Abt ei l un g II B-82 9 9 /2 00 8 /p o f {T 0 /2 } U r t e i l v o m 1 . J u n i 2 0 1 0 Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Frank Seethaler, Gerichtsschreiberin Fabia Portmann-Bochsler.
B- 82 99 /2 0 0 8 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht, FINMA; Vorinstanz) wurde Ende April 2008 von der Staatsanwaltschaft des Kantons [...] auf die Tätigkeit der A._______ AG aufmerksam gemacht. Mit superprovisorischer Verfügung vom 19. August 2008 untersagte das Sekretariat der EBK der A._______ SA, der B._______ GmbH, der C._______ AG, der D._______ AG, der E._______ AG und der F._______ (Switzerland) AG (Beschwerdeführerinnen 1–6) ausdrück- lich jegliche Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Entgegennahme. Gleichzeitig wurde unter anderem die Bill Isenegger Ackermann AG als Untersuchungsbeauftragte der vorgenannten sechs Gesellschaften ernannt und ermächtigt, allein für diese zu handeln. Sämtliche Kontoverbindungen und Depots, die auf die Beschwerdeführerinnen 1–6 lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt sind, wurden gesperrt und die Unter- suchungsbeauftragte ermächtigt, über Vermögenswerte auf gesperrten Konten und Depots zu verfügen. Die Beschwerdeführerinnen 1–6 sowie G._______ und H._______ (Beschwerdeführer 7 und 8), alle vertreten durch Rechtsanwalt André Schlatter, beantragten beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom 12. September 2008 die mittels superprovisorischer Verfügung angeordneten Massnahmen sofort einzustellen bzw. rückgängig zu machen. Mit Urteil vom 19. September 2008 trat das Bundesver- waltungsgericht auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer 1–8 nicht ein und überwies die Eingabe an die Vorinstanz. Am 22. Oktober 2008 sandte die Untersuchungsbeauftragte der Vor- instanz ihren Untersuchungsbericht zu. Dieser wurde den Be- schwerdeführern 1–8 mit Schreiben vom 27. Oktober 2008 zur Stellungnahme weitergeleitet. Mit Stellungnahme vom 17. November 2008 beantragten die Be- schwerdeführer 1–8, die am 19. August 2008 erlassene super- provisorische Verfügung sei vollumfänglich aufzuheben und die ver- anlassten Mutationen im Handelsregister seien zu löschen. Die Be- schwerdeführerinnen 2–4 und 6 hätten keine Anlagegeschäfte getätigt Se ite 2
B- 82 99 /2 0 0 8 bzw. keine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt. Die Beschwerde- führerin 1 habe lediglich von 18 Kunden Publikumseinlagen ent- gegengenommen und sei entgegen den Angaben im Untersuchungs- bericht nicht überschuldet. Mit Verfügung vom 19. November 2008 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerinnen 1–6 ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennähmen und gegen das Bankengesetz verstossen würden (Ziff. 1). Sie verfügte die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 1 und setzte die Bill Isenegger Ackermann AG als Konkursliquidatorin ein (Ziff. 2–8). Mit Bezug auf die Beschwerde- führerinnen 2–6 verfügte die Vorinstanz deren Auflösung und Liquidation und setzte die Bill Isenegger Ackermann AG als Liquidatorin ein (Ziff. 9–18). Den Beschwerdeführern 7 und 8 wurde unter Strafandrohung generell verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegen- zunehmen oder entsprechende Werbung zu betreiben (Ziff. 19–21). Das Sekretariat der Vorinstanz wurde ermächtigt, die im Zusammen- hang mit der Abwicklung der Liquidations- und Konkursverfahren not- wendigen Verfügungen zu treffen und Anweisungen zu deren Ablauf zu geben (Ziff. 22). Die Ziffern 1–8, 16–18 und 22 des Dispositivs seien sofort zu vollstrecken. Bis zur Rechtskraft der Verfügung habe die Konkursliquidatorin Verwertungshandlungen auf sichernde und wert- erhaltende Massnahmen zu beschränken (Ziff. 23). Die Kosten der mit superprovisorischer Verfügung vom 19. August 2008 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von bisher Fr. 91'451.35 wurden den Be- schwerdeführerinnen 1–6 solidarisch auferlegt (Ziff. 24). Die Ver- fahrenskosten von Fr. 20'000.– wurden den Beschwerdeführern 1–8 solidarisch auferlegt (Ziff. 25). B. Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführer 1–8 am 22. Dezember 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Verfügung der Vorinstanz vom 19. November 2008 sei in allen Punkten aufzuheben (1.). Die über die Beschwerdeführerin 1 verfügte Konkurseröffnung sei zu widerrufen (2.) und die über die Be- schwerdeführerinnen 2–6 verfügte Liquidation sei vollumfänglich auf- zuheben und die Bill Isenegger Ackermann AG ihres Amtes als Liquidatorin zu entheben (3.). Die Vorinstanz sei zu verpflichten, den Schaden zu ersetzen, den sie den Beschwerdeführern verursacht habe, und für die erlittene Unbill eine angemessene Entschädigung zu Se ite 3
B- 82 99 /2 0 0 8 bezahlen (4.). Die Verfügungsbeschränkungen sämtlicher ursprüng- licher Organe und Zeichnungsberechtigter der beschwerdeführenden Gesellschaften seien aufzuheben (5.). Die Vorinstanz sei zu ver- pflichten, die Honorarkosten für den Untersuchungsbericht und die Verwaltungshandlungen zu übernehmen (6.). Die Bill Isenegger Ackermann AG sei zu verpflichten, sämtliche Akten und Mobilien, die unter ihrem Beschlag liegen, an die Beschwerdeführer herauszugeben (7.); unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Des Weiteren wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Zur Beweis- führung wurde mehrfach die Parteieinvernahme der Beschwerdeführer 7 und 8 sowie die Einvernahme verschiedener Anleger oder eines Vertreters der Revisionsstelle der Beschwerdeführerin 1 als Zeugen anerboten. Ferner wurde mehrmals eine Expertise oder die Einholung eines Revisionsberichts über die Geschäftslage der Beschwerde- führerin 1 verlangt. Zur Begründung führen die Beschwerdeführenden an, die Verfügung verstosse gegen das Willkürverbot, den Anspruch auf rechtliches Ge- hör sowie den Grundsatz der Rechtsgleichheit. Die Vorinstanz be- haupte, die Beschwerdeführerin 1 habe seit ca. Oktober 2006 Ver- mögensverwaltungsverträge mit mindestens 28 Anlegern direkt ab- geschlossen. Diese Kunden hätten ihrerseits weitere Kunden gehabt, deren Gelder angelegt worden seien; so die Beschwerdeführerin 5 mit mindestens 33 eigenen Kunden, X._______ mit ca. 30 Kunden und Y._______ mit mindestens 10 Kunden. Die Beschwerdeführenden machen geltend, dies sei unzutreffend, denn Einlagen von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen seien keine Publikumseinlagen. Sie seien davon ausgegangen, dass gegenüber der Beschwerdeführerin 1 nur X., Y. und die Beschwerdeführerin 5 als Einzelkunden gelten würden und deren Kunden wiederum nicht direkt zugerechnet würden. Ausserdem habe man fälschlicherweise angenommen, die Beschwerdeführerin 5 habe weniger als 20 Kunden. Weder der Beschwerdeführer 7 noch 8 habe die bankengesetzlichen Bestimmungen umgehen wollen. Wenn ein Verstoss gegen bankengesetzliche Bestimmungen vorliegen sollte, so sei dieser höchstens fahrlässig begangen worden. Ausserdem habe die Untersuchungsbeauftragte keinerlei Werbedokumente auf- gefunden. Se ite 4
B- 82 99 /2 0 0 8 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz seien die Beschwerde- führerinnen 2–6 derart stark in die unerlaubten Geschäfte mit der Be- schwerdeführerin 1 eingebunden, dass sie von jener nicht getrennt betrachtet werden könnten. Die Beschwerdeführerin 2 habe aber nie Anlagegeschäfte getätigt oder sich an solchen Geschäften beteiligt. Sie habe einen eigenen Kundenkreis und habe ihre Erträge ohne Zu- tun der Beschwerdeführerin 1 erwirtschaftet. Auch die Beschwerde- führerin 3 habe weder Anlagegeschäfte getätigt noch sich an solchen beteiligt oder Kundengelder entgegengenommen. Betreffend die Be- schwerdeführerin 4 würde gemäss der Vorinstanz bereits ausreichen, dass die Weiterführung der Geschäfte der Beschwerdeführerin 1 zu- mindest in Erwägung gezogen wurde, was zu weit gehe. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 6 könne nicht angehen, dass eine untätige Gesellschaft mit Kapital auf dem Aktienkapitaleinzahlungskonto ein- fach liquidiert werde, weil die Beschwerdeführer 7 und 8 eine Be- ziehung zu dieser neu gegründeten Gesellschaft aufweisen würden. Ideen, wie eine solche Gesellschaft nach Übertragung des Aktien- kapitals auf das Kontokorrent betrieben werden könnte, würden nicht zu einer Liquidation berechtigen. Insgesamt würden die Ausführungen der Vorinstanz betreffend Gruppentätigkeit zurückgewiesen werden, denn als Gruppe dürften nur Gesellschaften betrachtet werden, die durch eine intensive Verflechtung das gleiche Ziel verfolgen würden, nämlich die Entgegennahme und Anlage von Publikumsgeldern. Des Weiteren seien das gegen die Beschwerdeführer 7 und 8 aus- gesprochene Werbeverbot wie auch die Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 1 unverhältnismässig. Komplett falsch sei die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 wäre in der Höhe von Fr. 3'173'353.– überschuldet. Sollte sich herausstellen, dass die Beschwerdeführerin 1 nicht überschuldet gewesen sei, so sei den Eigentümern und auch den Anlegern ein riesiger Schaden entstanden. Dasselbe gelte für die verfügte Liquidation der übrigen Gesellschaften, die seit dem 27. August 2007 zur Untätigkeit gezwungen seien. Für das unverhältnismässige Vorgehen der Vorinstanz sei den Be- schwerdeführenden ein angemessener Schadenersatz und den Be- schwerdeführern 7 und 8 für die erlittene Unbill zusätzlich eine Genugtuung zuzusprechen. Die Ansprüche seien mittels Expertise festzulegen. Sehr gravierend sei in diesem Zusammenhang auch das unbedachte Verhalten der Untersuchungsbeauftragten, welches zu einem grossen Verlust bei der GCI Financial Ltd. (GCI) geführt habe. Der Schaden, der der Beschwerdeführerin 1 durch die behördlichen Kontosperren entstanden sei, betrage mindestens EUR 150'000.–. Se ite 5
