.1; "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 401, "Preispolitik ADSL"). Die Kosten-Preis-Schere bildet eine eigenständige Tatbestands- variante von Art. 7 Abs. 1 KG (vgl. BGE 146 II 217 E. 7.3, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 442 f., "Preispolitik ADSL"). Der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere gemäss Art. 7 Abs. 1 KG ist er- füllt, wenn folgende Tatbestandselemente kumulativ gegeben sind: a) Vertikale Integration eines marktbeherrschenden Unternehmens, auf dessen Vorleistungen die Wettbewerber im nachgelagerten Markt bei der Erstellung der Endleistung angewiesen sind (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.2.1 ff., "Preispolitik Swisscom ADSL"; DUPOVAC, a.a.O., S. 18; dif- ferenzierend: Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 404 "Preispolitik ADSL"); b) die Herbeiführung eines Missverhältnisses zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für das Endprodukt (Margenbeschneidung; BGE 146 II 217 E. 5.3, "Preispolitik Swisscom ADSL"; AMSTUTZ/CAR- RON, BSK-KG, Art. 7, Rz. 450; DUPOVAC, a.a.O., S. 21); c) die Kosten-Preis-Schere darf sich nicht durch sachliche Gründe recht- fertigen lassen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 570 ff., "Preis- politik ADSL"; DANIEL PETZOLD, Die Kosten-Preis-Schere im EU-Kar- tellrecht, München 2012, S. 111; DUPOVAC, a.a.O., S. 15 f.). a) Vertikale Integration, Marktstellung und Abhängigkeit von der Vor- leistung Die strukturelle Voraussetzung für die Umsetzung einer Kosten-Preis- Schere ist ein sog. vertikal integriertes Unternehmen, das sowohl auf dem Vorproduktmarkt als auch auf dem Endproduktmarkt tätig ist (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.2.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 402 "Preispolitik ADSL", mit Verweisen auf die europäi- sche Rechtsprechung und Rechtsliteratur; PETZOLD, a.a.O., S. 23 ff.; DU- POVAC, a.a.O., S. 19). Dieses Unternehmen muss eine Vorleistung anbie- ten, auf die die Wettbewerber im nachgelagerten Markt bei der Erstellung
B-8386/2015 Seite 88 der Endleistung angewiesen sind (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.2.2, "Preispoli- tik Swisscom ADSL"; DUPOVAC, a.a.O., S. 18; anders noch: Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 404 "Preispolitik ADSL", welches unter Berück- sichtigung der europäischen Praxis davon ausgeht, dass eine Kosten- Preis-Schere unter Umständen auch dann möglich ist, wenn den Abneh- mern Ausweichmöglichkeiten verbleiben). Zudem muss es den vorgelager- ten Markt beherrschen. Auf dem Endproduktmarkt muss ihm keine markt- beherrschende Stellung zukommen (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.2.3, "Preis- politik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 403, "Preispo- litik ADSL"; PETZOLD, a.a.O., S. 30 ff.; DUPOVAC, a.a.O., S. 18). Trotzdem wird das vertikal integrierte Unternehmen über eine gewisse dominante Stellung auf dem nachgelagerten Markt verfügen müssen, ansonsten es auf diesem keinen bestimmenden Einfluss auf die Preise der Endprodukte nehmen kann (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.2.3, "Preispolitik Swisscom ADSL"; PETZOLD, a.a.O., S. 33). b) Margenbeschneidung Die wettbewerbswidrige Tathandlung bildet die Kosten-Preis-Schere als solche, also die unzureichende Preisspanne derjenigen, die mit dem markt- beherrschenden Unternehmen auf der Endkundenebene im Wettbewerb stehen (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.3, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 405, "Preispolitik ADSL", mit Verweisen auf die europäische Rechtsprechung und Rechtsliteratur), obwohl der Kosten- Preis-Vergleich grundsätzlich beim marktbeherrschenden Unternehmen selbst anzustellen ist (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.4, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann auch in einem Einzelfall eine Kosten-Preis-Schere resultieren, ohne dass das davon be- troffene Unternehmen in seiner Existenz gefährdet werden muss. Für die Bejahung einer Kosten-Preis-Schere setzt das Bundesverwaltungsgericht nämlich nicht voraus, dass das betroffene Unternehmen tatsächlich vom Markt verschwindet. Es reicht aus, wenn das Unternehmen potentiell be- einträchtigt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 563, "Preispolitik ADSL") oder aufgrund der nicht ausreichenden Marge zu einer Quersub- ventionierung gezwungen ist, um nicht vom Markt verdrängt zu werden (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 441, "Preispolitik ADSL"). Letztlich geht es bei der Kosten-Preis-Schere darum, dass dem auf Vorleistungen angewiesenen Konkurrenten eine zu knappe Marge verbleibt, um mit dem vertikal integrierten Unternehmen auf Endkundenstufe in Wettbewerb zu
B-8386/2015 Seite 89 treten (vgl. MANI REINERT, Preisgestaltung, in: Geiser/Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbü- cher für die Anwaltspraxis, 2005, S. 145). Dabei ist es unerheblich, ob dem Konkurrenten lediglich einmal oder in mehreren Fällen der Wettbewerb mit dem vertikal integrierten Unternehmen auf Endkundenstufe verunmöglicht wird. Dass Ausschreibungen und damit Einzelfälle Gegenstand einer Kosten- Preis-Schere sein können, zeigt auch der in Deutschland untersuchte Fall i.S. NEXT ID GmbH. Die in einer (privatrechtlichen) Ausschreibung gegen- über der Deutschen Telekom unterlegene Mitbewerberin NEXT ID GmbH gelangte an das Bundeskartellamt mit dem Vorwurf, die Deutsche Telekom habe sie durch die Anwendung einer Preis-Kosten-Schere missbräuchlich behindert. Die NEXT ID GmbH wird beschrieben als eine Anbieterin von sog. Massenverkehrsdiensten zu bestimmten Zielen (MABEZ-Dienste), welche für ihre Dienstleistungen auf Vorleistungen der Deutschen Telekom angewiesen ist. Das Bundeskartellamt untersuchte den Vorwurf, kam je- doch zum Schluss, dass die Differenz zwischen dem vereinbarten Verrech- nungspreis für MABEZ-Dienste und den notwendigen Vorleistungen für Wettbewerber in jedem Fall positiv sei und daher keine Preis-Kosten- Schere vorliege (vgl. Beschluss B 7 – 11/09 des Bundeskartellamts, Rz. 62). Bei einer einzelnen Ausschreibung akzentuiert sich das Problem der Kos- ten-Preis-Schere im Vergleich zu einem "klassischen" Fall einer Kosten- Preis-Schere, in welchem eine Kosten-Preis-Schere über einen längeren Zeitraum und damit eine missbräuchliche Preispolitik praktiziert wird (vgl. etwa der Expertenbericht der deutschen Monopolkommission, Auszug aus Hauptgutachten XVIII [2008/2009], Kapitel IV "Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen und Fusionskontrolle", Rz. 429): Einer solchen, länger dauernden Preispolitik eines marktbeherrschenden Unter- nehmens kann sich ein Wettbewerber unter Umständen entgegenstellen, indem er Endkonsumenten mit Zusatzleistungen wie schnellerem Internet, persönlicherer Beratung oder erfolgreicherem Marketing ködert. Bei einer Ausschreibung zählt dagegen allein der Umstand, wer das auf die Zu- schlagskriterien bezogene wirtschaftlich günstigste Gesamtangebot einge- reicht hat (vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.3.2, "Strassen- und Tiefbau Kt. Aargau"). Der so auserkorene Zuschlagsemp- fänger bekommt den ganzen Auftrag, nicht nur einen grösseren Anteil am Auftrag ("The winner takes it all").
