B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-80/2019
Urteil vom 1. September 2020 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Thomas Bischof.
Parteien
A._______, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Philipp Zurkinden und Bernhard C. Lauterburg, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 12. November 2018 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013.
B-80/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss die Wettbewerbskommission (fortan «WEKO» oder «Vorinstanz») die am 13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zu- schläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie unter- sagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften – sich ausserhalb des eigenen Kon- zernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich er- laubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege. (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Be- teiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi- schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge- meinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend «EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt. Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal- tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig. A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei- lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh- stoff“ aufgeschaltet. A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori- entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü- gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor- instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus- tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pub- likation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September 2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war,
B-80/2019 Seite 3 welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver- fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version («Publikationsversion 1») zu veröffentlichen. A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführe- rin – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesverwal- tungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Fall der Beschwer- deführerin B-5858/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundesverwal- tungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom 8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Ur- teil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen. B. B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett- bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann- ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein- schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur Stellungnahme (vi-act. 8). B.b In ihrer Stellungnahme vom 19. April 2018 stellte sich die Beschwer- deführerin auf den Standpunkt, auch die weitergehenden Schwärzungen der nun vorliegenden Version würden den vom Bundesverwaltungsgericht gestellten Anforderungen nicht genügen. Diese könnten auch mit weiteren Schwärzungen nicht erfüllt werden, es sei vielmehr die Verfügung in einer umfassenden Paraphrasierung zu publizieren (vi-act. 44). B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell- schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations- verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver- fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion 2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen. In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen
B-80/2019 Seite 4 (soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Ver- ständlichkeit einer Publikationsversion sei sicherzustellen. Neben den Ge- schäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbe- stand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion sei folglich so zu modifizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Dar- stellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise bezie- hungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Be- zug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesver- waltungsgericht im Allgemeinen die rechtlichen Grundlagen der Sachver- haltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hinter- grundinformationen als unproblematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwä- gungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äus- serten. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachver- halte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten seien Passagen mit allgemeiner Sichtweise unproblematisch, soweit si- chergestellt sei, dass die Parteien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.). In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein- gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab- schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun- gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver- sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.). Unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Beschwerdeführerin hielt die Vorinstanz fest, eine Publikationsversion in der Gestalt einer vollstän- digen Paraphrasierung entspreche nicht den Vorgaben, welche das Bun- desverwaltungsgericht aufgestellt habe und sei folglich abzulehnen. Mit den konkreten Vorgaben des Rückweisungsurteils setze sich die Be- schwerdeführerin nicht auseinander (Abschnitt B.3.7, Rz. 134 ff.). C. C.a Mit Eingabe vom 4. Januar 2019 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde. Sie stellte die Rechtsbegehren,
