B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-7920/2015
Urteil vom 16. August 2022 Besetzung
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______ AG, vertreten durch Olivier Riesen, Rechtsanwalt, RIESEN LAW, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 (Untersuchung 22-0439).
B-7920/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 3. April 2013 reichte die Q._______ AG (Selbstanzeigerin) beim Sek- retariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen und Be- weismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mutmassli- che Wettbewerbsabsprachen zwischen ihr, der X._______ AG (Beschwer- deführerin, deren Garagengeschäft per 1. Januar 2019 durch die Q._______ Group AG übernommen wurde), sowie drei weiteren Unterneh- men über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preis- nachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge von Marken des Volkswagenkonzerns. B. Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz) eine kartellgesetzliche Untersuchung (22-0439: VPVW Stammtische / Pro- jekt Repo 2013) gegen alle oben erwähnten Gesellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine einvernehmliche Regelung un- terbreitet wurde. C. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Ver- fahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegen- heit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einver- nehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem Sekretariat und der Selbstanzeigerin zustande. Sie datierte vom 16. April 2014. Ein Vizepräsident der Wettbewerbskommission genehmigte sie mit Verfügung vom 8. August 2014. Kopien davon wurden am 18. August 2014 den übrigen Parteien der Untersuchung zugeschickt. Die Beschwerdefüh- rerin focht diese Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an (Beschwer- deverfahren B-5294/2014). D. Durch Verfügung vom 19. Oktober 2015 sanktionierte die WEKO die Be- schwerdeführerin und die drei anderen erwähnten Unternehmen wegen Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede. Das Dispositiv ih- rer Sanktionsverfügung lautet wie folgt (Zitat):
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B-7920/2015 Seite 4 Kaufpreises gegenüber Endabnehmern zu verstehen. Sie werden insbe- sondere nach Kundengruppen (z.B. Individual- oder gewerbliche Kunden, Flottenbetreiber usw.), Modellen und, bei Vorführ- oder Gebrauchtwagen, dem Zustand des Fahrzeuges differenziert. Bei Ablieferungspauschalen handelt es sich um Beträge, welche Händler in ihren Offerten für gewisse von ihnen anlässlich des Fahrzeugverkaufs erbrachte Leistungen (etwa die Tankfüllung, die Vignette, das Einlösen und Bereitstellen des Wagens) gel- tend machen. Zusammenfassend erwog die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung, die Ver- einbarung einer gemeinsamen Konditionenliste für maximale Preisnach- lässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns zwischen der Beschwerde- führerin, der Selbstanzeigerin und den drei weiteren beteiligten Unterneh- men sowie die Durchführung regionaler Stammtische des VPVW zur Ver- breitung der abgestimmten Rabattpolitik stellten eine Wettbewerbsabrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen dar. Die gesetzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch den vorhandenen Aussenwettbewerb widerlegt werden. Die Abrede beeinträchtige jedoch den Wettbewerb auf allen relevanten Märkten erheb- lich. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz lägen keine vor. Somit handle es sich um eine unzulässige Wettbewerbsabrede (Ziff. 408). Ziff. 409 der Sanktionsverfügung verweist mit folgenden Worten auf die Genehmigungsverfügung des Vizepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 (Zitat): Mit Vorabverfügung vom 8. August 2014 wurde die EVR vom 16. April 2014 zwischen dem Sekretariat und der [Selbstanzeigerin] genehmigt und das Ver- fahren gegenüber diesem Unternehmen abgeschlossen [...]. Aufgrund ihrer Selbstanzeige wurde der [Selbstanzeigerin] keine Sanktion auferlegt [...]. E. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2015 focht die Beschwerdeführerin die Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 beim Bundesverwaltungsge- richt an. Sie beantragt deren Aufhebung unter Kosten- und Entschädi- gungsfolge zulasten der Vorinstanz. Zur Begründung hält sie namentlich fest, die Sachverhaltsermittlung und das Aktenverzeichnis seien ungenau und fehlerhaft. Der Sachverhalt sei grösstenteils nur anhand der belastenden Aspekte der Selbstanzeige er- stellt worden. Es gebe keinen einzigen stichhaltigen Beweis dafür, dass die
B-7920/2015 Seite 5 Beschwerdeführerin an der Vorbereitung des Projekts "Repo 2013" oder an der darauffolgenden E-Mail-Diskussion beteiligt gewesen wäre. Eben- sowenig habe sie an der Ausarbeitung der Präsentation mitgewirkt. Anläss- lich des Stammtisches der Region [...] habe sie die fragliche Konditionen- liste nicht gezeigt. Sie habe weiterhin ihre eigenen Rabattkonditionen und Ablieferungspauschalen angewandt, was die eingelieferten Verkaufsver- träge bewiesen. Die WEKO habe die Vorbringen der Parteien zur Preisfüh- rerschaft der Selbstanzeigerin nicht überprüft und die Marktverhältnisse nicht analysiert. Entgegen der Darstellung der Vorinstanz, welche das Gleichbehandlungsgebot verletze, habe die Beschwerdeführerin das Ver- fahren nicht verzögert, und sie habe bei den Ermittlungen kooperiert. Mit ihrer Sanktionsberechnung habe die Vorinstanz den Umsatz der Be- schwerdeführerin offengelegt und Amts- sowie Geschäftsgeheimnisse preisgegeben. Eine (unzulässige) Wettbewerbsabrede habe es schon aufgrund der Preis- führerschaft der Selbstanzeigerin nicht gegeben. Diese könne die Unter- nehmensergebnisse der zugelassenen Händler sehr direkt beeinflussen, beispielsweise, indem sie das Margensystem verändere. Dann müssten die zugelassenen Händler, darunter die Beschwerdeführerin, ihr Rabattver- halten zwingend anpassen, um noch knapp kostendeckend agieren zu können. Zu keinem Zeitpunkt habe die Beschwerdeführerin ein wettbe- werbswidriges Verhalten angestrebt; bestenfalls habe sie durch die Aktivi- täten ihres Geschäftsleiters (nachfolgend auch "Direktor") als Vorstands- mitglied des VPVW den Schein einer Kooperation erweckt. Da weder die Beschwerdeführerin noch die anderen Verfahrensparteien die angebliche Abrede auf dem Markt effektiv umgesetzt hätten, könne der wirksame Wettbewerb nicht beeinträchtigt worden sein. Die Vorinstanz verkenne, dass im Neuwagenhandel nicht allein der Rabatt eine Rolle spiele, sondern weitere, viel gewichtigere Parameter (Eintauschfahrzeuge, Leasingrück- läufer, Sonderaktionen) den Endverkaufspreis ausmachten. Im Übrigen sei ein Maximalrabatt erst dann problematisch, wenn er zum fixen Rabatt aller auf dem Endverkaufspreis werde. Ob dies der Fall gewesen sei, habe die Vorinstanz nicht ermittelt. Eine Ablieferungspauschale sodann sei nur ein unbedeutender Bestandteil des Gesamtpreises eines Neuwagens. Schliesslich habe die Vorinstanz die Sanktion falsch berechnet. F. Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vizeprä- sidenten der WEKO stellte das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren
B-7920/2015 Seite 6 B-5294/2014 (vgl. oben Bst. C) die Nichtigkeit der Genehmigungsverfü- gung vom 8. August 2014 mit Urteil vom 13. April 2016 fest und trat wegen des Fehlens eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde vom 18. Sep- tember 2014 nicht ein. G. Am 6. Juni 2016 erliess die Wettbewerbskommission eine mit derjenigen ihres Vizepräsidenten vom 8. August 2014 weitgehend identische Verfü- gung über die Genehmigung der zwischen ihrem Sekretariat und der Selbstanzeigerin vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014. Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskom- mission vom 6. Juni 2016 lautet wie folgt (Zitat):
B-7920/2015 Seite 7 In den Erwägungen der Verfügung vom 6. Juni 2016 wurde festgehalten, die Selbstanzeigerin erfülle die Bedingungen des vollständigen Sanktions- erlasses. So habe sie als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige einge- reicht, und sie habe diese mit ausführlichen Aussagen und Beweismitteln ergänzt. Die gelieferten Informationen und Beweismittel hätten die Eröff- nung einer Untersuchung ermöglicht. Es bestünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder führende Rolle der Selbstanzeigerin beim untersuch- ten Wettbewerbsverstoss. Ausserdem habe diese ihre Beteiligung an der von ihr angezeigten Absprache spätestens zum Zeitpunkt der Selbstan- zeige eingestellt. H. In ihrer Vernehmlassung vom 5. September 2016 beantragte die WEKO im vorliegenden Verfahren B-7920/2015, die Beschwerde sei abzuweisen. Auf die formellen Rügen der Beschwerdeführerin erwiderte sie, sie habe alle erforderlichen Beweiserhebungen und Untersuchungshandlungen zum Nachweis des Wettbewerbsverstosses durchgeführt, den Untersu- chungsgrundsatz also nicht verletzt. Die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit gehabt, an der Anhörung der Selbstanzeigerin teilzunehmen und Fragen zu stellen. Weder während der Untersuchung noch anlässlich der Anhörungen durch die WEKO sei das rechtliche Gehör der Beschwer- deführerin verletzt worden. Eine Ungleichbehandlung zwischen ihr und den übrigen Parteien bestehe nicht. Ebensowenig liege eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung der Amts- und Geschäftsgeheimnisse vor. Auf die materiellen Rügen der Beschwerdeführerin entgegnete die Vor- instanz in ihrer Vernehmlassung, wenngleich ein ausdrücklicher Konsens im E-Mail-Verkehr fehle, sei der Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin über das Projekt informiert gewesen, und es liege kein Beleg vor, wonach er sich davon distanziert hätte oder damit nicht einverstanden gewesen wäre. Ein Bindungswille könne nicht nur dann angenommen werden, wenn eine schriftliche Übereinkunft oder ein protokollierter Beschluss vorliege, sondern auch dann, wenn sich Parteien mündlich oder gar konkludent ge- einigt hätten. Aus dem Beweismaterial gehe klar hervor, dass die Parteien und die Selbstanzeigerin die einzelnen Konditionen (Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen) gemeinsam abgestimmt und sich nicht einfach an den Konditionen oder Angeboten des Retailbereichs der Selbstanzeigerin orientiert hätten.
B-7920/2015 Seite 8 In der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz die Bedeutung der von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter geprüft sowie die Marktstruktur und die Marktanteile der beteiligten Unternehmen analysiert. Basierend auf dieser Gesamtbeurteilung sei sie zum Schluss gekommen, dass die Abrede über die Festsetzung einheitlicher maximaler Preisnach- lässe und minimaler Ablieferungspauschalen zu einer erheblichen Beein- trächtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten geführt habe. Die Tatsache, dass die Abrede aufgrund äusserer Umstände (d.h. der Interven- tionen seitens der Selbstanzeigerin und des Präsidenten des VPVW) nur während kurzer Zeit umgesetzt worden sei, könne diese Beurteilung nicht beeinflussen. Hingegen sei die Dauer der Abrede im Rahmen der Sankti- onsbemessung berücksichtigt worden. Die Pauschalsanktion habe symbo- lischen Charakter. Sie liege unter dem Betrag, der nach den einschlägigen Regelungen und aufgrund eines von der Beschwerdeführerin beanspruch- ten Basisbetrags von 4 - 6 % sowie unter Berücksichtigung weiterer mil- dernder Umstände errechnet werden könnte. Den Grundsatz der Verhält- nismässigkeit habe die Vorinstanz in keiner Weise verletzt. I. Die Beschwerdeführerin bekräftigte ihre Position mit Replik vom 7. Novem- ber 2016 und Triplik vom 20. Februar 2017, die Vorinstanz die ihrige mit Duplik vom 17. Januar 2017 und Quadruplik vom 28. Februar 2017. J. Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein- zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Art. 7 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021; BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Eine solche liegt mit der angefoch- tenen Verfügung der WEKO vom 19. Oktober 2015 vor.
B-7920/2015 Seite 9 1.2 Die zur Beurteilung stehende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebe- stimmungen des Art. 32 VGG, und die WEKO ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. 1.3 Als belastete Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Be- schwerdeführerin zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.4 Die Beschwerdeschrift wurde fristgemäss eingereicht (Art. 50 Abs. 1 VwVG); sie entspricht den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvorschuss (Art. 63 Abs. 4 VwVG) fristgerecht bezahlt. Der Vertreter der Beschwerde- führerin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG). 1.5 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung von Bun- desrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts (Bst. b) sowie Unangemessenheit (Bst. c) gerügt wer- den. Die Beschwerdeführerin rügt neben der Verletzung von Bundesrecht eine unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver- halts durch die Vorinstanz. Sie macht damit nach Art. 49 VwVG zulässige Beschwerdegründe geltend. 1.6 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. Gemäss seinem Art. 2 Abs. 1 gilt das Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) in persönlicher Hinsicht für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts. Als Unternehmen gelten nach der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Der Unternehmensbegriff des KG basiert damit auf einer funktionalen, ökonomischen Betrachtungsweise (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, BBl 1995 I 468 ff., 533, nachfolgend „Botschaft KG 1995“). Folglich ist die X._______ AG ein Un- ternehmen im Sinne des KG.
B-7920/2015 Seite 10 3. Art. 3 KG regelt das Verhältnis dieses Gesetzes zu anderen Rechtsvor- schriften. Solche bleiben vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für be- stimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli- cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Nicht unter das Gesetz fallen nach Art. 3 Abs. 2 KG Wettbewerbswir- kungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben, während Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, dem KG unterliegen. Entsprechende Vor- schriften, Wettbewerbswirkungen oder Beschränkungen, welche hier rele- vant sein könnten, sind keine ersichtlich. 4. Thema des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob sich die Be- schwerdeführerin an einer unzulässigen, zu sanktionierenden Wettbe- werbsabrede betreffend Rabatte und Ablieferungspauschalen beim Ver- kauf neuer Fahrzeuge bestimmter Marken beteiligte. Die Beschwerdefüh- rerin hält eine solche Abrede für ausgeschlossen, weil die Selbstanzeigerin Preisführerin sei. Als Gesamtunternehmen verfüge diese über Marktmacht als Importeurin, aber auch als Retailbetrieb mit ca. [...] des gesamten Ab- satzvolumens der Marken des VW-Konzerns in der Schweiz. Die zugelas- senen Händler, darunter die Beschwerdeführerin, müssten ihr Rabattver- halten zwingend anpassen, um noch knapp kostendeckend agieren zu können. Habe ein Unternehmen bei einem Wettbewerbsverstoss eine an- stiftende oder führende Rolle gespielt, seien auch die Bedingungen für eine Selbstanzeige und den Abschluss einer einvernehmlichen Regelung nicht erfüllt. Ob die Selbstanzeigerin zu Recht von der Bonusregelung profitierte, ist vorliegend nicht zu beurteilen. Der Beschwerdeführerin fehlt ein dahinge- hendes schutzwürdiges Interesse (vgl. Urteil des BVGer B-5113/2016 vom 3. Mai 2018 E. 2.6, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_525/2018 vom 8. Mai 2019, insbesondere E. 2.5.3; vgl. BGE 145 II 259 E. 2.5.3), sodass auf ihre entsprechenden Darlegungen nicht weiter einzugehen ist. Geprüft werden muss jedoch, ob die Selbstanzeigerin Preisführerschaft, welche ei- ner Abrede entgegenstehen könnte, innehatte. Diese Thematik wird des- halb im Kontext der Frage, ob eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorlag, näher analysiert (siehe dazu unten E. 8).
B-7920/2015 Seite 11 Zunächst aber werden die formellen Rügen der Beschwerdeführerin be- handelt. 5. Zu einem grossen Teil erstreckt sich die Darstellung der Beschwerdeführe- rin auch auf formelle Rügen. So beanstandet sie Verstösse der Vorinstanz gegen Verfahrensrecht, namentlich Verletzungen der Untersuchungsma- xime, des Grundsatzes der Rechtsgleichheit, des rechtlichen Gehörs und des Rechts auf ein faires Verfahren. Ferner reklamiert sie eine Verletzung von Amts- und Geschäftsgeheimnissen durch die Vorinstanz. 5.1 Erstens rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den Sach- verhalt auf unrichtige, unvollständige Weise ermittelt und damit den Unter- suchungsgrundsatz verletzt. 5.1.1 Zur Begründung hielt sie in ihrer Beschwerdeschrift fest, um die Marktverhältnisse zu ermitteln, dürfe sich die Vorinstanz nicht einfach auf die Angaben der Selbstanzeigerin stützen. Hätte sie eine umfangreiche Marktanalyse durchgeführt, hätte sie festgestellt, dass sich die Zahl der Verkaufsmeldungen der Verfahrensparteien innerhalb des Vertriebsnetzes der von der Selbstanzeigerin importierten Fahrzeuge auf etwa [...] % be- laufe. Deshalb sei es äusserst fraglich, ob die Parteien überhaupt einen Einfluss auf das Vertriebsnetz der Selbstanzeigerin oder den gesamten schweizerischen Markt von Neufahrzeugen der Marken des VW-Konzerns hätten haben könnten. Die Vorinstanz hätte auch Entlastungsgründe prüfen und berücksichtigen müssen, namentlich Preisführerschaft der Selbstanzeigerin sowie deren Aussage, eine allfällige Abrede könne keine Wirkung gezeitigt haben. Sie hätte dabei nach Sachverhaltselementen suchen müssen, welche gegen den Kronzeugenstatus sprächen, zumal eine führende Rolle einer potenti- ellen Kronzeugin deren Status gänzlich in Frage stelle. 5.1.2 Unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung entgegnete die Vor- instanz in ihrer Vernehmlassung, die Q._______ AG habe ihre Selbstan- zeige vom 3. April 2013 mit Eingaben vom 4., 18. und 25. April 2013 er- gänzt und Beweismaterial übergeben. Der Inhalt der Selbstanzeige setze sich deshalb aus den Protokollaussagen der Selbstanzeigerin und insge- samt 36 Beweismitteln zusammen. Diese enthielten E-Mail-Korrespondenz über die Vorbereitung, die Umsetzung und den Abbruch des Projekts
B-7920/2015 Seite 12 „Repo 2013“ sowie Kopien der vereinbarten Konditionenliste und der Prä- sentation der VPVW-Stammtische. Aus diesen Dokumenten gehe eindeu- tig hervor, dass sich die Beschwerdeführerin und die anderen beteiligten Parteien auf eine gemeinsame Rabattpolitik geeinigt, anschliessend eine gemeinsame Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns vereinbart und zur Umsetzung des abgestimm- ten Rabattverhaltens die regionalen Stammtische des VPVW durchgeführt und die Präsentation „Projekt Repo 2013“ gehalten hätten. Im Rahmen der Untersuchung habe die Vorinstanz die Beschwerdeführerin und die anderen Parteien einvernommen. Zudem seien Auskunftsbegeh- ren an beteiligte Dritte und den Präsidenten des VPVW gerichtet worden. Die Aussagen der Parteien und ihre Vorbringen im Rahmen der Einvernah- men, der Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats und während der Anhörungen durch die WEKO sowie sämtliche Antworten zu den Aus- kunftsbegehren gegenüber Dritten seien in der angefochtenen Verfügung aufgeführt und gewürdigt worden. Der Sachverhalt sei nicht einfach aufgrund der Aussagen der Selbstanzei- gerin, sondern mehrheitlich auf der Grundlage der zahlreichen von ihr im Rahmen der Selbstanzeige eingereichten Beweismittel und der vorerwähn- ten Ermittlungsmassnahmen erstellt und abgeklärt worden. Die Aussagen der Selbstanzeigerin stellten nicht einfache Behauptungen ihrerseits dar, sondern entsprächen dem Inhalt des von ihr vorgelegten Beweismaterials. Die wenigen Passagen, die auf der Protokollaussage der Selbstanzeigerin beruhten, seien immer durch andere Beweismittel gestützt. In der angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz die Verhältnisse zur Bestimmung des relevanten Marktes im Detail analysiert. Sie habe sämtli- che wirtschaftlichen Aspekte, d.h. die sachliche und die räumliche Markt- abgrenzung, das Vorliegen verbleibenden, aktuellen und potentiellen Aus- sen- und Innenwettbewerbs sowie die Gesamtbetrachtung qualitativer und quantitativer Kriterien, untersucht und beurteilt. Einerseits erfolge die Beurteilung des aktuellen Wettbewerbs sowie der Er- heblichkeit einer Wettbewerbsabrede anhand der Marktanteile aller an der Abrede beteiligten Unternehmen. Der gemeinsame Anteil derselben am Gesamtvolumen der verkauften Neufahrzeuge der VPVW-Marken betrage [...] %. Diese Einschätzung basiere jedoch auf der konservativen An- nahme, dass sich nur die Beschwerdeführerin, die Selbstanzeigerin sowie