B-8386/2015 Seite 90 Der Nachweis einer missbräuchlichen Kosten-Preis-Schere ist grundsätz- lich erbracht, wenn die vom Marktbeherrscher verlangten Vorleistungs- preise höher als die von ihm im nachgelagerten Markt für das Endprodukt geforderten Preise sind (= negative Preisdifferenz; vgl. BGE 146 II 217 E. 5.5.1, "Preispolitik Swisscom ADSL") oder die Marge zwischen dem Vor- leistungspreis für Wettbewerber und dem Marktpreis des marktbeherr- schenden Unternehmens nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kos- ten des Wettbewerbers zu decken (= positive Preisdifferenz; vgl. BGE 146 II 217 E. 5.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Soweit die jeweils erzielte Marge auch einen gewissen Gewinn umfasst, hängt es von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab, ob das Preisverhältnis dennoch als miss- bräuchlich zu qualifizieren ist (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 457, "Preispolitik ADSL", mit weiteren Hinweisen). 8.4.2 Anzuwendende Methode sowie zu berücksichtigende Kosten und Erträge 8.4.2.1 Der Kosten-Preis-Vergleich ist, wie ausgeführt, grundsätzlich beim marktbeherrschenden Unternehmen selbst anzustellen. In der Sache stellt dies eine Anwendung des "as efficient competitor test" (auch "equally effi- cient competitor test" oder "Tests unter Annahme eines gleich effizienten Wettbewerbers" [nachfolgend: Eigenwirtschaftlichkeitstest] genannt) dar (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.4, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 451 "Preispolitik ADSL"). Nur ausnahmsweise sind die Preis- und Kostendaten der tatsächlichen Wettbewerber heranzu- ziehen (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.4, "Preispolitik Swisscom ADSL"), was dem "reasonably efficient competitor test" (auch "Test unter Annahme ei- nes theoretisch hinreichend effizienten Wettbewerbers" [nachfolgend: Fremdwirtschaftlichkeitstest] genannt) entspräche. Die einen Fremdwirt- schaftlichkeitstest rechtfertigenden Ausnahmen betreffen insbesondere Konstellationen, bei welchen die Kostenstruktur des Marktbeherrschers aus objektiven Gründen nicht klar erkennbar ist. Unter diesen Umständen liefert der Eigenwirtschaftlichkeitstest keine sauberen Ergebnisse (vgl. Ur- teil des BVGer B-7633/2009 Rz. 451, "Preispolitik ADSL"; DUPOVAC, a.a.O., S. 24; PETZOLD, a.a.O., S. 101 f.). Nicht ausgeschlossen sind an- dere Prüfungsmethoden, etwa eine "Margenvergleichsanalyse" (vgl. Urteil
B-8386/2015 Seite 91 des BVGer B-7633/2009 Rz. 447, "Preispolitik ADSL"; DUPOVAC, a.a.O., S. 22 ff.; PETZOLD, a.a.O., S. 99 ff.). Für die Berechnung der Kosten sind mehrere Kostenarten zu unterschei- den. Der Berechnung sollen einerseits die produktspezifischen durch- schnittlichen vermeidbaren Kosten (average avoidable cost – AAC) und andererseits die langfristigen durchschnittlichen Zusatzkosten (long-run average incremental cost – LRAIC) des marktbeherrschenden Unterneh- mens zugrunde gelegt werden (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.6, "Preispolitik Swisscom ADSL"). AAC sind das Mittel aus den Kosten, die ein Unterneh- men hätte vermeiden können, wenn es darauf verzichtet hätte, eine be- stimmte Menge an (zusätzlichem) Output zu produzieren, und LRAIC das Mittel aller (variablen und fixen) Kosten, die einem Unternehmen bei der Herstellung eines bestimmten Produkts entstehen (vgl. DUPOVAC, a.a.O., S. 23; DAVID ROTH, Der "ebenso effiziente Wettbewerber", Baden-Baden 2017, S. 177 f., je mit Hinweis auf die Prioritätenmitteilung der Europäi- schen Kommission). Grundsätzlich wird auf die Kostenart LRAIC abgestellt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 453, "Preispolitik ADSL"; ROTH, a.a.O., S. 387). 8.4.2.2 Indem die Beschwerdeführerinnen geltend machen, der Offertpreis von Swisscom gegenüber der Post habe deutlich über den internen Kosten von Swisscom gelegen, was eine Kosten-Preis-Schere nach dem Test des "equally efficient competitor" ausschliesse (vgl. Beschwerde, Rz. 268), for- dern sie implizit, es sei auf ihre internen Kosten und damit auf den Eigen- wirtschaftlichkeitstest abzustellen (vgl. auch Stellungnahme der Beschwer- deführerinnen vom 11. Dezember 2020 Rz. 219, 225). Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang indessen zu Recht auf die verwertbare Aussage der Beschwerdeführerinnen hin, sie würden ihre internen Kosten gar nicht kennen und intern keine Netzkosten verrechnen. Unter diesen Umständen ist ein Eigenwirtschaftlichkeitstest nicht angezeigt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 451, "Preispolitik ADSL"; DUPOVAC, a.a.O., S. 24). Daher hat die Vorinstanz zu Recht auf die Kosten abgestellt, die Sunrise bei der Wahl eines effizienten Vorleistungsmixes hypothetisch entstehen würden. Sie hat einen Fremdwirtschaftlichkeitstest durchgeführt, ohne dies in der angefochtenen Verfügung so zu nennen. 8.4.2.3 Des Weiteren machen die Beschwerdeführerinnen geltend, auf dem Geschäftskundenmarkt sänken die Kosten über die Vertragsdauer, während die Erträge aufgrund des branchenüblichen Upsellings während
B-8386/2015 Seite 92 der Vertragsdauer stiegen und sich daher auch Offerten als profitabel er- wiesen, die zunächst mit höheren Kosten und tieferen Erträgen operierten (vgl. Beschwerde, Rz. 270 f.). Aus diesem Argument können die Beschwerdeführerinnen indessen einer- seits nichts zu ihren Gunsten ableiten, da dieser Umstand sowohl bei den Endkundenofferten der Vorleistungsnachfragerinnen als auch bei den End- kundenofferten von Swisscom zu berücksichtigen gewesen wäre. Anderer- seits zielt es darauf ab, bei der Rentabilitätsanalyse statt des historischen Ansatzes die Ertragswertmethode beizuziehen. Beim historischen Ansatz werden die Kosten grundsätzlich dem jeweiligen Zeitraum, in dem sie an- gefallen sind, zugerechnet; bei der Ertragswertmethode erfolgt die Renta- bilitätsanalyse dagegen über einen bestimmten, regelmässig mehrjährigen Zeitraum hinweg anhand des Kapitalwerts für den untersuchten Geschäfts- bereich, ohne festzulegen, ob und wie die Kosten in den einzelnen Jahren gedeckt werden (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 454 ff., "Preispo- litik ADSL"). Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Ertragswert- methode im Rahmen der Kosten-Preis-Schere jedoch ungeeignet, weil die Gefahr bestehe, dass die Ergebnisse dieser Methode entweder tatsächlich auf unangemessenen Prognosen des marktbeherrschenden Unterneh- mens in Bezug auf seine angestrebten zukünftigen Gewinne beruhten, die zu einem fehlerhaften Ergebnis führen könnten, oder langfristige Gewinne einschlössen, die auf einer Verstärkung der Marktmacht des marktbeherr- schenden Unternehmens zurückzuführen seien (vgl. BGE 146 II 217 E. 5.7, "Preispolitik Swisscom ADSL"). 8.4.3 Weitere vorgebrachte Argumente Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer Kosten-Preis-Schere sowohl bei einer FDA, welche bisher keine Anschlusszentralen entbündelt hat, als auch bei Sunrise, welche bereits Anschlusszentralen entbündelt hat, unter- sucht (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 514 ff.). In beiden Fällen hält sie die Voraussetzungen für erfüllt. Swisscom habe den Zuschlag für die Er- schliessung zu einem Preis von CHF 20'462'272 erhalten. Demgegenüber hätte eine FDA, die bisher keine Anschlusszentrale entbündelt hätte, von Swisscom Vorleistungsprodukte in der Höhe von CHF [32'000'000- 38'000'000] nachfragen müssen. Da die darin enthaltenen kommerziellen Vorleistungskosten in der Höhe von CHF [32'000'000-38'000'000] den End- kundenpreis für die Erschliessung der Poststandorte (CHF 20'462'272) überträfen, müsse von einer Kosten-Preis-Schere ausgegangen werden.
B-8386/2015 Seite 93 Selbst bei Sunrise wären im theoretisch günstigsten Fall Vorleistungskos- ten in der Höhe von CHF [16'000'000-23'000'000] angefallen. Zusammen mit den zu erbringenden Eigenleistungen in der Höhe von CHF [2'000'000- 3'000'000] lägen die Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen ge- genüber der Post mit CHF [20'000'000-21'000'000] über dem von Swiss com gegenüber der Post offerierten Preis. Dem halten die Beschwerdeführerinnen entgegen, wenn auf die Angaben des BAKOM abgestellt werde, würden sich für Sunrise Kosten von CHF [14'000'000-21'000'000] ergeben, die deutlich unter dem Zuschlags- preis von Swisscom liegen würden. Sunrise hätte somit eine konkurrenz- fähige Offerte einreichen und eine ausreichende Marge realisieren können. Weiter argumentieren die Beschwerdeführerinnen, im vorliegenden Fall gebe es keine Kosten-Preis-Schere zum Nachteil von FDA mit bloss kom- merziellen Vorleistungen. 8.4.4 Rechtsanwendung 8.4.4.1 Beweiswürdigung Der Lieferpreis der Vorleistungen auf den vorgelagerten Märkten "Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten" und "Wholesale-Markt für Breitbandan- bindungen im Geschäftskundenbereich", d.h. das von Swisscom geforder- te Vorleistungsentgelt, beträgt unter dem hier massgeblichen Szenario CHF [16'000'000-23'000'000] (vgl. E. 8.3.2.3). Der Verkaufspreis des Endprodukts auf dem nachgelagerten Markt, d.h. das von Swisscom geforderte Endkundenentgelt, ist der Zuschlagspreis, zu welchem Swisscom den Post-Auftrag erhalten hat, d.h. im vorliegenden Fall CHF 20'462'272. Das von Sunrise an Swisscom zu entrichtende Vorleistungsentgelt ist da- mit höher als das von Swisscom geforderte Endkundenentgelt. 8.4.4.2 Rechtliche Würdigung Bei Swisscom handelt es sich um ein vertikal integriertes Unternehmen. Es verkauft Vorleistungsprodukte wie TAL, BBCS und CES und ist gleichzeitig als Internet Service Provider auf dem nachgelagerten Markt tätig (vgl. BGE 146 II 217 E. 6.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Sunrise ist zur Realisie-
B-8386/2015 Seite 94 rung des Post-Auftrags auf die Vorleistungsprodukte von Swisscom (na- mentlich TAL, BBCS und CES) angewiesen (vgl. vorangehende E. 8.3.3). Zudem nimmt Swisscom auf diesen vorgelagerten Märkten eine marktbe- herrschende Stellung ein (vgl. vorangehende E. 7.7). Somit sind die struk- turellen Voraussetzungen der Kosten-Preis-Schere erfüllt. Was FDA betrifft, die zu 100 % auf die kommerziellen Vorleistungen von Swisscom angewiesen sind, führen die Beschwerdeführerinnen zu Recht aus, dass solche erst gar nicht zur Ausschreibung der Post zugelassen worden wären und demzufolge in der Ausschreibung auch nicht durch eine zu geringe Marge hätten behindert werden können. Der Vorwurf der Vor- instanz, Swisscom habe eine Kosten-Preis-Schere angewendet, ist daher nur bezüglich FDA zu überprüfen, die in der Ausschreibung der Post eine Offerte einreichen durften, d.h. Sunrise und Upc Cablecom. Einen entspre- chenden Vorwurf hat die Vorinstanz im Zusammenhang mit Upc nicht ge- prüft. Daher ist auf den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere zu Lasten von Upc nicht weiter einzugehen. Nach dem Beweisergebnis könnte Sunrise für das Szenario "BAKOM SDSL" keine Marge erreichen (vgl. E. 8.3.2.3), so dass Swisscom ein Miss- verhältnis zwischen dem Preis für das Vorprodukt und dem Preis für das Endprodukt herbeigeführt hat. Sunrise wäre es im Rahmen der Post-Ausschreibung nicht möglich gewe- sen, angesichts der Vorleistungspreise, welche sie der Swisscom für den Bezug der Leistungen zur Realisierung des Post-Auftrags hätte zahlen müssen, und dem durch Swisscom gegenüber der Post verlangten End- verkaufspreis eine Marge zu erzielen. Daher war Sunrise im Wettbewerb um den Post-Auftrag gegenüber Swisscom beeinträchtigt. Als Zwischener- gebnis ist festzuhalten, dass die Swisscom-Gruppe im Rahmen der WAN- Ausschreibung der Post den Tatbestand einer Kosten-Preis-Schere ge- mäss Art. 7 Abs. 1 KG verwirklicht hat, indem sie die Vorleistungspreise für die kommerziellen Breitbandprodukte BBCS und CES, welche Sunrise zur Realisierung des Post-Auftrags benötigte, im Vergleich zum Endverkaufs- preis zu hoch angesetzt und Sunrise keine Marge belassen hat, um mit Swisscom auf dem Endkundenmarkt in Wettbewerb treten zu können.