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B-80/2019 Seite 6 Absprachen nicht direkt in Bezug gesetzt werden dürfe. Dazu hätte ausge- reicht, die lokalen Kontakte in der Schweiz im Rahmen der im Sinne eines lokalen «Board of Airline Representatives» gepflegten Plattform mit Bezug auf Drittstrecken zu beschreiben und diesen Sachverhalt unter das EU- Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz zu subsumieren. Diese – konkret (in Rz. 48) durch die Beschwerdeführerin aufgezeigten – Passa- gen dürften veröffentlicht werden; nicht aber Sachverhaltsbezüge, die eine Gesamtabrede und damit grundsätzlich alle von der Beschwerdeführerin betriebenen Streckenpaare beträfen. Die Beschwerdeführerin zeigt weitere Leitplanken der gemäss ihrer Auffassung möglichen Darstellung auf, wobei sie insbesondere die zahlreichen Äusserungen der Untersuchungsadres- saten als überflüssig bezeichnet. Bedeutsam seien Medienmitteilung und Presserohstoff. Aus diesen ergebe sich zum einen nicht, dass der Nachweis eines weltweiten Kartells Haupt- gegenstand des Sanktionsverfahrens gewesen sei, zum andern sei aber seit deren Publikation bekannt, wer die Parteien im Sanktionsverfahren seien. Jede, auch anonymisierte, Darstellung einer weltweiten Abrede ver- letze damit automatisch die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts. Das Thema einer weltweiten Abrede sei nach alledem gänzlich aus der Publikationsverfügung zu entfernen. Eingegangen werden dürfe nur auf die Vorkommnisse, welche die sanktionierten Strecken beträfen, insbesondere die Informationsaustausche innerhalb der im Sinne eines lokalen «Board of Airline Representatives» betriebenen Plattform. Angesichts dieses Ergebnisses könne eine nach den Vorgaben des Bun- desverwaltungsgerichts erstellte Publikationsversion zu den gleichzeitig vom Gericht formulierten Zwecken, denen eine Publikation dienen solle (Rechtssicherheit und Prävention, Transparenz der Verwaltungsaktivitäten und Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden) nichts beitra- gen. Der Erkenntnisgewinn beschränke sich letztlich auf die Haltung der Vorinstanz zur Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens und in einer Schilderung der sanktionierten Massnahmen, die der bekannten Praxis der Vorinstanz zu Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG keinen Erkenntnisgewinn hinzufüge. Würden in den hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfü- gung dereinst die Beschwerdeführerinnen obsiegen, so würde die Publika- tion der vorliegenden Version allen Parteien einen internationalen Schaden zufügen, der durch die mit der Publikation verfolgten Interessen in keiner Weise gerechtfertigt sei. Unter den geschilderten Umständen könne es kein Interesse an Rechtssicherheit und Prävention geben, allenfalls eine
B-80/2019 Seite 7 an der Information über die Praxis der Vorinstanz, welche hier aber «uner- heblich, ja geradezu sinnlos» wäre. Eventualiter werde deshalb beantragt, der Vorinstanz die Publikation mangels öffentlichen Interesses endgültig zu untersagen. C.b In ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 beantragte die Vor- instanz,
B-80/2019 Seite 8 nichts, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Verwendung dieses Konzepts beziehungsweise der Gesamtabrede der Gefahr von Zivilklagen ausgesetzt sei. Sie werde für die Beteiligung an der Gesamtabrede sank- tioniert. Dass das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhand- lung respektive der Gesamtabrede auf einem globalen Sachverhalt ba- siere, habe die Beschwerdeführerin für die sanktionierten Strecken hinzu- nehmen. Aufgrund der Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts sei eine bloss wei- tergehende Anonymisierung zu verwerfen; in Frage käme die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kürzung oder Kombinationsformen. Die Publikationsversion 2 halte sich an die Vorgaben. C.c Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Replik vom 3. Mai 2019 an ihren Rechtsbegehren fest. Der Versuch der Vorinstanz, die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts mit minimalem Aufwand umzusetzen, so die Beschwerdeführerin, sei die- ser misslungen. Es sei unzutreffend, dass die von der Beschwerdeführerin im Sinne des Rückweisungsurteils geforderte Redaktion der Sanktionsver- fügung dem Publikum falsche Informationen vermitteln würde. Das von der Vorinstanz ins Feld geführte Transparenzgebot sei ein Teilgehalt des Prin- zips der Justizöffentlichkeit, welches dem Schutz