B-7920/2015 Seite 13 die drei weiteren erwähnten Unternehmen an der Abrede beteiligt hätten. Sofern man zudem berücksichtigen würde, dass anlässlich der sechs durchgeführten Stammtische mutmasslich alle übrigen VPVW-Mitglieder – und möglicherweise weitere zugelassene Händler der Marken des VW- Konzerns – anwesend gewesen seien und von den vereinbarten Massnah- men, insbesondere der einheitlichen Konditionenliste, Kenntnis erhalten hätten, wären die entsprechenden Marktanteile noch höher anzusetzen. Andererseits sei Gegenstand der angefochtenen Verfügung nicht die Frage, ob die sanktionierten Parteien zusammen mit der Selbstanzeigerin einen Einfluss auf das Vertriebsnetz derselben hätten haben können, son- dern ob die Vereinbarung einer Konditionenliste für maximale Preisnach- lässe und minimale Ablieferungspauschalen sowie die Durchführung von Stammtischen zur Verbreitung der abgestimmten Rabattpolitik als erhebli- che und unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG zu qualifizieren sei. Aus dem Gesagten ergebe sich, dass die Vorinstanz alle zum Nachweis eines Wettbewerbsverstosses erforderlichen Beweiserhebungen und Un- tersuchungshandlungen durchgeführt habe. Folglich habe sie den Unter- suchungsgrundsatz nicht verletzt. 5.1.3 Sowohl im Kartellverwaltungsverfahren als auch im Beschwerdever- fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist der Sachverhalt gemäss Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG bzw. Art. 37 VGG von Amtes wegen zu un- tersuchen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, Swisscom AG u.a. gg. Weko, ADSL II, E. 185, bestätigt durch Urteil des BGer 2C_985/2015 vom 9. Dezember 2019, publiziert in BGE 146 II 217, B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba International AG gg. Weko, Gaba, E. 5 und B-2977/2007 vom 7. April 2010, Publigroupe u.a. gg. WEKO, Publigroupe, E. 3). Dieser Untersuchungsgrundsatz verpflichtet Behörde und Beschwerdeinstanz, den Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären, sowohl hinsichtlich unzulässiger Wett- bewerbsbeschränkungen als auch rechtfertigender Umstände (vgl. BGE 141 V 281 E. 3.4.2.2, BGE 138 V 218 E. 6, BGE 117 V 282 E. 4a, BVGE 2012/21 E. 5.1 sowie Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella Holding AG u.a. gg. Weko, Granella, E. 6.3, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS unimarket AG gg. Weko, SFS, E. 3.2.4 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Swisscom (Schweiz) AG gg. Weko, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEG-
B-7920/2015 Seite 14 GER, in: Bernhard Waldmann / Philippe Weissenberger (Hrsg.): Praxiskom- mentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. A., 2016, Art. 12 N. 16; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. A., 2013, N. 3.119; RENÉ RHINOW/HEIN- RICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. A., 2014, N. 991 f., 994 f., 1660 f.; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, N. 1559). Hierfür sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 2013, N. 456, 1133; KRAUSKOPF/EMME- NEGGER, Art. 12°N. 20 f.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.119 f.). Die Wettbewerbsbehörde hat allen einschlägigen Tatsachen nachzugehen und darf sich nicht auf die Aussagen, Informationen und Beweismittel von Verfahrensbeteiligten beschränken (vgl. Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.4 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; vgl. auch BGE 141 V 281 E. 3.4.2.2). Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche den Ausgang des Entscheids beeinflussen können (vgl. BGE 117 V 282 E. 4a; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 185; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 28; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.120 f.). Der Untersuchungsgrundsatz gilt allerdings nicht uneingeschränkt. Viel- mehr ist das Ausmass der Untersuchung von vornherein auf solche As- pekte beschränkt, die zur Aufklärung des Sachverhalts notwendig sind und deren Abklärung vernünftigerweise erwartet werden kann (vgl. BGE 112 Ib 65 E. 3; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 186; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 28 f.; ähnlich MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, N. 3.144). Grenzen der amtlichen Ermittlung können sich im Einzelfall zudem durch Mitwirkungspflichten der Parteien, die objektive Beweislast, die Tauglichkeit von Beweismitteln und treuwidri- ges Verhalten einer Partei ergeben (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, N. 457 f., 1134 f.; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 17; MOSER/BEUSCH/KNEU- BÜHLER, N. 1.49, 3.123c; TANQUEREL, N. 1560 f.). Die Sachverhaltsuntersuchung bezieht sich auf Tatsachen und Erfahrungs- sätze. Demgegenüber untersteht die Rechtsanwendung, d.h. die Beurtei- lung rechtlicher Aspekte, nicht dem Untersuchungsgrundsatz (vgl. KRAUS- KOPF/EMMENEGGER, Art. 12 N. 17; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
B-7920/2015 Seite 15 N. 3.119b). Daher bedarf es einer inhaltlichen Abgrenzung zwischen Sach- und Rechtsfragen (vgl. BVGE 2009/35 E. 7.4). Soweit zwischen den Kar- tellbehörden und den Parteien eines Kartellverwaltungsverfahrens abwei- chende Rechtsauffassungen bestehen, die einen unterschiedlichen Um- fang an sachlicher Abklärung erfordern, ergibt sich demzufolge nicht allein deshalb eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes, weil die Kartell- behörden keine Abklärungen über Tatsachen oder Erfahrungssätze vorge- nommen haben, auf die eine Partei ihre abweichende Rechtsposition stützt (Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 187). 5.1.4 Der die Behörde verpflichtende Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) und das ihn ergänzende Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art. 29 VwVG; vgl. dazu unten E. 5.4.4; vgl. BGE 144 II 194, Bayerische Motoren Werke AG gg. Weko, BMW, E. 4.4.2) sollen sicherstellen, dass zur voll- ständigen Ermittlung des erheblichen Sachverhalts alle notwendigen Be- weise erhoben und in zutreffender Weise gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden, dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und entsprechend auf nachvollziehbare Weise begründet wird. Freilich darf sich die Begründung eines Entscheids auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde ohne Willkür als wesentlich betrachtet. Die Behörde muss aber begründen, weshalb sie vorgebrachte Parteistand- punkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (Urteil des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6). 5.1.5 Die Selbstanzeige ("Bonusmeldung gemäss Art. 49a Abs. 2 KG") be- inhaltet erstens ein achtseitiges Schreiben der Selbstanzeigerin vom 4. Ap- ril 2013 im Sinne einer Protokollaussage gegenüber der Vorinstanz. Unter dem Titel "Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses" werden darin na- mentlich die "Vereinbarung einer Konditionenliste", eine "Besprechung zu Konditionenempfehlungen für Flottengeschäfte", die "Erstellung einer Prä- sentation für regionale Stammtische des VPVW" und die "Durchführung regionaler Stammtische des VPVW" geschildert. Als Beilagen waren die- sem Schreiben Konditionenlisten bzw. -empfehlungen, eine "Präsentation VPVW Stammtisch Region [...]" sowie E-Mails und andere Schreiben an- gefügt (insgesamt 11 Beilagen). Zweitens wurde die Selbstanzeige durch eine vom 18. April 2013 datierende Protokollaussage der Selbstanzeigerin ergänzt. Sie enthält 18 weitere Beilagen, überwiegend E-Mail-Korrespon- denz zwischen Führungskräften der beteiligten Unternehmen betreffend Konditionenlisten für den Neuwagenverkauf sowie Präsentationen für Ver-
B-7920/2015 Seite 16 bandsanlässe des VPVW. Drittens umfasst die Selbstanzeige eine ergän- zende Protokollaussage der Selbstanzeigerin vom 25. April 2013, welche zusätzliche Beilagen beinhaltet, insbesondere wiederum E-Mail-Korres- pondenz zwischen leitenden Vertretern der beteiligten Unternehmen sowie eine Präsentation mit Konditionenlisten und Offertbeispielen. Viertens wurde die Selbstanzeige durch eine mündliche Aussage des vormaligen Managing Directors der Q._______ AG vom 11. Juni 2013 gegenüber dem Sekretariat der WEKO ergänzt. Vernehmlassungsweise erklärte die Vorinstanz, der Inhalt der Selbstan- zeige setze sich aus den Protokollaussagen der Selbstanzeigerin und ins- gesamt 36 Beweismitteln zusammen. Freilich erlauben einige dieser Ak- tenstücke keine Rückschlüsse auf (möglicherweise gesetzwidriges) Ver- halten von Rechtssubjekten (z.B. die Unterlagen zur Verbandsorganisation des VPVW, dessen Umfragen oder die „Übersicht Partnernetze [Selbstan- zeigerin] Import“, act. 23). Manche sind weitestgehend identisch (act. 31, 33, 34 und 36) oder beinhalten eigene Beurteilungen der Selbstanzeigerin (act. 30, 31, 32 und 34). So handelt es sich etwa bei mehreren der mit der Selbstanzeige eingereichten Unterlagen um Schreiben, welche die Selbst- anzeigerin erstellt hatte und welche teilweise deren eigene rechtliche Wür- digung der Geschehnisse enthalten. Andererseits besteht die Selbstan- zeige dennoch nicht nur aus Äusserungen der Selbstanzeigerin und von dieser verfassten Dokumenten, sondern beispielsweise auch aus E-Mail- Korrespondenz mit oder zwischen Dritten. Überdies ergänzte die Vo- rinstanz die Selbstanzeige durch eigene Untersuchungshandlungen, ins- besondere Einvernahmen und Befragungen. So vernahm das Sekretariat den Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin am 17. Juni 2013. Die Wett- bewerbskommission hörte die Beschwerdeführerin am 7. September 2015 an. Ferner richtete das Sekretariat Auskunftsbegehren an beteiligte Dritte sowie den Präsidenten des VPVW. Schwergewichtig beruht die Beweisführung hinsichtlich einer verpönten Abrede daher auf dem mit der Selbstanzeige bei der Vorinstanz eingegan- genen E-Mail-Verkehr. Die Beschwerdeführerin ihrerseits unterbreitete der Vorinstanz Verträge sowie Tabellen über Fahrzeugverkäufe während des fraglichen Zeitraums. Darin finden sich Preisnachlässe, welche über die laut Darstellung der Vorinstanz vereinbarten Höchstrabatte hinausgehen. Diesbezüglich wird auf die untenstehenden materiellen Erwägungen ver- wiesen.
B-7920/2015 Seite 17 5.1.6 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes haben einen engen Konnex zum Inhalt der an- gefochtenen Verfügung. Hinweise auf eine formelle Rechtsverletzung der Vorinstanz im Kontext des Untersuchungsgrundsatzes bestehen keine, zu- mal die WEKO nicht nur ihre Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen, sondern auch ihre Beweisführungslast und das zu erfül- lende Beweismass anerkannt hat. Ihr kann auch nicht vorgeworfen wer- den, eine unzulässige Beweislastumkehr zum Nachteil der Beschwerde- führerin praktiziert zu haben (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne Holding AG u.a. gg. Weko, Erne, E. 6.3). Wegen ihres engen Bezugs zum Inhalt der Sanktionsverfügung werden die entsprechenden Vorbringen der Beschwerdeführerin deshalb bei der ma- teriellen Prüfung näher gewürdigt (vgl. Urteile des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 6.3 m.H. und B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 6.3), d.h. nicht in einem separaten Abschnitt unter dem Gesichts- punkt eines formellen Rechtsfehlers (vgl. in diesem Sinne bereits die Ur- teile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobil- funk, E. 1.1.2, B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.5, so- wie B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon AG gg. Weko, Nikon, E. 5.5). 5.2 Zweitens beanstandet die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit. 5.2.1 Sie argumentiert, die WEKO habe ihr vorgeworfen, das Verfahren verzögert zu haben, was aber keineswegs der Fall gewesen sei, weder infolge von Fristerstreckungsgesuchen noch durch unbegründete Verfah- rensanträge. Ebensowenig habe sie mit ihrem Verhalten hinsichtlich des allfälligen Abschlusses einer einvernehmlichen Regelung eine (gemein- same) Strategie zur Behinderung eines zügigen Verfahrens ausgeübt oder angestrebt. Im Gegenteil habe sie stets mit der Vorinstanz kooperiert und im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht Dokumente sowie Beweise geliefert, um ihre Unschuld darzutun und der Vorinstanz zu helfen, die Marktverhält- nisse betreffend den Verkauf von Neuwagen des VW-Konzerns zu ermit- teln. Indem die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mit den anderen Ver- fahrensparteien in einen Topf geworfen habe, habe sie den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt. Bei der Auferlegung der Verfahrenskosten sei die Beschwerdeführerin ebenfalls ungleich behandelt worden. Obwohl sie das Verfahren keinesfalls
B-7920/2015 Seite 18 verzögert habe, sei ihr der gleiche Kostenanteil wie den anderen Parteien verrechnet worden. Weil sodann die einvernehmliche Regelung mit der Kronzeugin für nichtig erklärt worden sei, hätte das Verfahren 22-0439 die- ser gegenüber nicht abgeschlossen werden dürfen. In der Endabrechnung und bei der Aufteilung der Verfahrenskosten hätte das berücksichtigt wer- den müssen. 5.2.2 Darauf erwidert die Vorinstanz, sie sei wegen des vergleichbaren Vor- gehens aller Parteien von einer gewissen Koordinierung bzw. einer ge- meinsamen Strategie zur Verfahrensverzögerung ausgegangen. Gemäss bisheriger Praxis der Wettbewerbsbehörden würden die Kosten in der Re- gel gleichmässig auf die gebührenpflichtigen Parteien verteilt. Diese Praxis stehe insofern mit dem Verursacherprinzip in Einklang, als die an einer Wettbewerbsbeschränkung beteiligten Unternehmen das Verfahren und die dadurch entstandenen Kosten verursachten. Nur wenn eine solche Ver- teilung "pro Kopf" zu völlig unsachgemässen Ergebnissen führen würde, so insbesondere bei offensichtlich unterschiedlichem Aufwand, vor allem infolge einvernehmlicher Regelung, sowie bei offensichtlich unterschiedli- cher Beteiligung an der Wettbewerbsbeschränkung, denkbar etwa bei ver- tikalen Abreden, sei eine schematisiert-individuelle Kostenverteilung ange- zeigt. Weil sich die Beschwerdeführerin und die anderen Parteien an den fragli- chen Wettbewerbsverstössen beteiligt hätten, seien sie gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher des Verwaltungsverfahrens betrachtet worden. Deshalb seien ihnen die Gebühren zu gleichen Teilen sowie unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt worden. Gründe für eine andere Kosten- verteilung bestünden nicht. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht Dokumente und Beweise geliefert habe, könne nicht als Kriterium für eine Kostenreduzierung oder eine individuelle Kostenverteilung zu ihren Gunsten geltend gemacht werden. Ihr Vorwurf, die Wettbewerbsbehörde habe den Grundsatz der Gleichbehandlung ver- letzt, sei somit unbegründet. Mit Blick auf die einvernehmliche Regelung hält die Vorinstanz fest, erstens habe das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung vom 8. August 2014 einzig aufgrund mangelnder Zuständigkeit und Entscheidungsgewalt des ehemaligen Vizepräsidenten der WEKO für nichtig erklärt, ohne die Gültig- keit der EVR vom 16. April 2014 zu beurteilen. Zweitens seien in der Vor- abverfügung vom 8. August 2014 die bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des EVR effektiv verursachten Verfahrenskosten zu einem Fünftel der
B-7920/2015 Seite 19 Selbstanzeigerin auferlegt worden; von diesem Zeitpunkt an bis zum Ab- schluss des Verfahrens ihr gegenüber seien der Selbstanzeigerin all dieje- nigen Kosten auferlegt worden, welche mit direktem Bezug zu ihr entstan- den seien. Der Beschwerdeführerin und den anderen Parteien seien daher die Verfahrenskosten bis zum Abschluss der EVR sowie diejenigen bis zum Abschluss des gegen sie laufenden Verfahrens zu gleichen Teilen unter solidarischer Haftung auferlegt worden. Entgegen der Darstellung der Be- schwerdeführerin seien ihr somit die Verfahrenskosten bezüglich der Ver- fügung vom 8. August 2014 nicht auferlegt worden. 5.2.3 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behand- lung. Grundrechtlich verbrieft wird damit das allgemeine Gebot eines fairen Verfahrens. Als „gleiche Behandlung“ statuiert Art. 29 Abs. 1 BV insbeson- dere das Recht auf Waffengleichheit, welches bereits dann als verletzt gilt, wenn eine Partei bevorteilt wird; die Gegenpartei muss dadurch nicht un- bedingt einen Nachteil erleiden (vgl. BERNHARD WALDMANN, BSK BV, 2015, Art. 29 N. 8 ff.; BGE 139 I 121, R. gg. Basler Versicherung AG, E. 4.2.1 m.H.). 5.2.4 In Ziff. 168 ff. der Sanktionsverfügung äusserte sich die Vorinstanz zum Thema Verfahrensverzögerung wie folgt (Zitat): Die Parteien beteuerten zwar stets ihre Bereitschaft zur Kooperation, sie be- antragten jedoch während der gesamten Dauer der Untersuchung zu den Ge- suchen des Sekretariates, welche keines besonderen Aufwands bedurften, oftmals mehrere Fristverlängerungen oder stellten unbegründete Verfahrens- anträge, die de facto das vorliegende Verfahren verzögert haben. Der Inhalt der jeweiligen Antworten der Parteien, so etwa in den Stellungnahmen zum Abschluss einer EVR, zum provisorischen Beweisergebnis oder in den Bemer- kungen zum Verfügungsantrag des Sekretariats in Bezug auf [die Selbstan- zeigerin], deutet ausserdem auf eine gewisse (gemeinsame) Strategie zur Be- hinderung eines zügigen Ablaufs des Verfahrens hin. Hinzu kommt, dass das Sekretariat die Parteien drei Mal eingeladen hat, zum Abschluss einer EVR Stellung zu nehmen. Die Parteien lehnten aber alle An- träge des Sekretariats ab, ohne selbst konkrete Vorschläge für eine einver- nehmliche Lösung einzureichen. Somit haben die Verzögerungsstrategie der Parteien und die Ablehnung der Vorschläge des Sekretariats zum Abschluss einer EVR im vorliegenden Fall zu einer Verzögerung des Verfahrens und zu einer Erhöhung der Verfahrens- kosten geführt. 5.2.5 Am 17. Juni 2013 vernahm das Sekretariat den Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin, wobei dieser ein Vorschlag für eine einvernehmliche
B-7920/2015 Seite 20 Regelung unterbreitet wurde. Mit Schreiben vom 11. Juli 2013 räumte das Sekretariat der Beschwerdeführerin Frist bis 26. Juli 2013 ein, um allfällige Geschäftsgeheimnisse im Protokoll der Einvernahme ihres Geschäftsfüh- rers vom 17. Juni 2013 zu bezeichnen. Gestützt auf Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG beantragte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in einem Brief vom 24. Juli 2013 eine Erstreckung dieser Frist bis 16. August 2013. Das Sekretariat hiess diesen Antrag mit Schreiben vom 25. Juli 2013 gut. In der Folge tauschten sich die Beschwerdeführerin (Schreiben vom 16. und vom 30. August sowie vom 19. September 2013) und das Sekre- tariat (Telefonnotiz vom 20. August sowie Schreiben vom 9. und vom 26. September 2013) über allfällige Geschäftsgeheimnisse im Einvernah- meprotokoll aus. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Ver- fahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegen- heit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einver- nehmliche Regelung vor und bat sie, bis zum 5. November 2013 dazu Stel- lung zu beziehen. In einem Schreiben vom 10. Oktober 2013 ersuchte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin das Sekretariat, ihm die Frist für die Bereinigung von Geschäftsgeheimnissen im Einvernahmeprotokoll bis zum 1. Novem- ber 2013 zu erstrecken. Als Begründung hielt er fest, bis zum 11. Oktober [2013] werde es ihm wegen ausserordentlich hoher Geschäftslast in ande- ren Dossiers nicht möglich sein, mit seiner Mandantin hinreichend detail- liert Rücksprache zu nehmen. Des Weiteren bitte er zu beachten, dass der Direktor der Beschwerdeführerin vom 11. bis zum 29. Oktober 2013 im Ur- laub sein werde. Erst nach dessen Rückkehr werde er, der Rechtsvertreter, über die nötigen Instruktionen verfügen. Mit Brief vom 4. November 2013 ersuchte der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin sodann um Erstreckung der bis zum 5. November 2013 laufenden Frist, die ihm das Sekretariat im Schreiben vom 8. Oktober 2013 gesetzt hatte, bis zum 26. November 2013. Zur Begründung brachte er da- bei vor, wie bereits in seinem Schreiben vom 10. Oktober [2013] dargelegt, sei der Direktor der Beschwerdeführerin bis am 30. Oktober [2013] im Ur- laub gewesen. In der kurzen Zwischenzeit sei es ihm leider nicht möglich gewesen, sich mit seiner Mandantin über den Vorschlag des Sekretariats, den Inhalt der Protokollaussagen und die Verfahrensakten hinreichend auszutauschen.