B- 82 99 /2 0 0 8 Durch die Passivität der Untersuchungsbeauftragten in Zusammen- hang mit der Gebührenzahlung bei der GCI sei es zu einem Total- verlust der GCI-Position der Beschwerdeführerin 1 gekommen. Aus der Korrespondenz mit Z._______ ginge klar hervor, dass dieser Ver- lust nicht eingetreten wäre, hätte die Untersuchungsbeauftragte trotz mehrfachen Mahnungen sorgfältig zugunsten der Beschwerde- führerin 1 gehandelt. Schliesslich würden die exorbitanten Kosten der Untersuchungsbeauftragten in keinem Verhältnis zum Kapital der Ge- sellschaften und den angeblichen Verstössen stehen. C. Mit Vernehmlassung vom 24. März 2009 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde unter Kostenfolge für die Beschwerdeführenden abzu- weisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz bestreitet die von den Beschwerdeführenden geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs. Weiter seien gemäss ständiger Praxis die Aufsichtsgesetze unter Umständen auf alle Ge- sellschaften einer Gruppe anwendbar, selbst wenn nicht alle Gruppengesellschaften selber die bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt hätten. Zwischen den Beschwerdeführerinnen 1–6 würden enge Beziehungen und Verflechtungen bestehen, so dass sie auf- sichtsrechtlich einheitlich zu beurteilen seien. Die Gruppe habe von 100 Personen Gelder entgegengenommen. Hinzu komme, dass eine Vielzahl von Kunden ihre Gelder über die I._______ bei der Be- schwerdeführerin 1 angelegt hätte. In Bezug auf die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin 1 sei davon auszugehen, dass die Ver- pflichtungen die Aktiven um ein Vielfaches übersteigen würden. Fraglich sei ausserdem, ob X._______ und Y._______ von sich aus auf sämtliche Forderungen hätten rechtsgültig verzichten können. Die Beschwerdeführerinnen 2–6 seien derart stark in die unerlaubten Ge- schäfte der Beschwerdeführerin 1 eingebunden, dass sie von jener nicht getrennt betrachtet werden könnten. Es sei zu verhindern, dass die Geschäfte über die anderen Gesellschaften weitergeführt würden. Die Liquidation der Beschwerdeführerinnen 2–6 sei daher unumgäng- lich. Da schliesslich die Gefahr bestehe, dass die Beschwerdeführer 7 und 8 die ausgeübte Tätigkeit in anderer Form und möglicherweise im Namen anderer Gesellschaften weiterführen könnten, sei es im Sinne des Anlegerschutzes und auch verhältnismässig, ihnen ein generelles Werbeverbot aufzuerlegen. Se ite 6
B- 82 99 /2 0 0 8 D. Am 22. Juni 2009 fand eine öffentliche Verhandlung statt, anlässlich derer die Verfahrensbeteiligten zum Sachverhalt befragt wurden sowie Gelegenheit erhielten, den Sachverhalt zu ergänzen, zu verdeutlichen oder zu berichtigen. Die Vorinstanz reichte ein von der Unter- suchungsbeauftragten erstelltes "Memorandum zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der Konkurs- eröffnung" vom 17. Juni 2009 ein. Im Anschluss an die Befragung der Parteien hielten die Beschwerde- führenden im Plädoyer an ihren Anträgen gemäss Beschwerdeschrift fest. Sie brachten mit Bezug auf die von der Vorinstanz im Verfahren eingereichten Akten vor, es sei ihnen lediglich ein Aktenverzeichnis zugesandt worden, ohne dass die Zustellung dieser Akten angeboten worden war. Sie betonten weiter, die einzelnen Gesellschaften könnten nicht als eine aufsichtsrechtlich einheitliche Gruppe betrachtet werden. Lediglich Verbindungen wie Bürostandort, gleiche Organe, Sitz, Revisionsstelle sowie einzelne Zahlungsströme könnten nicht als Be- gründung für eine Unterstellung unter den aufsichtsrechtlichen Gruppenbegriff herangezogen werden, ohne die effektiven Geschäfts- tätigkeiten der einzelnen Gesellschaften im Hinblick auf eine banken- gesetzliche Tätigkeit miteinzubeziehen. Gemäss Rechtsprechung setze dies vielmehr voraus, dass mehrere Gesellschaften nach aussen als einheitliche Gruppe auftreten und nur eine Gesamtbetrachtung der personellen, wirtschaftlichen oder organisatorischen Verflechtungen den faktischen Verhältnissen gerecht werde. Des Weiteren sei das behördliche Vorgehen mit Kontosperren und anschliessendem Entzug der Verfügungsberechtigungen der Organe sowie die Anordnung des Konkurses bzw. der Liquidationen vorliegend unverhältnismässig ge- wesen. Dieses Verhalten müsse zu Schadenersatz und Genugtuung führen. Schliesslich sei die Entschädigung an die Untersuchungs- beauftragte dem Einzelfall nicht angemessen. Die Vorinstanz hielt an ihren Ausführungen in der angefochtenen Ver- fügung sowie der Vernehmlassung fest. Die verschiedenen Gesell- schaften seien aufsichtsrechtlich als Gruppe zu betrachten, die einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen seien. Die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin 1 weise eine massive Überschuldung auf, sodass die Anordnung des Konkurses angezeigt gewesen sei. Die anderen Gesellschaften hätten unabhängig von der Beschwerde- führerin 1 keine eigenständigen Geschäftstätigkeiten betrieben und Se ite 7
B- 82 99 /2 0 0 8 seien folglich zu liquidieren. Die Beschwerde sei insgesamt abzu- weisen. E. Mit Eingabe vom 13. Juli 2009 nahmen die Beschwerdeführenden zum "Memorandum zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der Konkurseröffnung" Stellung und bestritten, dass die Be- schwerdeführerin 1 im Zeitpunkt des Entzugs der Verfügungs- berechtigung der Beschwerdeführer 7 und 8 überschuldet war. Sie beantragten mehrmals die Zeugeneinvernahmen von X._______ und Z._______ sowie eine Expertise. F. Die Vorinstanz reichte dem Bundesverwaltungsgericht am 13. Juli 2009 aufforderungsgemäss eine detaillierte Zusammenstellung der aufgelaufenen Kosten der Untersuchungsbeauftragten ein. Die Be- schwerdeführenden nahmen hierzu mit Eingabe vom 14. September 2009 Stellung. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1Das Finanzmarktgesetz ist am 1. Januar 2009 in Kraft getreten. Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) wurde auf dieses Datum hin durch die "Eidgenössische Finanzmarktaufsicht" (FINMA) abgelöst (Art. 58 Abs. 1 FINMAG). Diese überwacht nunmehr als öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit den Finanzmarkt (Art. 4 Abs. 1 FINMAG). Sie hat alle Verfahren der EBK übernommen, die bei Inkrafttreten des Finanzmarktgesetzes noch hängig waren (Art. 58 Abs. 3 FINMAG). Da es die Bankenkommission somit nicht mehr gibt, ist das vorliegende Verfahren mit der FINMA als deren Nachfolgeorganisation fortzuführen. Materiellrechtlich gilt die Rechtslage, wie sie zum Zeitpunkt des Entscheids der EBK bestand, d.h. es ist auf die jeweilige Fassung der einschlägigen finanzmarkt- rechtlichen Bestimmungen vor dem 1. Januar 2009 abzustellen (vgl. BGE 136 II 43 E. 2 m.w.H.). 1.2Die Verfügung der Vorinstanz vom 19. November 2008 stellt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver- fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Se ite 8
B- 82 99 /2 0 0 8 Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 und Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen die vorliegende, von der Vorgänger- organisation der FINMA, der EBK, erlassene Verfügung (vgl. Art. 24 Abs. 1 BankG [AS 2006 2287]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3Die Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in Konkurs versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs oder Dahinfallens der Vertretungsbefugnis berechtigt, die entsprechende Verfügung im Namen der Gesellschaft anzufechten (BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2, m.w.H.). Seitens der zeichnungsberechtigten Organe der Beschwerdeführerinnen 1 bis 6 liegen entsprechende rechtsgültige Ermächtigungen an den Rechtsvertreter vor. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verwaltungs- verfahren teilgenommen und sind Adressaten der angefochtenen Ver- fügung. Sie sind durch die sie selbst betreffenden Ziffern besonders berührt und haben daher ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf- hebung oder Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Sie sind zur Beschwerdeführung legitimiert. 1.4Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be- schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben (vgl. Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzu- treten. 2. 2.1Die Beschwerdeführenden bringen vor, ihr Anspruch auf recht- liches Gehör sei verletzt worden. Die Untersuchungsbeauftragte hätte beinahe zwei Monate Zeit gehabt, ihren Bericht fertigzustellen. Dieser sei den Beschwerdeführenden am 28. Oktober 2008 zugegangen, die dazugehörige DVD mit Daten (Aktenbeilage von 1'884 Seiten) am 30. Oktober 2008. Die Beschwerdeführenden seien von der Vorinstanz zur Stellungnahme bis am 6. November 2008 aufgefordert worden und die anschliessend anbegehrte Fristerstreckung sei nur bis am 17. November 2008, gewährt worden. Der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführenden habe folglich nur 20 Tage Zeit gehabt, um zum Untersuchungsbericht und den 1'884 Seiten Akten Stellung zu Se ite 9