der beteiligten Parteien einerseits diene und anderseits den nicht direkt beteiligten Parteien ermög- liche, nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt und das Recht im Einzelfall ausgelegt und angewendet werde. Die Öffentlichkeit werde durch den von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Weg der Publika- tion nicht falsch informiert, vielmehr erhalte sie einen genügenden und zweckmässigen Einblick in die Rechtspflege der Wettbewerbsbehörden bei gleichzeitiger Wahrung der legitimen Interessen der Beschwerdeführe- rin. Vermöge die Vorinstanz die Vorgaben des Gerichts nicht umzusetzen, so habe sie von sich aus auf eine Publikation gänzlich zu verzichten. Das Gericht möge die Sache zwar mit verbindlichen Anordnungen zurück- gewiesen haben, doch komme der Vorinstanz bei deren Umsetzung nach wie vor ein Ermessensspielraum zu. Das Gericht habe zweierlei abschlies- send entschieden: Zum einen dürfe (nicht: müsse) die Sanktionsverfügung nur in einer Fassung publiziert werden, in der die Beschwerdeführerin nicht mit Sachverhalten in Bezug gesetzt werde, welche über die fünf Strecken hinausgehe, für welche die Vorinstanz zuständig war beziehungsweise
B-80/2019 Seite 9 Sanktionen aussprechen durfte. Zum anderen habe das Gericht ohne An- spruch auf Vollständigkeit bestimmte Passagen als überarbeitungsbedürf- tig deklariert – die Art der Modifikation aber der Vorinstanz überlassen. Nicht entschieden worden sei, welche Passagen nicht zu modifizieren seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe wohl festgehalten, der Sach- verhalt müsse nicht modifiziert werden, soweit darin allgemeine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung oder – unter Wahrung der Ano- nymisierung – neutrale Hintergrundinformationen vermittelt würden; unter den rechtlichen Erwägungen seien gemäss Gericht die Abschnitte weitge- hend unproblematisch, welche sich zu den anwendbaren Bestimmungen äusserten (Hervorhebungen im Original). Das bedeute indessen nicht, das Gericht habe abschliessend geklärt, in den Abschnitten A.4.1, A.4.2, B.1 und B.2 könnten oder müssten keine Modifizierungen vorgenommen wer- den. Verbindlich seien die konkreten Weisungen des Gerichts bezüglich einer allfälligen Publikation; die Ausführungen der Vorinstanz zur Rechts- kraft jenes Urteils seien ungenau und begründeten das Nichteintreten auf den Eventualantrag nicht. Das Rückweisungsurteil belasse der Vorinstanz in der Frage, ob sie die Sanktionsverfügung überhaupt publizieren wolle, einen Ermessensspielraum. Mit zunehmendem zeitlichem Abstand zwi- schen Verfügung und Veröffentlichung nehme das Interesse der Öffentlich- keit ab. Nach der Rückweisung habe die Vorinstanz ein Jahr benötigt, um mit minimalem Aufwand eine neue Publikationsverfügung und Publika- tionsversion zu erstellen. Es habe der Vorinstanz mithin mit der Veröffent- lichung nicht geeilt. Die Ermessensfrage der Publikation stehe einer Neu- beurteilung durchaus offen. Gemäss den Auflagen des Gerichts seien diejenigen Passagen, welche die Beschwerdeführerin mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken über- schiessenden Strecken in Verbindung bringen könnten, zu kürzen, zu pa- raphrasieren oder wegzulassen. Die Vorinstanz lasse offen, weshalb der Grundsatz der Justizöffentlichkeit oder das Transparenzgebot die Kennt- lichmachung solcher Paraphrasierungen erfordern sollten. Das Transpa- renzgebot erfordere lediglich, dass dem Publikum ein hinreichender Über- blick über die Rechtsprechung der Wettbewerbsbehörden ermöglicht werde. Die Kenntlichmachung von Paraphrasierungen zeige gerade auf, dass die Abrede auch weitere Streckenpaare betreffe. Bezüglich derjeni- gen Strecken, für welche die Vorinstanz nicht zuständig sei, habe sie keine rechtliche Qualifikation vorzunehmen respektive den Sachverhalt derge- stalt darzulegen, dass nicht darauf geschlossen werden könnte, das nicht beurteilte Verhalten werde als rechtswidrig betrachtet. Das Gericht habe zwar klar gemacht, es sei für die Redaktion der Sanktionsverfügung nicht
B-80/2019 Seite 10 zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine Einbettung der Abrede in den Gesamtmarkt so schildere, wenn sie eine solche annehme. Hier jedoch gehe es um die Darstellung in der Öffentlichkeit. Die Beschwerdeführerin müsse sich hier nicht mit einer Schilderung von als global gesehen wider- rechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontieren lassen. Dem genüge die Publikationsversion nicht. Dabei verlange die Beschwerdeführerin nicht, dass der Sachverhalt so zu kürzen sei, dass kein internationaler Bezug mehr vorliege, indes habe sie den Anspruch, nicht mit einer die fünf sank- tionierten Strecken überschiessenden Darstellung konfrontiert zu werden. Die Ausführungen in der Vernehmlassung zum internationalen Charakter des untersuchten Marktes und zum Konzept der Gesamtabrede zeigten die Problematik des Ansatzes, den die Vorinstanz verfolge. Die Sanktionsver- fügung stelle einen globalen Sachverhalt dar und sanktioniere die