B-8386/2015 Seite 95 8.5 Legitimate business reasons Die Beschwerdeführerinnen haben keine Gründe zur Rechtfertigung ihres wettbewerbswidrigen Verhaltens vorgebracht. Es liegen auch keine offen- sichtlichen Rechtfertigungsgründe vor, wie die Vorinstanz in der angefoch- tenen Verfügung zutreffend festgestellt hat. 8.6 Ergebnis der materiellen Prüfung Insgesamt erfüllt Swisscom mit ihrem Verhalten in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KG die Tatbestände der Erzwingung unangemessener Preise und der Kosten-Preis-Schere. Angesichts dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob die Be- schwerdeführerinnen auch den Tatbestand der Preisdiskriminierung (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) zu Lasten von Sunrise erfüllen (vgl. Urteil des BGer 2C_113/2017 E. 6.3, "Ticketvertrieb Hallenstadion Zürich"). Daher erübrigt sich, auf die Rüge der Beschwerdeführerinnen einzugehen, wonach Unter- suchungen betreffend den Vorwurf der Diskriminierung gefehlt hätten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 263 f.) und die Subsumption ein und desselben Verhaltens unter diese verschiedenen Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG bundesrechtswidrig sei (vgl. Beschwerde, Rz. 233 ff.). Denn die Beschwerdeführerinnen wenden sich zurecht nicht dagegen, dass kumulativ das Missverhältnis zwischen Vorleistungs- und Endkundenofferte durch den Tatbestand der Kosten- Preis-Schere und der Unrechtsgehalt zu hoher Preisforderungen durch je- nen des Erzwingens oder der Preisdiskriminierung gerügt werden. Ob die Höhe der Vorleistungspreise in echter Konkurrenz beide letztgenannten Tatbestände erfüllt, hätte keinen Einfluss auf die Sanktionsbemessung und braucht darum nicht entschieden zu werden. 9. Gleichbehandlungsgebot und Willkürverbot Ergänzend rügen die Beschwerdeführerinnen eine Verletzung des Gleich- behandlungsgebots (Art. 8 BV) und des Willkürverbots (Art. 9 BV). 9.1 Gleichbehandlungsgebot Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen setzt die Vorinstanz bei der Berechnung der internen Kosten von Swisscom einen ungünstigeren Massstab an als bei der Berechnung der Kosten von Sunrise: Im Szenario "TAL bis 2 Mbit/s" berücksichtige sie die Erschliessung der Standorte mit
B-8386/2015 Seite 96 TAL unabhängig von der Distanz zwischen Zentrale und Poststandort, wäh- rend sie der Distanz in den Szenarien "Swisscom", "Sunrise" und "BAKOM" Rechnung trage. Daraus resultierten tiefere interne Kosten von Swisscom, für Sunrise dagegen höhere Kosten (woraus die Vorinstanz die Vorwürfe unangemessener und diskriminierender Preise sowie einer Kosten-Preis- Schere ableite). Der Anspruch auf Rechtsgleichheit gebietet, Gleiches nach Massgabe der Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe der Ungleichheit un- gleich zu behandeln. Das Rechtsgleichheitsgebot wird insbesondere ver- letzt, wenn gleiche Sachverhalte ohne sachliche Gründe ungleich behan- delt werden (vgl. BGE 131 I 91 E. 3.4; 127 I 202 E. 3f/aa). In der Tat hat die Vorinstanz im Szenario "TAL bis 2 Mbit/s" lediglich Post- standorte mit einer Bandbreitenanforderung von mehr als 2 Mbit/s für die Erschliessung mit CES berücksichtigt, nicht aber zusätzlich die Standorte, für welche die Erschliessung mit TAL wegen der zu grossen Entfernung zur nächsten Anschlusszentrale nicht möglich ist. In den anderen Szenarien hat die Vorinstanz die Leitungslängen berücksichtigt (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 175 ff.). Im vorliegenden Fall nimmt das Bundesverwal- tungsgericht Korrekturen am Szenario "TAL bis 2 Mbit/s" vor (vgl. vorste- hende E. 8.2.3), weshalb diese geltend gemachte Verletzung als geheilt zu betrachten ist. Sie wird allenfalls bei der Kostenverlegung zu berücksichti- gen sein (vgl. E. 12.2). Soweit die Beschwerdeführerinnen zudem rügen, vor dem Hintergrund der bisherigen Bussenpraxis (vgl. Fall Publigroupe) sei der von der Vorinstanz angewendete Basisbetrag von 10 % für die Bemessung der Sanktion un- zulässig, ist darauf hinzuweisen, dass die Bemessung der Sanktion im Fall Publigroupe nicht genau nachvollziehbar war (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.7, "Publigroupe"), weshalb jener Fall hinsichtlich des Basisbetrags nicht als Vergleichsgrundlage herangezogen werden kann. 9.2 Willkürverbot Die Beschwerdeführerinnen halten ihren Rechtsanspruch auf willkürfreie Behandlung für verletzt, weil die Vorinstanz im Szenario "TAL bis 2 Mbit/s" die Distanz zwischen Zentrale und Poststandort nicht berücksichtigt (vgl. Beschwerde, Rz. 164), das Verhältnis von Preis und wirtschaftlicher Ge- genleistung nicht geprüft (vgl. Beschwerde, Rz. 172), hinsichtlich der Aus- tauschbarkeit von BBCS/CES durch die TAL widersprüchlich argumentiert
B-8386/2015
Seite 97
(vgl. Beschwerde, Rz. 198 f.) und die Berechnungsszenarien "Swisscom",
"Sunrise" und "BAKOM" widersprüchlich modelliert (vgl. Beschwerde,
Rz. 280) habe. Zudem sei die Ansetzung des Basisbetrags bei 10 % des
massgeblichen Umsatzes auf den relevanten Märkten willkürlich (vgl. Be-
schwerde, Rz. 330).
Nach konstanter Praxis liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn
der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächli-
chen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unum-
strittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Ein Entscheid ist jedoch nur aufzu-
heben, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis un-
haltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zu-
treffender erscheint, genügt nicht (vgl. BGE 141 IV 305 E. 1.2; 138 I 305
Mit ihren Rügen weisen die Beschwerdeführerinnen auf tatsächliche oder
vermeintliche Fehler der Vorinstanz hin. Wie gezeigt wurde respektive noch
zu zeigen sein wird, handelt es sich dabei aber nicht um Fehler, die zu
einem unhaltbaren Ergebnis führen (vgl. E. 8.3.2.3 hinsichtlich Distanz zwi-
schen Zentrale und Poststandort und hinsichtlich Modellierung der Berech-
nungsszenarien, E. 8.2.1 hinsichtlich des Verhältnisses Preis/wirtschaftli-
che Gegenleistung, E. 6.2.2 hinsichtlich Austauschbarkeit BBCS/CES
durch TAL und E. 10.4.3 f. hinsichtlich Ansetzung des Basisbetrags). Den
Beschwerdeführerinnen scheint es vielmehr darum zu gehen, dem Bun-
desverwaltungsgericht aufzuzeigen, dass ihre Lösung zutreffender sei als
diejenige der Vorinstanz. Ein derartiger Umstand führt indessen nicht zur
Annahme eines rechtserheblichen Verstosses gegen das Willkürverbot.
10. Sanktionierung
Ein Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit ei-
nem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes belastet, wobei sich der Betrag nach der
Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst. Der mut-
massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemes-
sen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG).
B-8386/2015 Seite 98 Die Belastung entfällt unter anderem, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). 10.1 Sanktionierbarkeit und Bestimmtheitsgebot Es stellt sich die Frage, ob der Tatbestand der Kosten-Preis-Schere, wel- cher sich auf Art. 7 Abs. 1 KG stützt, genügend bestimmt ist, um eine Sank- tion nach Art. 49a KG zu rechtfertigen. Das Bundesgericht hat sich im Fall "Preispolitik Swisscom ADSL" ausführ- lich mit dieser Thematik befasst und ist zum Schluss gekommen, dass Art. 7 Abs. 1 KG den Anforderungen des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 7 EMRK [SR 0.101] und Art. 5 Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 [StGB; SR 311.0]) genügt. Zur Begründung führt es aus, dass die in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten möglichen missbräuchlichen Verhaltensweisen, die bis- herige (insbesondere europäische und US-amerikanische) Fallpraxis und die juristische Literatur zur Konkretisierung von Art. 7 Abs. 1 KG im Zusam- menhang mit der Kosten-Preis-Schere beigetragen hätten (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.3 ff., "Preispolitik Swisscom ADSL"). Eine auf Art. 7 Abs. 1 KG gestützte Sanktionierung ist daher auch im vorliegenden Fall grundsätzlich möglich. 10.2 Sanktionierbarkeit in zeitlicher Hinsicht 10.2.1 Vorgebrachte Argumente Die ausgesprochenen Sanktionen sind nach Ansicht der Beschwerdefüh- rerinnen als Bussen im Sinne des Schweizerischen Strafgesetzbuches zu qualifizieren; die zugrundeliegenden Verhaltensweisen stellten damit Über- tretungen dar. Sie machen geltend, Übertretungen verjährten gemäss Art. 109 StGB innert dreier Jahre. Würden die nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierten Tatbestände hingegen als Übertretungen im Sinne von Art. 11 des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungs- strafrecht (VStrR; SR 313.0) betrachtet, gelte dafür mangels einer kartell- rechtlichen Verjährungsvorschrift eine Verfolgungsverjährung von maximal vier Jahren. Im vorliegenden Fall seien die angeblich unzulässigen Verhal- tensweisen verjährt, weshalb eine Sanktionierung von Swisscom nicht mehr in Frage komme. Denn die angeblich kartellrechtswidrigen Handlun- gen seien am 28. November 2008 mit der Abgabe des letzten Angebots
B-8386/2015 Seite 99 von Swisscom (Vorwurf der Diskriminierung) bzw. spätestens am 27. Feb- ruar/6. März 2009 mit dem Abschluss des Vertrages zwischen der Post und Swisscom (Vorwurf der Erzwingung unangemessener Preise) erfolgt und damit beendet. Nach Ansicht der Vorinstanz sind weder das StGB noch das VStrR an- wendbar, da das Verfahren vom Gesetzgeber als reines Verwaltungsver- fahren ausgestaltet worden sei (Art. 39 KG). Das Kartellrecht kenne ledig- lich eine Verfolgungsverjährung von fünf Jahren (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG). Im vorliegenden Fall sei die Verfolgungsverjährungsfrist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ("Die Belastung entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschrän- kung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr aus- geübt worden ist") mit Eröffnung der Untersuchung am 18. Juli 2013 gegen Swisscom gewahrt worden, da der Zuschlag durch die Post am 28. No- vember 2008 erfolgt sei. 10.2.2 Massgebende Verjährungsfrist Das Bundesgericht hat die Frist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, welche nach ihrem Wortlaut die Sanktionierbarkeit kartellrechtswidrigen Verhaltens in zeitlicher Hinsicht regelt, in einem spielbankenrechtlichen Urteil als Verjäh- rungsfrist eingestuft und als solche sinngemäss zur Lückenfüllung heran- gezogen (vgl. BGE 140 II 384 E. 4.3.1). Im Schrifttum ist die Rechtsnatur der Frist umstritten (vgl. die Übersicht über den Meinungsstand im Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 703, "Preispolitik ADSL"). Vor dem Hintergrund des strafrechtsähnlichen Charakters von Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2, "Publigroupe") stellt sich die Frage nach dem Verhältnis dieser Bestimmung zu den von den Beschwerdeführerinnen angeführten Fristenregelungen im VStrR und im StGB. In der Botschaft des Bundesrats finden sich dazu keine Hinweise (vgl. Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellge- setzes, BBl 2002 2042). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht die spezi- algesetzliche Regelung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, welche mit der Re- vision des Kartellrechts im Jahr 2003 (vgl. Änderung vom 20. Juni 2003, AS 2004 1385) eingeführt wurde, als lex posterior und lex specialis den Fristregelungen von Art. 11 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 333 Abs. 6 Bst. b StGB (Verfolgungsverjährungsfrist von vier Jahren) und von Art. 109 StGB (Ver- folgungsverjährungsfrist von drei Jahren) vor (vgl. Urteile des BVGer