B- 82 99 /2 0 0 8 nehmen, währenddem die Untersuchungsbeauftragte mit ihrem gesamten Team dafür nahezu zwei Monate benötigt hätte. Die 26 Seiten umfassende Stellungnahme an die Vorinstanz mit neu ein- gelegten act. 1–12 sei fristgerecht am 17. November 2008 der Post übergeben und gleichzeitig per Fax an die Vorinstanz gesandt worden. Die Postzustellung der neu eingelegten Akten habe, aufgrund der Postaufgabe am 17. November 2008 gegen 18 Uhr und des Gewichts, frühestens am 19. November 2008 erfolgen können, so dass der Vor- instanz kaum Zeit geblieben sei, sich mit der Stellungnahme und den neu eingereichten Akten wirklich auseinanderzusetzen. Die Verfügung der Vorinstanz sei gleichentags am 19. November 2008 erlassen worden und die Einladung zur Stellungnahme habe wohl nur Alibi- Funktion gehabt. Weiter hätten die Beschwerdeführenden einzig ein Aktenverzeichnis zugesandt erhalten, ohne dass ihnen Akteneinsicht anerboten worden war. Sie hätten keine Möglichkeit gehabt, zu einzelnen Behauptungen aufgrund der Akten, welche seit August 2007 beschlagnahmt worden seien, konkret Stellung zu nehmen. 2.2Die Vorinstanz entgegnet, die Frist von 20 Tagen zur Stellung- nahme zum Untersuchungsbericht entspreche der gängigen Praxis und sei den Umständen und der Komplexität des Verfahrens an- gemessen. Solche Verfahren seien rasch und zügig durchzuführen, um den Zweck der zu treffenden Massnahmen zu erreichen. Die Stellungnahme der Beschwerdeführenden sei per Fax am 17. November 2008 eingetroffen und die Beilagen per Post, entgegen den Mutmassungen der Beschwerdeführenden, bereits am 18. November 2008 zugegangen. Die Vorinstanz hätte ausreichend Zeit gehabt, sich damit bis zum Erlass ihrer Verfügung am 19. November 2008 auseinanderzusetzen. 2.3Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101) dient einerseits der Sachverhalts- aufklärung und stellt andererseits zugleich ein persönlichkeits- bezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien dar. Er beinhaltet eine ganze Reihe von Verfahrensgarantien und ist für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und eine Verletzung führt grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Se it e 10
B- 82 99 /2 0 0 8 Im Verwaltungsverfahren hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, die Akten in ihrer Sache einzusehen (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Art. 30 VwVG bestimmt, dass die Behörde die Parteien anhört, bevor sie eine Verfügung erlässt (Art. 30 Abs. 1 VwVG). Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG). 2.4Die Vorinstanz schritt vorliegend erstmals mit superprovisorischer Verfügung vom 19. August 2008 ein, wogegen der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden am 12. September 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhob. Am 27. Oktober 2008 wurden die Beschwerdeführenden von der Vorinstanz zur Stellungnahme zum Untersuchungsbericht bis 6. November 2008 aufgefordert. Die be- antragte Fristerstreckung bis 19. bzw. 28. November 2008 wurde nur bis 17. November 2008 gewährt. Ausschlaggebend ist indessen, dass der Rechtsvertreter im Zeitpunkt der Aufforderung zur Stellungnahme bereits über ein hängiges Verfahren informiert war. Er war daher vor- bereitet und hatte entsprechend ausreichend Zeit, innert der an- gesetzten Frist von 20 Tagen auf den Bericht zu antworten. Ausserdem führte er zur Begründung seines Gesuchs Geschäftstermine des Be- schwerdeführers 8 sowie eine Krankschreibung des Beschwerde- führers 7 zu 50 % an, welche ihm die Rücksprache mit seinen Mandanten erschweren würde. Dem wurde durch die teilweise Ge- währung der Fristverlängerung um elf Tage ausreichend Rechnung getragen. Im Übrigen ist der von den Beschwerdeführenden gezogene Vergleich mit der Frist zur Ausarbeitung des Untersuchungsberichts nicht stichhaltig. Insofern die Vorinstanz zudem vorbringt, der Sach- verhalt verlange ein rasches und zügiges Einschreiten, ist jedoch gleichzeitig entgegenzuhalten, dass mittels superprovisorischer Ver- fügung bereits erste entsprechende Massnahmen zum einstweiligen Rechtsschutz getroffen worden waren. So lag denn im Allgemeinen eine beförderliche Fortsetzung des Verfahrens vorwiegend auch im Interesse der Beschwerdeführenden. Insgesamt war die 20-tägige Frist den Umständen angemessen und das Vorgehen der Vorinstanz gesetzeskonform. Schliesslich ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bereits am 19. November 2008 verfügte, wurde ihr die Stellungnahme doch schon am 17. November 2008 per Fax zugesandt. Dies umso mehr als dass die Beschwerdeführenden nicht substanziiert vorbringen, welche ihrer Argumente und Äusserungen von der Vorinstanz weder stichhaltig Se it e 11
B- 82 99 /2 0 0 8 geprüft worden wären, noch ausreichend Eingang in die Begründung der angefochtenen Verfügung gefunden hätten. Die Beschwerde- führenden haben überdies nie Akteneinsicht verlangt, obwohl ihnen mittels Aktenverzeichnis ersichtlich war, welche Aktenstücke angelegt worden waren. Eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts, welches von den Beschwerdeführenden gar nie geltend gemacht worden ist, ist daher ebensowenig gegeben. 2.5Insgesamt kann festgehalten werden, dass keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden stattgefunden hat. 3. 3.1Die Eidgenössische Bankenkommission bzw. heute die FINMA ist befugt, zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsmässigen Zustands alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (vgl. Art. 23 ter Abs. 1 aBankG, Art. 31 FINMAG). Da sie all- gemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen bzw. für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr formell unterstellten Be- triebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört auch die Ab- klärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und die Er- mittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung der gesetzlichen Bestimmungen tätig sind (BGE 132 II 382 E. 4.1 m.w.H.). Sie ist des- halb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist. 3.2Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken vor- behaltenen Tätigkeit nach, kann die EBK bzw. die FINMA sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben usw.) aufsichtsrechtlich liquidieren (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; vgl. Art. 37 Abs. 3 FINMAG). Erweist sich das Unternehmen als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig, hat sie analog den Art. 33 ff. BankG den Bankenkonkurs zu eröffnen und durchzuführen. 3.3Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Banken- gesetz unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumsein- lagen entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegen- Se it e 12
B- 82 99 /2 0 0 8 über Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der ent- sprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382 E. 6.3.1 m.w.H.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (vgl. das EBK- Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes [EBK-RS 96/4]). Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG kann der Bundesrat Ausnahmen vom Verbot vorsehen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen, sofern der Schutz der Ein- leger gewährleistet ist. Solche Ausnahmen hat der Bundesrat in Art. 3a der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02) festgesetzt (im vorliegenden Fall nicht massgebend; vgl. zum Ganzen BGE 131 II 306 E. 3.2.1). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1; BGE 131 II 306 E. 3.2.1). 3.4Wie das Bundesgericht in jüngeren Entscheiden bestätigt hat, kann eine bewilligungspflichtige Aktivität als Effektenhändler bzw. eine bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern auch bei einem arbeitsteiligen Vorgehen im Rahmen einer Gruppe vorliegen: Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Auf- sicht sollen nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfüllen – etwa je weniger als 20 Einlagen halten –, im Resultat gemeinsam aber dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der Schutz des Marktes und der Anleger (vgl. Art. 5 FINMAG) rechtfertigt trotz formal- juristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheit- liche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche (finanziel- le/geschäftliche), organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanzmarktauf- sicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auf- treten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteili- Se it e 13
B- 82 99 /2 0 0 8 gungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im auf- sichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2 mit Hinweisen auf die bisherige Rechtsprechung, bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 2.2.2 und E. 3, sowie BGE 136 II 43 E. 4.3). Die Anwendung des Gruppenbegriffs auf verschiedene Unternehmen hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Mit- glieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon – isoliert be- trachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 5.1.2 m.w.H.). 4. Die Beschwerdeführenden bestreiten, als Gruppe gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Vorerst ist die bankengesetzlich unzulässige Entgegennahme von Publikumsgeldern zu prüfen. Die Ausführungen zum Vorgehen als Gruppe werden in der nachfolgenden Erwägung 5 dargelegt. 4.1Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Vorinstanz be- haupte, die Beschwerdeführerin 1 habe seit ca. Oktober 2006 Ver- mögensverwaltungsverträge mit mindestens 28 Anlegern direkt ab- geschlossen, wobei die Beschwerdeführerin 5 mindestens 33 eigene Kunden, X._______ ca. 30 Kunden und Y._______ mindestens 10 Kunden gehabt hätten und auch deren Geld angelegt worden seien. Die Beschwerdeführenden führen aus, die von der Untersuchungs- beauftragten erstellte Anlegerliste 1 (Beilage 69) enthalte angeblich die Kunden, mit welchen die Beschwerdeführerin 1 direkt Vermögens- verwaltungsverträge abgeschlossen habe. Ein Name (P._______) stehe fälschlicherweise auf dieser Liste, so dass 23 natürliche und juristische Personen auf der Liste verbleiben würden. Von diesen 23 Personen hätten sechs eine familiäre Beziehung zum Beschwerde- führer 7, welcher gleichzeitig Aktionär und Verwaltungsrat ist. Daraus folge, dass von den behaupteten 24 Direkt-Kunden nur noch 17 Kunden als Publikumsanleger zu betrachten seien, denn Einlagen von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Be- Se it e 14