Be- schwerdeführerin sodann für die Teilnahme an einer weltweiten Gesamt- abrede, wobei sich die Sanktion nach den in der Schweiz erzielten Umsät- zen berechne. Eventualiter nehme die Vorinstanz im Abschnitt B.3.4.3 eine Einzelprüfung vor, welche für sich genommen für die Sanktionierung aus- reichen würde. Das möge für die Redaktion der Sanktionsverfügung nicht zu beanstanden sein, sehr wohl aber für die Publikationsversion; in dieser könne das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung kei- nen Platz haben, da die Beschwerdeführerin sonst stets der Gefahr aus- gesetzt sei, mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessen- den Absprachen in Bezug gesetzt zu werden. Sie, die Beschwerdeführerin, habe mit der Beschwerde aufgezeigt, wie die Vorgaben des Gerichts um- zusetzen wären. C.d Die Vorinstanz teilte am 15. Mai 2019 mit, sie verzichte auf eine Duplik.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
B-80/2019 Seite 11 1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re- alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech- tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil E. 1.3 m.w.H.). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG gemäss ständiger Praxis zur Be- schwerde legitimiert (Urteil des BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes- sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver- halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden. 2. 2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO. 2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO ver- letze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip, hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbe- hörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.2 al. 2). Die Handhabung des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber
B-80/2019 Seite 12 nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wider- spreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhält- nismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 3.4 und Urteil des BGer 2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1). 2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei- nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus: (1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsak- tivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden (ausführlich BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im We- sentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Ent- scheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publi- kation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa- men Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Ver- fahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sank- tionsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk des- sen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfah- ren sei (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2). 2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika- tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel- nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver- fügung rechtskonform publiziert wird. Dabei sei insbesondere der Schutz von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge- heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 3.6). Soweit Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1)
B-80/2019 Seite 13 aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person (Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten- schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei- sungsurteil E. 3.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich- keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV) der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu- ierenden Bundeserlasse (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1). 2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017 vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom 25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014 vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Ja- nuar 2018). 2.2 Gleichermassen steht das die Beschwerdeführerin betreffende Rück- weisungsurteil auf dem Boden dieser Rechtsprechung. 2.2.1 Es ergänzt diese um Aspekte der Rechtsprechung zum Grundsatz der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als deren Teil- gehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtsprechungslinien zu entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröffentlichung und den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil E. 3.3). Diese Erwägungen stehen zur Rechtsprechung «Nikon AG» nicht im Widerspruch, sondern sind mit dieser verknüpft, wie insbesondere die Darlegungen zur Möglichkeit der Publikation unterinstanzlicher, noch nicht rechtskräftiger Entscheide im Licht der Unschuldsvermutung aufzeigen (Rückweisungsurteil, E. 3.3.6). 2.2.2 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti- gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen- stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend. Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus- drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand
B-80/2019 Seite 14 jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2). 2.2.2.1 Als zentral erwies sich die Würdigung der massgeblichen Rechts- quellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Län- dern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrs- abkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftver- kehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei, mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe, für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrs- abkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger Geltung des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarif- koordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem er- achtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik (bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltens- weisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 5.2.1 m.w.H.). 2.2.2.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg- lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor- instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli- chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be- anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark- tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu- stellen (Rückweisungsurteil E. 5.2.4). Indessen resultierte mit der relativ ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als global gese- hen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerdeführe- rinnen nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sank- tioniert wurden. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstel- lung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte. Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit
B-80/2019 Seite 15 den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil, E. 5.3.4, im Detail E. 5.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information der Öffentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen des Entscheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an der gebotenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zustän- digkeit über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen ausspreche (Rückweisungsurteil E. 5.4). Bei der Gewichtung zivilpro- zessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu beachten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der Rangfolge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die Vorinstanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde Instrumente (bspw. Pre-trial Discovery) zu beachten; die zuordenbare Schilderung eines Sachverhaltes (insbesondere unter Bezugnahme auf Selbstanzeigerinnen) könne einem potentiellen Kläger insinuieren, dass allfällige Belege hierzu gerade bei den Selbstanzeigerinnen aufzufinden wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Bereich zu gewärtigen, für die überschiessenden Feststellungen sei diese Belastung indessen er- heblich und im Interesse der Beschwerdeführerinnen zu gewichten. Als öf- fentliches Interesse formulierte das Gericht schliesslich den Schutz des In- stitutes der Selbstanzeige, zumal die Berechenbarkeit von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung über eine Selbstan- zeige gelte (Rückweisungsurteil E. 5.5). 2.2.2.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein- trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen zum ei- nen und der Schutz des Instituts der Selbstanzeige zum Andern stünden aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei – nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 6.1). 2.2.2.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor- liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika- tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen dürften, welche sie bezüglich anderer Stre- cken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben
B-80/2019 Seite 16 Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtli- cher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, ei- gentlicher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 6.2). Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi- gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel- len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi- nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent- lichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Ver- ständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwal- tungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückwei- sungsurteil E. 6.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1). 2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi- tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen. Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei- chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er- geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 28 zu Art. 61 VwVG), ei- gentliche Revisionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 1158); nicht ausreichend, auf das Rückweisungsurteil zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer 6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenom- men dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischen- entscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vor- instanz vorbehalten – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich nicht im Rechtsinstitut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instan- zen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl. zum Ganzen auch CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG).