B-8386/2015 Seite 100 B-771/2012 E. 9.2.4, "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau", mit Verwei- sen; B-831/2011 Rz 1697 ff., "Six Group"). Hierfür spricht insbesondere die Zwecksetzung des Kartellgesetzes, volks- wirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und an- deren Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbe- werb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu för- dern (Art. 1 KG). Auch der Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG spricht für diese Auslegung. Denn der Umkehrschluss aus Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG ergibt, dass Wettbewerbsbeschränkungen (nach Art. 5 Abs. 3 und 4 und Art. 7) sanktioniert werden dürfen, sofern sie weniger als fünf Jahre vor der Eröffnung der Untersuchung ausgeübt worden sind. Es stünde im Wi- derspruch zum erwähnten Zweck des Kartellgesetzes, wirksamen Wettbe- werb sicherzustellen, wenn die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG durch die Anwendbarkeit der von den Beschwerdeführerinnen ange- führten kürzeren Fristen des VStrR oder des StGB unterlaufen würde. Ein solches Ergebnis kann vom Gesetzgeber nicht gewollt sein (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 E. 9.2.4, "Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau"; B-831/2011 Rz. 1692, "Six Group"). Die Fünfjahresfrist von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG gilt indessen lediglich als Anhaltspunkt dafür, dass die Frist für die allgemeine kartellrechtliche Ver- jährung in jedem Fall mehr als fünf Jahre betragen muss; denn eine allge- meine kartellrechtliche Verjährungsregelung kann nicht aus einer analogen Anwendung von Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG abgeleitet werden (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1692 ff., "Six Group"). Sowohl eine analoge Heran- ziehung der absoluten Verjährungsfrist bei unerlaubten Handlungen (Art. 60 OR) als auch ein Abstellen auf die allgemeine Verjährungsfrist bei Forderungen (Art. 127 f. OR) führen nach einem neueren Urteil des Bun- desverwaltungsgerichts zu einer Verjährungsfrist von zehn Jahren als all- gemeine kartellrechtliche Verjährung (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1697 ff., "Six Group"). Von dieser Verjährungsfrist ist auch im vorlie- genden Fall auszugehen. 10.2.3 Im vorliegenden Fall Die Vorinstanz hat ihre Untersuchung gegen die Beschwerdeführerinnen am 18. Juli 2013 eröffnet. Wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht aus- führen, sind die kartellrechtswidrigen Handlungen am 28. November 2008 mit der Abgabe des letzten Angebots von Swisscom bzw. spätestens am 27. Februar/6. März 2009 mit dem Abschluss des Vertrages zwischen der
B-8386/2015 Seite 101 Post und Swisscom erfolgt. Zwischen diesen Handlungen und dem Zeit- punkt der Eröffnung der Untersuchung sind demnach weniger als zehn Jahre vergangen. Demzufolge ist die allgemeine kartellrechtliche Verjäh- rungsfrist von zehn Jahren noch nicht eingetreten. Ebenso wurde die Fünf- jahresfrist gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG eingehalten. Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, wonach eine Sanktionierung auf- grund Verjährung zu unterbleiben habe, erweist sich somit als unbegrün- det. 10.3 Vorwerfbarkeit 10.3.1 Allgemeines Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne der Vorwerfbarkeit des sanktionierten Unrechts gegenüber dem be- schuldigten Unternehmen als subjektives Tatbestandsmerkmal voraus (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E.12.2.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Er- wägung]; Urteile des BVGer B-771/2012 und B-880/2012 des BVGer vom 25. Juni 2018 E. 9.3.1 resp. E. 11.1.1, "Strassen- und Tiefbau Kanton Aar- gau", mit Hinweisen auf die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts). Massgebend ist eine Sorgfaltspflichtverlet- zung (durch aktives Handeln oder Unterlassung) oder ein objektiver Sorg- faltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens (vgl. 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E.12.2.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1488, "Six Group"; BORER, a.a.O., Art. 49a KG, Rz. 11; PATRICK L. KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 26; WE- BER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.220). Musste einem Unternehmen bzw. den Orga- nen aufgrund der Umstände bewusst gewesen sein, dass ein Verhalten heikel war und eine Sanktionierung drohte, und sah es gleichwohl nicht von seiner Verhaltensweise ab, liegt regelmässig ein solcher Mangel vor (vgl. KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 26, mit Verweis auf Urteil des BGer 2C_484/2010 E.12.2.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publi- zierte Erwägung]), da die Unternehmen über die Regeln des KG, die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein müssen (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL", mit Verweisen).
B-8386/2015 Seite 102 Soweit ein Konzern als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren ist, sind Sorgfaltspflichtverletzungen, die im Konzern eintre- ten, auch ohne Weiteres diesem als massgeblichem Kartellrechtssubjekt zuzurechnen (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 678, "Preispolitik ADSL", mit Verweis auf Urteil des BGer 2C_484/2010 E.3.4, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1494, "Six Group"; BGE 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL", mit Verweisen). 10.3.2 Vorgebrachte Argumente Die Beschwerdeführerinnen erklären, Swisscom könne höchstens eine fahrlässig begangene Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden. Die Vorinstanz habe Swisscom die Kartellrechtsverstösse gestützt auf Annah- men und Mutmassungen zum Vorwurf gemacht, indem sie aus der Festle- gung hoher kommerzieller Vorleistungspreise sowie der Swisscom-intern institutionalisierten Compliance-Richtlinie auf eine bewusste, strategisch eingesetzte und missbräuchliche Behinderung anderer FDA sowie auf eine unangemessene Ausnutzung von Preisspielräumen auf dem Endkunden- markt geschlossen habe. Als Ausfluss der Unschuldsvermutung habe die Vorinstanz jedoch sowohl das Vorliegen eines qualifizierten Kartellrechts- verstosses als auch das "Verschulden" bzw. die Vorwerfbarkeit nachzuwei- sen, was sie unterlassen habe. So führe die Vorinstanz nicht aus, inwiefern Swisscom ein Organisationsverschulden treffe, und zeige auch nicht, mit welchen zumutbaren organisatorischen Massnahmen der angebliche Ver- stoss gegen das KG zu vermeiden gewesen wäre. Swisscom habe mittels ihrer Compliance-Richtlinien alles versucht, um Ungleichbehandlungen und eine "strategische" Kosten-Preis-Schere zu vermeiden. Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung am Vorwurf einer vorsätzlichen Begehung fest und erklärt, die kartellrechtskonforme Vorgehensweise wäre gewesen, die Preise für kommerzielle Vorleistungsprodukte so an die Preise der regulierten Vorleistungsprodukte anzunähern, dass diese für nachfragende FDA nicht nur in technischer, sondern auch in preislicher Sicht austauschbar gewesen wären. Die angeblichen Compliance-Bemü- hungen der Beschwerdeführerinnen seien als strategische Verhaltens- weise zu qualifizieren, um die unangemessenen Preise bei den kommerzi- ellen Vorleistungsprodukten zu verdecken, durch welche Wettbewerber diskriminiert worden und Kosten-Preis-Scheren entstanden seien. Die Tat- sache, dass die Beschwerdeführerinnen solche Massnahmen ergriffen hät- ten, zeige, dass ihnen bewusst gewesen sei oder zumindest bewusst hätte
B-8386/2015 Seite 103 gewesen sein müssen, dass ihre Preissetzungspolitik missbräuchlich und kartellrechtlich problematisch sei. 10.3.3 Vorwerfbarkeit im vorliegenden Fall Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen, wonach die Vorinstanz Swisscom die Kartellrechtsverstösse gestützt auf Annahmen und Mutmas- sungen zum Vorwurf gemacht habe, hat die Vorinstanz in der angefochte- nen Verfügung aufgrund der Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 22. September 2010 nachvollziehbar und überzeugend aufgezeigt, dass sich Swisscom der grossen Preisdifferenz zwischen dem regulierten Pro- dukt TAL und den kommerziellen Produkten BBCS und CES hätte bewusst gewesen sein müssen. Unter Berufung auf die Compliance-Richtlinie der Beschwerdeführerinnen und deren diesbezüglichen Äusserungen erläu- terte die Vorinstanz zudem, dass Swisscom die Vorleistungskosten derje- nigen Wettbewerber, die Vorleistungsprodukte bei ihr nachfragten, weitge- hend hätte kennen sollen (vgl. Verfügung, Rz. 564). Die Vorinstanz zeigte auch auf, dass sich Swisscom aufgrund verschiedener kartellrechtlicher Verfahren über ihre marktbeherrschende Stellung in verschiedenen Märk- ten für Breitbandanbindungen hätte gewahr und damit in Bezug auf kartell- rechtliche Problematiken wie der Kosten-Preis-Schere besonders sensibi- lisiert sein müssen (vgl. Verfügung, Rz. 556). Des Weiteren legte die Vor- instanz dar, dass sich Swisscom bei kartellrechtlich korrekter Anwendung ihrer Preispolitik selbst immer die kommerziellen Vorleistungspreise hätte verrechnen sollen. Um den sich daraus ergebenden systematischen Kos- tennachteil von Sunrise zu verhindern, hätte Swisscom die Preise für die kommerziellen Vorleistungsprodukte senken müssen. Durch das Aufrecht- erhalten des hohen Preisniveaus für die kommerziellen Vorleistungspro- dukte habe Swisscom aber eine Disziplinierung durch das regulierte Vor- leistungsprodukt TAL erfolgreich verhindert (vgl. Verfügung, Rz. 548). Damit hat die Vorinstanz gestützt auf Äusserungen der Beschwerdeführe- rinnen und deren Compliance-Richtlinien ausreichend dargetan, welche kostenspezifischen Kenntnisse die Organe der Swisscom über ihre Mitbe- werber haben mussten, wie sie ihre eigene Stellung auf dem Markt ein- schätzen mussten, wie sie sich trotz dieses Wissens verhalten haben, und wie sie ihr Verhalten hätten ändern sollen. Der Vorwurf der Beschwerde- führerinnen, die Vorinstanz habe ihnen die Kartellrechtsverstösse gestützt auf Annahmen und Mutmassungen zum Vorwurf gemacht, stösst somit ins Leere.