B-7920/2015 Seite 21 Darauf erwiderte das Sekretariat mit Schreiben vom 5. November 2013, seiner Ansicht nach seien die vorgebrachten Gründe nicht überzeugend. Die eingeräumte Frist sei angemessen, und die Beschwerdeführerin hätte ausreichend Zeit gehabt, zur Möglichkeit des Abschlusses einer einver- nehmlichen Regelung Stellung zu nehmen. Eine Fristerstreckung wäre nach dem Gesetzeswortlaut nicht möglich. Ausnahmsweise werde dem Antrag dennoch stattgegeben und die Frist bis zum 26. November 2013 erstreckt. In ihrer Stellungnahme vom 26. November 2013 gegenüber dem Sekreta- riat erklärte die Beschwerdeführerin, das vorläufige Beweisergebnis weise weder eine Abrede noch eine Beteiligung ihrerseits an einer solchen nach. Insbesondere angesichts der mangelhaften Beweisführung könne eine ein- vernehmliche Regelung in der vorgelegten Form "und zum jetzigen Zeit- punkt" nicht in Frage kommen. In einem Schreiben vom 11. Februar 2014 erklärte das Sekretariat gegen- über der Beschwerdeführerin, sofern diese bis am 3. März 2014 kein Inte- resse am Abschluss einer einvernehmlichen Regelung bekunde, gehe es davon aus, dass sie an ihrer Stellungnahme [vom 26. November 2013] festhalte. Gegen die Beschwerdeführerin und die verbleibenden Parteien werde dann das ordentliche Verfahren fortgeführt. Mit der Selbstanzeigerin werde das Sekretariat eine einvernehmliche Regelung aushandeln und das Verfahren abschliessen. Eine einvernehmliche Regelung mit der Be- schwerdeführerin kam in der Folge nicht zustande, nachdem eine entspre- chende Rückmeldung ihrerseits ausgeblieben war. Im Wissen um die ferienbedingte Abwesenheit des Direktors der Be- schwerdeführerin bis Ende Oktober 2013 beantragte deren Rechtsvertreter am 10. Oktober 2013 lediglich eine kurze Erstreckung der Frist bis zum
B-7920/2015 Seite 22 5.2.6 Was den frühzeitigen Abschluss der Untersuchung 22-0439 gegen- über der Selbstanzeigerin betrifft, so bestehen aufgrund der nachvollzieh- baren Erläuterungen der Vorinstanz keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführerin ungerechtfertigte Kosten, etwa wegen der Nichtigkeit der Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014, angelastet worden wä- ren (vgl. Ziff. 399 ff. der Sanktionsverfügung). Auch insofern wurde die Be- schwerdeführerin, namentlich gegenüber der Selbstanzeigerin, nicht un- gleich behandelt. Im Übrigen stellte das Bundesverwaltungsgericht zwar die Nichtigkeit der ersten Genehmigungsverfügung der WEKO (vom 8. August 2014) fest (Ur- teil des BVGer B-5294/2014 vom 13. April 2016). Dabei beurteilte es aber nicht auch die zugrundeliegende einvernehmliche Regelung vom 16. April 2014 zwischen der Selbstanzeigerin und dem Sekretariat. Insbesondere qualifizierte es diese Regelung – anders, als von der Beschwerdeführerin dargestellt – nicht etwa als nichtig. 5.3 Drittens erklärt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren An- spruch auf rechtliches Gehör, ihr Konfrontationsrecht und ihr Recht auf ein faires Verfahren verletzt. 5.3.1 Mit der Durchführung der Anhörung der Selbstanzeigerin am 21. Sep- tember 2015, welcher in der Waadt, wo der Vertreter der Beschwerdefüh- rerin im Anwaltsregister eingetragen sei, ein vom kantonalen Recht aner- kannter Feiertag sei, habe die Vorinstanz neben dem Grundsatz der Rechtsgleichheit auch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin ver- letzt. Zudem sei der Termin vom 21. September 2015 nicht mit genügend Vorlauf bekanntgegeben worden. Vielmehr habe ihn das Sekretariat nach der Anhörung der Verfahrensparteien vom 7. September 2015 per E-Mail angekündigt und am 8. September 2015 auf gleichem Weg festgesetzt, ohne jedoch die Rückmeldungen der Parteien abzuwarten bzw. zu berück- sichtigen. Diese Vorgehensweise sei umso überraschender, als das Sek- retariat den Parteien Frist bis 9. September 2015 gesetzt gehabt habe, um ihre Verfügbarkeiten zu kommunizieren. Die Selbstanzeigerin sei Belastungszeugin. Zwar habe die Beschwerde- führerin, da sie der Zeugeneinvernahme nicht habe beiwohnen können, auf schriftlichem Weg ein paar Fragen einreichen können. Sie habe jedoch keine Garantie gehabt, dass diese auch effektiv gestellt würden. Die blosse Möglichkeit, im Hinblick auf die Anhörung schriftliche Fragen einzureichen,
B-7920/2015 Seite 23 für welche sich die Wettbewerbsbehörde vorbehalten habe, nur eine Aus- wahl zu stellen, genüge nicht, um das rechtliche Gehör der Beschwerde- führerin zu wahren. Mangels Teilnahme an der Befragung der Kronzeugin habe sie im Übrigen keinerlei direkte oder ergänzende Fragen stellen kön- nen. 5.3.2 Die WEKO entgegnet, es sei schwierig gewesen, einen Termin für die Anhörung der Selbstanzeigerin zu finden. Deshalb habe der von der Be- schwerdeführerin geltend gemachte waadtländische Feiertag "Lundi du Jeûne" nicht berücksichtigt werden können. Dieser bilde auch keinen zwin- genden Grund für eine Verschiebung. Zudem sei die Anhörung vom 21. September 2015 schon zwei Wochen im Voraus bekanntgegeben wor- den. Die Vorinstanz habe die Parteien mehrmals auf die Möglichkeit hinge- wiesen, bei der Anhörung der Selbstanzeigerin Fragen zu stellen und/oder, falls sie oder bevollmächtigte Rechtsvertreter nicht anwesend sein könn- ten, ihre Fragen, welche der Präsident der WEKO dann an der Anhörung vom 21. September 2015 stellen würde, bis am 18. September 2015 ein- zureichen. Von dieser Möglichkeit habe die Beschwerdeführerin Gebrauch gemacht, indem sie der Vorinstanz mit Schreiben vom 18. September 2015 eine Liste von Fragen gesandt habe. Mit gleichem Schreiben habe sie be- antragt, diese Fragen in anonymisierter Form zu stellen, um ihre Identität nicht offenzulegen. Bei der Anhörung habe der Präsident der WEKO der Selbstanzeigerin alle Fragen der abwesenden Beschwerdeführerin ge- stellt. Folglich sei nicht zu befürchten gewesen, dass die WEKO die Fragen der Beschwerdeführerin nicht stellen würde. Ausserdem habe die Beschwer- deführerin die Möglichkeit, Fragen unmittelbar an die Selbstanzeigerin zu richten, von sich aus eingeschränkt, denn sie habe auf eine Teilnahme an deren Anhörung verzichtet und ihre Fragen in anonymisierter Form stellen lassen. Somit habe die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Im Übrigen habe die Beschwerdeführerin weder in ihrer Stel- lungnahme zum Antrag des Sekretariats noch anlässlich ihrer Anhörung vom 7. September 2015 eine Anhörung der Selbstanzeigerin beantragt. 5.3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV; zumindest für Teilbereiche wird er auch aus Art. 6 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) abgeleitet. Gemäss Art. 29 VwVG haben sodann die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör (zum Ganzen BGE 137 II 266, Gemeinde Riniken u.a. gg. Axpo AG und Bundesamt für Energie, Riniken,
B-7920/2015 Seite 24 E. 3.2 m.H., Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1 m.H. und BERNHARD WALDMANN / JÜRG BICKEL, in: Waldmann / Weissen- berger, Art. 29 N. 46 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst ei- nerseits Mitwirkungsrechte, insbesondere das Recht auf vorgängige Anhö- rung (Art. 30 VwVG), das Recht, erhebliche Beweise beizubringen (Art. 33 VwVG), Beweisanträge zu stellen und damit gehört zu werden, sowie das Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder wenigs- tens zum Beweisergebnis Stellung nehmen zu können, wenn es geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (vgl. Art. 12 - 19 VwVG i.V.m. Art. 37, 39 - 41 und 43 - 61 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947, BZP, SR 273). Andererseits beinhaltet der Anspruch auf rechtliches Gehör Informationsansprüche, namentlich das Recht auf Orientierung, Akteneinsicht (Art. 26 - 28 VwVG) und auf hinreichende Be- gründung (Art. 35 VwVG). Auch der Gehörsanspruch steht unter dem Vor- behalt der Rechtsausübung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Demnach verlangt das rechtliche Gehör im Sinne von Teilgarantien die ord- nungsgemässe Durchführung folgender Schritte: (i) vorgängige Orientie- rung über Gegenstand und Inhalt des Verfahrens sowie den Vorwurf ge- genüber dem Betroffenen; (ii) Mitwirkung bei der Feststellung des Sach- verhalts, insbesondere durch eigene Beweisanträge; (iii) persönliche Teil- nahme am Verfahren einschliesslich der Möglichkeit zur Verbeiständigung; (iv) Akteneinsicht; (v) Möglichkeit zur Abgabe einer vorgängigen Stellung- nahme einschliesslich deren Berücksichtigung durch die verfahrenslei- tende Instanz; (vi) Eröffnung und Begründung des Entscheids (vgl. statt vieler BGE 135 II 286, S.X. u.a. gg. Stadt Chur u.a., E. 5.1; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 199, m.w.H. auf Lehre und Rechtspre- chung sowie B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs- rechtspflege des Bundes, 3. A., 2013, S. 173 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumin- dest ihre wesentlichen Elemente, bekanntgeben (vgl. ULRICH HÄFE- LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A., 2020, N. 1011). Im Kartellverwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art. 30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten
B-7920/2015 Seite 25 schriftlich zum Verfügungsantrag des Sekretariats Stellung nehmen kön- nen, bevor die Wettbewerbskommission ihren Entscheid trifft (vgl. Urteil des BGer 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003, Elektra Baselland Liestal gg. Watt Suisse u.a., EBL, E. 3.4; BGE 129 II 497, Entreprises Electriques Fri- bourgeoises gg. Watt Suisse u.a., EEF, E. 2.2; Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019, Dargaud (Suisse) SA gg. Weko, Dar- gaud, E. 4 und B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1; Entscheid der Reko Wef FB/2006-8 vom 9. November 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4 S. 722 ff.; Botschaft KG 1995, 605; STEFAN BILGER, Das Verwal- tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 275, 277). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Daher führt seine Verletzung grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be- schwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfü- gung. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs kann jedoch dann geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und die Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in welchem die Beschwer- deinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere In- stanz. Von der Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist – ebenfalls im Sinn einer ausnahmsweisen Hei- lung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Gehörsverletzung abzusehen, sofern die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhö- rung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderli- chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1, 127 V 431 E. 3d/aa und 126 V 130 E. 2b je m.H.; vgl. Urteil des BVGer B-312/2014 vom 14. August 2014, X. gg. Staatssekretariat für Bil- dung, Forschung und Innovation SBFI, E. 2.3 f. m.H.). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (vgl. BGE 133 I 201, X. u.a. gg. Amt für AHV und IV TG u.a., E. 2.2 und 132 V 387 E. 5.1 m.H.; Urteil des BGer 9C_419/2007 vom 11. März 2008, A. gg. Winterthur-Columna Sam- melstiftung 2. Säule, E. 2.2; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 5.1, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 201, m.H., B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, Gebro Pharma GmbH gg. Weko, Gebro, E. 4.3, B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, Gaba, E. 4.2 und B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, Terminierung Mobilfunk, E. 6.1).
B-7920/2015 Seite 26 5.3.4 In ihrer Eingabe vom 18. September 2015 an das Sekretariat der WEKO betreffend die Anhörung der Selbstanzeigerin vom 21. September 2015 erklärte die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Kündigung von Händler- und Servicepartnerverträgen durch Erstere, sie wolle keinen wei- teren möglichen Unannehmlichkeiten ausgesetzt werden bzw. jegliche be- triebswirtschaftlichen Schäden vermeiden. Ferner sei sie der Auffassung, die beigelegten Fragen beträfen generelle Marktverhältnisse, welche von allgemeinem Nutzen für das Verfahren seien und deswegen keine Rück- schlüsse auf die Parteien erforderten. Vor diesem Hintergrund stelle sie den ausdrücklichen und formellen Antrag, dass die beigelegten Fragen "auf anonymisierte Weise und neutraler Basis" gestellt würden, "d.h. ohne die Identität der Fragestellerin offen zu legen". Gleichzeitig hielt die Beschwer- deführerin fest, auch wenn es nachvollziehbar sei, dass die Terminfindung für eine Anhörung durch die WEKO, in welche mehrere Beteiligte involviert seien, Schwierigkeiten bereiten könne, sollten in Zukunft keine behördli- chen bzw. amtlichen Handlungsmassnahmen an kantonalöffentlichen Fei- ertagen durchgeführt werden. Die Beschwerdeführerin hat sich demzufolge erst nachträglich auf den Standpunkt gestellt, im Kontext der Anhörung der Selbstanzeigerin durch die Vorinstanz seien ihr rechtliches Gehör, ihr Konfrontationsrecht und die Grundsätze des fairen Verfahrens verletzt worden. Wenn sie zudem schrift- liche Fragen an die Selbstanzeigerin einreichte und verlangte, sie seien in anonymisierter Form zu stellen, nun aber argumentiert, ihr Konfrontations- recht sei missachtet worden, erscheint dies ebenfalls widersprüchlich. Bei- des verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV). Abgesehen davon konnte sich der Anwalt der Beschwerdeführerin substi- tuieren lassen. Aufgrund des relativ breiten Teilnehmerkreises der Anhö- rung dürften Terminüberschneidungen jedenfalls nicht gänzlich vermeidbar gewesen sein. Schliesslich kann das Recht auf Mitwirkung bei der Einver- nahme im Sinne eines Mindesterfordernisses nach der Praxis auch durch Stellungnahme zum Beweisergebnis ausgeübt werden (WALDMANN / BI- CKEL, Art. 29 N. 91). Im Übrigen hat der Rechtsvertreter der Beschwerde- führerin nicht näher dargelegt, weshalb ihn der kantonale Feiertag daran hinderte, der Einvernahme der Selbstanzeigerin beizuwohnen oder wes- halb keine Substitution erfolgte. Sein Anliegen, Verfahrensmassnahmen sollten nicht an kantonalen Feiertagen durchgeführt werden, äusserte er gegenüber der Vorinstanz lediglich für die Zukunft.
B-7920/2015 Seite 27 Auf die Rüge der Beschwerdeführerin, ihr rechtliches Gehör, ihr Konfron- tationsrecht und die Prinzipien der Verfahrensfairness seien verletzt wor- den, ist deshalb nicht weiter einzugehen. 5.4 Viertens rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Amts- und Geschäftsgeheimnissen. 5.4.1 Sie erklärt, durch die bei der Sanktionsberechnung angewandte Me- thode habe die Vorinstanz ihren Umsatz den anderen Verfahrensparteien bzw. Dritten offengelegt. Der Umsatz der Beschwerdeführerin sei zweifel- los ein Geschäftsgeheimnis. Es sei äusserst einfach, ihren Gesamtumsatz für die drei Geschäftsjahre 2011 bis 2013 zu berechnen. Da der Jahresum- satz nicht wesentlich variiere, könne er mit hoher Genauigkeit errechnet werden. Dies sei nicht akzeptabel und stelle eine Verletzung von Art. 25 KG dar. 5.4.2 Darauf entgegnet die Vorinstanz, die Beschwerdeführerin stelle kein Rechtsbegehren, welches sie mit der angeblichen Verletzung von Art. 25 KG zu begründen vermöchte. Selbst wenn ein Amts- oder Geschäftsge- heimnis verletzt worden wäre, wäre der Antrag um Aufhebung der Sankti- onsverfügung nicht gutzuheissen. Bei dieser handle es sich im Übrigen noch gar nicht um eine Veröffentlichung im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG. Ungeachtet dessen lege die Vorinstanz kurz dar, weshalb sie weder Amts- noch Geschäftsgeheimnisse verletzt habe. Sie habe die Sanktionsbeträge anhand der ungefähren Grössenverhält- nisse hinsichtlich der jährlichen Umsätze der Parteien auf den relevanten Märkten sowie der Maximalhöhe der Sanktion kalkuliert. Die Sanktionsbe- träge der übrigen Parteien habe sie im Verhältnis zur Pauschalsanktion der Beschwerdeführerin festgelegt. Zwecks Transparenz sei die Berechnungs- methode für diese Pauschalsanktion in der Verfügung wiedergegeben wor- den. Mit einem gewissen Aufwand könne man daher den durchschnittli- chen Umsatz der Beschwerdeführerin in den Jahren 2011 bis 2013 tatsäch- lich bestimmen. Allerdings handle es sich hierbei um den Durchschnitt dreier, nicht mehr aktueller, Geschäftsjahre. Zudem sei davon auszugehen, dass die Umsätze der Beschwerdeführerin bei Branchenkonkurrenten nicht völlig unbekannt seien. Schliesslich würden sie offenbar auch in der Presse vermeldet. Der durchschnittliche Umsatz der Beschwerdeführerin in den Jahren 2011 bis 2013 sei deshalb kein Geschäftsgeheimnis im Sinne der Rechtsprechung.
B-7920/2015 Seite 28 5.4.3 Die Beschwerdeführerin repliziert, ihr Geheimhaltungswille bestehe vollumfänglich weiter. Sie habe auch ein berechtigtes Interesse an der Ge- heimhaltung ihres Umsatzes aus dem Verkauf von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns, denn die entsprechenden Geschäftszahlen seien direk- ten Konkurrenten nicht im Detail bekannt. In der Presse sei ein Gesamtum- satz von Fr. [...] publiziert worden, also nicht der spezifische Umsatz aus dem Verkauf von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns. Der auf die Beschwerdeführerin entfallende Umsatz dieser Marken sei damit keines- wegs quantifiziert und der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. Wie die Vorinstanz selber einräume, habe sie den Umsatz der Beschwer- deführerin aus dem Verkauf von Neuwagen der VW-Konzernmarken mit der Berechnungsmethode Dritten bzw. Konkurrenten gegenüber offenge- legt. Hierbei handle es sich um eine Verletzung der Pflicht zur Wahrung von Amts- und Geschäftsgeheimnissen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 und 4 KG, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen müsse. 5.4.4 Art. 25 Abs. 1 KG bestimmt, dass die Wettbewerbsbehörden das Amtsgeheimnis wahren. Gemäss Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Veröffentli- chungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisge- ben. Beide Absätze basieren auf demselben Geheimnisbegriff, wobei der Gegenstand des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 25 Abs. 1 KG weiter reicht als derjenige des Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Art. 25 Abs. 4 KG (SIMON BANGERTER, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellgesetz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 25 N. 52). Geschäftsgeheimnisse sind (1) weder offenkundige noch allgemein zu- gängliche Tatsachen (relative Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr geheimhalten will (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung er ein berechtigtes (objektives) Geheimhaltungsinteresse hat (vgl. BGE 142 II 268, Nikon, E. 5.2.2.1 m.H.). Gegenstand von Geschäftsgeheimnis- sen können nur geschäftlich relevante Informationen sein, d.h. solche, die Einkaufs- und Bezugsquellen, die Betriebsorganisation, die Preiskalkula- tion etc. betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kauf- männischen Charakter aufweisen (BGE 142 II 268, Nikon, E. 5.2.3 m.H.). Folgende Tatsachen implizieren in der Regel ein objektives Geheimhal- tungsinteresse: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, die interne Organisation eines Unternehmens, allerdings nicht diejenige eines
B-7920/2015 Seite 29 unzulässigen Kartells, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kun- denlisten und -beziehungen (BGE 142 II 268, Nikon, E. 5.2.4; vgl. auch BANGERTER, Art. 25 N. 56). Eine Verletzung von Amts- oder Geschäftsgeheimnissen durch Mitglieder der WEKO oder Mitarbeitende des Sekretariats kann strafrechtliche, dis- ziplinarische und haftungsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen; diesbezüglich besteht allerdings keine Zuständigkeit des Bundesverwal- tungsgerichts (vgl. Urteil des BVGer B-4669/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 4.1.2 m.H.; BANGERTER, Art. 25 N. 30 ff., N. 66; VINCENT MARTENET, in: Vincent Martenet / Pierre Tercier / Christian Bovet (Hrsg.), Droit de la con- currence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 25 KG N. 27 ff.). Weshalb eine solche Geheimnisverletzung gegebenenfalls aber eine Aufhebung der Sanktionsverfügung bewirken müsste, ist nicht ersichtlich. Die Beschwer- deführerin hat ihre dahingehende Behauptung denn auch nicht substanti- iert. Auf ihr Rechtsbegehren um Aufhebung der angefochtenen Verfügung wegen Verletzung der Pflicht zur Wahrung von Amts- und Geschäftsge- heimnissen ist vor diesem Hintergrund nicht weiter einzugehen. 6. Die Beschwerdeführerin hält die ihr zur Last gelegten Verstösse gegen das Kartellgesetz für nicht bewiesen. Sie beanstandet Beweisführung und Be- weiswürdigung der Vorinstanz in verschiedener Hinsicht. Dementspre- chend sind zunächst die Beweisregeln für kartellrechtliche Sanktionsver- fahren näher darzustellen. 6.1 Verstösse gegen das KG müssen gemäss dem auch im Kartellverfah- ren anwendbaren Untersuchungsprinzip grundsätzlich durch die Behörden erforscht werden (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Diese haben den rechtserheblichen Sachverhalt aus eigener Initiative richtig und vollständig abzuklären. Dazu sind alle rechtserheblichen Aspekte zu ermitteln, sämtli- che notwendigen Unterlagen zu beschaffen und die erforderlichen Beweise abzunehmen. Aufgrund dieser Pflicht zur richtigen und vollständigen Ab- klärung des rechtserheblichen Sachverhalts liegt die Beweisführungslast im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren bei den Wettbewerbsbehörden. Der Untersuchungsgrundsatz erfährt jedoch eine Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl. zum Gan- zen BGE 129 II 18, Börsenverein des dt. Buchhandels e.V. sowie Schwei- zerischer Buchhändler- und Verlegerverband gg. Weko, Buchpreisbindung I, E. 7.1 m.H.; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buch- preisbindung II, E. 10.2 sowie die Urteile des BVGer B-807/2012 vom
B-7920/2015 Seite 30 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.1, B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Alti- mum SA gg. Weko, Altimum, E. 4.5.1; B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 185 ff., B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 3.2.4 und B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, Gebro, E. 5). 6.2 Nach dem auch im Kartellverwaltungsverfahren anwendbaren Grund- satz der freien Beweiswürdigung haben die Wettbewerbsbehörden die er- hobenen Beweismittel ohne Bindung an förmliche Beweisregeln umfas- send und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG und Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bun- deszivilprozess, BZP, SR 273; BGE 137 II 266, Riniken, E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buchpreisbindung II, E. 10.4; Ur- teil des BVGer B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.2 m.w.H.). Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, sind wegen des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätz- lich die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK sowie Art. 30 bzw. 32 BV zu be- achten. Sachverhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Un- schuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2 und E. 8.3.1). 6.3 Für die Prüfung der Beweislage entscheidend ist die Frage, welches Beweismass erfüllt sein muss, damit ein rechtserheblicher Sachumstand als bewiesen erachtet werden kann. 6.3.1 Nach dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises gilt ein Beweis als erbracht, wenn ein Gericht oder eine Behörde nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dabei wird allerdings keine absolute Gewissheit vorausgesetzt. Die Ver- wirklichung der Tatsache braucht nicht mit Sicherheit festzustehen; es ge- nügt, wenn das Gericht oder die Behörde am Vorliegen des rechtserhebli- chen Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls ver- bleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321, X. gg. Versi- cherung Y., E. 3.2; Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24. März 2003, A. X. u.a. gg. Steuerverwaltung des Kantons BE, E. 3.5; Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.1 m.H., B-5685/2012 vom 17. Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3.1, B-7633/2009 vom 14. September 2015, ADSL II, E. 157). 6.3.2 Als Ausnahme vom Regelbeweis mit dem Beweismass der vollen Überzeugung ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis anerkannt, welcher auf
B-7920/2015
Seite 31
das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit abstellt. Diesem
zufolge gilt ein Beweis als erbracht, wenn nach objektiven Gesichtspunkten
derart gewichtige Gründe für die Richtigkeit der Sachbehauptung spre-
chen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht mass-
geblich sind (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; BGE 132 III 715 E. 3.1). Eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein
strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach
nicht möglich oder nicht zumutbar ist und wo insofern "Beweisnot" besteht
(vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.2; BGE 128 III 271
Bei Vorliegen multipler Wirkungszusammenhänge ist das Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausreichend, also kein Überzeugungs-
beweis erforderlich (vgl. BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.2 und 144 II
246, Altimum, E. 6.4.4, betreffend Abreden; vgl. Urteile des BVGer
B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.4, B-7633/2009 vom
14. September 2015, ADSL II, E. 162).
"Gewöhnliche" Lebenssachverhalte ohne multiple Wirkungszusammen-
hänge liegen beispielsweise vor, wenn festgestellt werden muss, ob be-
stimmte Personen Preise oder Bestandteile derselben untereinander ab-
gesprochen haben. Demgegenüber gestaltet sich die Beurteilung mögli-
cher Auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte auf den Wettbewerb na-
turgemäss als komplexer. Neben der objektiven Datenlage stehen hier wirt-
schaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch
das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) kann nur unter
Berücksichtigung wirtschaftlicher Überlegungen beurteilt werden. Ökono-
mischen Erkenntnissen haftet allerdings immer eine gewisse Unsicherheit
an. Deswegen muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforder-
ten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb, wie auch allfällige Ef-
fizienzgründe, nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
gegeben sind (so – betreffend das Vorliegen von Effizienzgründen – aus-
drücklich das Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, Buch-
preisbindung II, E. 10.4; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018,
Erne, E. 8.4.4.5 m.H.).