B- 82 99 /2 0 0 8 teiligung am Schuldner und mit ihnen wirtschaftlich oder familiär ver- bundenen Personen seien keine Publikumseinlagen. Die übrigen Personen – mit Ausnahme der Beschwerdeführerinnen 5 und 6, X._______ und Y._______ – seien alle Schweizer Bekannte und Freunde des Beschwerdeführers 7. Zwei Kunden (Q._______ und R.) seien mit dem Beschwerdeführer 8 befreundet. Wesentlich sei, dass sämtliche Anlagen von Familienangehörigen und Bekannten nur aufgrund von Kontakten mit den Beschwerdeführern 7 und 8 ge- macht worden seien, ohne dass diese die Anleger aktiv angeworben hätten. Bei den ebenfalls von der Untersuchungsbeauftragten erstellten An- legerlisten 2 und 3 (Beilagen 70 und 71) handle es sich nicht um Kunden der Beschwerdeführerin 1, sondern die Anlegerliste 2 enthalte vermutlich Kontakte von X., die Anlegerliste 3 Kunden der Beschwerdeführerin 5. Die Beschwerdeführer 7 und 8 seien davon ausgegangen, dass gegenüber der Beschwerdeführerin 1 nur X., Y. und die Beschwerdeführerin 5 als Einzelkunden gelten würden und die Bestimmungen des Bankengesetzes damit eingehalten seien. Erst nachträglich hätten sie erfahren, dass X._______ und Y._______ selber einen Kundenpool aufgebaut hätten. Bei der Beschwerdeführerin 5 sei der Beschwerdeführer 7 fälsch- licherweise davon ausgegangen, dass diese weniger als 20 Kunden habe und dies bankengesetzlich nicht zu beanstanden sei. Weder der Beschwerdeführer 7 noch 8 habe die bankengesetzlichen Be- stimmungen umgehen wollen. Vielmehr hätten sie ihre deutschen Kontaktpersonen (X._______ und Y.) immer wieder auf diese Bestimmungen hingewiesen. Wenn also ein Verstoss vorliege, so sei dieser höchstens fahrlässig begangen worden. Ausserdem habe die Untersuchungsbeauftragte keinerlei Werbedokumente aufgefunden. Die Vorinstanz bringe weiter vor, die Beschwerdeführerin 5 hätte für die Beschwerdeführerin 1 Gelder gesammelt. Es sei zwar erstellt, dass die Beschwerdeführerin 5 mehr als 20 Kunden angeworben habe. Wesentlich sei aber, dass für die Beschwerdeführerin 1 nur mit vier Personen (der Beschwerdeführerin 5, X., Y., Q.) Anlageverträge für Gelder aus Deutschland abschlossen worden seien. Wäre den Beschwerdeführenden 7 und 8 bewusst ge- wesen, dass auch die Kunden dieser vier Einzelkunden bei der gesetzlichen Limite zu berücksichtigen seien, hätten sie die Anlage- verträge einerseits und die Auszahlungen andererseits an diese Se it e 15
B- 82 99 /2 0 0 8 Einzelkunden gerichtet. Auch die Untersuchungen hätten aber keine direkte Vertragsbeziehungen zu diesen Einzelkunden ergeben. Der Verweis im Untersuchungsbericht auf den Anlagevertrag der Be- schwerdeführerin 5, die darin genannten Vermittlererträge oder die Bestätigungsschreiben vom 1. November 2006 (Beilage 22) seien irreführend und gingen von falschen Voraussetzungen aus. Der Be- schwerdeführer 7 habe als Treuhänder auch die Vermögenswerte von X._______ in der Schweiz verwaltet, was einzelne Direktzahlungen erkläre. Daraus dürfe aber nicht abgeleitet werden, die Beschwerde- führerin 1 hätte für Dritte aufgrund einer direkten Vertragsbeziehung Anlagegelder entgegengenommen und verwaltet. Dies würden die Dokumente nicht beweisen. Die einzige Verbindung zwischen den Be- schwerdeführerinnen 1 und 5 habe in der Person des Beschwerde- führers 7 bestanden, der Organ beider Gesellschaften war. Die ent- sprechenden Tätigkeiten seien aber klar auseinandergehalten worden. 4.2Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin 1 habe seit Oktober 2006 mit mindestens 28 Anlegern Vermögensverwaltungsver- träge direkt abgeschlossen. Vier dieser Anleger (I., die Be- schwerdeführerin 5 [min. 10 Kunden], X. [ca. 30 Kunden] und Y._______ [min. 10 Kunden]) hätten nicht nur ihr eigenes Geld bei der Beschwerdeführerin 1 angelegt, sondern auch Gelder, welche sie ihrerseits von Kunden entgegengenommen haben. Somit habe die Gruppe von 100 Personen Gelder entgegengenommen. Hinzu komme, dass eine Vielzahl von Kunden ihre Gelder über die I._______ bei der Beschwerdeführerin 1 angelegt hätten. Da damit von weit mehr als 20 Kunden Gelder entgegengenommen worden seien, falle auch der Hinweis der Beschwerdeführenden, wonach sechs Personen ein familiäre Beziehung zum Beschwerdeführer 7 hätten, nicht ins Ge- wicht. Es spiele weiter auch keine Rolle, dass angeblich keine Werbung für die Entgegennahme von Geldern gemacht worden sei. Die Beschwerdeführenden hätten gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstossen. 4.3Erstellt und unbestritten ist, dass sowohl die Beschwerdeführerin 1 wie auch die Beschwerdeführerin 5 Gelder entgegengenommen haben, welche als Publikumseinlagen zu qualifizieren sind. Die Be- schwerdeführenden berufen sich jedoch mehrfach auf die Grenze von 20 Einlagen, welche das Gesetz für die Annahme der Gewerbs- mässigkeit voraussetze. Dieser Zahl sei man sich bewusst gewesen und man habe sie zu keiner Zeit überschreiten wollen. Se it e 16
B- 82 99 /2 0 0 8 Die Beschwerdeführenden haben zu Recht erkannt, dass das Kriterium der Gewerbsmässigkeit und seine nähere Definition in Art. 3a Abs. 2 BankV zur Abgrenzung dient, ab welchem Ausmass eine durch das BankG geschützte Tätigkeit ausgeübt wird. Eine Tätig- keit muss eine gewisse Intensität erreichen, damit ein Einschreiten der Vorinstanz angezeigt ist. Indessen ist die Unterstellung einer Tätigkeit unter die Aufsicht der Vorinstanz im Hinblick auf Ziel und Zweck der Bankengesetzgebung zu sehen und ein Einzelfall ist immer aufgrund der gesamten Umstände zu würdigen. Auf der einen Seite ist denkbar, dass wegen des sich präsentierenden Gesamtbildes – auch ohne Entgegennahme von mehr als 20 Publikumseinlagen und ohne öffentliche Werbung – von einer derart intensiven Tätigkeit auszu- gehen ist, welche die Bankengesetzgebung den ihr unterstellten Personen vorbehält. Auf der anderen Seite soll die Vorinstanz nicht in Fällen einschreiten, die als unbedeutend erscheinen (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 2.4.3). Erstellt und auch von den Beschwerdeführenden unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin 5 mehr als 20 Publikumseinlagen entgegen- genommen hat (A01 541). Unerheblich ist einerseits, ob der Be- schwerdeführer 7 seine deutschen Anleger und Vermittler (X._______ und Y._______) mehrfach darauf hingewiesen hat, in der Schweiz würde eine gesetzliche Limite von 20 Anlegern bestehen. Andererseits ist nicht weiter massgeblich, zu welchem Zeitpunkt der Beschwerde- führer 7 erfahren hat, dass die Anzahl von 20 Anlegern überschritten worden ist (vgl. A01 539 ff.). Weiter ist im vorliegenden Verfahren ebenfalls nicht zu prüfen, ob eine Überschreitung dieser Limite vor- sätzlich oder fahrlässig im strafrechtlichen Sinne erfolgt ist. 4.4Auch die Beschwerdeführerin 1 hat unbestrittenermassen Publikumsgelder entgegengenommen. Nicht gehört werden kann hier, die Beschwerdeführenden seien davon ausgegangen, es bestünde einzig eine Kundenbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin 1 und 5 und die Kunden der Beschwerdeführerin 5 könnten nicht der Be- schwerdeführerin 1 angerechnet werden. Zu beachten ist, dass die von der Beschwerdeführerin 5 mit den Kunden abgeschlossenen "Be- teiligungsverträge" vorsehen, dass der von den Kunden auf das Konto der Beschwerdeführerin 5 einbezahlte Betrag unverzüglich auf das Konto der Beschwerdeführerin 1 weitergeleitet werde und dieser zur freien Verfügung für die Investition in kapitalgesicherte Investment Se it e 17
B- 82 99 /2 0 0 8 stehe. Als Gegenleistung wurde vereinbart, dass die Beteiligung des Kunden durch Eintragung in die Liste der Investoren der Beschwerde- führerin 1 gewahrt werde (vgl. Beilage 21 zum Untersuchungsbericht). Die Beschwerdeführenden bringen ausserdem vor, das Kriterium der Gewerbsmässigkeit sei nicht erfüllt, da zu diversen der 23 Direkt- anleger der Beschwerdeführerin 1 eine familiäre Beziehung bestünde, so dass maximal 17 Anleger als Kunden zu gelten hätten. In An- betracht der gesamten Tätigkeit der Gruppe (vgl. nachstehende Er- wägung) ist indessen unerheblich, ob die Beschwerdeführerin 1 nun von 23 oder etwa gar nur von 17 Anlegern direkt Gelder entgegen- genommen wurden. Die Ausscheidung einzelner, angeblich familiär verbundener Personen fällt kaum ins Gewicht. 4.5Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, haben die Be- schwerdeführerinnen 1 und 5 daher insgesamt von rund 100 Anlegern Publikumsgelder entgegengenommen und damit gewerbsmässig eine bankengesetzlich unzulässige Tätigkeit betrieben. 5. Die Beschwerdeführenden bestreiten weiter das ihnen vorgeworfene Vorgehen als Gruppe. Zu prüfen ist insbesondere der Einbezug der Beschwerdeführerinnen 2 bis 4 und 6 in die Aktivitäten der Be- schwerdeführerinnen 1 und 5, welche – wie oben dargestellt – gewerbsmässig Anlagegelder entgegengenommen haben. 5.1Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Vorinstanz ginge zu Unrecht davon aus, die Beschwerdeführerinnen 2–4 und 6 wären der- art stark in die unerlaubten Geschäfte mit der Beschwerdeführerin 1 eingebunden, dass sie von jener nicht getrennt betrachtet werden könnten. Als Gruppe dürften nur Gesellschaften betrachtet werden, die durch eine intensive Verflechtung das gleiche Ziel verfolgen würden, nämlich die Entgegennahme und Anlage von Publikumsgeldern. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Die Beschwerdeführerin 2 habe nie Anlagegeschäfte getätigt oder sich an solchen Geschäften beteiligt. Sie habe einen eigenen Kundenkreis und habe ihre Erträge ohne Zutun der Beschwerdeführerin 1 erwirt- schaftet. Die Beschwerdeführerin 2 habe zwar mit der Beschwerde- führerin 1 einen Zahlungsverkehr gehabt und sei anfänglich Konto- korrent-Schuldnerin gewesen. Durch Rückzahlungen bis zum 6. März 2008 und durch die Vornahme von Zahlungen zugunsten der Be- Se it e 18