B-80/2019 Seite 17 2.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publi- kationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei- sungsurteil E. 2.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs- sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 2.5). 3. Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz was folgt zu erwägen: 3.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei, brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzu- werfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz. 20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O. E. 4.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Er- wägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hin- blick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O. E. 5.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwor- tet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröff- net sein könnte. Ohnehin überzeugen die Vorbringen, mit denen die Beschwerdeführerin ihren Eventualantrag stützt, nicht. Die Unschuldsvermutung steht einer Publikation der nicht rechtskräftigen Verfügung nicht entgegen; ebenso we- nig die Tatsache, dass die Konzepte der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung angefochten sind – es ist dem Rück- weisungsurteil nicht zu entnehmen, dass nur unangefochtene oder bereits oberinstanzlich überprüfte Beurteilungen publiziert werden dürften (vorne, E. 2.1.2). Die Dauer zwischen den Ereignissen und der Publikation mag lange erscheinen, ist aber weitgehend systembedingt: Die Erarbeitung ei- ner Publikationsversion konnte sachlogisch erst nach Erlass der Sank- tionsverfügung beginnen und zog sich aufgrund der Gewährung des recht- lichen Gehörs und der Durchführung von Verhandlungen im ersten Publi- kationsverfahren in die Länge. Das erste Beschwerdeverfahren war – mit Einverständnis der Parteien – zwecks Abwartens des bundesgerichtlichen Urteils in der Sache «Nikon AG» längere Zeit sistiert (Rückweisungsurteil Bst. C.d) und das Rückweisungsurteil selbst brachte für die Vorinstanz eine
B-80/2019 Seite 18 umfangreiche Bearbeitung der Publikationsversion mit sich, woraufhin wie- derum das rechtliche Gehör zu gewähren war. Die Publikationsinteressen (Rückweisungsurteil E. 3.2) werden dadurch nicht grundsätzlich in Frage gestellt und selbst wenn die Publikationsversion nur die bekannte Praxis der Vorinstanz wiedergäbe – was zumindest fraglich ist – bestünde ein An- spruch der Öffentlichkeit auf Einblick in die Anwendung des Rechts im Ein- zelfall. 3.2 Primat der Veröffentlichung ist diejenige im integralen Originalwortlaut. Abweichungen davon – auch wenn diese vor dem Hintergrund des Rück- weisungsurteils zwingend zu prüfen sind – verstehen sich als Abstriche hiervon (Rückweisungsurteil, E. 4.4, 6.3 Abs. 2). Bei gegebener Zulässig- keit der Publikation an sich (soeben, E. 3.1) hat die Vorinstanz damit nicht für jede Passage einzeln zu fragen, ob sich die Publikation rechtfertige. Sie hat vielmehr von der Publikation auszugehen und zu entscheiden, ob sich allenfalls die Abdeckung aufdrängt, sei es, weil es sich um ein Geschäfts- geheimnis handelt, weil es dem überwiegenden Interesse am Schutz der Bonusregelung dient oder weil es sich aus den Anordnungen des Rückwei- sungsurteils ergibt. Die Vorgaben, welche das Bundesverwaltungsgericht gegenüber der Vorinstanz formulierte, sind vorstehend zusammengefasst (E. 2.2.2.4). Im Kern geht es darum, dass sich die Beschwerdeführerin nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen muss, welche sie direkt res- pektive in zuordenbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Abspra- chen und Kontakten in Verbindung bringen könnte, die andere als die letzt- lich sanktionierten Flugfrachtstrecken betreffen. Dies ausgehend davon, dass sich die Vorinstanz auch betreffend weiterer Strecken bezüglich der Kartellrechtswidrigkeit festlegte, was sich aber nicht auf die Sanktionierung auswirkte und folglich nicht gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist (vgl. Rück- weisungsurteil E. 5.4). Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphrasie- rungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz. 3.3 Zu beachten ist, dass der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte Sachverhalt seiner Natur nach ein internationaler ist. Das ergibt sich aus der Eigenart des untersuchten Marktes, der Grösse des stark in terrestri- sche Transportstrecken eingebundenen Binnenstaates Schweiz in diesem Markt einerseits, aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelver- fahren anderseits – insbesondere aus jenem der Europäischen Kommis- sion. Es liegt auf der Hand, dass die Verfahrensparteien in diesem Markt Kontakte nicht nur bezüglich der genannten, im Resultat beliebig wirken- den und wirtschaftlich nur teilweise bedeutenden Strecken hatten. Ebenso ist nicht glaubwürdig zu vermitteln, dass die Kontakte auf diesen Strecken