B-8386/2015 Seite 104 Im Zusammenhang mit der Vorwerfbarkeit sind namentlich folgende Fak- ten relevant: Die Beschwerdeführerinnen wiesen selber auf eine Bespre- chung vom 12. September 2008 hin, anlässlich derer sich ein Vertreter von Sunrise beklagt habe, dass Sunrise mit den Vorleistungspreisen von Swisscom Wholesale keine Chance habe, der Post eine konkurrenzfähige Offerte zu unterbreiten (vgl. Stellungnahme vom 28. August 2009, act. 14, S. 8). Zudem habe an einem Anlass vom 22. September 2008 der gleiche Sunrise-Vertreter gegenüber einem Verantwortlichen von Swisscom Who- lesale massive Vorwürfe wegen angeblich protektionistischen Verhaltens von Swisscom im Zusammenhang mit der WAN-Ausschreibung erhoben (vgl. Stellungnahme vom 28. August 2009, act. 14, S. 8). Schliesslich er- klärte Sunrise in einer E-Mail vom 23. November 2008 gegenüber Swiss- com Wholesale, ohne eine zusätzliche substanzielle Preisreduktion der wiederkehrenden Kosten werde Sunrise wenig Chancen haben, das Los 2 wie auch den Gesamtauftrag zu gewinnen, und bat um zusätzliche Pro- jektrabatte, die ihr von Swisscom Wholesale teilweise gewährt wurden (vgl. E-Mails vom 23. und 25. November 2008, Beilage 17, act. 14). Weiter erklärten die Beschwerdeführerinnen, dass sie ihre Offerten für Endkunden unter Berücksichtigung der Grenzkosten, welche den anderen FDA durch den Bezug von Swisscom-Vorleistungen erwachsen würden, berechne. Konkret berücksichtige Swisscom sowohl die gesetzlichen Zu- gangsansprüche anderer FDA nach dem FMG als auch die eigenen kom- merziellen Vorleistungen. Ziel dieser Vorgehensweise sei es, ein kartell- rechtskonformes Angebotsverhalten sicherzustellen und damit Kosten- Preis-Scheren zu vermeiden (vgl. Beschwerde, Rz. 36). Hinzu kommen fernmelde- und kartellrechtliche Verfahren, in welche die Beschwerdeführerinnen involviert waren: Ab Januar 2008 war beim Bun- desverwaltungsgericht die Beschwerde von Swisscom gegen die Verfü- gung der ComCom vom 21. November 2007 in Sachen "Schneller Bit- strom" hängig. In diesem fernmelderechtlichen Verfahren hatte die Vorin- stanz (als Gutachterin) Swisscom als marktbeherrschend im Wholesale- Markt für Breitbanddienste qualifiziert (vgl. Gutachten der WEKO vom 3. September 2007 in Sachen TDC Switzerland AG vs. Swisscom Fixnet betreffend schneller Bitstromzugang, in: RPW 2008/1 S. 222 ff., Rz. 89). Bereits am 20. Oktober 2005 hatte die Vorinstanz das kartellrechtliche Ver- fahren "Preispolitik Swisscom ADSL" eröffnet, im Rahmen dessen die Stel- lung von Swisscom im Wholesale-Markt für Breitbanddienste und ein damit zusammenhängender Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung (Kosten-Preis-Schere) untersucht wurden (vgl. Verfügung der WEKO vom
B-8386/2015 Seite 105 19. Oktober 2009, "Preispolitik Swisscom ADSL" in: RPW 2010/1 S. 116 ff.). Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass die Beschwer- deführerinnen und ihre Organe zumindest billigend in Kauf genommen ha- ben, dass die von ihnen gegenüber Sunrise offerierten Preise und der ge- genüber der Post geforderte Endkundenpreis aufgrund ihrer starken Stel- lung am Markt kartellrechtlich heikel sein konnten. Trotzdem haben die Be- schwerdeführerinnen an ihrer Preissetzung festgehalten. Insofern erschei- nen die vorgehend beschriebene Vorgehensweise zur Erstellung von End- kundenofferten und die Compliance-Richtlinien der Beschwerdeführerin- nen als unzulänglich, weshalb die Beschwerdeführerinnen aus der Exis- tenz solcher Richtlinien nichts zu ihren Gunsten ableiten können. Angesichts der vorstehend genannten Umstände, den von Sunrise erho- benen Vorwürfen und anhand ihrer eigenen Berechnungen nahmen die Verantwortlichen der Swisscom-Gruppe in Kauf, gegenüber Sunrise eine Kosten-Preis-Schere anzuwenden. Aufgrund ihrer starken Stellung in den relevanten Märkten und angesichts der Grösse des Post-Projekts, welches schweizweite Leistungen erforderte, war für Swisscom erkennbar, dass die Post kaum auf Angebote alternativer FDA ausweichen könnte und somit gezwungen sein würde, den unangemessen hohen Offertpreis hinzuneh- men und Swisscom den Zuschlag zu erteilen, zumal das Zuschlagskrite- rium "Preis" im Submissionsverfahren mit 40 % bewertet wurde und somit letztlich ausschlaggebend war. Und da Sunrise geplant hatte, Vorleistun- gen bei ihr zu beziehen, wusste Swisscom um die Grössenordnung, in wel- cher sich der Preis von Sunrise bewegen würde. Mit diesem Wissen konnte Swisscom Berechnungen dazu anstellen, mit welchem Angebotspreis sie trotz hoher Marge immer noch eine erhöhte Chance auf den Zuschlag ha- ben würde. Somit ist den Beschwerdeführerinnen das kartellrechtswidrige Verhalten zu Ungunsten von Sunrise und der Post auch in subjektiver Hinsicht mindes- tens im Sinne einer Inkaufnahme (Eventualvorsatz) zum Vorwurf zu ma- chen (vgl. auch BGE 146 II 217 E. 8.5.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, es liege ein bloss fahrlässiger Verstoss vor, ist daher unbegründet.
B-8386/2015 Seite 106 10.4 Sanktionsbemessung 10.4.1 Allgemeines Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 7 der KG- Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mut- massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemes- sen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rah- men der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszuspre- chende Betrag innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgeleg- ten – maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthal- tenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bay- erische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnis- mässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispo- litik Swisscom ADSL"; vgl. auch: FRANZ BÖNI/ALEX WASSMER, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kar- tellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017 S. 241 ff.; KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.232 ff.). Das Kriterium "gesamter in der Schweiz erzielter Um- satz" für die Berechnung der Obergrenze der Sanktion nach Art. 7 SVKG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG ist vom Ausgangskriterium zur Berechnung des Basisbetrags, dem "Umsatz auf den betroffenen relevanten Märkten in der Schweiz" in Art. 3 SVKG, zu unterscheiden (vgl. BORER, a.a.O., Art. 49a, Rz. 18; CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a KG, Rz. 13). Der Umsatz auf dem Einzelsubmissionsmarkt entspricht dem Umsatz, wel- chen der Zuschlagsempfänger mit dem fraglichen Einzelprojekt erzielte
B-8386/2015 Seite 107 (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.5.2 "Stras- sen- und Tiefbau im Kanton Aargau"; nachstehend E. 10.4.3). Die Feststel- lung der betroffenen relevanten Märkte ist tatsächlicher Natur, kann aber wertende Feststellungen über die Reichweite des marktschädigenden Ver- haltens voraussetzen (vgl. BGE 144 II 194, 203 E. 6.2 f. "Bayerische Mo- toren Werke"). Die Schwere der Zuwiderhandlung bemisst sich primär nach dem abstrak- ten Gefährdungspotential des Kartellrechtsverstosses. Zu berücksichtigen sind unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; BÖNI/WASSMER, a.a.O., S. 242; TAGMANN/ ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 51). Die Erläuterungen zu Art. 3 Bst. d SVKG gehen davon aus, dass sich bei Missbräuchen von marktbeherr- schenden Unternehmen nach Art. 7 KG der Basisbetrag "regelmässig im oberen Drittel des Rahmens", d.h. bei 7-10 % (vgl. ANDREA DOSS, Vertikal- abreden und deren direkte Sanktionierung nach dem schweizerischen Kar- tellgesetz, Zürich 2009, Rz. 285 Fn. 800; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 55) bewegt. Es ist jedoch im Einzelfall zu beurteilen (vgl. Ur- teile des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.4, "Publigroupe", und B-7633/2009 Rz. 713, "Preispolitik ADSL"; DOSS, a.a.O., Rz. 285; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 54). Hinsichtlich des konkreten Sanktionsbetrags kommt der rechtsanwenden- den Wettbewerbsbehörde erhebliches Ermessen zu (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.4, "Publigroupe"; DOSS, a.a.O., Rz. 278; KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 29; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 18). In dieses dürfen die Rechtsmittelinstanzen nicht leichthin, sondern nur bei pflichtwidriger Ermessensausübung eingreifen (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.7, "Publigroupe"). Die Vorinstanz legte die Maximalhöhe der Sanktion auf CHF 2'818.7 Mio. (10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren erzielten Gesamtumsatzes in der Schweiz) und die Obergrenze des Basisbetrags auf CHF [1'200'000- 1'400'000] (10 % des Umsatzes auf den relevanten Märkten) fest. Diese Obergrenze des Basisbetrags erhöhte sie aufgrund der Dauer des Verstos- ses gegenüber der Post um 50 % (CHF [600'000-700'000]) und schlug den durch den Kartellrechtsverstoss erzielten Gewinn (CHF [5-7] Mio.) unter dem Titel "erschwerende Umstände" dazu. Auf diese Weise errechnete die
B-8386/2015 Seite 108 Vorinstanz eine Verwaltungssanktion in der Höhe von CHF 7'916'438 (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 617). 10.4.2 Vorgebrachte Argumente Gegen die konkrete Festlegung der maximalen Sanktionshöhe haben die Beschwerdeführerinnen nichts eingewendet. Doch sei die Höhe der Sank- tion bundesrechtswidrig. Falls überhaupt eine Sanktion verhängt werden solle, wäre diese massiv zu senken. Die Beschwerdeführerinnen gehen davon aus, dass die Art und Schwere des Verstosses höchstens marginal bzw. sehr gering seien, weshalb der Basisbetrag auf maximal 2 % des massgeblichen Umsatzes festzulegen sei. Die Vorinstanz habe bei der Festsetzung des Basisbetrags die speziellen Gegebenheiten des Einzel- falls und die entsprechenden Vorbringen von Swisscom nicht bzw. unge- nügend berücksichtigt. Swisscom habe im Moment, in dem sie der Post ihr Angebot unterbreitet habe, die Angebote der anderen FDA sowie deren Ef- fizienz nicht gekannt. Entsprechend habe sie nicht erkennen können, wie sie ihr Angebot "kartellrechtskonform" hätte berechnen sollen. Weiter sei zu beachten, dass es sich um einen einzigen Fall (die WAN-Ausschreibung der Post) gehandelt habe. Insofern seien die volkswirtschaftlichen Auswir- kungen äusserst beschränkt gewesen. Zudem habe das WAN-Projekt der Post in verschiedenster Hinsicht einen Sonder- bzw. Einzelfall dargestellt: Es sei um ein Lösungsgeschäft gegangen, in dessen Rahmen massge- schneiderte Lösungen notwendig gewesen seien; für das Massengeschäft vorgesehene Produkte hätten nicht ohne Weiteres eingesetzt werden kön- nen. Hinzu komme, dass der von der Vorinstanz veranschlagte Basisbe- trag auch vor dem Hintergrund der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 7 KG (Fall "Publigroupe") sowie unter dem Aspekt des Gleichbehandlungs- gebotes und des Verhältnismässigkeitsprinzips bundesrechtswidrig sei. Zudem sei die Erhöhung des Basisbetrags um 50 % wegen der angeblich langen Dauer der Widerhandlung nach Ansicht der Beschwerdeführerin- nen bundesrechtswidrig, da es sich entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht um ein Dauerdelikt handle. Werde dennoch von einem Dauerdelikt ausgegangen, sei zu berücksichtigen, dass die Post die Vertragsverlänge- rungsoption aus freien Stücken ausgeübt habe. Nach Ansicht der Be- schwerdeführerinnen ist des Weiteren die lange Verfahrensdauer als Ver- letzung des Beschleunigungsgebots als mildernder Umstand zu berück- sichtigen. Die lange Verfahrensdauer von sechseinhalb Jahren sei nicht zuletzt darauf zurückzuführen, dass das Sekretariat der Vorinstanz Sunrise acht Fristerstreckungen für die Stellungnahme zur Gegenrechnung ge- währt habe. Sunrise wäre in der Lage gewesen, sich innert nützlicher Frist