B- 82 99 /2 0 0 8 schwerdeführerin 1 nach Mitte März 2008 sei sie aber zur Konto- korrent-Gläubigerin geworden. Sämtliche der gegenseitigen Zahlungen seien erklärbar und hätten gar nichts mit bewilligungspflichtigen An- lagegeschäften gemäss Bankengesetz zu tun. Die Beschwerde- führerin 2 habe keine Verflechtung zur Beschwerdeführerin 1, welche zu einer Liquidation berechtigen würde. Die einzige Gemeinsamkeit seien die Beschwerdeführer 7 und 8. Auch die Beschwerdeführerin 3 habe weder Anlagegeschäfte getätigt noch sich an solchen beteiligt oder Kundengelder entgegen- genommen. Dass die Beschwerdeführerin 3 die laufenden Verbind- lichkeiten wie Mieten, Nebenkosten, Benzin, Telefonie und dergleichen übernommen habe, führe keineswegs zu einer engen Verflechtung im Sinne des Bankgesetzes. Bei der Beschwerdeführerin 3 handle es sich indessen um eine private Gesellschaft des Beschwerdeführers 7 und seiner Partnerin. Damit sei die Sicherstellung der Altersvorsorge des Beschwerdeführers 7 bezweckt worden, weshalb auch die Hälfte des bei der Beschwerdeführerin 1 vereinbarten Gehalts monatlich an die Beschwerdeführerin 3 überwiesen worden sei. Von einer Vermischung von Kundengeldern könne überdies keine Rede sein. Die Be- schwerdeführerin 3 habe aus ihrer Tätigkeit einen eigenen Kunden- kreis, der mit der Beschwerdeführerin 1 nichts zu tun habe. Einziges Bindeglied sei der Beschwerdeführer 7. Die Liquidation der Be- schwerdeführerin 3 widerspreche den bankengesetzlichen Be- stimmungen und sei absolut unverhältnismässig. Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 4 würde gemäss der Vorinstanz bereits ausreichen, dass die Weiterführung der Geschäfte zumindest in Erwägung gezogen wurde. Tatsächlich sei von den Beschwerde- führern 7 und 8 geprüft worden, ob über die Beschwerdeführerin 4 Anlagegeschäfte betrieben werden sollen. Allerdings sei nie davon die Rede gewesen, dass die Gesellschaft Publikumseinlagen im Sinne des Bankengesetzes entgegennehme. Zielsetzung sei gewesen, nur einem Teil der Schweizer Kunden aus der Anlegerliste 1 anzubieten, Anlagen künftig über die Beschwerdeführerin 4 zu machen. Auf jeden Fall hätten dies weniger als 20 Kunden sein sollen. Die Bewilligungs- formulare für den Anschluss an eine Selbstregulierungsorganisation seien schon vorbereitet gewesen. Bislang seien aber über die Be- schwerdeführerin 4 keine bewilligungspflichtigen Geschäfte getätigt worden. Se it e 19
B- 82 99 /2 0 0 8 Mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 6 bringe die Vorinstanz vor, die Organe der I._______ hätten beabsichtigt, ihre Geschäfte über die Beschwerdeführerin 6 zu tätigen. Demgegenüber sei allerdings das Aktienkapital der Beschwerdeführerin 6 bislang auf dem Einzahlungs- konto verblieben und die Gesellschaft seit ihrer Gründung gar nicht operativ geworden. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin 1 – ent- gegen der Behauptung der Vorinstanz – nie eine Beteiligung an der Beschwerdeführerin 6 gehalten. Weiter halte der Untersuchungsbericht (Rz. 76) fest, dass keine Geldflüsse zwischen den Beschwerde- führerinnen 1 und 6 stattgefunden hätten. Es könne nicht angehen, dass eine untätige Gesellschaft mit Kapital auf dem Aktienkapitalein- zahlungskonto einfach liquidiert werde, weil die Beschwerdeführer 7 und 8 eine Beziehung zu dieser neu gegründeten Gesellschaft auf- weisen würden. Ideen, wie eine solche Gesellschaft nach Übertragung des Aktienkapitals auf das Kontokorrent betrieben werden könnte, würden nicht zu einer Liquidation berechtigen. 5.2Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Aufsichtsgesetze seien unter Umständen auf alle Gesellschaften einer Gruppe anwendbar, selbst wenn nicht alle Gruppengesellschaften selber die bewilligungs- pflichtige Tätigkeit ausgeübt hätten. Dies sei dann der Fall, wenn mehrere Gesellschaften einer gleichen Gruppe angehörten, bei der eine derart enge personelle, räumliche oder wirtschaftliche Ver- flechtung bestehe, dass die Gruppe als eine wirtschaftliche Einheit behandelt werden müsse und aufsichtsrechtlich einheitlich zu be- urteilen wäre. Zwischen den Beschwerdeführerinnen 1–6 würden solch enge Beziehungen und Verflechtungen bestehen. Des Weiteren führt die Vorinstanz aus, zwischen der Beschwerde- führerin 1, der Beschwerdeführerin 6 und der I._______, welche mit der Beschwerdeführerin 1 zusammenarbeitet, beständen umfassende Verflechtungen (Vermögensverwaltungsvertrag vom 4. September 2006; „Bestätigung“ vom 3. Januar 2008; Überweisungen gemäss Kontounterlagen Aargauische Kantonalbank in der Höhe von EUR 1,275 Mio.). Weiter existierten diverse Zahlungsströme zwischen den Beschwerdeführerinnen 1–6, was offensichtlich zu einer Vermischung der Gelder, insbesondere zu einer Vermischung mit Kundengeldern, geführt habe. Nach der Sperrung der Konten der Beschwerde- führerin 1 sei ausserdem beabsichtigt gewesen, die Geschäfte über die Beschwerdeführerin 4 zu retten. Se it e 20
B- 82 99 /2 0 0 8 5.3Die Beschwerdeführerin 2 ist eine im Handelsregister des Kantons [...] eingetragene Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Gründungsstatuten vom 30. August 2006, die Dienstleistungen in den Bereichen Engineering, Consulting und Interimsmanagement be- zweckt. Wie dem Handelsregisterauszug entnommen werden kann, wurden mit Statutenänderung vom 11. April 2007 der Sitz und das Domizil an [Adresse] in [Ort] verlegt. Der Beschwerdeführer 8 und die Beschwerdeführerin 1 wurden als einzige Gesellschafter eingetragen, der Beschwerdeführer 7 war bis zur Verfügung der Vorinstanz einziger Geschäftsführer und besass die Einzelzeichnungsberechtigung. Die Stammanteile entfielen mit einer Stammeinlage von Fr. 1'000.– auf den Beschwerdeführer 8 und mit einer solchen von Fr. 19'000.– auf die Beschwerdeführerin 1. Gemäss Vorbringen der Beschwerdeführenden und Beilagen 7 und 8 zur Beschwerde, hat die Beschwerdeführerin 1 am 28. Juli 2008 ihre Stammanteile an den Beschwerdeführer 7 ab- getreten. Die Beschwerdeführerin 3 ist eine mit Statutendatum vom 21. November 2007 gegründete Aktiengesellschaft, welche die Er- bringung von Dienstleistungen im Finanzwesen sowie die Vornahme von Wirtschaftsberatungen und Treuhandgeschäften bezweckt. Ein- ziges Verwaltungsratsmitglied und gleichzeitig einzelzeichnungs- berechtigt ist der Beschwerdeführer 7. Seine Lebenspartnerin besass die Einzelprokura. Sitz und Domizil der Firma stimmen mit denjenigen der Beschwerdeführerin 4 überein. Sämtliche Aktien der Beschwerde- führerin 3 werden vom Beschwerdeführer 7 gehalten. Die Beschwerdeführerin 4 ist eine mit Statutendatum vom 15. Februar 2007 gegründete Aktiengesellschaft, welche die Erbringung von Dienstleistungen im Finanzwesen, in der Wirtschaftsberatung sowie im Treuhandbereich bezweckt. Firmensitz und Adresse stimmen mit der- jenigen der Beschwerdeführerin 2 überein. Einziges Mitglied des Ver- waltungsrates und zugleich ausgestattet mit Einzelzeichnungs- berechtigung war der Beschwerdeführer 7. Gemäss Angaben der Be- schwerdeführenden sei die Beschwerdeführerin 4 im Dezember 2007 auf die Beschwerdeführer 7 und 8 übertragen worden (A01 542). Die Untersuchungsbeauftragte hält in ihrem Bericht fest, die Beschwerde- führerin 1 sei alleinige Aktionärin der Beschwerdeführerin 4. Die Ge- sellschaft sei ursprünglich für Z._______ gegründet worden, welche darüber einige unbedeutende private Wertpapiergeschäfte getätigt habe. Seit Übernahme der Gesellschaft durch die Beschwerdeführer 7 Se it e 21
B- 82 99 /2 0 0 8 und 8 Ende 2007 übe die Beschwerdeführerin 4 keine Geschäfte mehr aus (A 01 406). Die Beschwerdeführerin 6, eine Aktiengesellschaft mit Statutendatum vom 29. November 2007, bezweckt die Erbringung von Dienst- leistungen im Finanzwesen sowie die Vornahme von Wirtschafts- beratungen und Treuhandgeschäften. Als alleiniges Verwaltungsrats- mitglied war der Beschwerdeführer 8 eingetragen, zeichnungs- berechtigt mit Einzelunterschrift. Dem Beschwerdeführer 8 stand die Einzelprokura zu. Sitz und Domizil stimmen mit denjenigen der Be- schwerdeführerin 5 überein. Die Beschwerdeführerin 6 ist operativ nie tätig geworden. Ihr Kapital war einzig auf das Akteinkapital- einzahlungskonto einbezahlt worden, als die Vorinstanz bzw. die Staatsanwaltschaft einschritten (A01 543; A01 402). Das Gründungs- kapital der Beschwerdeführerin 6 ist von der I._______ einbezahlt worden. Mit Abtretungsvertrag vom 4. März 2008 wurde das gesamte Aktienkapital an die Beschwerdeführer 7 und 8 abgetreten. Gemäss Angabe der Beschwerdeführenden sei hingegen die Beschwerde- führerin 1 einzige Aktionärin der Beschwerdeführerin 6 (A01 404). Gestützt auf diese Ausführungen kann festgehalten werden, dass bei den Beschwerdeführerinnen 2–4 und 6 Hauptaktionärin bzw. Haupt- teilhaberin die Beschwerdeführerin 1, beziehungsweise mit Bezug auf die Beschwerdeführerin 6 die Beschwerdeführer 7 und 8, sind. Bei allen Gesellschaften werden zudem der Beschwerdeführer 7 und/oder der Beschwerdeführer 8 als Organe oder Geschäftsführer mit Zeichnungsberechtigung mit Einzelunterschrift angegeben. Die Be- schwerdeführerinnen 2–4 verfügen über dieselbe Adresse und auch die Beschwerdeführerin 1 gibt diese Adresse teilweise als Geschäfts- sitz an. Damit ist erstellt, dass zwischen den Beschwerdeführenden enge personelle Verflechtungen bestehen. Auch die Gesellschafts- zwecke, die Beteiligungsverhältnisse und die Örtlichkeiten über- schneiden sich weitestgehend. 5.4Mit Bezug auf die Geschäftstätigkeiten der Beschwerde- führerinnen 2–4 und 6 sowie im Hinblick auf eine organisatorische und wirtschaftliche Zusammenarbeit kann festgehalten werden, dass zwischen der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 ein reger Zahlungsverkehr bestand, wie auch die Beschwerdeführenden zugestehen. Des Weiteren hat die Beschwerdeführerin 1 sowohl der Beschwerdeführerin 2 als auch der Beschwerdeführerin 3 Darlehen Se it e 22