6.3.3 Dem erforderlichen Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch
indirekt, nämlich gestützt auf Indizien, Genüge getan werden (vgl. BGE 93
II 345, Deutsche Lufthansa AG gg. Basler Transport-Versicherungs-Gesell-
schaft (AG), E. 2 m.H.; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018,
B-7920/2015 Seite 32 Erne, E. 8.4.4.6 m.H.). Ein Indiz ist eine Tatsache, die auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache schliessen lässt. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache effektiv gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung nach der Lebenserfahrung kraft bewiesener Tatsachen (Indizien) aufdrängt (vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009, X. gg. StA St. Gallen, E. 2.3 m.H.; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.4.6; Entscheid der Reko Wef FB/2002-1 vom 22. Dezember 2004 E. 8.1, veröffentlicht in: RPW 2005/1 S. 183 ff.). 6.3.4 Kann das geforderte Beweismass nicht erreicht werden, stellt sich die Frage, zu wessen Lasten der beweislose Zustand geht. Die Antwort darauf ergibt sich aus dem Rechtsgrundsatz, dass derjenige die (objektive) Be- weislast für das Vorliegen einer Tatsache trägt, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907, ZGB, SR 210; vgl. Urteil des BGer 2C_988/2014 vom 1. September 2015, A. gg. Polizei- und Militärdirektion des Kantons BE, E. 3.1; Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014, A. gg. Bundesamt für Migra- tion BFM, E. 4.2, BVGE 2008/23 E. 4.2 m.w.H.). Die objektive Beweislastverteilung hinsichtlich der gestützt auf Art. 49a i.V.m. Art. 5 Abs.1 und 3 KG verhängten Sanktion muss auf differenzie- rende Weise betrachtet werden. Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG bilden die Vermutungsbasis, gestützt auf wel- che die Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls schliessen, der wirksame Wettbewerb sei vermutungsweise beschränkt oder beseitigt worden. Des- halb ist davon auszugehen, dass die Wettbewerbsbehörden neben der Be- weisführungslast auch die objektive Beweislast betreffend Wettbewerbs- abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG tragen. Folglich trifft die objektive Beweislast bezüglich einer Beteiligung der Beschwerde- führerin an den fraglichen Preisabsprachen die Vorinstanz (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.4.5 m.H.). 6.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die Anforderungen an das Beweismass hinsichtlich belasteter Dritter auch bei einer Selbstanzeige nicht herabgesetzt werden. Dabei ist die Vorinstanz verpflichtet, den Sachverhalt für jede einzelne Verfahrenspartei separat zu erstellen und abzuklären. Entsprechend muss sie den Kartellrechts- verstoss jeder Verfahrenspartei einzeln zur Last legen. Insbesondere hat sie die jeweilige Beteiligung an der Absprache individuell nachzuweisen
B-7920/2015 Seite 33 (zum Ganzen vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 8.5 m.H.). 6.5 Die allgemeinen Beweisregeln gelten auch, wenn eine Selbstanzeige vorliegt (Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 6.5.4.3) und damit für die nachfolgende Beurteilung der Beweislage. Ob es in einem kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren keine, eine oder meh- rere Selbstanzeigen gibt, kann keinen Einfluss darauf haben, welches Be- weismass für den Nachweis eines rechtserheblichen Sachumstandes er- forderlich ist. Ebensowenig wirkt sich das Vorhandensein von Selbstanzei- gen auf die Frage aus, wer die objektive Beweislast und damit die Folgen der Beweislosigkeit trägt. Bei Aussagen sowie Urkunden von Selbstanzeigern und „nicht kooperie- renden“ Unternehmen handelt es sich um Parteiauskünfte im Sinne des Art. 12 Bst. b VwVG, welche der freien Beweiswürdigung unterliegen (Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 6.5.5.4 m.H.). 6.6 Somit haben die Wettbewerbsbehörden insbesondere den Überzeu- gungsbeweis dafür zu erbringen, dass bestimmte Händler von Fahrzeugen der VW-Konzernmarken untereinander maximale Rabatte sowie minimale Ablieferungspauschalen vereinbarten, um diese anschliessend über sog. Stammtische im Rahmen des VPVW weiterzuverbreiten und letztlich zu Lasten der Kunden höhere Margen aus ihren Automobilverkäufen zu erzie- len. Dementsprechend liegt es auch an der Vorinstanz, der Beschwerde- führerin mit dem Regelbeweismass des Überzeugungsbeweises individuell nachzuweisen, dass sich diese in der vorgeworfenen Form an der fragli- chen Absprache beteiligte. 7. 7.1 Als zusammenfassende Würdigung der Beweismittel sowie der Darle- gungen der Verfahrensparteien hielt die Vorinstanz in ihrer Sanktionsver- fügung fest, die Verfahrensparteien und die Selbstanzeigerin hätten sich auf eine gemeinsame Rabattpolitik geeinigt. Anschliessend hätten sie eine gemeinsame Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe der Erstofferte für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns vereinbart. Zur Umsetzung des abgestimmten Rabattverhaltens hätten sie regionale Stammtische des VPVW durchge- führt und die Präsentation "Projekt Repo 2013" gehalten. Dies stelle eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a
B-7920/2015 Seite 34 KG über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen dar. Die ge- setzlich statuierte Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch den vorhandenen Aussenwettbewerb widerlegt werden. Die Abrede beeinträchtige den Wettbewerb jedoch auf allen relevanten Märk- ten erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG lägen keine vor. Es handle sich somit um eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG. 7.2 Die Beschwerdeführerin reichte Kaufverträge sowie Tabellen mit ihren zwischen dem 4. März und dem 14. April 2013 erstellten Offerten ein. Letz- tere enthalten die Namen zahlreicher Interessenten, diejenigen der zustän- digen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, die Bezeichnungen der betref- fenden Fahrzeuge, deren Preise, die offerierten Rabatte sowie allfällige spezielle preisliche Konditionen. Dazu erklärt die Beschwerdeführerin, bei der sehr geringen Anzahl von Verkaufsverträgen, welche zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 abgeschlossen worden seien, sei der indi- viduelle Spielraum für Nachlässe in sechs Fällen überschritten worden. Es seien Rabattsätze von [...] % gewährt worden. Dies zeige deutlich, dass sich die Beschwerdeführerin und ihr Verkaufspersonal, welches gar nicht um die Konditionenliste des "Projekts Repo 2013" gewusst habe, über- haupt nicht an diese gehalten hätten bzw. hätten halten können. In keiner Weise habe sich die Beschwerdeführerin, ihr CEO oder ein ande- rer Mitarbeiter an der Ausarbeitung und Entwicklung einer gemeinsamen Konditionenliste beteiligt oder bei der Erstellung einer solchen mitgewirkt. Gleiches gelte für die Präsentation, welche sich mit dem "Projekt Repo 2013" befasst habe. Die Beschwerdeführerin benütze ihre eigenen Kondi- tionenlisten, überarbeite diese regelmässig und passe sie den Marktver- hältnissen an. Ihre Verkäufer seien nicht an einen Fix- oder Maximalrabatt gebunden, weder bei Erstofferten noch während der restlichen Verkaufs- verhandlungen. Ferner sei eindeutig ersichtlich, dass die Rabattsätze der Konditionenliste der Beschwerdeführerin und jene des "Projekts Repo 2013" nicht vergleichbar seien. 8. Materiell muss vorerst geprüft werden, ob sich die Beschwerdeführerin an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG beteiligte. 8.1 Die Beschwerdeführerin verneint, eine solche Abrede geschlossen zu haben. Weder sie, noch ihr Geschäftsleiter oder andere ihrer Mitarbeiter
B-7920/2015 Seite 35 hätten sich aktiv an der Vorbereitung des Projekts "Repo 2013" beteiligt. Erst mit der E-Mail vom 22. Januar 2013, welche an die Vorstandsmitglie- der des VPVW verschickt worden sei, habe ihr Geschäftsleiter Kenntnis von der Diskussion erhalten. Er habe gar nicht gewusst, was mit dem Aus- druck "Projekt Repo" gemeint gewesen sei. Da diese E-Mail an die Vor- standsmitglieder adressiert gewesen sei, sei er davon ausgegangen, dass es sich um ein Thema des VPVW handle. Er habe weder auf die erwähnte E-Mail geantwortet, noch diesbezüglich Kontakt zu den anderen Adressa- ten gesucht. Es liege auch kein Beweis dafür vor, dass ein Vertreter der Beschwerdeführerin am Treffen, welches während der VPVW-MVR-Ta- gung stattgefunden haben solle, teilgenommen hätte. Ebensowenig gebe es einen Beweis dafür, dass sich die Beschwerdeführerin oder ihr Ge- schäftsleiter an der darauffolgenden E-Mail-Diskussion beteiligt hätte. Die Kronzeugin verfüge über einen Marktanteil von weit über [...] % beim Verkauf von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns. In ihrer Bonusmel- dung habe sie sich denn auch selber als Preisführerin bezeichnet. Der Ver- kaufsmarkt von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns sei oligopolis- tisch strukturiert, und die Kronzeugin besitze als Importeurin dieser Marken bei der Preisfestsetzung einen weit grösseren Spielraum als die anderen Verfahrensparteien. Folglich habe die Besprechung vom 6. Februar 2013, an der notabene weder der Geschäftsleiter noch ein anderer Vertreter der Beschwerdeführerin teilgenommen habe, keine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG herbeigeführt. Zu keinem Zeitpunkt habe die Beschwerdeführerin ein wettbewerbswidri- ges Verhalten angestrebt, sondern bestenfalls durch die Aktivitäten ihres Geschäftsleiters als Vorstandsmitglied des VPVW den Anschein einer Ko- operation erweckt. Sie habe stets ihre eigenen Konditionenlisten verwen- det, um hierdurch einen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten zu erlangen. Ihre eingereichten eigenen Konditionenlisten sowie die Kauf- verträge, welche an ihren verschiedenen Standorten während der Dauer der angeblichen Abrede geschlossen worden seien, bewiesen, dass die Beschwerdeführerin nicht auf ihre unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet habe. Die Vorinstanz übersehe, dass die Kronzeugin ihre Konditionenliste mit E-Mail vom 22. Januar 2013 durch [...] an [R._______ AG] (mit Kopie an [Y._______ AG]) verschickt habe. Wie die Vorinstanz selber feststelle (Ziff. 26 f. der Sanktionsverfügung), entspreche die Konditionenliste des Retail-
B-7920/2015 Seite 36 bereichs der Selbstanzeigerin (Gültigkeit ab 18. Februar 2013) der Kondi- tionenliste des Projekts "Repo 2013". In der Verfügung habe die Vorinstanz dazu festgehalten, [Y._______ AG] habe seine eigene Konditionenliste an die interne Konditionenliste des Retailbereichs der Selbstanzeigerin mit Gültigkeit ab 18. Februar 2013 angepasst und diese am 8. Februar 2013 per E-Mail an die [Q._______ AG], [R._______ AG] und [Z._______ AG] gesandt. Sie erbringe keinen Beweis dafür, dass [Y._______ AG] die Kon- ditionenliste tatsächlich an den Vizedirektor der Beschwerdeführerin ge- schickt habe. Überdies verkenne die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin nicht an der Ausarbeitung der Konditionenliste beteiligt gewesen sei und dass sie mit der Durchführung des Stammtisches der Region [...], an welchem we- der die Konditionenliste noch die Rabattsätze gezeigt worden seien, keine Massnahme ergriffen habe, welche objektiv geeignet gewesen wäre, die Höhe der Endverkaufspreise von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns zu beeinflussen. In diesem Sinne habe sie weder bewusst noch gewollt mit den anderen Verfahrensparteien zusammengewirkt, um damit eine Wett- bewerbsbeschränkung mindestens zu bezwecken. Die "Stammtische" seien zwischen dem 18. und dem 27. März 2013 abge- halten worden, wobei anzumerken sei, dass (I.) nicht alle zugelassenen Händler der Marken des VW-Konzerns Mitglieder des VPVW seien, (II.) gar nicht alle Stammtische abgehalten worden seien und die Teilnehmerzahl der Mitglieder gering gewesen sei, (III.) sich die an den jeweiligen Stamm- tischen gehaltenen Präsentationen, welche angeblich zur Verbreitung der Wettbewerbsabrede gedient hätten, erheblich voneinander unterschieden hätten, was die Beschwerdeführerin stets betont habe und (IV.) der letzte Stammtisch abgehalten worden sei, nachdem der Präsident des VPVW die Untersuchungsadressaten bereits per E-Mail dazu aufgefordert gehabt habe, die kartellrechtlichen Rahmenbedingungen einzuhalten, was die Vor- instanz selber erwähne. Der Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin habe den Stammtisch der Re- gion [...] in seiner Funktion als Vorstandsmitglied des VPVW durchgeführt. Er habe die Präsentation neben mehreren anderen Verbandsthemen ge- zeigt, habe diese weder verfasst, noch sei er an ihrer Ausarbeitung beteiligt gewesen, habe die Rabattzahlen der Konditionenliste abgedeckt und den weiteren Inhalt der Präsentation so vorgetragen, wie er ihn von den ande-
B-7920/2015 Seite 37 ren Vorstandsmitgliedern erhalten habe. Für den Geschäftsleiter der Be- schwerdeführerin sei immer klar gewesen, dass er in seiner Funktion als Vorstandsmitglied handle, nicht als Vertreter der Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz habe keine Beweise dafür erbracht, dass das Projekt "Repo 2013" wesentliche Preisbestandteile betroffen hätte, welche eine bedeu- tende Auswirkung auf den wirksamen Wettbewerb hätten haben können. Eine Ablieferungspauschale sei im Verhältnis zum Gesamtpreis eines Neu- wagens lediglich ein unbedeutender Bestandteil. Folglich könne die Ver- einbarung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauschalen bei Erstofferten keine bedeutenden Folgen für den wirksamen Wettbewerb auf dem Neuwagenverkaufsmarkt für Fahrzeuge der Marken des VW-Kon- zerns gehabt haben. Bei der allfälligen Abrede handle es sich um maximale Rabatte bei Erstof- ferten und nicht um Fixrabatte. Ein maximaler Rabatt lasse einen gewissen Spielraum zu, zumindest bis zur Erreichung des Maximums. Er werde erst dann ein Problem, wenn er zu einem Fixrabatt führe, d.h. wenn alle den maximalen Rabatt (auf den Endverkaufspreis) gewährten. Ob dies der Fall gewesen sei, habe die Vorinstanz nicht ermittelt. Sie habe es unterlassen, den Sachverhalt vollständig zu ermitteln. Angesichts der von der Beschwerdeführerin eingereichten Dokumente (ei- gene Konditionenlisten und abgeschlossene Verträge) hätte die Vorinstanz ernsthaft an ihrer Teilnahme an der Abrede zweifeln müssen. Hätte sie dies getan, so hätte sie festgestellt, dass die Erstofferten, welche die Beschwer- deführerin während des für die Vorinstanz relevanten Zeitraums (28. März sowie 2. und 3. April 2013) erstellt habe, keineswegs den Rabattsätzen des Projekts "Repo" entsprächen und sich die Beschwerdeführerin nicht an die Vorgaben der Konditionenliste des Projekts "Repo" gehalten habe. Zudem hätte sie anhand der eingereichten Konditionenlisten und der effektiv ab- geschlossenen Verträge feststellen müssen, dass die Beschwerdeführerin weder die Rabattsätze noch die Ablieferungspauschalen des Projekts "Repo" benutzt habe, was für jegliche Kategorie verkaufter Neuwagen gelte. 8.2 Auf ihre Sanktionsverfügung verweisend, erwidert die WEKO, zwi- schen einer kollektiven, bewussten und gewollten Aktion verschiedener Unternehmen zum Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbe- schränkung (Wettbewerbsabrede) und einer reinen Orientierung der klei-
B-7920/2015 Seite 38 nen Konkurrenten an den Vorgaben eines Preisführers bestehe ein ent- scheidender Unterschied. Die Beschwerdeführerin und die anderen betei- ligten Unternehmen hätten jedoch nicht einfach entschieden, die Preise ei- ner Konkurrentin zu befolgen, sondern eine Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und minimale Ablieferungspauschalen vereinbart und Stammtische zur Verbreitung der abgestimmten Rabattpolitik durchgeführt. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin am Treffen vom 6. Februar 2013 nicht teilgenommen habe, sei für die Beurteilung nicht entscheidend. Eine Anwesenheit der Beschwerdeführerin an diesem Treffen habe die Vorinstanz auch nie behauptet. Es gelte jedoch zu beachten, dass die an- deren Parteien die Beschwerdeführerin über den Inhalt des Treffens vom 6. Februar 2013 informiert hätten und aus der Beweislage klar hervorgehe, dass sie am Projekt "Repo 2013" von Anfang an beteiligt gewesen sei und an seiner Umsetzung aktiv mitgewirkt habe. [...] habe die interne Konditionenliste des Retailbereichs der Selbstanzei- gerin nicht aus eigener Initiative, sondern als Antwort auf den Vorschlag von [R._______ AG] betreffend die Umsetzung des Projekts "Repo 2013" verschickt. [Y._______ AG] habe seine eigene Konditionenliste nicht an die interne Konditionenliste des Retailbereichs der Selbstanzeigerin, die [...] mit E-Mail vom 22. Januar 2013 den Herren [R._______ AG] und [Y._______ AG] geschickt habe, angepasst, sondern an die Konditionen- liste, die am 6. Februar 2013 mit den anderen Parteien vereinbart worden sei. Die Preisnachlässe und die Ablieferungspauschalen der vereinbarten Konditionenliste entsprächen daher in ihrer definitiven Fassung nicht den Konditionen der internen Konditionenliste, die [...; Q._______ AG] mit E- Mail vom 22. Januar 2013 versandt habe. Nach dem europäischen Wettbewerbsrecht sei ein Unternehmen auch dann als Teilnehmer einer Vereinbarung zu qualifizieren, wenn es an Zusammenkünften, bei denen wettbewerbswidrige Absprachen getroffen worden seien, teilgenommen habe, ohne sich eindeutig zu widersetzen. Die Wiederholung der Teilnahme sei dabei kein Tatbestandsmerkmal einer Vereinbarung. Es genüge eine einmalige Teilnahme. Stehe fest, dass ein Unternehmen an einer solchen Zusammenkunft teilgenommen habe, so obliege es dem Unternehmen, Umstände darzutun, aus denen sich er- gebe, dass ihm dabei jede wettbewerbswidrige Einstellung gefehlt habe. Die Beschwerdeführerin habe das vereinbarte Ziel gegenüber den anderen beteiligten Unternehmen nie abgelehnt und sich nie vom Projekt "Repo
B-7920/2015 Seite 39 2013" distanziert. Im Gegenteil hätten die Herren [X._______ AG] die Prä- sentation anlässlich des Stammtisches der Region [...] gehalten. Dabei hätten sie einen Auszug aus der vereinbarten Konditionenliste, verschie- dene Beispiele zu deren Anwendung sowie die entsprechenden "Spielre- geln" gezeigt und erklärt. Schliesslich hätten sie die Präsentation und die vereinbarte Konditionenliste an die Teilnehmer des Stammtisches gesandt. Auf diese Weise habe die Beschwerdeführerin aktiv am Projekt "Repo 2013" teilgenommen und es zumindest unterstützt. Gemäss eigener Aussage sei dem Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin das Ziel des Projektes "Repo 2013" bekannt gewesen ("Weil die Listen- preise von VW und Skoda durch [Q._______ AG] reduziert wurden, war es die Idee, auch die Nachlässe anzupassen", "[...] Und dazu hiess es, man solle diese Nachlässe bei den Erstofferten einsetzen", "[...] Die Idee, die dahinterstand, war mir schon klar, da ging es vielleicht schon darum, dass man im Netz nicht mehr so viel Rabatt gibt"). Die Beschwerdeführerin und die anderen beteiligten Unternehmen hätten das Ziel verfolgt, die Rabatthöhe für Erstofferten innerhalb des Netzes der zugelassenen Händler des VW-Konzerns durch die Erstellung einer ein- heitlichen Konditionenliste und die Verbreitung der vereinbarten Rabattpo- litik zu bestimmen, um einen Margengewinn zu erzielen. Diese Nivellierung der Erstofferten nach oben und die entsprechende Rabattsenkung seien zweifellos geeignet gewesen, zu einer Einschränkung des Preiswettbe- werbs zu führen. 8.3 Art. 4 Abs. 1 KG definiert Wettbewerbsabreden als „rechtlich erzwing- bare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir- ken“. 8.3.1 Eine Vereinbarung manifestiert sich in einem bewussten und gewoll- ten Zusammenwirken der beteiligten Unternehmen. Ob solches vorliegt, beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss (Art. 1 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220), welche eine – ausdrückliche oder stillschweigende – übereinstimmende gegensei- tige Willensäusserung verlangen. Dabei entscheidet der wirkliche Wille der Parteien, nicht aber eine unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise (Art. 18 Abs. 1 OR). Rein unilaterale (beabsichtigte) Wettbewerbsbe-
B-7920/2015 Seite 40 schränkungen gelten nicht als Abreden. Allerdings kann eine einseitige Er- klärung, verbunden mit entsprechender Durchsetzungsmacht, in eine Ab- rede nach Art. 4 Abs. 1 KG münden, wenn der Adressat den Willen des Erklärenden zu erkennen vermag und sich ihm explizite oder konkluden- terweise unterzieht. Vereinbarungen nach Art. 4 Abs. 1 KG gehen über den obligationenrechtlichen, auf Austausch oder Gesellschaft beruhenden Ver- trag hinaus, da sie sich auch auf rechtlich nicht erzwingbare Verhältnisse erstrecken (vgl. zum Ganzen: BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3 und 144 II 246, Altimum, E. 6.4.1 sowie Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, X. AG gg. WEKO, Türbeschläge, E. 4.1, je m.H.; SIMON BANGERTER / BEAT ZIRLICK, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG-Kommentar, Zürich / St. Gallen 2018, Art. 4 Abs. 1 N. 19 ff.; MARC AMSTUTZ / BLAISE CARRON / MANI REINERT, in: Vincent Martenet / Pierre Tercier / Christian Bovet (Hrsg.), Droit de la concurrence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 4 Abs. 1 KG N. 1 ff., 21 ff. m.H.). 8.3.2 Für die zweite Tatbestandsvariante des Art. 4 Abs. 1 KG bedarf es einer Abstimmung, eines darauf gestützten Verhaltens sowie eines Kausal- zusammenhangs zwischen diesen beiden Elementen. Aufeinander abge- stimmte Verhaltensweisen umfassen zwar keinen auf Konsens gerichteten Austausch von Willensbekundungen, doch erfordern sie eine minimale Kommunikation, eine gegenseitige Fühlungnahme. Dazu fällt nicht nur ein bi- oder multilateraler Informationsaustausch, sondern auch ein einseitiges Informationsverhalten eines Unternehmens in Betracht, wenn davon aus- gegangen werden kann, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entspre- chend anpassen. Sodann muss die Abstimmung umgesetzt worden sein. Dieser Abstimmungserfolg zeigt sich in der Regel in einem mehr oder we- niger sichtbaren, tatsächlichen Marktverhalten. Auch innerbetriebliche Massnahmen können eine Umsetzung belegen. Zwischen Abstimmung und Abstimmungserfolg muss eine Kausalbeziehung vorliegen; ob allen- falls weitere Ursachen bestehen, ist unbeachtlich. Mit der Aufnahme abgestimmter Verhaltensweisen in den Begriff der Ab- rede verdeutlichte der Gesetzgeber, dass sich die beteiligten Unternehmen nicht ausdrücklich ins Einvernehmen über ihr Marktverhalten gesetzt ha- ben müssen. Der Begriff der Abrede soll lückenlos alle denkbaren Mittel der Verhaltenskoordination erfassen, welche die praktische Zusammenar- beit an die Stelle des mit Risiken behafteten Wettbewerbs treten lassen. Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beruhen, wie erwähnt, kausal auf einem Mindestmass an Koordination.