B-8386/2015 Seite 109 zur Sache zu äussern. Zudem sei das Sekretariat während langer Phasen untätig geblieben und habe aufgrund einer veralteten Standortliste unnöti- gen Aufwand mit der Berechnung angeblicher Kosten von Sunrise betrie- ben. Hätten die Wettbewerbsbehörden ihre Abklärungen und Verfahren mit der nötigen Priorität geführt, hätte das Verfahren kaum mehr als zwei Jahre in Anspruch genommen. Die Beschwerdeführerinnen sind schliesslich der Ansicht, dass kein besonders hoher Gewinn vorliege, zumal lediglich der während der ersten vier Jahre erzielte Umsatz für die Beurteilung des an- geblich übermässig hohen Gewinns herangezogen werden dürfe. Welche konkreten Beweggründe die Vorinstanz dazu hätten verleiten lassen, den angeblich erzielten mutmasslichen unrechtmässigen Gewinn auf CHF [5- 7] Mio. festzusetzen, werde in der angefochtenen Verfügung nicht ansatz- weise begründet. Die Vorinstanz hält die Ausschöpfung des vollen Sanktionsrahmens für an- gemessen. Die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen, wonach sie keine Kenntnis von ihren Wettbewerbern gehabt hätten, stünden im direk- ten Widerspruch zu den Ausführungen zu ihrer Compliance-Praxis, ge- mäss welcher sie die Kosten der Wettbewerber errechnet hätten, um zu verhindern, dass eine Kosten-Preis-Schere entstehe. Da die Beschwerde- führerinnen die unangemessen hohen Preise jederzeit hätten senken kön- nen, geht die Vorinstanz davon aus, dass sie zu Recht von einem Dauer- delikt gegenüber der Post ausgegangen sei. Die Vorinstanz hält zudem die Verfahrensdauer für angemessen. Da die Beschwerdeführerinnen ihre Ge- genrechnung als integrales Geschäftsgeheimnis bezeichnet habe, habe diese von der Anzeigerin nicht überprüft werden können. Stattdessen habe sie diese Berechnungen selbst überprüfen müssen. Auch sei die Zeit, in der sie angeblich untätig gewesen sei, dazu genutzt worden, weitere für die Sachverhaltsabklärung notwendigen Berechnungen durchzuführen. Schliesslich hielt die Vorinstanz an der Berücksichtigung des mutmassli- chen unrechtmässigen Gewinns in der Höhe von CHF [5-7] Mio. fest, da selbst bei dem von den Beschwerdeführerinnen berechneten Preis in der Höhe von CHF [14'000'000-16'000'000] ein unrechtmässiger Gewinn von mehr als CHF [5-7] Mio. resultiere. 10.4.3 Umsatz auf den relevanten Märkten und Obergrenze des Basis- betrags Ausgangspunkt für die Ermittlung des Basisbetrags bildet der Verstoss (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, "Bayerische Motoren Werke"), im vorliegenden Fall das missbräuchliche Verhalten der Beschwerdeführerinnen anlässlich der
B-8386/2015 Seite 110 Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung. Auf einem der be- troffenen Märkte, nämlich auf dem "Endkundenmarkt für Breitbandanbin- dungen im Geschäftskundenbereich betreffend die Ausschreibung der Post im Bereich WAN-Anbindung", haben die Beschwerdeführerinnen ei- nen Umsatz erzielt. Dieser Umsatz mit der Post betrug in den letzten drei Geschäftsjahren, ausgehend von den Berechnungen der Beschwerdefüh- rerinnen, CHF [12'000'000-14'000'000] (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 587; Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 17. April 2015 Rz. 267 f. [act. 146]). Die Obergrenze des Basisbetrags beträgt 10 % des massgeblichen Umsatzes, im vorliegenden Fall somit CHF [1'200'000- 1'400'000]. 10.4.4 Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses Nach der Vorinstanz rechtfertigt die besondere Schwere der Verhaltens- weise der Beschwerdeführerinnen eine Sanktion von 10 % des massgebli- chen Umsatzes auf den relevanten Märkten als Basisbetrag (vgl. angefoch- tene Verfügung, Rz. 596). Schwere und Art des Verstosses (Art. 3 SVKG) sind bei der Berechnung des Basisbetrags nach der Rechtsprechung des BGer bloss objektiv, d.h. verschuldensunabhängig, zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; DOSS, a.a.O., Rz. 285; CHRISTOPH TAGMANN, Die direk- ten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, S. 230; ROLF DÄHLER/PATRICK L. KRAUSKOPF, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, Zürich 2004, S. 139), weshalb die Rüge der Beschwerdeführerinnen, sie hätten die Angebote der anderen FDA und deren Effizienz nicht gekannt und ent- sprechend nicht erkennen können, wie sie ihr Angebot "kartellrechtskon- form" hätte berechnen sollen (vgl. vorne, E. 10.3.1), im vorliegenden Fall die Bemessung des Basisbetrags nicht beeinflusst. Dies schliesst nicht aus, allfällige subjektive Elemente des Verstosses bei den erschwerenden oder mildernden Umständen zu berücksichtigen (vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 139; DOSS, a.a.O., Rz. 285). Zu berücksichtigen sind im Basisbetrag insbesondere der Grad der Beein- trächtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses und die An- zahl der Beteiligten (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2 "Swisscom ADSL"). Das beanstandete Verhalten von Swisscom ist vorliegend auf eine einzige, wenngleich grosse und prestigeträchtige Ausschreibung beschränkt. Ihre
B-8386/2015 Seite 111 beiden Wettbewerberinnen haben dadurch "lediglich" einen bedeutsamen Auftrag verloren. Bei diesen Wettbewerberinnen handelte es sich aber um grosse Marktplayer, so dass nur eine scheinbar kleine Zahl vom wettbe- werbswidrigen Verhalten der Beschwerdeführerinnen betroffen war. Dass die Beschwerdeführerinnen in der Ausschreibung ihre Konkurrenz unter Einsatz ihrer Marktmacht massiv distanziert haben, war zudem geeignet, deren Risikoverhalten und Selbstvertrauen in späteren Konkurrenzsituati- onen nachteilig zu beeinflussen. Wie im Fall "Preispolitik ADSL", wo die untersuchte Preispolitik eine erhebliche und bleibende Gefährdung der Wettbewerbsfähigkeit der Konkurrenten auf dem Einzelhandelsmarkt für Breitbandprodukte und der allgemeinen Wettbewerbsfähigkeit der Konkur- renten auf dem Telekommunikationsmarkt bewirkte (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 747, "Preispolitik ADSL"), ist darum auch im vorliegenden Fall von einem mittelschweren bis schweren Verstoss auszugehen. Insgesamt erweist sich die Festlegung des Basisbetrags bei 10 % des massgeblichen Umsatzes auf den relevanten Märkten als nicht gerechtfer- tigt. Die Vorinstanz hat bereits im Basisbetrag die Verletzung von zwei ver- schiedenen Tatbeständen durch zwei voneinander getrennten Handlungs- weisen berücksichtigt. Dieser Umstand ist jedoch als Erschwerungsgrund zu behandeln (vgl. unten, E. 10.4.6). Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich demnach zwar weiterhin veranlasst, die Obergrenze des Basisbetrags im oberen Drittel des Sanktionsrahmens, jedoch lediglich bei 8 % des massgeblichen Umsatzes festzusetzen, wodurch sich ein Basisbetrag in der Höhe von CHF [900'000-1'200'000] ergibt. 10.4.5 Zuschlag für die Dauer des beanstandeten Verhaltens Weiter ist zu berücksichtigen, wie lange die Widerhandlung der Beschwer- deführerinnen gegenüber der Post gedauert hat (vgl. Beschwerde, Rz. 339 ff.). Die Widerhandlung gegenüber der Post besteht in der Tathandlung, dass die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Offerte, welche am 14. Januar 2009 den Zuschlag bekam, von der Post einen unangemessenen Preis erzwun- gen haben. Der Zuschlag versetzte die Post als Vergabestelle in die Lage, den Vertrag gestützt auf das Ausschreibungsverfahren abzuschliessen (Art. 22 Abs. 1 aBöB; vgl. SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 110). Doch be- schränkte sich die widerrechtliche Handlung der Beschwerdeführerinnen nicht auf die Abgabe der definitiven (überhöhten) Offerte und den an- schliessenden Vertragsschluss mit der Post. Denn die Ausschreibung sah
B-8386/2015 Seite 112 – anders als dies etwa bei Einzel-Bauprojekten der Fall ist (vgl. Verfügung der WEKO vom 2. Oktober 2017 betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin U, in: RPW 2018/4 S. 736 ff., Rz. 163) – nicht nur die Errichtung, sondern auch den vierjährigen Betrieb eines WAN für die Poststandorte vor. Der Vertrag wurde in der Folge um ein weiteres Jahr verlängert, was auch die Zustimmung der Beschwerdeführerinnen voraussetzte. Damit kommt – wiederum im Gegensatz zur Ausschreibung einzelner Baupro- jekte – ein längeres bzw. anhaltendes zeitliches Element hinzu, waren doch nebst der Erstellung noch während vier respektive fünf Jahren fortlaufend Dienstleistungen zu erbringen. Während dieser Zeit wurde die Konkurrenz von der Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen ausgeschlos- sen. In diesem Sinne zeichnet sich die zu beurteilende Widerhandlung durch einen Dauercharakter aus, wie er etwa im Fall "Preispolitik ADSL" festgestellt wurde (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 755 f., "Preispo- litik ADSL"). Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die Erhöhung des Ba- sisbetrags um 50 % wegen der insgesamt fünfjährigen Dauer der Wider- handlung Bundesrecht nicht verletzt. Der Basisbetrag ist somit unter Berücksichtigung der Art und Schwere (Art. 3 SVKG) sowie der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) um CHF [450'000-600'000] zu erhöhen. 10.4.6 Mehrere Tathandlungen als erschwerender Umstand Einen Einfluss auf die Bemessung und allfällige Erhöhung des Sanktions- betrags hat weiter die Frage, ob die Handlungen der Beschwerdeführerin- nen im Rahmen der Ausschreibung der Post als einheitlicher Handlungsakt oder als voneinander losgelöste Handlungen zu qualifizieren sind. Denn die Verwirklichung von zwei unterschiedlichen wettbewerbswidrigen Ver- haltensweisen muss, anders als die Verletzung zweier Tatbestände durch ein und dieselbe Handlung, zu einer verschärfenden Sanktionierung füh- ren. Die Vorinstanz hat diesen Umstand bei der Schwere des Verstosses und damit beim Basisbetrag berücksichtigt (vgl. Verfügung, Rz. 590 f.). Das Bundesverwaltungsgericht prüft ihn demgegenüber gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG (wenn das Unternehmen "wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat"), unter den erschwerenden Umständen (vgl. TAGMANN/ZIR- LICK, BSK-KG Art. 49a Rz. 67; ROLF H. WEBER/SALIM RIZVI, OFK-Wettbe- werbsrecht II, 2011, Art. 5 SVKG, Rz. 6).