B- 82 99 /2 0 0 8 gewährt und zwischen den Beschwerdeführerinnen wurden ver- schiedene Zahlungen vorgenommen (vgl. Vernehmlassung vom 24. März 2009 S. 6 m.w.H.). Insbesondere zwischen den Beschwerde- führerinnen 2 und 3 flossen mehrere Zahlungen. Dies zeigt in einer Gesamtbetrachtung auch eine wirtschaftliche Verflechtung der Ge- sellschaften auf. Der diesbezügliche Einwand der Beschwerde- führenden, die einzelnen Zahlungen seien erklärbar und hätten rein gar nichts mit bewilligungspflichtigen Anlagegeschäften zu tun, stösst dabei ins Leere. Auch der Einwand, die Zahlungen würden daraus herrühren, dass, nachdem die Konten der Beschwerdeführerin 1 ge- sperrt worden waren, die laufenden Rechnungen wie Miete etc. von der Beschwerdeführerin 3 beglichen worden seien, wozu sie wiederum Geld von der Beschwerdeführerin 2 überwiesen erhalten habe, ist un- erheblich. Schliesslich wurde die Hälfte des vom Beschwerdeführer 7 bei der Beschwerdeführerin 1 vereinbarten Gehalts direkt an die Be- schwerdeführerin 3 überwiesen (A01 547). Geplant war ausserdem – wie ebenfalls die Beschwerdeführenden zugestehen – für die Be- schwerdeführerin 4 eine Bewilligung einzuholen, um inskünftig über sie Anlagegeschäfte für Schweizer Kunden tätigen zu können. All diese verschiedenen Umstände und Vorgänge belegen vielmehr die auch wirtschaftlichen Verflechtungen und organisatorische Ver- mischung der Geschäftstätigkeiten zwischen den einzelnen Be- schwerdeführenden. Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass vorliegend die Beschwerde- führerinnen 2–4 und 6 im Jahr 2006 oder 2007 gegründet worden sind. Weder aus den Akten geht indessen klar hervor, noch wird von den Beschwerdeführenden glaubhaft geltend gemacht, die Beschwerde- führerinnen 2–4 und 6 würden über eigenständige Geschäftsaktivi- täten verfügen. Vorgebracht wird einzig, über die Beschwerdeführerin 3 habe die Altersvorsorge des Beschwerdeführers 7 gesichert sowie eine Absicherung für seine Lebensgefährtin erstellt werden sollen. Der Beschwerdeführer 7 habe über diese Gesellschaft sämtliche Dienst- leistungen an seine Privatkunden wie Führen von Buchhaltungen, diverse Beratungen und Schulungen, Inkassomandate etc. ab- gewickelt, die nichts mit der Beschwerdeführerin 1 zu tun hätten. Diese Ausführungen mit Bezug auf die Geschäftstätigkeit der Beschwerde- führerin 3 sind indessen wenig glaubhaft und nicht weiter belegt. Es erhärtet sich vielmehr das Gesamtbild, dass die Beschwerde- führerinnen 2–4 und 6 ihre eigenen Geschäfte im Wesentlichen zur Se it e 23
B- 82 99 /2 0 0 8 Unterstützung der illegalen Tätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 5 eingesetzt haben. 5.5Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt insgesamt, dass zwischen den Beschwerdeführenden mehrfach verschiedene, enge wirtschaftliche, organisatorische und personelle Verflechtungen be- stehen. Ausserdem ist es den Beschwerdeführenden im vorliegenden Verfahren nicht gelungen, glaubhaft darzulegen, dass einzelne der Gesellschaften zum heutigen Zeitpunkt eine eigene, unabhängige Geschäftstätigkeit ausüben würden und isoliert betrachtet werden könnten. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sie bereit waren, zur Unterstützung der Beschwerdeführerinnen 1 und 5 einen namhaften Beitrag zur Umgehung der finanzmarktrechtlichen Bestimmungen zu leisten. So liegt nahe, dass diese Gesellschaften, wenn auch nur im Hintergrund oder teils erst im Planungsstadium, Teil der illegalen Aktivitäten der Beschwerdeführerinnen 1 und 5 darstellten. Den Be- schwerdeführenden ist es nicht gelungen, die schlüssigen Argumente der Vorinstanz zu entkräften. Insgesamt ergibt sich daher, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführenden zu Recht als Gruppe qualifiziert hat. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Be- schwerdeführerinnen 1 und 5 zu Anlagezwecken Gelder entgegen- genommen haben. Wohl zutreffend – aber nicht weiter massgeblich – ist, dass die anderen Gesellschaften selber keine Einlagen entgegen- genommen haben. Ihre Tätigkeiten bildeten dennoch Teil der Gruppenaktivitäten, weshalb sie sich diese aufsichtsrechtlich an- rechnen lassen müssen, obwohl sie selber nicht alle Voraussetzungen für eine illegale gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumsein- lagen erfüllen. Die mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen 1 bis 6 verfügte Feststellung, sie hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, war unter diesen Umständen insgesamt gerechtfertigt. 6. Die Beschwerdeführenden monieren, der von der Vorinstanz über die Beschwerdeführerin 1 angeordnete Konkurs sei unverhältnismässig. 6.1Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin 1 wäre in der Höhe von Fr. 3'173'353.– überschuldet, sei falsch und unbesehen aus dem Untersuchungsbericht übernommen worden. Die Rohbilanz (Bei- Se it e 24
B- 82 99 /2 0 0 8 lage 67) entspreche nicht den effektiven Geschäftsvorfällen und den abgeschlossenen Verträgen. Weiter hätten mehrere Personen voll- umfängliche Forderungsverzichte ausgesprochen, so dass von einer Überschuldung keine Rede sein könne. Das unbesehene Abstützen der Vorinstanz auf die Darstellung der Untersuchungsbeauftragten sei willkürlich. Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, die Passiven der Be- schwerdeführerin 1 seien um einzeln angeführte Positionen zu korrigieren. Sie reichen diesbezüglich unter anderem Forderungs- verzichte der 33 Anleger der Beschwerdeführerin 5 ein, wonach diese informiert worden seien, dass aufgrund der negativen Marktent- wicklung ein Totalverlust der getätigten Vermögensanlage eingetreten sei. Der jeweilige Anleger bestätigt, er verzichte auf eine Geltend- machung von Schadenersatzansprüchen (Beschwerdebeilage 3b–6g). Eine ähnliche Bestätigung liegt von X._______ und Y._______ mit Bezug auf Schadenersatzansprüche gegenüber der Beschwerde- führerin 1 vor. Total sollen damit EUR 1'005'000.– (Beschwerde- führerin 5), EUR 1'311'000.– (X.) und EUR 588'000.– (Y.) auf der Passivseite wegfallen. Weiter soll die I._______ gegenüber der Beschwerdeführerin 1 auf EUR 1'250'000.– verzichtet haben. Insgesamt soll sich die Bilanz der Beschwerdeführerin 1 damit ausgeglichen präsentieren (Aktiven von Fr. 3'987'994.34 und Passiven von Fr. 3'961'951.48) und gar einen Gewinn von Fr. 26'413.35 auf- weisen. Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass auf den Konten der Be- schwerdeführerin 1 noch rund EUR 475'000.– lägen, währenddem An- lagegelder von rund EUR 5 Mio. entgegengenommen worden seien. Weitere Aktiven seien nicht bekannt. Es sei deshalb davon auszu- gehen, dass die Verpflichtungen die Aktiven um ein Vielfaches über- steigen würden. Fraglich sei ausserdem, ob X._______ und Y._______ von sich aus auf sämtliche Forderungen hätten rechtsgültig verzichten können. Diese Forderungsverzichte seien auch nicht nachgewiesen. Die Beschwerdeführenden gingen nach eigenen Angaben selber davon aus, dass die Investitionen einen Totalverlust erlitten hätten. Da die Vorinstanz bereits bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung oder ernsthafter Liquiditätsprobleme die notwendigen Insolvenzmass- nahmen und -verfahren anzuordnen hätte, sei der Konkurs über die Beschwerdeführerin 1 zu Recht eröffnet worden. Se it e 25
B- 82 99 /2 0 0 8 Im Memorandum zur finanziellen Situation der Beschwerdeführerin 1 zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung vom 17. Juni 2009 betont die Untersuchungsbeauftragte, für die Beurteilung der Frage, ob die Be- schwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der Konkurseröffnung überschuldet war, spiele die Bewertung der Aktiven die zentralere Rolle als die genaue Höhe der Passiven. Die Aktiven würden wegen der mangelnden Durchsetzbarkeit einzelner Forderungen der Be- schwerdeführerin 1 auch unter Berücksichtigung sämtlicher For- derungsverzichte nicht ausreichen, um das Fremdkapital zu decken. Insbesondere die Forderung gegenüber der GCI sei wertlos. Damit hätten die Aktiven der Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zur Hauptsache aus den Saldi auf den Konten bei der Aargauer Kantonalbank in Höhe von Fr. 629'700.– bestanden, was nicht einmal die Forderungen der direkten Anleger decken würde. Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Stellungnahme vom 13. Juli 2009 zum einen geltend, die Buchungen der Kreditoren seien falsch. Dass im Rahmen des Konkurses lediglich Forderungen in der Höhe von Fr. 2'257'300.– angemeldet worden seien, zeige zum anderen bereits, dass die Annahme einer Überschuldung in Höhe von Fr. 3'273'353.– völlig falsch sei. Das Total der bei einer Sanierung nicht gerechtfertigten Forderungen betrage Fr. 661'509.40, womit der Forderungsbestand vor Sanierung Fr. 1'595'790.60 betragen würde und nicht wie von der Untersuchungsbeauftragten behauptet Fr. 2'257'300.–. Weiter würden die Beschwerdeführer 7 und 8 bzw. die Beschwerdeführerinnen 2 und 3 bei einem Widerruf des Konkurses und bei einer Sanierung der Beschwerdeführerin 1 auf ihre Forderungen aus Arbeitsrecht bzw. auf die Kontokorrentforderungen verzichten. Schliesslich sei der Beschwerdeführer 7 derzeit bemüht, die Forderungen der Schweizer Anleger mit Teil-Forderungsverzichten zu übernehmen. Auf diese würde er im Rahmen einer Sanierung ebenfalls verzichten, was die Verbindlichkeiten nochmals vermindern würde. 6.2Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, so ist die Gesellschaft, falls sie sich als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig erweist und soweit dies verhältnis- mässig erscheint, in analoger Anwendung der Art. 33 ff. BankG bankenkonkursrechtlich zu liquidieren. Das allgemeine Schuld- betreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in einem Se it e 26