B-7920/2015 Seite 41 Letzteres unterscheidet sie vom erlaubten Parallelverhalten, einer legiti- men Anpassung an das Handeln anderer Marktteilnehmer (vgl. zum Gan- zen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4 und 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 6.3; Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbeschläge, E. 4.1 und B-8404/2010 vom 23. September 2014, SFS, E. 5.3.7, je m.H.; BANGERTER / ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 N. 22 und 53 ff.; AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N. 35). Der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise ist von der Preisführer- schaft sowie von einseitigen Verhaltensweisen, die allenfalls von Art. 7 KG erfasst werden, abzugrenzen; diese Fälle stellen keine Wettbewerbsabre- den dar, da das Element der Abstimmung fehlt (ROGER ZÄCH, Schweizeri- sches Kartellrecht, 2. A., 2005, N. 368 f.; vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF / OLI- VIER SCHALLER, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellgesetz, Bas- ler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 5 N. 65, wonach der Tatbestand einer Ab- rede gemäss Art. 4 Abs. 1 KG bei Preisführerschaft nicht erfüllt ist; ROLF H. WEBER / STEPHANIE VOLZ, Wettbewerbsrecht – Fachhandbuch Experten- wissen für die Praxis, 2013, N. 2.117). Preisführerschaft, wie sie die Be- schwerdeführerin behauptet, kann sich ergeben, wenn ein Unternehmen seinen Preis aufgrund von Effizienzvorteilen so festzulegen vermag, dass die anderen gerade noch kostendeckend verkaufen können. Erhöht das führende Unternehmen den Preis, werden die schwächeren Konkurrenten nachziehen. Sie werden es nicht wagen, ihm mittels tieferer Preise Markt- anteile abzunehmen, denn er könnte seine Preise jederzeit wieder senken und den Preiskampf letztlich gewinnen (vgl. ZÄCH, N. 369; BANGERTER / ZIRLICK, Art. 4 Abs. 1 KG N. 67 m.H.; AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 4 Abs. 1 KG N. 119; KRAUSKOPF / SCHALLER, Art. 5 KG N. 65). 8.3.3 Beim Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung handelt es sich schon dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 KG nach um alterna- tive Voraussetzungen. Von Bezwecken geht die Rechtsprechung aus, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordination auf Begrenzung oder Ausschaltung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter abzielt (Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.) oder den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4.2 und 5.6; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 9.3.1 m.H.). Mit der Variante des Bewirkens bestimmt Art. 4 Abs. 1 KG, dass es für Ab- reden oder aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen keine besondere
B-7920/2015 Seite 42 subjektive Absicht der Beteiligten braucht. Ebensowenig muss aus dem In- halt einer Abrede auf einen objektiven Zweck derselben geschlossen wer- den können. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Ausmass der wirksame Wettbewerb durch eine Abrede oder aufeinander abgestimmte Verhaltens- weisen eingeschränkt wird. Es genügt, wenn eine Wirkung am Markt, die auf ein koordiniertes Verhalten der Beteiligten zurückzuführen ist, nachge- wiesen werden kann. Die Verhaltenskoordination muss also kausal für die Wettbewerbsbeschränkung sein; diese darf nicht durch äussere Umstände hervorgerufen worden sein (vgl. zum Ganzen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.6). 8.4 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hatte die Selbstanzeigerin nicht nur Preisführerschaft, sondern auch weitergehend eine führende oder an- stiftende Rolle inne. Da jedenfalls Preisführerschaft einer Abrede möglich- erweise entgegenstehen könnte, ist die Frage nach einer führenden Stel- lung der Selbstanzeigerin in diesem Sinne zuerst zu behandeln. 8.4.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Selbstanzeigerin verfüge im Retailbereich über einen Marktanteil von rund [...] %. Aufgrund dessel- ben habe das Sekretariat der Vorinstanz am 14. September 2014 eine Vor- abklärung wegen Missbrauchs der Marktmacht eröffnet. Deshalb liege es bereits aus marktstrukturellen Gründen auf der Hand, dass sich die übrige Konkurrenz (zugelassene Händler / Konzessionäre der Selbstanzeigerin und Wiederverkäufer) an den Preisen der Selbstanzeigerin orientiere. Bei der Selbstanzeigerin bestehe keine wirtschaftliche Trennung zwischen Im- port und Retail, d.h. sie verfüge als Gesamtunternehmen über Marktmacht sowohl als Importeurin als auch als Retailbetrieb mit ca. [...] des gesamten Absatzvolumens der Marken des VW-Konzerns in der Schweiz. Sie könne also auf die Unternehmensergebnisse der zugelassenen Händler sehr di- rekt Einfluss nehmen, beispielsweise, indem sie das Margensystem verän- dere. Dies führe dazu, dass die zugelassenen Händler (darunter auch die Beschwerdeführerin) ihr Rabattverhalten zwingend anpassen müssten, um noch knapp kostendeckend agieren zu können. Vor diesem Hintergrund sei es auch nicht erstaunlich, dass die angeblich vereinbarte Konditionen- liste aufgrund der Preisführerschaft der Selbstanzeigerin im Wesentlichen mit der [Q._______ AG]-internen Konditionenliste übereinstimme, was auch durch mehrere Verfahrensparteien bestätigt worden sei. 8.4.2 Darauf entgegnet die WEKO, Preisführerschaft liege vor, wenn an- dere Unternehmen dem Preisführer bezüglich der Preise ohne Abstim- mung folgten. Die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglicherweise über Preisführerschaft verfüge, könne nicht mit dem Ausschluss einer
B-7920/2015 Seite 43 Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beim vorgeworfenen Verhalten gleichgesetzt werden. Wie in der angefochtenen Verfügung dar- gelegt, gehe aus dem Beweismaterial klar hervor, dass die Parteien und die Selbstanzeigerin die einzelnen Konditionen (Preisnachlässe und Ablie- ferungspauschalen) gemeinsam abgestimmt und sich nicht einfach an den Konditionen oder Angeboten des Retailbereichs der Selbstanzeigerin ori- entiert hätten. Dass die Q._______ AG gleichzeitig in den Bereichen Import und Retail tätig sei, schliesse ein koordiniertes Verhalten zwischen ihren zugelassenen Händlern nicht aus. Die Beschwerdeführerin und die ande- ren beteiligten Unternehmen, einschliesslich des Retailbereichs der Q._______ AG, hätten ein gemeinsames Interesse daran gehabt, die Wett- bewerbsabrede zu treffen, da ihnen durch das koordinierte Wettbewerbs- verhalten ein Vorteil (Gewinn) habe zukommen können. Mit der Senkung der Preisnachlässe um 2 % seien „Mehreinnahmen von ca. 75‘000.– pro 100 Einheiten“ vorgesehen gewesen. [R._______ AG] habe sogar „von ei- ner Chance von ca. 24 Mio.“ gesprochen. 8.4.3 Vorab ist das Argument der Beschwerdeführerin, die Selbstanzeige- rin habe eine anstiftende oder führende Rolle innegehabt, zu betrachten. 8.4.3.1 Wenn ein an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG be- teiligtes Unternehmen an deren Aufdeckung und Beseitigung mitwirkt, kann auf eine Sanktion ganz oder teilweise verzichtet werden (Art. 49a Abs. 2 KG). Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. a der Verordnung über die Sanktio- nen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) erlässt die WEKO die Sank- tion aber (neben weiteren Voraussetzungen) nur, wenn das Unternehmen kein anderes zur Teilnahme am Wettbewerbsverstoss gezwungen und nicht die anstiftende oder führende Rolle bei diesem Verstoss eingenom- men hat. Was als anstiftende Rolle im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG zu ver- stehen ist, wird in dieser Verordnung nicht definiert. Art. 24 des Schweize- rischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) lässt sich entnehmen, dass Anstiftung darin besteht, jemanden zu einer Tat zu bestimmen. Kartellrechtlich bedeutet Anstiftung im Wesentlichen, dass ein (oder mehrere) Unternehmen – im Bewusstsein der Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens – allein oder gemeinsam den Entschluss ei- nes (oder mehrerer) anderer Unternehmen weckt / wecken, eine Wettbe- werbsbeschränkung zu begehen bzw. sich daran zu beteiligen. Analog zum Strafrecht kommt als Mittel grundsätzlich jedes motivierende Verhalten in
B-7920/2015 Seite 44 Frage (CHRISTOPH TAGMANN / BEAT ZIRLICK, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellgesetz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 49a N. 76). 8.4.3.2 Art. 8 Abs. 2 Bst. a SVKG setzt voraus, dass die Selbstanzeigerin an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede beteiligt war. Sollte sie zu Un- recht als Selbstanzeigerin anerkannt worden sein, wie die Beschwerdefüh- rerin meint, wäre eine Abrede also nicht ausgeschlossen. Fraglich mag nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin allenfalls scheinen, ob die Selbstanzeigerin auf eine Weise dominierend wirkte, welche eine Wettbe- werbsabrede verunmöglichen würde. 8.4.3.3 Indizien dafür, dass die Selbstanzeigerin die Unternehmen zur Teil- nahme am angezeigten Wettbewerbsverstoss gezwungen hätte, sind nicht ersichtlich. Auch die Beschwerdeführerin beruft sich nicht auf eigentlichen Zwang. Ebensowenig lässt sich aber feststellen, dass die Selbstanzeigerin die betreffenden Unternehmen zum vorgeworfenen Verhalten speziell mo- tiviert hätte. Von einer anstiftenden oder führenden Rolle der Selbstanzei- gerin in dem Sinne, dass gar keine Abrede hätte zustandekommen können, ist daher nicht auszugehen. 8.4.4 Sodann ist die Frage der Preisführerschaft der Selbstanzeigerin nä- her zu beleuchten. Wie erwähnt, könnte eine solche Konstellation einer Abrede möglicherweise entgegenstehen. 8.4.4.1 Bei ihrer Protokollaussage vom 4. April 2013 gegenüber den Wett- bewerbsbehörden legte die Selbstanzeigerin unter anderem Folgendes dar (Zitat): Die Q._______ AG ist autorisierter Importeur für Neufahrzeuge der Volkswa- gen-Konzernmarken VW PW, VW Nutzfahrzeuge, Audi, SEAT und Skoda in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein (Geschäftsbereich [...] IM- PORT). Zudem ist sie auf der Einzelhandelsebene mit eigenen autorisierten Händler- und Werkstatt-Betrieben für die erwähnten Fahrzeugmarken sowie die Volkswagen-Konzernmarke Porsche tätig (Geschäftsbereich [...] RETAIL). [...] Aufgrund der Preisführerschaft der Q._______ AG deckt sich die vereinbarte Konditionenliste weitgehend mit der internen Konditionenliste der Q._______ AG für ihre [...] RETAIL-Betriebe. Die aktuelle Fassung dieser [...]-internen Konditionenliste hat die Q._______ AG am 15. März 2013 an alle [...] RETAIL- Betriebe verteilt [...]. Die Verteilung dieser Konditionenliste erfolgt zwar jeweils nur [Q._______ AG]-intern. Naturgemäss gelangt die Liste aber bisweilen in die Hände anderer autorisierter Händler, die nicht zu [Q._______ AG] RETAIL
B-7920/2015 Seite 45 gehören. Dies führt in der Praxis dazu, dass sich das Preisniveau aufgrund des normalen Marktverhaltens der Marktteilnehmer jeweils in einem gewissen Masse angleicht. In ihrem Begleitschreiben vom 15. März 2013 zur Verteilung der vorste- hend erwähnten Konditionenliste an ihre Retailbetriebe hielt die Selbstan- zeigerin fest (Zitat): Im Januar haben Sie von uns die neue Konditionenliste 2013 erhalten und bereits gibt es eine neue Version davon. Warum? Wie Sie alle wissen, haben nun die Marken VW-PW, VW-NF und Skoda ihre Preise ebenfalls repositioniert und dies ist für [...] RETAIL und den Handel generell die einmalige Gelegenheit (wie wir das bei Audi letztes Jahr nach der Repositionierung erfolgreich gemacht haben), durch ein leicht reduziertes Ra- battverhalten unsere Profitabilität nachhaltig zu steigern, denn wir haben es trotz massiven Ergebnisverbesserungen in 2012 (von [...] CHF in 2011 auf [...] CHF in 2012) noch immer dringend nötig, um das erstrebte Ziel, schwarze Zahlen zu erreichen. Um nicht weiter an Ertragskraft zu verlieren, bitten wir Sie alle dringend, diese neue Liste per sofort anzuwenden und umzusetzen. Sollten Sie in Ihrer Tätigkeit Offerten von Mitbewerbern sehen oder zugespielt erhalten, welche ggü. unserer Liste erhöhte Rabatte enthalten, bitten wir Sie, diese über ihre Geschäftsführer an die Leiter der Region weiterzuleiten. [...] Es gilt nach wie vor der Grundsatz, dass die Geschäftsführer vor Ort in eigener Kompetenz die Konditionen für Service- und Vertriebspartner in ihrem eigenen Verkaufsgebiet festlegen. [...]. Hierzu bleibt festzuhalten, dass kartellrechtlich nicht relevant ist, was die Selbstanzeigerin gegenüber ihren Retailbetrieben anordnete. Konzernin- terne Absprachen fallen nicht in den Anwendungsbereich des KG (vgl. Ur- teile des BVGer B-3962/2013 vom 30 Oktober 2019, Diffulivre, E. 6.1, B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 51 und B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 4.1.5, zu Art. 2 Abs. 1 bis KG). Das Konzern- privileg erlaubt Massnahmen im Innenverhältnis, jedoch keine Disziplinie- rung unabhängiger Händler (vgl. zum Konzernprivileg die Urteile des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021, Dargaud, E. 7.2 f. m.H., sowie des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 7.2.3). 8.4.4.2 Unter der Überschrift „Vorbringen der Verfahrensparteien“ stellte die WEKO in Ziff. 71 der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 zum
B-7920/2015 Seite 46 Thema „Preisführerschaft“ fest, die Untersuchungsadressatinnen machten geltend, die Selbstanzeigerin habe eine führende Rolle bei der allfälligen Absprache gespielt, da sie hohe Marktanteile besitze und ihr ausserdem die Preisführerschaft zukomme. Insbesondere machten diese Parteien gel- tend, dass die Selbstanzeigerin [...] % des Verkaufs von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns kontrolliere und ihre interne Konditionenliste mit der angeblich vereinbarten übereinstimme. Die WEKO würdigte dieses Vorbringen in Ziff. 86 der angefochtenen Ver- fügung mit den Worten, die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglich- erweise über hohe Marktanteile und die Preisführerschaft verfüge, könne nicht ohne Weiteres mit einer führenden Rolle beim vorgeworfenen Verhal- ten gleichgesetzt werden. In Bezug auf den untersuchten Sachverhalt be- stünden keine Hinweise auf eine anstiftende oder eine führende Rolle der Selbstanzeigerin. Es gelte im Gegenteil darauf hinzuweisen, dass ein gros- ser Teil des Projekts „Repo 2013“ von der R._______ AG vorbereitet und organisiert worden sei. So habe Herr [R._______ AG] die Diskussion wäh- rend der Tagung der Markenverantwortlichen für VW-Personenwagen (VW-PW-MVR-Tagung) und die Idee des Projekts „Repo 2013“ für die an- deren Teilnehmer zusammengefasst, diese angehalten, sich zu engagie- ren und mitzuziehen und ihnen die Terminvorschläge für die gemeinsame Besprechung (unter anderem auch den 6. Februar 2013) unterbreitet. Herr [R._______ AG] habe ausserdem vorgeschlagen, weitere wichtige Händler zur Teilnahme am Projekt „Repo 2013“ einzuladen. Er habe auch dafür ge- sorgt, [...] (Direktor der X._______ AG), der am Treffen vom 6. Februar 2013 abwesend gewesen sei, zu informieren. Herr [R._______ AG] sei ausserdem der Autor der Präsentation, was ihn als wichtigen Urheber des Projekts „Repo 2013“ auszeichne. Sodann erwog die WEKO in Ziff. 230 f. ihrer Sanktionsverfügung, zwischen einer kollektiven, bewussten und gewollten Aktion von verschiedenen Un- ternehmen für das Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbe- schränkung (Wettbewerbsabrede) und einer reinen Orientierung der klei- nen Konkurrenten an den Vorgaben des Preisführers bestehe ein entschei- dender Unterschied. Bei ihrer Anhörung sei die Selbstanzeigerin mit dem Vorwurf der Preisführerschaft konfrontiert worden. Gemäss ihrer Aussage orientierten sich ihre zugelassenen Händler, die sog. freien Vertrags- partner, aufgrund der starken Präsenz der Retailbetriebe der Selbstanzei- gerin in gewissen Regionen der Schweiz an deren Konditionen oder Ange- boten. Wörtlich lautet die entsprechende Aussage des Leiters „Dealer Ope- rations“ der Selbstanzeigerin zur Preisführerschaft (Zitat):
B-7920/2015 Seite 47 In diesem Zusammenhang gemeint ist, dass die [Q._______ AG] Retail als Organisation in gewissen Regionen der Schweiz sehr stark vertreten ist und somit andere freie Vertragspartner sich an den Konditionen oder Angeboten der [Q._______ AG] Retail orientieren. Wenn ein grosser Betrieb wie die [Q._______ AG] Retail am Markt agiert, ist es früher oder später offensichtlich, wo das Rabattverhalten ist, was auch einem kleineren Partner ermöglicht, sich am Verhalten der [Q._______ AG] Retail zu orientieren. Zusammenfassend erwog die WEKO in Ziff. 233 ihrer Sanktionsverfügung, die Tatsache, dass die Selbstanzeigerin möglicherweise über Preisführer- schaft verfüge, könne nicht mit dem Ausschluss einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beim vorgeworfenen Verhalten gleichgesetzt werden. Aus dem Beweismaterial gehe klar hervor, dass die Parteien und die Selbstanzeigerin die einzelnen Konditionen, d.h. Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen, gemeinsam abgestimmt und sich nicht einfach an den Konditionen oder Angeboten von [Q._______ AG] Retail orientiert hät- ten. 8.4.4.3 Die Formulierung, bei ihrer Anhörung sei die Selbstanzeigerin mit dem Vorwurf der Preisführerschaft konfrontiert worden, erscheint unglück- lich, denn sie vermag die tatsächlichen Ereignisse in ein falsches Licht zu rücken. Unerwähnt blieb in den vorinstanzlichen Erwägungen nämlich, dass sich die Selbstanzeigerin schon in ihrer Protokollaussage vom 4. April 2013 ausdrücklich als Preisführerin charakterisiert hatte. Auch die oben (E. 8.4.4.1) aus dem Begleitschreiben vom 15. März 2013 zitierte Passage, grundsätzlich würden die Geschäftsführer vor Ort in eigener Kompetenz die Konditionen für Service- und Vertriebspartner in ihrem Verkaufsgebiet festlegen, könnte auf Preisführerschaft der Selbstanzeigerin hindeuten. Solche schloss die WEKO in ihrer Sanktionsverfügung (vgl. Ziff. 233) denn auch nicht aus, beleuchtete die Problematik allerdings nicht näher, weil je- denfalls eine Abrede vorliege. 8.4.4.4 Mit E-Mail vom 5. März 2013 an [R._______ AG], [...] (Geschäfts- leiter der Y._______ AG), [Geschäftsleiter der X._______ AG] und [...] (Ge- schäftsführer der Z._______ AG) äusserte sich [Q._______ AG] betreffend „Konditionenliste nach unserem Meeting vom 6. Februar in [...]“ folgender- massen (auszugsweise zitiert): Wenn ich mir nun die Konditionen anschaue, dann haben wir bei den Detail- Kunden beim Polo von [...]% auf [...]% korrigiert und beim Golf von [...]% auf [...]%. Ich habe dabei ganz ehrlich Bedenken, dass wir das umgesetzt kriegen (insbesondere bei mir) da der Rabattunterschied – und die Polos, Golfs Ein- stiegsmodelle eben nicht günstiger werden – evtl. zu gross ist und wir ggü. Kunde Argumentationsnotstand haben werden.