B-80/2019 Seite 19 am 1. Juni 2002 ohne Vorgeschichte einsetzten respektive auf den weite- ren Strecken am 31. Mai 2002 (resp. im Falle der Tschechischen Republik am 30. April 2004) unversehens endeten. Hinsichtlich der durch die Vor- instanz letztlich sanktionierten fünf Streckenpaare haben die Parteien – und damit auch die Beschwerdeführerin – von vornherein hinzunehmen, dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug gesetzt werden können. Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz infolge der Zuständig- keit der Europäischen Kommission nicht zuständig erklärte, und jenen, für welche die Vorinstanz gestützt auf die jeweils einschlägigen Luftverkehrs- abkommen Absprachen als zulässig ansah, hat das Bundesverwaltungs- gericht nicht als unzulässig dargestellt, diese überhaupt als gegeben dar- zustellen. Die Beschwerdeführerin verlangt – insbesondere mit der Forde- rung, Paraphrasierungen unkenntlich zu machen – im Resultat, die Publi- kationsversion so zu gestalten, dass Kontakte oder Absprachen nur betref- fend die genannten fünf Streckenpaare überhaupt stattgefunden hätten. Damit würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid voraus- gesetzten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig vermittelt werden kann. Dies folgt aus der eingangs dieses Abschnittes dar- gelegten Eigenart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Juris- diktionen geführten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit die- ser Strecken. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine Modifikation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerinnen aufgrund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt respektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnten (Rück- weisungsurteil E. 6.2 und 6.4 Abs. 2). Die Publikationsversion soll in ande- ren Worten nicht vorgeben, es habe nur diese fünf Strecken betreffende Kontakte, Gespräche und allenfalls Absprachen gegeben, sondern sie hat sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz als illegal deklarierten Absprache di- rekt in Bezug gebracht werden kann. Bei allem Gewicht, das dem Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige zukommt (vgl. Rückweisungs- urteil E. 3.8, 5.5), hat dieses Bestreben je nach anwendbarer Zivilprozess- ordnung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale Instrument zur Anwendung gelangende Beweismass Grenzen. Das ist in letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes poten- tielle und in der Sache womöglich nicht gerechtfertigte Prozessrisiko in je- der denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren; es obliegt letztlich den Prozess- parteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende Rechts- kraft, die mangelnde Zuständigkeit oder die abweichende Beurteilung durch die Europäische Kommission) vorzubringen.
B-80/2019 Seite 20 3.4 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Kenntlichmachung von Eingriffen in den Originaltext. Hier ist daran zu erinnern, dass im Grundsatz der Originalwortlaut zu publizieren ist. Modifikationen (Weglassungen, Pa- raphrasierungen, Kürzungen etc.) sind bei der Erstellung einer Publika- tionsversion gängig und durch das Rückweisungsurteil auch ausdrücklich als zu prüfen angeordnet. Zumal diese Modifikationen Abweichungen vom Originaltext respektive Eingriffe in diesen darstellen, sind sie kenntlich zu machen. Die Vorinstanz verwendet dafür eckige Klammern. Damit folgt sie den für die Bundesverwaltung geltenden Vorgaben (Weisungen der Bun- deskanzlei zur Schreibung und zu Formulierungen in den deutschsprachi- gen amtlichen Texten des Bundes, 2.A 2013 korrigierte Ausgabe 2015 Rz. 247) sowie gängigen editorischen Zitierregeln (FORSTMOSER/OGO- REK/SCHINDLER, Juristisches Arbeiten, 5. A. 2014, S. 48; Duden Band 1, 26. A. 2013, Rechtschreibung und Zeichensetzung K 17, K 98.2). Die Kenntlichmachung an sich und deren Form sind nicht zu beanstanden. Es ist hinzunehmen, dass jede kenntlich gemachte Modifikation diese als sol- che ausweist und damit Mutmassungen eröffnet, was der Ursprungstext wohl gewesen sei. Anders entscheiden hiesse – wie soeben (E. 3.3) aus- geführt – einen Sachverhalt zu fingieren, der nicht demjenigen entspricht, der dem Entscheid in der Hauptsache zugrunde liegt. 