B- 82 99 /2 0 0 8 entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (vgl. BGE 131 II 306 E. 4). Die Sanierungsfähigkeit (Art. 28 ff. BankG) des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht dabei in der Regel jeweils nicht mehr gesondert geprüft zu werden. Nach Art. 31 Bst. e BankG kann ein Sanierungsplan nur genehmigt werden, wenn er die Bewilligungs- voraussetzungen und die übrigen gesetzlichen Vorschriften auch künftig sicherstellt; dies ist bei einem nachträglich nicht bewilligungs- fähigen, illegal tätigen Finanzintermediär zum Vornherein nicht mög- lich (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2; BGE 131 II 306 E. 4.1.3). 6.3Die Vorinstanz hat angenommen, die Beschwerdeführerin 1 sei überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) und deshalb gestützt auf Art. 33 ff. BankG zu liquidieren. Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, d.h. das Fremdkapital die Aktiven übersteigt. Zahlungsunfähig ist eine Unternehmung, wenn ihr nicht mehr genügend flüssige Mittel zur Verfügung stehen, um ihre fälligen Verbindlichkeiten rechtzeitig zu begleichen. Gemäss den Akten lagen auf den Konten der Beschwerdeführerin 1 am 2. September 2008 noch rund EUR 475'000.–. Weitere Aktiven waren nicht bekannt, bzw. es wird auch von den Beschwerdeführenden einzig noch die Position bei der GCI in Höhe von angeblich EUR 800'000.– angeführt. Demgegenüber bestreiten auch die Be- schwerdeführenden nicht, dass diese Anlage mittlerweilen wertlos geworden ist. Umstritten ist demgegenüber die Höhe der Anlagegelder und damit der Forderungen. Ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass Anlagegelder von rund EUR 5 Mio. entgegengenommen worden waren, führt dies dazu, dass sich die Verpflichtungen gegenüber den Anlegern über mehrere Millionen Euro belaufen. Auch unter Berück- sichtigung der verschiedenen von den Beschwerdeführenden vor- getragenen Forderungsverzichte würden sich die Forderungen der Anleger immer noch auf EUR 975'000.– belaufen. Stellt man diese den Aktiven in Höhe von EUR 475'000.– gegenüber, überwiegen die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weiterhin deutlich. Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ging die Vorinstanz daher zu Recht von der begründeten Besorgnis einer Überschuldung aus. Nicht stichhaltig ist das Argument der Beschwerdeführenden, ver- schiedene Forderungen seien von den Gläubigern im Konkurs gar Se it e 27
B- 82 99 /2 0 0 8 nicht angemeldet worden und deshalb nicht zu den Kreditoren zu rechnen. Im Konkursverfahren nach den Regeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff. BankG) gelten sämtliche aus den Büchern des Gemein- schuldners ersichtlichen Forderungen als angemeldet (Art. 36 Abs. 1 BankG); einer zusätzlichen Anmeldung durch den Gläubiger bedarf es nicht. Weiter sind Passiven nicht bereits deswegen nicht zu berück- sichtigen, weil die entsprechenden Forderungen von den Be- schwerdeführenden bestritten werden (vgl. Urteil des Bundesver- waltungsgerichts B-4409/2008 vom 27. Januar 2010 E. 8.4). Festzuhalten ist ausserdem, dass auch wenn ein grosser Teil der An- leger nach Angaben der Beschwerdeführenden bereit sein soll, auf ihre Ansprüche zu verzichten, so ändert dies an der Unterdeckung des Fremdkapitals dennoch nichts. Wird ein illegales (Bank-)Geschäft be- trieben, hat die Vorinstanz gemäss Rechtsprechung auch dann auf- sichtsrechtlich einzugreifen, wenn ein Teil der Gläubiger dies nicht wünscht und sich mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zufrieden erklärt (vgl. BGE 132 II 382 E. 7.1). Schliesslich ist der Einwand der Beschwerdeführenden, eine allfällige heutige Überschuldung sei primär auf die durch die Vorinstanz ver- fügte Einstellung der Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 zurückzuführen, was zu einem Totalverlust der Position bei der GCI geführt habe, als Argument nicht stichhaltig. Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 war, wie dargelegt, illegal und die Vorinstanz hatte daher hinreichend Anlass, sie vorsorglich einstellen zu lassen. Gemäss den Akten überstieg das Fremdkapital der Beschwerde- führerin 1 ihre Aktiven deutlich. Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zum Schluss kam, es bestehe begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin 1 überschuldet sei, so ist dies nicht zu be- anstanden. 7. Die Beschwerdeführenden wenden sich gegen die Liquidation der Beschwerdeführerinnen 2 bis 4 und 6 und erachten diese als unver- hältnismässig. Ebenso rügen sie das gegen die Beschwerdeführer 7 und 8 ausgesprochene Werbeverbot. 7.1Ein aufsichtsrechtlich begründetes Schutzbedürfnis von Anlegern und Finanzplatz besteht nicht nur gegenüber nach aussen illegal in einem bewilligungspflichtigen Bereich auftretenden Finanzinter- Se it e 28
B- 82 99 /2 0 0 8 mediären, sondern auch gegen die im Sinne einer Gruppe Mit- beteiligten weiteren Akteure (vgl. BGE 136 II 43 E. 6.3.3). Wie das Bundesgericht in einem neueren Entscheid festgehalten hat, sollen beim aufsichtsrechtlichen Entscheid in erster Linie die Interessen der Anleger gewahrt werden. So sollen Gesellschaften liquidiert werden die vorwiegend von finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten leben und Gläubiger gefährden, und nicht Gesellschaften, die (allenfalls) nur in punktueller Verkennung finanzmarktrechtlicher Pflichten eine legale Tätigkeit ausüben und denen nicht unzweifelhaft nachgewiesen werden kann, dass sie Teil eines grösseren Systems bilden (vgl. BGE 136 II 43 E. 7.3.4). Dabei sind die privaten Interessen der Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt gegenüber den Interessen an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen Be- stimmungen abzuwägen. Die finanzmarktrechtlichen Massnahmen müssen verhältnismässig sein und sollen daher mit anderen Worten nicht über das hinaus- gehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands er- forderlich ist. In diesem Sinne hat das Bundesgericht ausgeführt: Geht eine Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist nur der be- willigungspflichtige Teil zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht abgrenzbare finanzielle Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein; zudem muss – etwa aufgrund eines Wechsels in der Geschäftsleitung oder dem Ver- waltungsrat – davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass wiederum gesetzeswidrig be- willigungspflichtige Aktivitäten entfaltet werden könnten (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3 m.w.H.). 7.2Vorliegend ist festzuhalten, dass wie bereits oben festgestellt, die Beschwerdeführerinnen 2 bis 4 und 6 über keine eigenständige Ge- schäftstätigkeit verfügten. Insofern zumindest von der Beschwerde- führerin 3 behauptet wird, eine eigenständige Geschäftstätigkeit aus- zuüben, ist nicht weiter belegt, dass und inwiefern dieser (neben der Rollen in der Gruppe) eine eigenständige Bedeutung zukäme. Ausserdem kann aufgrund der vorliegenden Umstände nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin 3 in Zukunft nicht abermals an illegalen Finanzmarkttätigkeiten beteiligt sein könnte, Se it e 29
B- 82 99 /2 0 0 8 wurden von der Gesellschaft doch keinerlei Massnahmen eingeführt. Mangels eigenständiger Geschäftstätigkeit verfügen die Beschwerde- führerinnen 2 bis 4 und 6 auch kaum über Gläubiger, deren Ansprüche und Interessen zu schützen wären. Insbesondere die Beschwerde- führerin 6, welche gar nie über das Gründungsstadium hinaus ge- kommen ist, verfügt über keine Verpflichtungen gegenüber Dritten. Weiter sind Inhaber (Gesellschafter oder Aktionäre) sämtlicher dieser Gesellschaften entweder die Beschwerdeführerin 1 und/oder die Be- schwerdeführer 7 und 8. Die privaten Interessen am Werterhalt und der Weiterführung dieser Gesellschaften sind damit äusserst gering einzuschätzen. Demgegenüber besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der finanzmarktrechtlichen Regelungen. In Abwägung dieser Interessen und aufgrund der vorliegenden Um- stände war der Einbezug der Beschwerdeführerinnen 2 bis 4 und 6 in das bankenrechtliche Aufsichtsverfahren erforderlich und notwendig. Da diese Gesellschaften nicht als überschuldet galten, war ihre auf- sichtsrechtliche Liquidation in analoger Anwendung von Art. 23 quinquies BankG anzuordnen. Die Verfügung der Vorinstanz ist auch insofern nicht zu beanstanden. Insbesondere war die Prüfung und Verhängung weniger einschneidender Massnahmen zur Erreichung der aufsichts- rechtlichen Ziele vorliegend nicht angezeigt. Die von der Vorinstanz verfügten Massnahmen waren verhältnismässig. 7.3Die Beschwerdeführer 7 und 8 waren wie vorstehend ausgeführt als Teil einer Gruppe tätig, die einer bewilligungspflichtigen Aktivität nachging. Mit dem ausdrücklichen Verbot der gewerbsmässigen Ent- gegennahme von Publikumseinlagen und der Werbung für diese Tätigkeit wurde den Beschwerdeführern 7 und 8 lediglich in Er- innerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Es handelt sich dabei im Resultat nicht um eine eigenständige Massnahme, sondern um eine blosse Warnung (vgl. BGE 135 II 356 E. 5.1). Die Massnahme ist daher nicht zu beanstanden. 8. Die Beschwerdeführenden rügen die den Beschwerdeführerinnen 1 bis 6 solidarisch auferlegten Kosten der Untersuchungsbeauftragten in Höhe von insgesamt Fr. 91'451.35. 8.1Die Beschwerdeführenden haben mit Eingabe vom 14. September 2009 zur Honorarnote der Untersuchungsbeauftragten vom 6. Oktober 2008 Stellung genommen. In der Zeit vom 18. August 2008 bis Se it e 30