B-7920/2015 Seite 48 Ich habe mich deshalb gefragt, ob wir die Konditionen Detail nicht auf [...]% anheben, so dass es leichter umsetzbar wird. Hätte die Selbstanzeigerin im betreffenden Zeitraum tatsächlich als Preis- führerin agiert, so hätte sie keine Veranlassung gehabt, sich bei (kleineren) Konkurrenzunternehmen zu erkundigen, ob sie mit bestimmten (Mindest-) Rabatten einverstanden wären. Vor allen Dingen hätte sie sich der von ih- rer eigenen Präferenz abweichenden Meinung dieser Unternehmen kaum angeschlossen, wenn sie allfällige Preisführerschaft effektiv hätte ausspie- len können. Vielmehr hätte sie sich dann einfach auf ihre Preissetzungs- macht verlassen, ohne sich mit der Konkurrenz abzusprechen. Umgekehrt wäre diese nicht in der Position gewesen, mit der Selbstanzeigerin über Verkaufskonditionen zu verhandeln, wenn sie sich im Rahmen des inkrimi- nierten Sachverhalts mit Preisführerschaft konfrontiert gesehen hätte. Ge- rade die oben zitierte Äusserung zeichnet daher das Bild gleichgestellter Verhandlungspartner. Unter diesen Umständen bedarf es im vorliegenden Zusammenhang keiner näheren Abklärungen zur Frage eventueller Preis- führerschaft der Selbstanzeigerin. 8.4.4.5 Mit Blick auf vertikale Verhältnisse bleibt zu beachten, dass Verein- barungen oder abgestimmte Verhaltensweisen nicht durch ein "Preisdiktat" der Hersteller ausgeschlossen werden; massgebend ist allein, ob die Be- teiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen haben, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen (Urteil des BGer 2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017, Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bil- dung und Forschung gg. Siegenia-Aubi AG, WEKO, E. 3.2). 8.5 In Ziff. 228 der angefochtenen Verfügung wurde eine Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG konstatiert (Zitat): Durch die Erstellung einer einheitlichen Konditionenliste für maximale Preis- nachlässe und minimale Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge der Mar- ken des VW-Konzerns (A. 3.3) haben die Parteien und die [Selbstanzeigerin] eine gemeinsame Rabattpolitik vereinbart. Um die Umsetzung des abge- stimmten Rabattverhaltens durch eine möglichst grosse Zahl autorisierter Händler der Marken des VW-Konzerns in der Schweiz sicherzustellen, haben die Parteien und die [Selbstanzeigerin] zudem gemeinsam die Durchführung regionaler Stammtische im Rahmen des VPVW geplant und durchgeführt. Während dieser Anlässe wurde die vereinbarte Rabattpolitik den Teilnehmern mittels einer Präsentation mitgeteilt (A. 3.4). Aufgrund der vorliegenden Kor- respondenz betreffend das „Projekt Repo 2013“, des Inhalts der vereinbarten Konditionenliste sowie der von ihnen gehaltenen Präsentation ist festzuhalten, dass die betroffenen Unternehmen eine Vereinbarung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG
B-7920/2015 Seite 49 über die gemeinsame indirekte Festsetzung des Verkaufspreises respektive einen Verzicht auf abweichende Konkurrenzangebote getroffen haben. 8.6 Hintergrund der strittigen Wettbewerbsabrede ist, dass die [Q._______] Import AG per 1. März 2013 die Listenpreise für VW-Perso- nenwagen, VW-Nutzfahrzeuge und Skoda um durchschnittlich 13 %, per
B-7920/2015 Seite 50 In einem E-Mail vom 24. Januar 2013 an [Y._______ AG] (mit Kopie an Q._______ AG) führte [R._______ AG] unter anderem Folgendes aus (Zi- tat): Hoi [...] und [...] [...] Ich denke, dass es nicht so wichtig ist was bei den einzelnen Beträgen geschrieben wird sondern das erste Ziel wäre, dass wirklich alle Offerten bei allen Händlern separiert dargestellt werden und selbstverständlich auch ohne grosse Vermischung mit dem Eintauschpreis. [...] Aber mit diesem Restrisiko der Überzahlung des Eintausches müssen wir leben können. [...] Was wir bei dieser Gelegenheit auch ansprechen müssen ist die Ablieferungs- pauschale. [...] Also eine um Fr. 100.– höhere Abl.p. ergibt pro 100NW be- kanntlich + Fr. 10‘000.– in der Kasse !! Ich habe noch kurz mit [X._______ AG] und [Z._______ AG] sprechen können. Wie auch in den Antwortmails bestätigt, sind auch diese beiden Parteien ein- verstanden mitzuziehen und sich auch zu engagieren. [...] Am 6. Februar 2013 (10.27 h) übermittelte [Q._______ AG] [R._______ AG], [Z._______ AG] und [Y._______ AG] in einem E-Mail unter der Über- schrift „Konditionenlisten Audi und restliche Marken nach Repo“ zwei vom 6. Februar 2013 datierende Tabellen mit dem Logo von [Q._______ AG] Retail, welche Ablieferungspauschalen sowie prozentuale Rabatte für die verschiedenen Modelle ausweisen und die Titel „Verkaufskonditionen End- kunden Neufahrzeuge 2013 (verbindliche Weisung) – generell zu überprü- fen je nach Umfang / Höhe der Repo, ersetzt die Liste vom 18. Februar 2012, gültig ab Juni 2013, Anpassung Repo VW, Skoda, Seat“ bzw. „Ver- kaufskonditionen Endkunden Neufahrzeuge 2013 (verbindliche Weisung), ersetzt die Liste vom 19. Januar 2012, gültig ab 18. Februar 2013 (Anpas- sung Audi)“ tragen. Ebenfalls am 6. Februar 2013 trafen sich [Q._______ AG], [R._______ AG], [Y._______ AG] und [Z._______ AG] zu einer Besprechung in [...]. Am 4. März 2013 sandte [Q._______ AG] zwei Tabellen per E-Mail an [R._______ AG], [Y._______ AG], [X._______ AG] und [Z._______ AG]. Begleitend hielt er fest (Zitat): Beiliegend wie heute morgen vereinbart die am 6. Feb. vereinbarte Konditio- nenliste für die Stammtische bzg. Rabattverhalten nach Repo.
B-7920/2015 Seite 51 [eingefügtes Dokument mit den Verkaufskonditionen für VW, Skoda und Seat per 1. März 2013] Zum Vergleich noch die Tabelle von [...], die er auf der Basis der obigen Liste dann für sich selbst erstellt hat. [Tabelle] Eine Frage gibt es allerdings noch, denn in der neuen Konditionenliste sind wir auch bei Seat von einer Repo ausgegangen, die es jetzt ja (noch) nicht gibt: Frage: Sollten wir trotzdem die reduzierten Nachlässe bei Seat verwenden oder möchtet ihr die alten Sätze, die zwischen [...] % höher waren in der Liste? Bitte mir Bescheid geben – ich würde dann die Liste nochmals für Seat anpas- sen. In einem E-Mail vom 5. März 2013 (10.35 h; Betreff: „Konditionentabelle nach unserem Meeting vom 6. Februar in [...]“) an [R._______ AG], [Y._______ AG], [X._______ AG] und [Z._______ AG] schrieb [Q._______ AG] unter anderem Folgendes (auszugsweise zitiert): [...] Wenn ich mir nun die Konditionen anschaue, dann haben wir bei den Detail- Kunden beim Polo von [...] % auf [...] % korrigiert und beim Golf von [...] % auf [...] %. Ich habe dabei ganz ehrlich Bedenken, dass wir das umgesetzt kriegen (insbesondere bei mir), da der Rabattunterschied – und die Polos, Golf Einstiegsmodelle eben nicht günstiger werden – evtl. zu gross ist und wir ggü. Kunde Argumentationsnotstand haben werden. Ich habe mich deshalb gefragt, ob wir die Konditionen Detail nicht auf [...] % anheben, so dass es leichter umsetzbar wird. Gleichentags (18.14 h) erklärte [R._______ AG] gegenüber [Q._______ AG] (mit Kopie an [Z._______ AG], [X._______ AG] und Y._______ AG) per E-Mail (Zitat): Guten Abend miteinander Auch ich würde es begrüssen, wenn wir an diesen [,,,] % festhalten könnten. Denn auch andere Modelle bei anderen Marken sind betroffen und somit kä- men dann auch diese Verkäufer auf die Idee, die Konditionen zu heben. Es ist uns sicher allen bewusst, dass die Ausgangslage der Einpreisung nicht bei allen Modellen optimal ist, aber auch bei Audi hatte es Modelle, welche teurer wurden. Der Vorteil ist sicher, dass der Import mächtig Werbung macht mit dem Wort „Volkspreisen“ und zudem werden wir gegenüber der Audi Repo alle Händler informieren können. Wichtig ist sicher, dass wir uns engmaschig über die Erfahrungen an der Front und deren Volumenentwicklung updaten. Ich denke, schon nach 3 Monaten müssen wir darüber sprechen. Korrigieren können wir immer noch. [...]
B-7920/2015 Seite 52 Um 19.11 Uhr desselben Tages antwortete [Q._______ AG] [R._______ AG] (mit Kopie an [Z._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]) per E-Mail wie folgt (Zitat): Ok. Wollte Euch halt nochmals fragen. Wir werden es auch so umsetzen. Danke für Euren Feedback. Drei Minuten später hielt [Z._______ AG] in einem E-Mail an [Q._______ AG] (mit Kopie an [R._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]) fest (Zitat): Guten Abend zusammen Nun gut, wir werden dies auch so umsetzen. Wichtig wird sein, dass auch die kleineren Betriebe die Spielregeln einhalten. Am 6. März 2013 (07.21 h) teilte [Y._______ AG] [Z._______ AG] und [Q._______ AG] per E-Mail (mit Kopie [R._______ AG] und [X._______ AG]) Folgendes mit (Zitat): Guten Morgen zusammen Ich finde es einen guten Schritt, aber wie [...] sagt es müssen sich alle an die Spielregeln halten. Insbesondere wird es das Wichtigste sein, dass wir alle, Retail die Grossen wie die Kleinen ins Boot holen, dass sie es den Verkäufern eintrichtern dies zu glauben und umzusetzen. Die Kontrollen in naher Zukunft sind wichtig. Ich hatte gestern einige Telefone mit Kollegen und die möchten wissen wie es jetzt weitergeht, ich werde ihnen meine Listen anonym zusenden. Freiburg war gestern mit der alten Liste unterwegs bei den Händlern und Ser- vicepartnern, und Solothurn wusste auch noch nichts davon, [...] ich glaube die Repo Liste haben sie noch nicht erhalten. Morgen geht der Salon auf und wir sollten bereit sein mit der REPO. Gruss [...] Um 07.54 h desselben Tages schrieb [R._______ AG], die Anrede "Liebe Kollegen" verwendend (genauer Adressatenkreis nicht ersichtlich), unter anderem, was folgt (Zitat): Einladungsschreiben Stammtisch Gestern habe ich mit [X._______ AG] die Gebiete abgestimmt. [...], du be- kommst von mir noch die def. Liste meiner Region [...]. [X._______ AG] hat mich gefragt, wer bzw. in welchem Namen wir das Einla- dungsschreiben aufsetzen.
B-7920/2015 Seite 53 Spontan habe ich gesagt, dass es nicht offiziell der Händlervorstand sein darf betreffend dem Thema. Heute Morgen bin ich mir nicht mehr so sicher, weil es ja der erste offizielle Stammtisch sein soll. [...] Nach ergänzender Korrespondenz betreffend den Umsetzungszeitpunkt erklärte [Z._______ AG] in einem E-Mail vom 6. März 2013 (08.21 h) an [R._______ AG] (mit Kopie an [Y._______ AG], [Q._______ AG] und [X._______ AG]) Folgendes (Zitat): Geschätzte Kollegen. Für mich war seit gestern klar, dass nachdem der letzte Stammtisch (bei uns wird es wahrscheinlich auch die letzte Woche März sein, da wir für die Gebietsgrösse zwei Stammtische durchführen müssen) durch ist, die Liste aktiv wird. [...] Am 26. März 2013 sandte [Z._______ AG] [R._______ AG] ein E-Mail (mit Kopie an [Q._______ AG], [...], [X._______ AG] und [Präsident VPVW]), worin er unter anderem Folgendes festhielt (Zitat): Geschätzte Händlerkollegen Auch wir in [...] haben die beiden Stammtische ([...] heute Morgen und heute Nachmittag in [...]) durchgeführt. Analog wie bei Euch positive Einstellung mit einem Schuss „Bedenken“, aber wir wollen es alle versuchen. Hinzu kommt, wenn der Verkäufer 2% weniger Marge geben muss, bleibt auch bei ihm was mehr „hängen“. [...] Mit E-Mail vom 27. März 2013 unterrichtete [Y._______ AG] [Präsident VPVW] und [Q._______ AG] sowie, in Kopie, die übrigen Involvierten, na- mentlich den Direktor der Beschwerdeführerin, wie folgt (Zitat): Hallo zusammen Mein Feedback zum Stammtisch war durchwegs positiv, es hat einige Knack- nüsse im Erreichen aller in meinem Verantwortungsgebiet. Dies konnte ich delegieren oder selber erledigen. Ich habe ihnen ausdrücklich gesagt, dass das transparente Offerieren wie in der Präsentation ersichtlich das wichtigste am ganzen ist und wir negative Auswüchse immer gerade beim jeweiligen Verantwortlichen rügen sollen. Dies wurde eigentlich so aufgenommen, dass es so durchgesetzt werde. Das Thema Preisnachlässe haben wir diskutiert und alle waren sich einig dass wir endlich mehr Geld verdienen müssen, und jeder sich selber helfen muss, denn von [Q._______ AG] Import können wir keine Hilfe diesbezüglich erwar- ten. Ich habe die blauen Beispiele gezeigt und gesagt jeder könne sich dann beim Ausgang ein neutrales Blatt mitnehmen.
B-7920/2015 Seite 54 Im weiteren habe ich auf grossen Wunsch der meisten versprochen die Prä- sentation zu mailen. Im Wissen dass es Vertriebspartner und Servicepartner dabei hatte, habe ich die fünf [...] Formulare ausgeblendet. Wir haben einen neuen Termin schon nach 3 Monaten abgemacht damit wir über das Gelingen oder nicht frühzeitig reagieren können. Montag 17. Juni 2013. Meine Bedenken sind schon gross ob wir die nicht loyalen Partner und Tritt- brettfahrer ins Boot holen können und das langfristig. In meinem Gebiet hat es drin und angrenzend einige spezielle Mitbewerber [...] auch die Problematik des [...] hat mir [...] geschildert. Ich glaube, dass wir vom Vorstand noch mit den Feedbacks von allen zusätzliche Strategien ent- wickeln sollten um die auch noch ins Boot zu holen. [...] 8.6.2 Aus der soeben wiedergegebenen E-Mail-Korrespondenz muss ge- schlossen werden, dass sich jedenfalls die aktiv daran Beteiligten auf zah- lenmässig bestimmte maximale Rabatte und minimale Ablieferungspau- schalen, wie sie in der betreffenden Liste festgesetzt worden waren, einig- ten. Diese Rabatte und Ablieferungspauschalen sollten die Margen der Händler durch Erhöhung der tatsächlichen Verkaufspreise für Neufahr- zeuge vergrössern. Sie dienten also der Beeinflussung eines Wettbe- werbsparameters, denn sie waren dazu bestimmt, die Gestaltung der Neu- wagenpreise durch eine Vielzahl von Händlern zu vereinheitlichen. Mithin wurde eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG be- zweckt. Dass die Rabatte und Ablieferungspauschalen "nur" für Erstofferten verein- bart waren und bisweilen noch ein individuell zu bewertendes Eintausch- fahrzeug an Zahlung genommen worden sein dürfte, vermag am Zweck der (horizontalen) Abrede nichts zu ändern. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände bleibt das Bestreben der Beteiligten festzustellen, ge- meinsam die Preise anzuheben und so den Wettbewerb zu beschränken. Nicht erwiesen ist damit jedoch, dass die Beschwerdeführerin an dieser Abrede beteiligt gewesen wäre. 8.6.3 Die Vorinstanz verweist auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), wonach die oppositionslose Teilnahme an einer Un- ternehmenszusammenkunft, an welcher es zu einer wettbewerbswidrigen Abrede kommt, als Beteiligung an der Abrede zu gelten hat, sofern das fragliche Unternehmen nicht darlegt, dass es mit der Teilnahme am Treffen ausschliesslich wettbewerbskonforme Ziele verfolgte und dies den übrigen
B-7920/2015 Seite 55 am Treffen beteiligten Unternehmen kundgetan oder die Absprache umge- hend den Wettbewerbsbehörden gemeldet hat (vgl. Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.3 m.H.). Die vom EuGH zu dieser Frage entwickelten Grundsätze sind gemäss ei- nem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts im Prinzip auf schweizeri- sche Rechtsverhältnisse übertragbar, doch kommt es (auch nach der Pra- xis des EuGH) für die Beurteilung eines bestimmten Verhaltens weniger auf abstrakte Kriterien als auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. Eine Vereinbarung setzt zudem begrifflich einen mindestens konkludent geäusserten Verpflichtungswillen voraus, welcher vorbehältlich besonderer Umstände in der Regel nicht schon aus der einmaligen stillen Teilnahme an einem Treffen herzuleiten sein wird, zumal in diesem Punkt auch nicht von einer kartellrechtstypisch erschwerten Beweislage auszugehen ist; vielmehr sind die Umstände mit einem zivilrechtlichen Konsensstreit ver- gleichbar (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbe- schläge, E. 4.4 m.H.). Mithin gilt das ordentliche Beweismass, wobei die Feststellung des wirkli- chen Willens möglicher Abredepartner Tatfrage, die Auslegung von Wil- lenserklärungen hingegen Rechtsfrage ist. In tatsächlicher Hinsicht ist bei rechtsgenüglich erhobenen Beweisen im Zweifel von dem für das Unter- nehmen günstigeren Sachverhalt auszugehen. Eine punktuelle Beweis- lastverschiebung ist dabei nicht per se mit der Unschuldsvermutung unver- einbar. Vielmehr kann mangels gegenteiliger Indizien der Schluss von einer bewiesenen Tatsache auf eine wahrscheinliche andere Tatsache aufgrund der Umstände zulässig sein, sofern die Annahme widerlegbar ist und das angeschuldigte Unternehmen ausreichend Gelegenheit erhält, sich zu ver- teidigen. Dies gilt insbesondere für innere Tatsachen, welche nur durch in- direkte Beweise erschlossen werden können (Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017, Türbeschläge, E. 4.4 m.H.). In diesem Kontext sei noch das Urteil des EuGH vom 21. Januar 2016 in der Rechtssache C-74/14 erwähnt. Anlässlich einer Vorabentscheidung er- kannte der EuGH Folgendes (Zitat): Art. 101 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass, wenn der Administrator ei- nes Informationssystems, das Reisebüros ermöglichen soll, in einheitlicher Buchungsform Reisen auf ihrer Website zu vertreiben, diesen Wirtschaftsteil- nehmern über einen individuellen elektronischen Mitteilungsdienst eine Mittei- lung sendet, in der sie darauf aufmerksam gemacht werden, dass für die Preis- nachlässe auf die mittels dieses Systems vertriebenen Produkte fortan eine Obergrenze gelte und im Anschluss an die Verbreitung dieser Mitteilung an
B-7920/2015 Seite 56 dem fraglichen System technische Änderungen vorgenommen würden, die für die Durchführung dieser Massnahme erforderlich seien, vermutet werden kann, dass diese Wirtschaftsteilnehmer ab dem Zeitpunkt, zu dem sie von der vom Systemadministrator versandten Mitteilung Kenntnis erlangten, sich an einer abgestimmten Verhaltensweise im Sinne dieser Bestimmung beteiligt haben, wenn sie es unterlassen haben, sich öffentlich von dieser Verhaltens- weise zu distanzieren, sie nicht bei den Behörden angezeigt haben oder keine anderen Beweise zur Widerlegung dieser Vermutung wie etwa den Nachweis einer systematischen Gewährung eines über die fragliche Obergrenze hinaus- gehenden Preisnachlasses vorgelegt haben. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, auf der Grundlage der nationalen Rechtsvorschriften über die Beweiswürdigung und das Beweismass zu prüfen, ob im Hinblick auf sämtliche ihm unterbreiteten Umstände das Versenden ei- ner Mitteilung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden ein hinrei- chender Beweis dafür sein kann, dass ihre Adressaten deren Inhalt kannten. Die Unschuldsvermutung versagt dem vorlegenden Gericht, davon auszuge- hen, dass das blosse Versenden einer Mitteilung ein hinreichender Beweis dafür sein könne, dass deren Adressaten zwangsläufig deren Inhalt kennen mussten. 8.6.4 Am 6. Februar 2013 hatten sich [Q._______ AG], [R._______ AG], [Y._______ AG] und [Z._______ AG] zu einer Besprechung in [...] getrof- fen. Aus den E-Mails von [Q._______ AG] vom 4. und 5. März 2013 ergibt sich, dass dabei über eine (gemeinsame) Konditionenliste diskutiert wurde. Weder der Geschäftsleiter noch sonst ein Vertreter der Beschwerdeführe- rin nahm freilich an diesem Treffen teil, wie die Vorinstanz selber einräumt. Überhaupt lässt sich anhand der verfügbaren Akten keine Teilnahme der Beschwerdeführerin an einer Zusammenkunft, an der eine Wettbewerbs- abrede getroffen worden wäre, feststellen. Schon deshalb stösst der Hin- weis der Vorinstanz auf die Rechtsprechung des EuGH ins Leere. 8.6.5 Der Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin erscheint im aktenkun- digen E-Mail-Austausch zwar teilweise als Adressat, teilweise als Empfän- ger von Kopien. Durch Mitarbeiter der Beschwerdeführerin verfasste oder versandte Textnachrichten, welche sich auf die soeben wiedergegebene Diskussion beziehen würden, finden sich in den Akten jedoch keine. Die oben zitierte Bemerkung von [R._______ AG] betreffend Gebietsaufteilung und Einladungsschreiben erlaubt keine Rückschlüsse auf eine Beteiligung der Beschwerdeführerin an einer Debatte über Preisnachlässe und Ablie- ferungspauschalen, denn sie betrifft nur organisatorische Modalitäten der sog. Stammtische. Gleiches gilt für seine Äusserung (E-Mail vom 24. Ja- nuar 2013 an [Y._______ AG], mit Kopie an [Q._______ AG]), er habe noch kurz mit [X._______ AG] und [Z._______ AG] sprechen können, und "wie auch in den Antwortmails bestätigt", seien diese beiden "einverstanden,
B-7920/2015 Seite 57 mitzuziehen und sich auch zu engagieren". Ein solches Antwortmail der Beschwerdeführerin liegt nicht vor, und es bleibt unklar, worin das Engage- ment ihres Geschäftsleiters genau bestehen sollte. Bei seiner Anhörung durch die WEKO vom 7. September 2015 erklärte dieser zur soeben er- wähnten Bemerkung von [R._______ AG] (Protokollzitat): Soweit ich mich erinnern mag, hat er mir erzählt, was das Projekt Repo ist. Es ist ein Informatiksystem, in welchem die Verkäufer die Offerten machen. Es ging darum, dass gewisse Personen offenbar diese Erstofferten immer falsch gemacht haben. Man wollte das aufnehmen und den Mitgliedern präsentieren. Aber ich habe das nicht richtig verstanden, weil ich das System gar nicht kenne. Ich leite ein Unternehmen mit [...] Mitarbeitern. Ich weiss nicht, mit wel- chen Hilfsmitteln der einzelne Verkäufer arbeitet. Ich machte mit, weil es sich um ein Verbandsthema handelte und habe das Thema präsentiert. Es wurde auch erwähnt, dass es ein Treffen gibt, das Treffen hat dann nicht stattgefun- den, ich war nie an einem Treffen dabei. Folglich lässt sich jedenfalls aus dem E-Mail-Verkehr allein keine (konklu- dente) Teilnahme der Beschwerdeführerin an einer entsprechenden Ab- rede herauslesen. Während des gesamten beweismässig erstellten Aus- tausches elektronischer Nachrichten verblieb die Beschwerdeführerin in der passiven Rolle einer Informationsempfängerin. Auch die Befragung ih- res Geschäftsleiters durch die Vorinstanz liefert keinen schlüssigen Beweis dafür, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit anderen Unternehmen eine Wettbewerbsabrede vereinbart hätte. 8.7 Anlässlich seiner Einvernahme durch das Sekretariat vom 17. Juni 2013 erwiderte der Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin auf die Frage, ob er die Konditionenliste und die Rabattpolitik seiner Konkurrenten für Neufahrzeuge der VW-Gruppe kenne (Protokollzitat): Teilweise, ja. Ich kenne die Liste, welche erstellt worden ist und bei den Prä- sentationen gezeigt worden ist. Man hat mir intern gesagt, dass dies die [Q._______ AG] Retail Liste sei. Weiter erklärte er, er wisse nicht genau, von wem die Liste erstellt worden sei. Sie sei ihm im Rahmen der Präsentation des Stammtisches einfach zugeschickt worden. Er habe sie am 24. Februar 2013 per Mail erhalten. Auf Vorhalt der Konditionenliste (Preisnachlassempfehlung für Neufahr- zeuge) vom 1. März 2013 äusserte sich der Geschäftsleiter der Beschwer- deführerin wie folgt (Protokollzitate): Wie gesagt, war ich an diesem Treffen nicht dabei am 6. Februar. Ich wusste ehrlich gesagt am Anfang nicht, was das heisst, "Projekt Repo". Ich bin noch
B-7920/2015 Seite 58 nicht allzu lange dabei und kümmere mich erst mal um meine Firma. Herr [R._______ AG], war es glaube ich, der mir erklärt hat was das Projekt Repo ist. Wurden Sie vor oder nach dem 6. Februar darüber informiert? Das weiss ich nicht mehr genau. Wozu sollte die Rabattliste erstellt werden? Weil die Listenpreise von VW und Skoda durch [Q._______ AG] reduziert wur- den, war es die Idee auch die Nachlässe anzupassen. Welche Nachlässe? Für diese Konditionenliste, nehme ich an. Ich kenne nur die Präsentation. Und dazu hiess es, man solle diese Nachlässe bei den Erstofferten einsetzen. Diese Liste kam von diesem Gremium (beim Verlesen des Protokolls: Mit Gre- mium meine ich die Teilnehmer des Treffens vom 6. Februar 2013. Ich weiss aber nicht genau, ob das stimmt.), welche man dann an diesen Stammtischen präsentieren sollte. Aber als Mitglied des Verbands habe ich mich dazu bereit erklärt diese Präsentation zu zeigen. Wir bei der X._______ AG haben aber, wie vorher erklärt, unsere eigene Konditionenliste. Und für uns ist diese Liste nicht relevant. Und es wäre für meine Konkurrenten natürlich höchst interes- sant, wenn die meine Konditionen kennen würden. Deswegen habe ich mich zwar dazu bereit erklärt diese Liste zu zeigen im Rahmen der Präsentation, das hat aber nichts mit unserer eigenen [...] Liste zu tun, was davon unabhän- gig ist. Wenn Sie als Geschäftsführer Ihre eigene Konditionenliste haben, was war dann das Ziel der anderen Vorstandsmitglieder? Wie gesagt, bin ich in diesem Vorstand und da muss man auch die Interessen des Vorstands vertreten. Deswegen habe ich mich diesem Anliegen nicht ver- wehrt. Die Idee die dahinter stand, war mir schon klar, da ging es vielleicht schon darum, dass man im Netz nicht mehr so viel Rabatt gibt. Aber wie ge- sagt, was der Vorstand macht und was wir bei der X._______ AG machen sind zwei verschiedene Dinge. War es die Idee mithilfe dieser Konditionenliste die Rentabilität zu verbessern? Das haben sich die Initianten vielleicht vorgestellt. Warum haben Sie das dann nicht gemacht? Ich muss auf mein Unternehmen schauen. Und wir haben unser Konzept, was gut ist. Deswegen gibt es keinen Grund für uns dieses Konzept zu ändern. Bei ihrer Anhörung durch die WEKO vom 7. September 2015 bekräftigte die Beschwerdeführerin namentlich, sie sei an der Erstellung der Konditio- nenliste nicht beteiligt gewesen; diese sei ihr für die Präsentation am
B-7920/2015 Seite 59 Stammtisch zugestellt worden. Sie habe eine eigenständige Strategie und ein System, in welchem die Verkäufer einen Handlungsspielraum von meh- reren Prozenten Rabatt hätten. Sie habe Verträge eingereicht, aus denen man klar ersehe, dass sie eine andere Verkaufsstrategie verfolge. Dies sei in der Untersuchung jedoch nicht gross beachtet worden. Es sei gesagt worden, ihr Rabattsystem liege sehr nahe an der Konditionenliste, was schon sein könne. Aber in den Verträgen sehe man, dass es hinsichtlich der gewährten Rabattprozente Abweichungen im zweistelligen Bereich gebe. Es könne sein, dass die Rabatte im Autohandel, wo inzwischen fast keine Margen mehr übrigblieben und mit dem Neuwagenverkauf fast keine Gewinne mehr gemacht würden, sehr ähnlich seien. Zu seiner eigenen Rolle erklärte der Geschäftsleiter der Beschwerdeführe- rin, er sei damals erst acht bis neun Monate bei der X._______ AG gewe- sen. In dieser Phase habe er andere Prioritäten als der Händlerverband gehabt. Er habe die Position im Händlerverband von seinem Vorgänger übernommen. Bis zum Zeitpunkt, als das Thema aufgekommen sei, habe es zwei bis drei Sitzungen gegeben. An den späteren Sitzungen, die im Januar und im Februar stattgefunden hätten, sei er nie beteiligt gewesen. Ab und zu habe er ein Mail bekommen, in welchem das Projekt erwähnt worden sei, aber er habe sich nicht damit befasst, weil er gedacht habe, er werde informiert, worum es gehe, wenn es eine Vorstandssitzung gebe. Deswegen sei er nie involviert gewesen. Er sei nicht an den Gesprächen dabeigewesen und habe an der Entwicklung des Themas nicht mitgewirkt. Als Mitglied des Vorstandes habe er das Thema am Stammtisch nicht sel- ber präsentiert. Auf die Frage, wie die aktuelle Konditionenliste für Neufahrzeuge in seinem Unternehmen festgelegt werde, antwortete der Geschäftsleiter der Be- schwerdeführerin (Protokollzitat): Das ist ein ständiger Prozess. Wir haben ein System, das wir immer wieder anpassen. Wir passen diese Liste sicher 4-5 Mal im Jahr an. Es gibt mehrere Stufen in der Liste, welche die Verkäufer selber wahrnehmen können. Wenn der Verkäufer die höchste Stufe überschreiten muss im Verhandlungsprozess, dann muss er den Verkaufsleiter kontaktieren. Die verschiedenen Stufen ha- ben einen Einfluss auf den Verkäufer, je mehr Rabatt er gibt, desto weniger Provision erhält er. [...] 8.8 Näherer Betrachtung bedarf nun die Präsentation, welche am Stamm- tisch der Region [...], den [X._______ AG] am 20. März 2013 leiteten, ge- halten wurde.