B-8386/2015 Seite 113 Im vorliegenden Fall hat Swisscom erstens einen unangemessenen End- verkaufspreis gegenüber der Post über eine Vertragslaufzeit von mehreren Jahren und zweitens unangemessene Vorleistungspreise gegenüber Sun- rise im Zeitpunkt der Ausschreibung erzwungen; dabei hat Swisscom eine Kosten-Preis-Schere angewendet. Die Geltendmachung von überhöhten Preisen gegenüber Sunrise steht nicht in einem unauflösbaren Zusammen- hang mit der Geltendmachung von überhöhten Preisen gegenüber der Post, da Swisscom auf der einen Seite gegenüber den mitbietenden FDA überhöhte Vorleistungspreise offerieren konnte, um damit deren Chance auf den Zuschlag zu verringern, während es ihr auf der anderen Seite un- benommen war, gegenüber der Post einen ordnungsgemässen Preis an- zuwenden. Daher ist von einem Geschehensablauf mit zwei getrennten Handlungen auszugehen, was als erschwerender Umstand zu berücksich- tigen ist. Angemessen erscheint, da die mehrfache Tatbegehung auf die- selbe Ausschreibung zurückzuführen ist, ein Zuschlag von 12 % auf dem Basisbetrag von CHF [900'000-1'200'000], erhöht auf CHF [1'350'000- 1'800'000] aufgrund der Dauer des Verstosses. Daraus ergibt sich ein wei- terer Aufschlag um CHF [162'000-216'000]. 10.4.7 Besonders hoher Gewinn als weiterer erschwerender Umstand Ein durch das wettbewerbswidrige Verhalten erzielter Normalgewinn ist be- reits im Basisbetrag enthalten. Übersteigt indes die (feststellbare) unrecht- mässige Kartell- oder Monopolrente den Basisbetrag, ist dies als erschwe- render Umstand im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG zu berücksichtigen (vgl. Erläuterungen der WEKO zur KG-Sanktionsverordnung, Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Bst. b; BÖNI/WASSMER, a.a.O., S. 243; DOSS, a.a.O., Rz. 296; KRAUSKOPF, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 48; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 3.243). Denn der Sanktionsbetrag soll nach den Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsordnung in jedem Fall so weit erhöht werden, dass er den Betrag des aufgrund des Verstosses unrechtmässig erzielten Gewinns übertrifft (vgl. Erläuterungen zu Art. 5 Abs. 1 Bst. b KG), weil er für diesen Fall ein wesentliches Bemessungskriterium für die Sanktion darstellt (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2037). Aufgrund des Regelungs- zwecks einer vollständigen Abschöpfung ist es dabei angesichts der ein- deutigen gesetzgeberischen Intention und entgegen dem zu engen Wort- laut von Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG unerheblich, ob es sich beim wettbe- werbswidrigen Gewinn in absoluten Zahlen um einen besonders hohen, normalen oder niedrigen Betrag handelt (vgl. Urteile des BVGer
B-8386/2015 Seite 114 B-831/2011 Rz. 1607, "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 770, "Preispolitik ADSL"; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 69). Die genaue Höhe des Gewinns aus dem unzulässigen Verhalten lässt sich in den meisten Fällen allerdings nur sehr schwer nachweisen (vgl. Bot- schaft, a.a.O., BBl 2002 2037; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 14). Sofern ein Gewinn abgeschätzt oder festgestellt werden kann, muss er als erschwerender Umstand bei der Festlegung der Sanktion berücksichtigt werden (vgl. ROBIN LANDOLT, Prävention und staatliche Auf- sicht – Die Gewinnabschöpfung im Kartellrecht, in: Anna Coninx et al. [Hrsg.], Prävention und freiheitliche Rechtsordnung, Zürich 2017, S. 211 f.; DÄHLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 142). Der Sanktionsbetrag soll so weit erhöht werden, dass er den Betrag des unrechtmässig erzielten Gewinns mindestens abschöpft oder übertrifft (vgl. Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015 E. 11.3.4, "Bayerische Motoren Werke"; DOSS, a.a.O., Rz. 296; LANDOLT, a.a.O., S. 211; TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 69 und 71). Damit ist sichergestellt, dass die Kartellrente in jedem Fall kleiner ist als die Sanktion (vgl. DÄHLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 142; DOSS, a.a.O., Rz. 296) und sich das wettbewerbsschädigende Verhalten nicht lohnt. Die Vorinstanz ist, unter Berücksichtigung von mit der Gewinnberechnung verbundenen Unsicherheiten, von einem unrechtmässigen Gewinn von CHF [5-7] Mio. ausgegangen (vgl. Verfügung, Rz. 606). Zu diesem Betrag kommt sie auch, wenn sie die von den Beschwerdeführerinnen für die Ge- winnberechnung als massgebend erachteten Preise (CHF [14'000'000- 16'000'000]) bei einem Umsatz von CHF [20'000'000-22'000'000] verwen- det (vgl. Beschwerde, Rz. 347; Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 301 f.), errechnete sie doch so einen unrecht- mässigen Gewinn von CHF [4'500'000-7'000'000] (vgl. Vernehmlassung, Rz. 105 f.). Diese Beträge können entgegen der Ansicht der Beschwerde- führerinnen berücksichtigt werden, weil sie auf ihre Berechnungen zurück- zuführen sind. Da der von der Vorinstanz errechnete unrechtmässige Ge- winn von CHF [5-7] Mio. den unteren Rahmen der vorgenannten Gewinn- beträge (CHF [4'500'000-7'000'000]) überschreitet, ist er zu Gunsten der Beschwerdeführerinnen auf CHF [4'500'000-7'000'000] herabzusetzen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. Dezember 2020, Rz. 303). Und weil dieser Gewinn den Basisbetrag übersteigt, ist er an die Sanktion anzurechnen.