B- 82 99 /2 0 0 8 30. September 2008 würden 332.45 Stunden aufgeführt. Es sei jedoch nicht ersichtlich, welche Stunden von welchen Personen zu welchen Preisen geleistet worden seien. Bei der Auftragsvergabe an die Untersuchungsbeauftragte sei weiter kein Bezug auf die Grösse der Beschwerdeführerin 1 und die Anzahl der Anleger genommen worden. Die geltend gemachten Kosten der Untersuchungsbeauftragten würden nun in keinem Verhältnis stehen und seien offenbar ohne Aufwandkontrolle durch die Vorinstanz akkumuliert worden. Insbesondere die Kostenposition der pc total GmbH in Höhe von Fr. 12'262.50 für verrechnete 81.75 Stunden sei inakzeptabel, sei doch einzig ein Personal Computer des Beschwerdeführers 7 beschlag- nahmt worden. Auch der Beizug und die fünf Stunden Pikettbereit- schaft vor Ort eines Schlüsselservices sei nicht nötig gewesen. Die Position werde nicht anerkannt. Schliesslich fehle eine Aufgliederung der Kosten zwischen den Beschwerdeführerinnen 1 bis 6. 8.2Nach Art. 12 Abs. 1 Bst. h der Verordnung vom 2. Dezember 1996 (in der Fassung vom 26. September 2003; AS 2003 3701 ff.) über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-GebV) dürfen für den Entscheid über eine Zwangsunterstellung unter ein Aufsichtsgesetz von natürlichen und juristischen Personen bis zu Fr. 30'000.– je Partei erhoben werden (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.3 S. 319). Nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a EBK- GebV stellt die Bankenkommission Gebühren für besonderen Auf- sichtsaufwand in Rechnung. Der Gebührensatz richtet sich dabei nach Art. 14 EBK-GebV, der einen Stundenansatz von Fr. 100.– bis Fr. 400.– je nach Funktionsstufe des ausführenden Personals vorsieht (Abs. 1); daneben können besondere Auslagen – namentlich Kosten für den Beizug von Experten, die Anfertigung von Gutachten sowie Reisen – separat verrechnet werden (Abs. 2). Massgebend für die Bemessung der Gebühren sind insbesondere der Zeitaufwand, die er- forderliche Sachkenntnis, die Behandlung eines Geschäfts durch die Bankenkommission selber oder ihr Sekretariat sowie das Interesse des Gebührenpflichtigen an der Dienstleistung (Art. 10 EBK-GebV). Im Übrigen richtet sich die Erhebung der Gebühren nach der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Ver- waltungsverfahren (SR 172.041.0; Art. 11 Abs. 1 EBK-GebV). Nach deren Art. 7 dieser Verordnung tragen mehrere Parteien ihre ge- meinsamen Verfahrenskosten zu gleichen Teilen und haften dafür solidarisch, soweit nichts anderes bestimmt worden ist. Se it e 31
B- 82 99 /2 0 0 8 8.3Die Untersuchungskosten von Fr. 91'451.35 sind ausgewiesen und wurden durch die gemeinsamen Aktivitäten aller an der Gruppe be- teiligten juristischen Personen verursacht. Rechtfertigt sich finanz- marktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen, andernfalls es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kostenentscheid käme. Die interne Aufteilung ist in der Folge allenfalls eine Frage des Regresses (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.1). Die Untersuchungskosten sind auch in ihrer Höhe nicht zu be- anstanden: Die Vorinstanz hat bei der Mandatierung der Unter- suchungsbeauftragten am 20. August 2008 (act. A01 370) ausdrück- lich darauf hingewiesen, dass der Aufwand für die Erledigung des Mandats verhältnismässig zu sein habe und bei dessen Ausübung kostenbewusst vorgegangen werden müsse (Ziff. 5 Abs. 1). Zur Kontrolle dieser Vorgaben hielt sie die Untersuchungsbeauftragte an, mindestens monatliche Zwischenrechnungen zu ihren Handen und zu Handen der betroffenen Gesellschaften zu erstellen und mit den vor- genommenen Handlungen, deren Datum, den damit beschäftigten Personen, den für diese verrechneten Betrag sowie den Auslagen und Spesen zu spezifizieren (Ziff. 5 Abs. 3). Die Abmachung sah ab- gestufte Stundenansätze von Fr. 320.– (Mandatsleiter), Fr. 280.– (Rechtsanwälte), Fr. 180.– (Buchhalter), Fr. 140.– (Juristische Mit- arbeiter) und Fr. 100.– (Sekretariat) vor (Ziff. 3), womit implizit klar- gestellt war, dass die Untersuchungsbeauftragte den Abklärungs- zwecken entsprechend geeignete Drittpersonen oder Mitarbeiter bei- ziehen durfte. Die Untersuchungsbeauftragte hat entsprechend am 6. Oktober 2008 (Fr. 91'451.35 für Aufwendungen vom 18. August 2008 bis 30. September 2008), am 23. Dezember 2008 (Fr. 6'953.20 für Auf- wendungen vom 1. Oktober 2008 bis 22. Oktober 2008) und am 9. Juli 2009 (Fr. 8'937.20 und Fr. 27'471.70 für Aufwendungen vom 23. Oktober 2008 bis 30. Juni 2009) detaillierte Honorarnoten in Rechnung gestellt. Die angefochtene Verfügung umfasst einzig erst- genannte Honorarnote betreffend die Aufwendungen vom 18. August 2008 bis 30. September 2008. Dieser beigelegt worden sind zwei Drittrechnungen: einerseits einer PC-Firma, andererseits eines Schlüsselservices. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Drittrechnungen ebenfalls Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung sind. Se it e 32
B- 82 99 /2 0 0 8 Die diesbezüglichen Einwände in der Eingabe der Beschwerde- führenden vom 14. September 2009 gehen daher ins Leere. Mit Bezug auf das Honorar der Untersuchungsbeauftragten bringen die Be- schwerdeführenden zu Recht vor, es sei nicht ersichtlich, welche Stunden der total 332.45 Stunden von welchen Personen zu welchem Honorar geleistet worden seien. Dividiert man das Honorar von Fr. 82'063.10 (Fr. 91'451.35 abzüglich MWSt von Fr. 6'459.40, Klein- kostenpauschale von Fr. 2'461.90 und Barauslagen von Fr. 466.95) ergibt dies pro verrechnete Stunde einen durchschnittlichen Ansatz von Fr. 246.84. Vergleicht man dies mit den in der Honorarnote an- geführten Arbeiten, welche vorderhand vom Mandatsleiter oder Rechtsanwalt auszuführen waren (Aktenstudium, Sitzungsvor- bereitungen, Besprechungen, Abklärungen, Ausarbeiten und Erstellen von diversen Dokumenten etc.), so besteht kein Anlass, diese Auf- wände in Zweifel zu ziehen bzw. zu reduzieren. 9. 9.1Die Beschwerde ist nach dem Gesagten insgesamt unbegründet und deshalb abzuweisen. Gestützt auf dieses Ergebnis sind auch die beantragten Beweismassnahmen (Einvernahme der Beschwerdeführer 7 und 8, verschiedener Anleger und Vertreter der Revisionsstelle; Expertise/Einholung Revisionsbericht über die Geschäftslage) abzu- weisen. 9.2Es erübrigt sich schliesslich, der Haftungsproblematik im vor- liegenden Verfahren weiter nachzugehen. Diese ist nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung und damit nicht Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens. Die Verantwortlichkeit der FINMA, ihrer Organe, ihres Personals sowie der von der FINMA Beauftragten richtet sich im Allgemeinen nach dem Verantwortlichkeitsgesetz vom 14. März 1958 (SR 170.32) und wäre in einem Staatshaftungsverfahren zu klären (vgl. Art. 19 FINMAG). Auf die entsprechenden Anträge um Ausrichtung von Schadenersatz und Genugtuung ist daher nicht ein- zutreten. 10. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführenden die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In Bezug auf den gerichtlichen Aufwand ist die gemeinsame Beschwerdeführung als aufwandmindernd, die öffentliche Verhandlung dagegen als aufwand- erhöhend zu berücksichtigen. Se it e 33
B- 82 99 /2 0 0 8 Aus diesen Gründen sowie angesichts der Schwierigkeit der Streit- sache und der in Frage stehenden Vermögensinteressen sind die Ver- fahrenskosten auf insgesamt Fr. 8'000.– festzusetzen. Sie werden den Beschwerdeführenden zu gleichen Teilen und in solidarischer Haftung auferlegt (Art. 6a des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie werden nach Rechtskraft des vor- liegenden Urteils fällig und mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 800.– verrechnet. Angesichts des Verfahrensausgangs ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 Abs. 1 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 8'000.– werden den Beschwerde- führenden zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung auferlegt. Se it e 34
B- 82 99 /2 0 0 8 Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils fällig und mit den geleisteten acht Kostenvorschüssen von je Fr. 800.– verrechnet. Der Restbetrag von je Fr. 200.– (d.h. insgesamt Fr. 1'600.–) ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Ronald FluryFabia Portmann-Bochsler Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Se it e 35
B- 82 99 /2 0 0 8 Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: 7. Juni 2010 Se it e 36