3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Darlegungen zur Gesamt- abrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung gründeten stets die Gefahr, dass sie, die Beschwerdeführerin, mit überschiessenden Strecken in Bezug gesetzt würde. Die alternativ vorgenommene Einzelana- lyse begründe das Dispositiv hinlänglich, weshalb das Konzept der Ge- samtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung in der Publikationsversion «keinen Platz haben» könne (Replik, Rz. 18). Damit übergeht sie die zuvor (E. 3.2 und 3.3) dargelegte Ausgangslage. Das Kon- zept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhand- lung ist (wenn auch alternativer) Teil der Begründung und folglich auch Ge- genstand der Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache. Auch dieser Teil ist damit im Licht der Publikationsinteressen grundsätzlich zu veröffentlichen, gibt er doch die Rechtsauffassung der Vorinstanz wieder und legt Zeugnis davon ab, wie die Vorinstanz Recht anwendet. Ob sie dies bundesrechts- konform tut, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden (Rückweisungsurteil E. 5.1); die Tatsache alleine, dass diese Frage durch diverse Beschwerde- führerinnen im Rechtsmittelverfahren aufgeworfen wird und offen ist, ob dieser Begründungsstrang Bestand haben wird, steht einer Publikation nicht entgegen (vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.3.6). Dies gilt auch, soweit
B-80/2019 Seite 21 die Beschwerdeführerin bestreitet, die fraglichen Strecken überhaupt be- dient zu haben. 3.6 Die Beschwerdeführerin skizziert in der Beschwerde (Rz. 48-50) De- tails zu der von ihr gewünschten weitergehenden Paraphrasierung. 3.6.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es wäre ausreichend ge- wesen, die lokalen Kontakte in der Schweiz im Rahmen der im Sinne eines lokalen «Board of Airline Representatives» gepflegten Plattform mit Bezug auf Drittstrecken zu beschreiben. Solche – im Detail aufgezeigten – Schil- derungen dürften nach Auffassung der Beschwerdeführerin publiziert wer- den (Rz. 48 f.) mit der Einschränkung, dass in Abschnitt A.4.7 sicherzustel- len sei, dass die Beschwerdeführerin nicht mit dem beschriebenen Infor- mationsaustausch zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA in Verbin- dung gebracht werde, denn an diesem habe sie sich nicht beteiligt. Eine solche Inbezugsetzung ist dem Gericht nach der erfolgten umfassenden Modifikation indessen nicht erkennbar. 3.6.2 Im gleichen Zusammenhang (Rz. 49, zweite Hälfte) fordert die Be- schwerdeführerin, Sachverhaltsbezüge zum Konzept der Gesamtabrede insgesamt abzudecken. Hierzu kann auf vorstehende Erwägung 3.5 ver- wiesen werden. 3.6.3 Die Beschwerdeführerin erachtete die Darstellung der «zahlreichen Äusserungen der Untersuchungsadressaten» als «unnötig» (Rz. 50). Die Frage, wie die Vorinstanz Recht anwendet, beschlägt jedoch nicht nur das materielle, sondern auch das formelle Recht. Es ist nicht nur von öffentli- chem Interesse, was die Vorinstanz entscheidet, sondern auch, wie sie das tut. Teilaspekt davon ist der Umgang mit dem rechtlichen Gehör. Das Bun- desverwaltungsgericht hat in einer nicht abschliessenden Aufzählung von überwiegend unproblematischen Passagen (bei gegebener Beachtung der Vorgaben gemäss E. 2.2.2.4 hiervor) auch solche aufgeführt, die sich mit den Stellungnahmen der Parteien und der Erwiderung der Vorinstanz dazu befasste, aber hinzugefügt «evtl. ganz ohne» (Rückweisungsurteil E. 6.4). Diese Passagen erachtete das Gericht mithin als generell nicht problema- tisch, stellte aber dem pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz anheim, auf diese allenfalls zu verzichten, namentlich mit Blick auf die Länge und Lesbarkeit der Publikationsversion. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sie diese Passagen in der Publikationsversion belässt und so der Öffentlichkeit gegenüber offenlegt, wie sie die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs durch die Parteien sicherstellt und die vorgebrachten Argumenten erwidert.
B-80/2019 Seite 22 3.6.4 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich einzelne Passagen kriti- siert, weil sie einer möglichen Annahme, es seien weitere als die sanktio- nierten Strecken betroffen (Rz. 50 namentlich zu Publikationsversion 2 Rz. 1218, Abschn. B.3.3.4), Vorschub leisteten, ist auf vorstehende Erwä- gung 3.3 zu verweisen; die Passage Rz. 1231-1235 ist vor den Anweisun- gen des Rückweisungsurteils nicht zu beanstanden. 3.7 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorga- ben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt. 4. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be- stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch- gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzu- erlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe- zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen- det. 5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-80/2019 Seite 23 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 711.112-00003; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Thomas Bischof
B-80/2019 Seite 24 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. September 2020