B-8386/2015 Seite 115 10.4.8 Mildernde Umstände Aus Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 6 EMRK ergibt sich ein Anspruch auf Ab- schluss eines gerichtlichen Verfahrens innert angemessener Frist (Be- schleunigungsgebot). Die Vorinstanz hat die von den Beschwerdeführerin- nen gerügte lange Verfahrensdauer unter dem Titel "mildernde Umstände" geprüft (vgl. Verfügung, Rz. 610 ff.; vgl. auch MARCEL ALEXANDER NIGG- LI/CHRISTOF RIEDO, BSK-KG, Vor Art. 49a-53 KG, Rz. 242, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend wird dagegen im Rahmen der Verhältnismässig- keitsprüfung (vgl. nachstehende E. 10.4.9) auf die entsprechende Rüge eingegangen (vgl. auch BGE 139 II 534 E. 5.4.2; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 11.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Er- wägung]). Als weiterer mildernder Umstand wird von den Beschwerdeführerinnen gel- tend gemacht, dass sie uneingeschränkt, vorbehaltlos und unverzüglich kooperiert hätten (Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen vom 11. De- zember 2020, Rz. 310 ff.). Ein kooperatives Verhalten der Parteien kann im Rahmen der Sanktionsbemessung und unter Wahrung des Verhältnis- mässigkeitsprinzips unter anderem als mildernder Umstand berücksichtigt werden (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 7.4.5.3, "Publigroupe"), ins- besondere beim Willen und der Bereitschaft zum Abschluss einer einver- nehmlichen Regelung (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 86 f.). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen trifft es vorliegend nicht zu, dass sie sämtliche Auskunftsbegehren und Fragebögen des Sek- retariats fristgerecht und ausführlich beantwortet hätten. So musste das Sekretariat die Beschwerdeführerinnen am 2. August 2012 wegen einer unvollständigen Antwort mahnen (vgl. act. 66). Generell dürfte selbstver- ständlich sein und demzufolge nicht als mildernder Umstand berücksichtigt werden, dass eine Verfahrenspartei Auskunftsbegehren und die an einer Anhörung gestellten Fragen detailliert beantwortet sowie die vom Sekreta- riat geforderten Daten liefert. 10.4.9 Verhältnismässigkeit und Berücksichtigung langer Verfahrens- dauer Die Regelungen der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 ff. SVKG stellen zwar bereits eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar, indem die Art, Schwere und Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie erschwe- rende und mildernde Umstände in eine konkrete Struktur der Ermittlung der massgeblichen Sanktion gefasst werden. Ungeachtet dessen hat die
B-8386/2015 Seite 116 sanktionierende Instanz aber im Einzelfall auch bei der konkreten Festle- gung der Sanktion im Rahmen der ihr zustehenden Wertungsspielräume den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten (vgl. Urteile des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 6.5.1, "Flügel und Klaviere"; B-831/2011 Rz. 1557, "Six Group"). Der Grundsatz verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar erweist (vgl. BGE 140 I 353 E. 8.7; 140 I 2 E. 9.2.2). Entsprechend soll der Bussenbe- trag bei kartellrechtlichen Sanktionen in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.2 "Gaba"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]). Aus den Akten ergibt sich nicht, dass die Sanktion für die Beschwerdefüh- rerinnen finanziell nicht tragbar und somit unverhältnismässig wäre (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 615 f.). Bezüglich der Angemessenheit der Verfahrensdauer lassen sich keine all- gemeinen Aussagen machen; diese ist im Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist insbesondere der Komplexität des Falles und dem Verhalten der Par- teien und der Behörden Rechnung zu tragen (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 101; ASTRID WASER, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schwei- zerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 294 und 303; WEBER/ VOLZ, a.a.O., Rz. 3.315). Für die Beurteilung der Dauer von Kartellrechtsverfahren ist zu berücksich- tigen, dass es sich im Regelfall sowohl hinsichtlich ihres sachlichen Um- fangs als auch der Abklärungstiefe um äusserst komplexe Sachverhalte handelt (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 11.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1651, "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 248 "Preispolitik ADSL"; WASER, a.a.O., S. 305). Ihre Bearbeitung erfordert regelmässig einen grossen Auf- wand, der ohne Weiteres zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen kann (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1651, "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 248 "Preispolitik ADSL"). Als verfahrensrelevante Zeitdauer ist bei Verfahren zur Verhängung einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG grundsätzlich die Zeitspanne zwischen der Untersuchungseröffnung bis zur angefochtenen Verfügung respektive bis zum gerichtlichen Entscheid massgebend (vgl. Urteil des BGer
B-8386/2015 Seite 117 2C_484/2010 E. 11.1 ff., "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1652 f., "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 250 ff. "Preispolitik ADSL"). Das Kartellverwaltungsverfahren in Sachen "Preispolitik ADSL" hatte ab Eröffnung der Untersuchung bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vier Jahre gedauert und wurde nicht als übermässig lang respektive nicht gegen das Gebot der fristgemässen Beurteilung verstossend beurteilt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 254, "Preispolitik ADSL"). Im Fall "Six Group" dauerte die Untersuchung knappe vier Jahre (46 Monate), was un- ter Berücksichtigung eines Unterbruchs von 20 Monaten und eines weite- ren Verzögerungsgrundes ebenfalls nicht als unzulässig lang erachtet wurde (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1652, "Six Group"). Im Fall Publigroupe betrachtete das Bundesverwaltungsgericht eine Verfahrens- dauer von vier Jahren und vier Monaten ab Eröffnung der Untersuchung bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung als äusserste Grenze des zulässigen Zeitaufwandes, hielt den hohen Zeitaufwand indessen ange- sichts der Komplexität des Verfahrens und der vielen verfahrensleitenden Massnahmen für gerechtfertigt (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 7.5.5, "Publigroupe"). Für den vorliegenden Fall können folgende Feststellungen getroffen wer- den: Nachdem Sunrise am 30. April 2009 bei der Vorinstanz eine Anzeige gegen die Beschwerdeführerinnen eingereicht hatte, leitete das Sekretariat der Vorinstanz eine Marktbeobachtung ein, in deren Rahmen Swisscom am 28. Mai 2009 aufgefordert wurde, zur Anzeige von Sunrise Stellung zu nehmen. Am 3. Juli 2012 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung. Diese mündete am 18. Juli 2013 in der Eröffnung einer kartellrechtlichen Untersuchung, welche mit Antrag vom 19. Dezember 2014 endete. Schliesslich erliess die Vorinstanz am 21. September 2015 die angefoch- tene Verfügung. Somit beanspruchte das Verfahren ab Untersuchungseröffnung bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung zwei Jahre und zwei Monate. Somit war das eigentliche Untersuchungsverfahren im Vergleich zu den vorzitierten Fällen Publigroupe, Six Group und Preispolitik ADSL sogar von relativ kurzer Dauer. Selbst wenn der Verfahrensabschnitt bis zur Untersu- chungseröffnung zur massgeblichen Verfahrensdauer hinzugezählt würde, gibt es plausible Gründe für die Dauer jenes Verfahrensabschnitts. Einer-
B-8386/2015 Seite 118 seits verzögerte sich das Verfahren aufgrund mehrerer Fristerstreckungs- gesuche von Sunrise. Andererseits musste die Vorinstanz zahlreiche kom- plexe Berechnungen anstellen, deren Notwendigkeit teilweise darauf zu- rückzuführen war, dass Swisscom ihre Gegenrechnung als integrales Ge- schäftsgeheimnis deklariert hatte. Angesichts dieser Umstände sind weder die Dauer des Untersuchungsverfahrens noch die gesamte Verfahrens- dauer entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen als zu lange respektive unverhältnismässig zu qualifizieren. Demnach erweist sich die angefochtene Verfügung weder im Hinblick auf die Verfahrensdauer noch im Hinblick auf die finanzielle Tragbarkeit als un- verhältnismässig.
B-8386/2015 Seite 119 10.4.10 Ergebnis zum Sanktionsbetrag Zusammenfassend ist der Sanktionsbetrag (vgl. vorne, E. 10.4.3-10.4.7) von CHF 7'916'438 auf CHF 7'475'261.05 zu korrigieren: Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) CHF [1'200'000-1'400'000] Basisbetrag unter Berücksichti- gung der Art und Schwere des Verstosses (Art. 3 SVKG) CHF [900'000-1'200'000] Erhöhung des Basisbetrags auf- grund der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) CHF [450'000-600'000] Zuschlag für Mehrheit von Tat- handlungen (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) CHF [162'000-216'000] Zuschlag wegen erschwerender Umstände: unrechtmässiger Ge- winn (Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG) CHF [4'500'000-7'000'000] Total CHF 7'475'261.05
B-8386/2015 Seite 120 mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a KG belastet worden. In teil- weiser Gutheissung der Beschwerde ist die Sanktion von CHF 7'916'438 auf CHF 7'475'261.05 herabzusetzen. Im Übrigen ist die Beschwerde ab- zuweisen. 12. Verfahrenskosten und Parteientschädigung 12.1 Vorinstanzliche Verfahrenskosten Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen aufgrund ihres Zeitaufwan- des von 1’022 Stunden eine Gebühr von CHF 200'836 auferlegt. Es sind keine Gründe ersichtlich, aufgrund derer eine Änderung des vorin- stanzlichen Entscheids hinsichtlich der Verfahrenskosten angezeigt wäre. 12.2 Verfahrenskosten und Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstan- zen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auf- erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit- sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Art. 4 VGKE sieht bei vermögensrechtli- chen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über CHF 5 Mio. eine Gerichts- gebühr zwischen CHF 15'000 und CHF 50'000 vor. Angesichts des ausge- wiesenen Vermögensinteresses der vorliegenden Streitigkeit (Sanktions- betrag von CHF 7.9 Mio.) ist die Gerichtsgebühr streitwertabhängig auf CHF 50'000 festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 VGKE i.V.m. Art. 4 VGKE). Diese ist im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Beschwerdeführerin- nen festzulegen (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil des BVGer A–5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2) und demnach vorliegend auf CHF 45'000 zu re- duzieren (inkl. Reduktion aufgrund der Verletzung des Gleichbehandlungs- gebots; vgl. E. 9.1). Diese Gebühr wird nach Rechtskraft des Urteils mit den am 22. Januar 2016 von den Beschwerdeführerinnen geleisteten Kos-
B-8386/2015 Seite 121 tenvorschüssen von je CHF 25'000 verrechnet. Den Beschwerdeführerin- nen ist der Differenzbetrag in der Höhe von insgesamt CHF 5'000 innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils auf das von ihnen anzugebende Konto zu überweisen. Einer ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht ent- schädigt (Art. 8 VGKE). Gemäss Art. 9 Abs. 2 VGKE ist keine Entschädi- gung geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeits- verhältnis zur vertretenen Partei steht. Die Parteien, die Anspruch auf Par- teientschädigung erheben, haben dem Gericht vor dem Entscheid eine de- taillierte Kostennote einzureichen (Art. 14 Abs. 1 VGKE). Das Bundesver- waltungsgericht legt die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote oder, wenn keine Kostennote eingereicht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die Beschwerdeführerinnen wurden bis kurz vor Ende des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht durch Mitarbeitende des Konzernrechts- diensts vertreten und haben keinen Antrag auf Parteientschädigung ge- stellt. Die erst nach Abschluss der Instruktion mandatierten externen Ver- treter reichten am 11. Dezember 2020 und am 12. März 2021 unaufgefor- dert eine Stellungnahme ohne Kostennote ein, in denen sie sich massge- blich auf die bereits vom Konzernrechtsdienst vorgebrachten Argumente stützen konnten und diese darum nur teilweise als notwendige Kosten an- zurechnen sind. In Anbetracht ihres nur teilweisen Obsiegens ist den Be- schwerdeführerinnen somit eine Entschädigung von CHF 2‘000 zuzuspre- chen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom
B-8386/2015 Seite 122 21. September 2015 wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 der an- gefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Sanktion wie folgt neu gefasst: "Swisscom (Schweiz) AG und Swisscom AG werden gemäss Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 KG mit einem Betrag von CHF 7'475'261.05 belastet. Der Betrag von CHF 7'475'261.05 wird den Adressaten der Verfü- gung unter solidarischer Haftung auferlegt." 2. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 3. Von den Kosten des vorliegenden Verfahrens wird den Beschwerdeführe- rinnen zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung ein Betrag in der Höhe von CHF 45'000 auferlegt und den geleisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von insgesamt CHF 50'000 entnommen. Den Beschwerde- führerinnen wird der Differenzbetrag in der Höhe von CHF 5'000 innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils zurückerstattet. 4. Den Beschwerdeführerinnen wird für das Verfahren vor dem Bundesver- waltungsgericht eine Parteientschädigung von CHF 2’000 zulasten der Vorinstanz zugesprochen.
B-8386/2015 Seite 123 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat- tungsformular); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0244; Gerichtsurkunde); – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Kathrin Bigler Schoch
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 9. Juli 2021