B-7920/2015 Seite 60 8.8.1 In der angefochtenen Verfügung finden sich dazu namentlich fol- gende Passagen (Zitate): Ziff. 46: Am 20. März 2013 leiteten die Herren [X._______ AG] den Stammtisch für die Region [...]. Die Präsentation und die vereinbarte Konditionenliste wurden auf- gelegt. Ziff. 68: Bezüglich Bulletpoint 4 in der Folie 24 sagte Herr [Geschäftsleiter der X._______ AG] aus, er habe die Zahlen der aufgeführten Ablieferungspau- schalen abgeändert. Ziff. 80: Die Präsentation wurde von Herrn [R._______ AG] erstellt und der Inhalt der Präsentation war für alle gleich. Die letzte Version der Präsentation versen- dete Herr [R._______ AG] am 13. März 2013, als Basis für die Stammtische, an die [Q._______ AG], [Z._______ AG], [X._______ AG] und [Y._______ AG]. Ziff. 81: Den Parteien und der [Selbstanzeigerin] wurde während den Einvernahmen (bzw. der Ergänzung zur Bonusmeldung der [Q._______ AG]) die Präsenta- tion Region [...] vorgehalten, welche an den Stammtischen der Herren [X._______ AG] gezeigt wurde und von Herrn [...] (District Manager VW PW der Selbstanzeigerin) an Herrn [...] (Verkaufsleiter VW PW der Selbstanzeige- rin) per E-Mail am 20. März 2013 weitergeleitet wurde. Die Präsentation Re- gion [...] stimmt im Wesentlichen mit der Präsentation (Region [...]) überein. 8.8.2 Wie sich aus seinen Befragungen durch die WEKO und deren Sek- retariat ergibt, konzedierte der Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin, am Stammtisch eine Präsentation gehalten zu haben, gab aber auch zu be- denken, dass diese teilweise vom Vizedirektor der Beschwerdeführerin, vorgetragen worden war. Ausserdem seien an der Veranstaltung diverse Themen traktandiert gewesen, nicht nur Rabatte und Ablieferungspau- schalen. Eigener Darstellung zufolge referierte der Geschäftsleiter der Be- schwerdeführerin, damals seit kurzem Vorstandsmitglied des VPVW, weil es sich um ein Verbandsthema handelte. Er habe sich in der Rolle des Vorstandsmitglieds verpflichtet gefühlt, "dieses Thema" auch zu präsentie- ren, wobei für ihn immer klar gewesen sei, dass die Beschwerdeführerin ihre eigene Preisstrategie verfolge. Das Thema "Repo" habe er nicht prä- sentiert, sondern einem Mitarbeiter übergeben, weil er die technischen De-
B-7920/2015 Seite 61 tails dazu nicht gekannt habe. Die Idee dahinter sei ihm schon klar gewe- sen; vielleicht sei es schon darum gegangen, dass "man im Netz nicht mehr so viel Rabatt" gebe. 8.8.3 [...], Direktor der Beschwerdeführerin und Vorstandsmitglied des VPVW, delegierte die Präsentation des Projekts "Repo 2013" am Stamm- tisch vom 20. März 2013 eigener Erklärung zufolge an den Vizedirektor der Beschwerdeführerin, selber aber nicht Mitglied des Vorstandes des VPVW. Fest steht insbesondere angesichts der gerade wiedergegebenen Aussage des Geschäftsleiters der Beschwerdeführerin, dass maximale Rabatte und minimale Ablieferungspauschalen für Erstofferten Gegenstand der Präsen- tation am Stammtisch der Region [...], die er betreute, waren. Bestätigt wird dies namentlich durch folgende Seiten der Präsentation: 2 (Themenüber- sicht; Stichworte "Projekt Repo 2013; kurze Erläuterung, um was es geht", "Gründe für die Durchführung des Projektes Repo 2013", "Anpassungen pro Marke", "zusätzliche Vereinheitlichung der Offerten-Darstellung inkl. der Ablieferungspauschalen" und "Spielregeln"), 14 (Übersicht "Projekt Repo 2013"), 15 ("Gründe für dieses Projekt"), 16 ("Massnahmen, um Zer- fall der Rentabilität zu stoppen", u.a. mit dem Kommentar "Rabattsenkung ist die einzige Stellschraube, um den Deckungsbeitrag sofort und nachhal- tig zu steigern!"), 18 ("Konditionen an Endkunden pro Marke", Grobüber- sicht), 30 ("Auswirkungen", unter anderem mit der Bemerkung: "Bei einer Senkung der Konditionen von 2 % entspricht dies Mehreinnahmen von ca. Fr. 75'000.– pro 100 Einheiten."). Seite 17 enthält einzig die Angabe [Vize- direktor der Beschwerdeführerin], was darauf hindeutet, dass dieser die Präsentation erst ab Seite 18 vortrug. Auf den Seiten 18 ff. der Präsentation finden sich denn auch die (technischen) Details des Projekts. Wenn der Geschäftsleiter sie nicht kannte und am Stammtisch nicht persönlich prä- sentierte, musste er sie spätestens dort zur Kenntnis nehmen. Ferner indi- zieren besonders die Seiten 2 und 16 der Präsentation, dass er mindestens über den Hintergrund und die Kernpunkte des Projekts Bescheid wusste, räumte er doch selber ein, die Idee dahinter sei ihm schon klar gewesen. Da ihm die Präsentation zugesandt worden war, konnte er aber sogar die technischen Details, namentlich die Konditionen pro Marke, schon vor dem Stammtisch kennen. Immerhin hatte er auch entschieden, welchen Teil des Referats er an den Vizedirektor delegieren wollte. 8.8.4 Gerade die Präsentation der Details des Projekts durch den Vizedi- rektor der Beschwerdeführerin signalisiert, dass es nicht einfach um ein von dieser losgelöstes Verbandsthema ging. Erstens war der Vizedirektor kein Vorstandsmitglied des VPVW. Zweitens figurierte er neben weiteren
B-7920/2015 Seite 62 Mitarbeitern der Beschwerdeführerin auf der Liste der für die VW-PW- MVR-Tagung vom 10./11. Januar 2013 in [...] angemeldeten Teilnehmer. Dort wurde das Projekt "Repo 2013" jedenfalls zwischen [Q._______ AG], [R._______ AG] und [Y._______ AG] angestossen. Eine Teilnahme des Vi- zedirektors der Beschwerdeführerin an dieser Tagung mag erklären, wes- halb er neben dem Direktor der Beschwerdeführerin, der an der Tagung nicht zugegen gewesen war, beim Präsentieren des Projekts anlässlich des Stammtisches vom 20. März 2013 mitwirkte. Allerdings lässt sich nicht eru- ieren, ob und gegebenenfalls wie weit der Vizedirektor der Beschwerde- führerin von Beginn weg in das Projekt "Repo 2013" eingebunden war. Dafür, dass es sich nicht ohne Weiteres um eine reine Verbandsangele- genheit handelte, spricht auch das oben (E. 8.6.1) zitierte E-Mail von [R._______ AG] vom 6. März 2013 (07.54 h), worin er festgehalten hatte, "[X._______ AG]" habe ihn gefragt, in welchem Namen sie das Einladungs- schreiben aufsetzen sollten. Spontan habe er, [R._______ AG], gesagt, dass es angesichts des Themas nicht offiziell der Händlervorstand sein dürfe. Nun sei er sich nicht mehr so sicher, weil es ja der erste Stammtisch sein solle. 8.8.5 Inwiefern die Präsentation durch den Direktor, inwiefern durch den Vizedirektor der Beschwerdeführerin gehalten wurde, spielt letztlich keine Rolle, denn beide übten hohe leitende Funktionen bei der X._______ AG aus. Sie präsentierten am Stammtisch ein Projekt, das sich insbesondere auf vereinbarte maximale Rabatte und minimale Ablieferungspauschalen erstreckte. Wie das Projekt als solches waren diese vorab zwischen weni- gen Unternehmen ausgehandelt worden. Die Präsentation am Stammtisch bildete keine konstituierende Komponente der strittigen Wettbewerbsab- rede, sondern bezweckte deren Ausdehnung auf möglichst viele Händler. So diente der Verband als Vehikel, um weitere Akteure für das Vereinbarte zu gewinnen. Dass neben dem Projekt "Repo 2013" anlässlich des Stamm- tisches der Region [...] vom 20. März 2013 auch andere Themen als Ra- batte und Ablieferungspauschalen referiert wurden, ist unerheblich, zumal diese einen grossen Teil der Präsentation ausmachten. 8.9 Die inkriminierte Abrede wurde demnach im Vorfeld der Stammtische geschlossen. Eine Mitwirkung seitens der Beschwerdeführerin an den Dis- kussionen über einheitliche Maximalrabatte und minimale Ablieferungs- pauschalen in Erstofferten kann freilich nicht nachgewiesen werden. Zu- nächst einmal gilt dies für die Tagung vom 10. / 11. Januar 2013 in [...]. Der Direktor der Beschwerdeführerin nahm daran nicht teil; ihr Vizedirektor war
B-7920/2015 Seite 63 anwesend, beteiligte sich nach Aussage der Beschwerdeführerin aber nicht an einer Diskussion über das Projekt "Repo 2013". Ausserdem gilt es für den auf die Tagung folgenden E-Mail-Verkehr, soweit er aktenkundig ist. Der Direktor der Beschwerdeführerin figuriert dort neben Anderen als Ad- ressat von Nachrichten; bisweilen wird er im E-Mail-Text genannt. Durch ihn versandte E-Mails jedoch fehlen. In einem E-Mail vom 8. Februar 2013 (07.32 h) bemerkte [Y._______ AG] an die Adresse von [Q._______ AG], der Vizedirektor der X._______ AG habe ihn am Vortag angerufen und gefragt, ob er die Retail-Nachlassliste nicht auch erhalten könne. Gleichentags (17.37 h) erklärte [R._______ AG] per E-Mail gegenüber dem Direktor der Beschwerdeführerin, zum Thema "Repo" sei die "neue Konditionenliste" via [Y._______ AG] als Information an den Vizedirektor der Beschwerdeführerin weitergeleitet worden. Um sich über die Details und das weitere Vorgehen zu informieren, sei es am besten, wenn der Direktor der Beschwerdeführerin [Q._______ AG] oder [R._______ AG] einmal anrufe. Daraus lässt sich folgern, dass die Be- schwerdeführerin frühestens am 8. Februar 2013 Kenntnis von Details des Projekts "Repo" erlangte. Offen bleibt, um welche Einzelheiten es sich da- bei handelte und wann sie ihr genau zugingen. Auf alle Fälle muss der Vi- zedirektor der Beschwerdeführerin vor dem Stammtisch detaillierte Projek- tinformationen erhalten haben, da er solche dort bekanntlich präsentierte. Insgesamt kann vor diesem Hintergrund eine ausdrückliche, auf konsensu- ale Beteiligung an der strittigen Abrede gerichtete Willensäusserung der Beschwerdeführerin beweismässig nicht erhärtet werden. Deshalb stellt sich die Frage, ob eine Beteiligung ihrerseits an der Vereinbarung allenfalls mittels stillschweigender Willensbekundung gegenüber den Involvierten er- folgte. Ein so entstandener Konsens lässt sich aber nicht nachzeichnen, zumal die gegenseitige Kommunikation zwischen den Initiatoren der Ver- einbarung und der Beschwerdeführerin kaum dokumentiert ist. Zwar figu- riert diese als Empfängerin elektronischer Nachrichten, doch finden sich keine entsprechenden Rückmeldungen ihrerseits, welche wenigstens im- plizite verlässliche Schlüsse auf die für eine Vereinbarung erforderliche ge- genseitige Willensübereinstimmung erlauben würden. Letzteres vermag auch die Präsentation am Stammtisch der Region [...] vom 20. März 2013 nicht. Wohl zeigt sie, dass Vertreter der Beschwerdeführerin das Projekt "Repo 2013" einschliesslich detaillierter Konditionenlisten vorstellten. Aller- dings steht sie der Möglichkeit, dass die Beschwerdeführerin ihr Rabattver- halten auf dasjenige der in die Vereinbarung Involvierten bloss abstimmte oder, wie sie selber behauptet, eine eigenständige Rabattpolitik verfolgte,
B-7920/2015 Seite 64 nicht entgegen. In diesem Zusammenhang sei daran erinnert, dass sach- verhaltsmässige Unklarheiten aufgrund der Unschuldsvermutung zu Guns- ten der sanktionsbedrohten Partei gewertet werden müssen (vgl. oben E. 6.2). 8.10 Angesichts dessen bleibt zu eruieren, ob der Beschwerdeführerin eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorzu- werfen ist. 8.10.1 Hierzu bedarf es einer minimalen Kommunikation. Auch ein einsei- tiges Informationsverhalten eines Unternehmens fällt in Betracht, wenn da- von ausgegangen werden kann, dass Wettbewerber ihr Handeln am Markt entsprechend anpassen. Ausserdem braucht es ein kausal auf der Kom- munikation basierendes Verhalten; die Abstimmung muss umgesetzt wor- den sein (vgl. zum Ganzen oben E. 8.3.2). 8.10.2 Aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen basieren nicht auf ei- nem konsensorientierten Austausch von Willensbekundungen. Gleichwohl ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine minimale Kommu- nikation, eine gegenseitige Fühlungnahme, nötig (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4.2.3). In der Tatbestandsvariante der Vereinbarung bildet ein bestimmtes Verhal- ten Gegenstand einer erklärten Willensübereinstimmung, deren Umset- zung aber nicht erforderlich ist. Bei der Verhaltensabstimmung hingegen muss die Verständigung konkretisiert werden. Die Konkretisierung liegt je- doch nicht schon in der Abstimmung, sondern erst im anschliessenden Marktverhalten der Parteien, dem Abstimmungserfolg (BGE 147 II 72, Pfi- zer, E. 3.4.5). 8.10.3 Abzugrenzen ist der Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise auch vom blossen Parallelverhalten. Solches liegt vor, wenn Unternehmen spontan gleich oder gleichförmig reagieren oder sich wechselseitig nach- ahmen. Bewusstes Parallelverhalten beruht unter normalen Marktbedin- gungen auf Informationen, die durch blosse Beobachtung des Handelns der Marktteilnehmer gewonnen werden können und deren Kenntnis nor- malerweise Voraussetzung dafür ist, dass den Unternehmen wettbewerb- liches, d.h. an den Marktverhältnissen orientiertes, Verhalten überhaupt möglich ist.
B-7920/2015 Seite 65 Unternehmen, die sich parallel zu ihren Wettbewerbern verhalten, agieren selbständig, passen ihr Verhalten jedoch zulässigerweise an das festge- stellte oder erwartete Verhalten ihrer Wettbewerber an. Dagegen beruht eine Verhaltensabstimmung auf der Verwertung von Informationen, die un- ter normalen Marktbedingungen nicht ohne Weiteres zugänglich, sondern nur aufgrund eines bewussten Informationsaustausches zwischen den Marktteilnehmern verfügbar wären (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4.2.1 f.). Anders als bei blossem Parallelverhalten müssen die Wettbewerbsteilneh- mer die praktische Zusammenarbeit willentlich an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lassen (BGE 129 II 18, Buchpreisbin- dung I, E. 6.3). 8.10.4 Vor diesem Hintergrund ist nun im Einzelnen zu prüfen, ob die Be- schwerdeführerin den Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise nach Art. 4 Abs. 1 KG erfüllt hat. 8.10.4.1 Entsprechend den obigen Erwägungen (E. 6.3.1 f.) ist vorliegend ein Lebenssachverhalt ohne multiple Wirkungszusammenhänge zu würdi- gen. Deshalb kommt hier wiederum das Regelbeweismass zur Anwen- dung; das Gericht muss nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtig- keit der streitigen Sachbehauptung überzeugt sein. Die Verwirklichung der rechtserheblichen Tatsachen braucht dabei nicht mit Sicherheit festzu- stehen. Es genügt, wenn das Gericht keine ernsthaften Zweifel daran hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen. 8.10.4.2 Eine minimale Kommunikation zwischen ihr und den an der stritti- gen Vereinbarung Beteiligten über die fraglichen Höchstrabatte und Min- destablieferungspauschalen fand in der Tat statt. So erhielt der Direktor der Beschwerdeführerin, wie oben dargelegt (E. 8.6.1), E-Mails von [R._______ AG], [Q._______ AG], [Y._______ AG] und [Z._______ AG] be- treffend eine gemeinsame Konditionenliste. In seinem E-Mail vom 24. Ja- nuar 2013 bemerkte [R._______ AG], er habe noch kurz mit "[X._______ AG] und [Z._______ AG]" sprechen können; wie in den Antwortmails be- stätigt, seien auch sie einverstanden, "mitzuziehen" und sich zu engagie- ren. Vor dem Hintergrund der zitierten E-Mail-Korrespondenz (oben E. 8.6.1) muss mit "[...]" der Direktor der Beschwerdeführerin gemeint sein. Ferner bat [...], der Vizedirektor der Beschwerdeführerin, [Y._______ AG] um die Konditionenliste (vgl. oben E. 8.9). Ein weiteres Indiz für eine "ge- genseitige Fühlungnahme" im Sinne der Rechtsprechung bildet die Prä- sentation, die der Direktor und der Vizedirektor der Beschwerdeführerin am
B-7920/2015 Seite 66 Stammtisch der Region [...] vom 20. März 2013 vortrugen. Diese Präsen- tation basierte insbesondere auf derjenigen, welche [R._______ AG] mit E- Mail vom 13. März 2013 dem Direktor der Beschwerdeführerin gesandt hatte. 8.10.4.3 Das zweite Element aufeinander abgestimmter Verhaltensweisen ist die Umsetzung der Abstimmung. Dieser Abstimmungserfolg muss sich in der Regel in einem mehr oder weniger sichtbaren, tatsächlichen Markt- verhalten manifestieren (vgl. Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. No- vember 2017, Immer, E. 4.5.2). Er sagt noch nichts über eine Wettbe- werbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG aus (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4.3). Vorliegend stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführe- rin die inter alios vereinbarten maximalen Rabatte und minimalen Abliefe- rungspauschalen in ihren Erstofferten für den Verkauf von Neuwagen der VW-Konzernmarken respektierte. 8.10.4.3.1 Die Rabattpolitik der Beschwerdeführerin erläuterte deren Di- rektor anlässlich der Einvernahme durch das Sekretariat vom 17. Juni 2013 folgendermassen (Protokollzitat): Grundsätzlich gibt es einen Nachlass (Grundrabatt, der auf der Konditionen- liste geregelt ist und durch uns definiert wird). Zusätzlich gibt es Rabatte, z.B. einen Lagerrabatt auf eigene Fahrzeuge, die bei uns lange Standzeiten haben. Dieser Rabatt geht von unserer eigenen Marge ab. Ab und zu gibt es auch einen Spezialrabatt (z.B. Verkaufsförderungsaktionen des Importeurs), wel- cher vom Importeur bezahlt wird. In der Praxis gibt es also die unverbindliche Preisempfehlung des Importeurs (Katalogpreis). Auf den kann es dann je nach Modell Sonderrabatte (z.B. Lagerrabatt oder Verkaufsförderungsaktionen) ge- ben. Zusätzlich gibt es einen [X._______ AG] Grundrabatt, welchen der Ver- käufer steuern kann. Auf die Frage, wie die aktuelle Konditionenliste für Neufahrzeuge in seinem Unternehmen festgelegt werde, antwortete der Direktor der Beschwerde- führerin (Protokollzitat): Das ist ein ständiger Prozess. Wir haben ein System, das wir immer wieder anpassen. Wir passen diese Liste sicher 4-5 Mal im Jahr an. Es gibt mehrere Stufen in der Liste, welche die Verkäufer selber wahrnehmen können. Wenn der Verkäufer die höchste Stufe überschreiten muss im Verhandlungsprozess, dann muss er den Verkaufsleiter kontaktieren. Die verschiedenen Stufen ha- ben einen Einfluss auf den Verkäufer, je mehr Rabatt er gibt, desto weniger Provision erhält er. Die Konditionenliste und das Provisionsreglement ist ei- gentlich eine Einheit. [...]
B-7920/2015 Seite 67 Die Frage, ob der Grundrabatt für alle gleich sei, beantwortete er wie folgt (Protokollzitat): Nein, das ist marken- und modellspezifisch. Es gibt Modelle, wo wir keinen Rabatt geben und es gibt andere Modelle, wo wir stufenweise Rabatt geben bis z.B. [...] % je nach Modell. [...] (Der Verkäufer kann bis zur definierten Höhe gehen. Alles was darüber hinausgeht bedarf der Zustimmung durch den Verkaufsleiter, was auch mehr als [...] % sein kann.) Der Verkäufer führt die Verhandlungen und dann gibt es eine erste Offerte. Es liegt dann in der Ver- antwortung des Verkäufers wie viel Rabatt er geben möchte. Je mehr Rabatt er gibt desto weniger Provision erhält er. Bei manchen Verhandlungen reicht der Grundrabatt nicht aus, dann muss er zum Verkaufsleiter, der dann einen weitergehenden Rabatt genehmigen kann. Dadurch wollen wir ermöglichen, dass der Verkäufer in einem gewissen Rahmen selbständig verhandeln kann. Gleichzeitig kann aber der Verkaufsleiter bei höheren Rabatten eine gewisse Kontrollfunktion ausüben. Für uns ist es wichtig, dass sie Volumen machen, damit wir Marktanteil machen, aber gleichzeitig müssen wir auch schauen, dass wir noch was verdienen. Zur Frage, ob er die Konditionenliste und die Rabattpolitik der Konkurren- ten für Neufahrzeuge der VW-Gruppe kenne, erklärte der Direktor der Be- schwerdeführerin (Protokollzitat): Teilweise, ja. Ich kenne die Liste, welche erstellt worden ist und bei den Prä- sentationen gezeigt worden ist. Man hat mir intern gesagt, dass dies die [Q._______ AG] Retail Liste sei. Er fügte hinzu, die Liste sei ihm im Rahmen der Präsentation des Stamm- tisches zugeschickt worden; er habe sie am 24. Februar 2013 per E-Mail erhalten. 8.10.4.3.2 Als Beilage zu einem Schreiben vom 27. März 2014 unterbrei- tete die Beschwerdeführerin dem Sekretariat, wie sie dabei festhielt, ihre "Konditionenlisten [...], welche während dem 1. Quartal 2013 von ihren ver- schiedenen Verkaufsstellen benutzt wurden, sowie die Listen der effektiv abgeschlossenen Verkaufsverträge von Neuwagen während des Zeit- raums vom 4. März bis 14. April 2013." Sie fügte hinzu, die Konditionenlis- ten und die Verkaufsverträge belegten eindeutig, dass sie das Projekt "Repo" nicht umgesetzt und der Wettbewerb vollumfänglich gespielt habe. Oben auf diesen drei Konditionenlisten findet sich jeweils die Bezeichnung "Verkäufernachlassliste" (je mit Angabe "ab 12. Februar, 12. März bzw. 23. Mai 2013"). Es handelt sich um Tabellen, deren erste Spalte die einzel- nen Marken mit ihren verschiedenen Modellen auflistet. Die zweite Spalte ist mit "Detail", die dritte mit "KMU [...]", die vierte mit "Kleinflotte [...]" und
B-7920/2015 Seite 68 die fünfte mit "Grossflotte ab [...]" überschrieben. In der sechsten Spalte werden die Ablieferungspauschalen aufgeführt. Die Spalten zwei bis fünf sind jeweils in weitere sechs Spalten unterteilt, welche grundsätzlich nach folgendem Muster eingefärbt sind: erste Spalte dunkelgrün, zweite hell- grün, dritte weiss, vierte hellgelb, fünfte dunkelgelb, sechste rot. Zu letzte- rer wird unterhalb der Tabellen Folgendes vermerkt: "Tabelle Rot: Ent- scheid Verkaufsleiter". In Ziff. 78 der Sanktionsverfügung legte die Vorinstanz dar, die in den dun- kelgrünen, hellgrünen und weissen Spalten enthaltenen Prozentsätze für Preisnachlässe seien meist entweder gleich hoch oder tiefer als diejenigen der vereinbarten Konditionenliste. Die gelben Spalten zeigten die maxima- len Preisnachlässe auf, welche das Verkaufspersonal nach den ersten Ver- handlungen und der Erstofferte für das betreffende Modell selbständig ge- währen dürfe. Demgegenüber weise die rote Spalte grössere Rabatte aus, die nur auf Entscheid des Verkaufsleiters hin zugestanden würden. In ei- nem solchen System sehe sich das Verkaufspersonal gehalten, in der Er- stofferte einen tiefen Rabatt entsprechend den ersten drei Spalten aufzu- führen, um sich für die weiteren Verhandlungen überhaupt noch eigenen Spielraum und bei effektivem Vertragsschluss eine Provision sichern zu können. Der Umstand, dass die positiv (grün) bzw. neutral (weiss) markier- ten Spalten denjenigen Prozentsätzen entsprächen, welche auch auf der vereinbarten Konditionenliste aufgeführt (oder tiefer als diese) seien, offen- bare, dass die interne Konditionenliste der Beschwerdeführerin die maxi- malen Preisnachlässe für Erstofferten der vereinbarten Konditionenliste befolge. Ein Vergleich der Verkäufernachlasslisten mit den abgesprochenen Maxi- malrabatten und Mindestablieferungspauschalen bestätigt die Einschät- zung der Vorinstanz. Sie erweist sich gerade auch vor dem Hintergrund der oben zitierten Aussagen des Direktors der Beschwerdeführerin als strin- gent. Insbesondere fällt auf, dass die Rabattsätze der Verkäufernachlass- listen diejenigen der abgesprochenen Konditionenliste über weite Strecken einhalten, denn sie liegen gleich hoch oder tiefer. Analoges gilt für die Ab- lieferungspauschalen der Beschwerdeführerin, welche jene der abgespro- chenen Liste grundsätzlich um mindestens Fr. 50.- übersteigen. Es muss davon ausgegangen werden, dass die jeweils in den ersten, meist dunkel- grün gefärbten Spalten genannten Rabatte in der Regel diejenigen für die Erstofferten bildeten. Sonst hätten sich die Verkäufer von Beginn weg eines Teils ihres Verhandlungsspielraums beraubt, zumal höhere Rabatte ihre Provision schmälerten, wie der Direktor der Beschwerdeführerin erläuterte.
B-7920/2015 Seite 69 Was deren Listen mit den während des Zeitraums vom 4. März bis zum 14. April 2013 effektiv abgeschlossenen Kaufverträgen über Neuwagen betrifft, so weisen diese lediglich die den Kunden gewährten Endrabatte, jedoch nicht die Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen für Erstoffer- ten aus. Deshalb erlauben sie keine verlässlichen Rückschlüsse auf den strittigen Sachverhalt. 8.10.4.3.3 Mit Schreiben vom 25. Juni 2015 reichte die Beschwerdeführe- rin dem Sekretariat einige Kaufverträge ein. Schon weil es sich dabei nicht um Erstofferten handelt, können sie eine Abstimmung derselben mit der vereinbarten Konditionenliste allerdings nicht widerlegen. Bekanntlich un- terscheiden sich die in Kaufverträgen festgelegten Rabatte und Abliefe- rungspauschalen bisweilen von denjenigen der Erstofferten. Ziel des Pro- jekts "Repo 2013" war es aber, die Rabatte zu reduzieren und die Abliefe- rungspauschalen zu erhöhen, indem Höchst- bzw. Mindestwerte in die Er- stofferten eingesetzt wurden. Abgesehen davon wurden die eingereichten Verträge zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 geschlossen, als der Präsident des VPVW (am 26. März 2013) und die Selbstanzeigerin (am 2. sowie am 3. April 2013) bereits Abmahnungsschreiben, unter anderem an die Beschwerdeführerin, geschickt hatten. Ferner betrifft ein Vertrag eine Automarke, welche nicht zum VW-Konzern gehört. Unter diesen Umständen eignen sich die erwähnten Kaufverträge nicht zum Nachweis einer individuellen Rabattpolitik. Die Beschwerdeführerin selber hält fest, sie verrechne andere Ablieferungspauschalen (Fr. [...] bis [...] je nach Marke und Modell) als diejenigen, welche auf der Konditionen- liste des Projekts "Repo 2013" verzeichnet seien (Fr. [...] bis [...]). An den Kaufverträgen erkenne man, dass es sich nicht um Fixbeträge handle; viel- mehr variierten die Ablieferungspauschalen zwischen Fr. [...] bzw. [...] und Fr. [...]. Allerdings liegen die von der Beschwerdeführerin zuerst genannten Höchst- und Tiefstwerte jeweils genau Fr. [...] über denjenigen der Kondi- tionenliste des Projekts "Repo 2013", was wiederum auf eine Befolgung der Mindestpauschalen derselben in den Erstofferten hindeutet (vgl. auch Folie 24 der Präsentation für den Stammtisch der Region [...], vorgetragen durch den Direktor bzw. den Vizedirektor der Beschwerdeführerin). 8.10.4.3.4 Dem Bundesverwaltungsgericht legte die Beschwerdeführerin sodann mehrere Listen vor, welche ihren Angaben zufolge Erstofferten für Neuwagen von Marken des VW-Konzerns dokumentieren. Sie erklärte dazu, sie habe mit der Einreichung ihrer Erstofferten, die zwischen dem
B-7920/2015 Seite 70 4. März und dem 14. April 2013 gemacht worden seien, eindeutig darge- legt, dass sie ihre eigene Rabattpolitik verfolgt und sich nicht an der Kon- ditionenliste des Projekts "Repo 2013" beteiligt habe. Die gewährten Ra- batte schwankten zwischen 0 und [...] %. Wenn die Vorinstanz daran ge- zweifelt habe, hätte sie im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes zu- sätzliche Ermittlungen tätigen und auch nach entlastenden Elementen su- chen müssen. So hätte sie beispielsweise die effektiven Erstofferten und die einzelnen Kaufverträge einfordern können. Die Vorinstanz vertritt den Standpunkt, die Listen zeigten nicht, ob es um Erstofferten oder solche nach weiteren Verhandlungsrunden gehe. Eben- sowenig sei ersichtlich, ob sich die Offerten auf Fahrzeuge aus besonderen (Rabatt-) Kategorien, z.B. Vorführwagen oder Flotten, bezögen. Ein Gross- teil der Prozentsätze in diesen Listen entspreche den maximalen Preis- nachlässen gemäss vereinbarter Konditionenliste des Projekts "Repo 2013". Der von der Beschwerdeführerin erwähnte maximale Rabatt von [...] % sei mit "Sonderrabatt" bezeichnet und betreffe eine einzige Offerte. Ferner habe die WEKO in der angefochtenen Verfügung festgestellt, dass die vereinbarten Konditionen nur zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 hätten angewendet werden können. Ein grosser Teil der auf den Lis- ten verzeichneten Offerten sei jedoch ausserhalb dieses kurzen Zeitraums gemacht worden, weshalb sie für den vorliegenden Sachverhalt ohnehin nicht massgebend seien. Zunächst einmal ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ihre um- fangreichen Listen ohne (nachvollziehbare) Auswertung eingereicht hat. Somit hat sie sich bezüglich der tabellarisch ausgewiesenen Rabatte auf eine blosse Behauptung beschränkt, obwohl die Daten aus ihrem eigenen Machtbereich stammen und sie selber über geeignete Instrumente verfü- gen müsste, um eine erläuternde Interpretation bereitzustellen. Ausserdem wurden die Listen der Beschwerdeführerin nicht nach der Spalte "Datum", sondern in absteigender Reihenfolge nach der Spalte "Rabatt %" sortiert. Zuoberst in den Listen stehen damit immer die Offerten mit den höchsten Rabatten (gemessen in Prozent) der betrachteten Kalenderwoche. Durch diese Gliederung wollte die Beschwerdeführerin allem Anschein nach ihre Argumentation untermauern, dass sie grosszügige Rabatte gewährt und sich nicht an die Vorgaben des Projekts "Repo 2013" gehalten habe. So bieten die Listen freilich keine getreue Dokumentation des Rabattverhal- tens über die Zeit. Hierfür hätten die Offerten nach ihrem Erstelldatum sor- tiert werden müssen. Dies wäre umso wichtiger gewesen, als sich die Lis-
B-7920/2015 Seite 71 ten auf die Periode vom 4. März bis zum 14. April 2013 erstrecken, wäh- rend das inkriminierte Verhalten gemäss Sanktionsverfügung zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 umgesetzt werden konnte (effektiv an drei Tagen; vgl. dazu unten E. 11.2.7). Schliesslich bleibt festzustellen, dass die Ablieferungspauschalen in den Listen nicht erwähnt werden. Der Aufbau der sechs Tabellen ist identisch. Es kann davon ausgegangen werden, dass jede ihrer Zeilen eine andere Offerte repräsentiert. Da die Beschwerdeführerin nicht in jeder Kalenderwoche gleichviele Offerten er- stellte, variiert die Zeilenzahl. Über sämtliche Tabellen betrachtet liegen In- formationen zu [...] Offerten vor. Allerdings sind die Angaben nicht für alle Offerten vollständig. Bei [...] Offerten ist keine Rabattart angegeben. Weil in diesen Fällen (mit einer Ausnahme) auch Informationen zur Marke, zum Modell und zum Preis des offerierten Neuwagens fehlen, lässt sich nicht ermitteln, ob das Fahrzeug mit oder ohne Rabatt offeriert wurde. Da die Beschwerdeführerin ihre Listen jedoch als Nachweis für die Gewährung grosszügiger, von der vereinbarten Konditionenliste abweichender Rabatte für Neuwagen eingereicht hat, ist zu vermuten, dass es sich bei diesen Offerten entweder nicht um solche für Neuwagen oder aber um Offerten für Neuwagen zum Listenpreis, d.h. "ohne Rabatt", handelt. Angaben zur Marke, zum Modell, zur Mehrausstattung und zum Preis des offerierten Fahrzeugs finden sich jeweils nur im oberen Teil der Listen. Bei den Offer- ten im unteren Teil sind nur das Datum, der Ersteller und der Empfänger der Offerte erwähnt. Vollständige Angaben liegen für insgesamt [...] Offer- ten vor. In [...] Fällen fehlen nähere Angaben zum offerierten Fahrzeug. In sieben Fällen ist die Identität des Kunden unbekannt. Laut Beschwerdeführerin handelt es sich bei den aufgelisteten Offerten ausschliesslich um Erstofferten. Ob dies stimmt, lässt sich anhand der Ta- belleninhalte nur ansatzweise überprüfen, denn in der Spalte "Status" wur- den nur die Kategorien "Offerte" oder "offre" benutzt, und die Bezeichnung "Erstofferte" findet sich in den Listen nirgends. Bei [...] Listeneinträgen kann es sich schon deshalb nicht um Erstofferten handeln, weil für die be- treffenden Kunden Angaben zu älteren Offerten vorliegen, die sich auf das gleiche Fahrzeugmodell beziehen. Für [...] weitere Einträge liegen Infor- mationen vor, dass den betreffenden Kunden bereits vorher Offerten abge- geben wurden. Da die Offertangaben – insbesondere zum Modell des Neu- wagens – unvollständig sind, ist hierzu aber keine abschliessende Ein- schätzung möglich. Als Quintessenz lässt sich immerhin festhalten, dass es sich bei den eingereichten Listen der Beschwerdeführerin jedenfalls um keine reinen Erstoffertenlisten handelt.
B-7920/2015 Seite 72 Ein Vergleich der "Erstoffertenlisten" mit den "Verkäufernachlasslisten", welche die Beschwerdeführerin am 27. März 2014 dem Sekretariat ein- reichte (vgl. oben E. 8.10.4.3.2), bekräftigt diesen Befund. Angesichts der abgestuften Rabatte der Verkäufernachlasslisten ist es namentlich nicht plausibel, dass bereits in Erstofferten Rabatte von [...] % und mehr gewährt worden wären, selbst bei Flotten, insbesondere aber gegenüber Privatper- sonen, zumal höhere Rabatte die Provision der Verkäufer minderten. Auf- grund dessen lässt sich aus den von der Beschwerdeführerin als "Erstof- fertenlisten" eingereichten Tabellen nicht ableiten, sie hätte im fraglichen Zeitraum bei Erstofferten eine von der strittigen Konditionenliste unabhän- gige Strategie bezüglich Rabatten (und Ablieferungspauschalen) verfolgt. 8.10.4.3.5 Im Erstellen von Erstofferten manifestiert sich ein tatsächliches Marktverhalten der Beschwerdeführerin. Es zeigt mindestens, dass zwi- schen ihr als Anbieterin und Abnehmern Vertragsverhandlungen über Fahr- zeugkäufe angebahnt wurden. Wie oben (E. 8.10.4.3.2) festgestellt, hielt sich die Beschwerdeführerin in ihren während des fraglichen Zeitraums verfassten Erstofferten weitgehend sowohl an die Höchstrabatte als auch an die Mindestablieferungspauschalen der abgesprochenen Konditionen- liste. Am Stammtisch der Region [...] vom 20. März 2013 hatte ihr Vizedi- rektor das Projekt "Repo 2013" einschliesslich detaillierter Konditionenlis- ten präsentiert. Die dabei verwendete Folie 16 enthält unter dem Titel "Mas- snahmen, um Zerfall der Rentabilität zu stoppen" die Bemerkung "Gene- rieren von mehr Brutto-Gewinn" mit dem Kommentar "Rabattsenkung ist die einzige Stellschraube, um den Deckungsbeitrag sofort und nachhaltig zu steigern!" Folie 24 ("Offertdarstellung / Ablieferungspauschale") zeigt die Aussage, die [auf den vorangegangenen Folien] genannten Konditio- nen würden auf der sog. Erstofferte angewandt und als Preisnachlässe bzw. Flottenrabatte ausgewiesen. Auf Folie 30 ("Auswirkungen") ist Fol- gendes festgehalten: "Bei einer Senkung der Konditionen von 2 % ent- spricht dies Mehreinnahmen von ca. Fr. 75'000.– pro 100 Einheiten." Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht keine ernsthaf- ten Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin die streitige Abrede über Höchstrabatte und Mindestablieferungspauschalen für Erstofferten betref- fend Neuwagen von Marken des VW-Konzerns in ihrer Geschäftstätigkeit umsetzte. Mit anderen Worten lässt sich feststellen, dass sie ihr Verhalten am Markt im fraglichen Zeitraum auf die besagten, unter Dritten vereinbar- ten Konditionen abstimmte.
B-7920/2015 Seite 73 Es erübrigt sich deshalb auch, weitere Kaufverträge von der Beschwerde- führerin einzuverlangen, zumal sie solche sowie eine entsprechende Ta- belle schon dem Sekretariat einreichte und Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ohnehin Erstofferten bilden. 8.10.4.4 Schliesslich bedarf es eines Kausalzusammenhangs zwischen der Abstimmung und dem Verhalten am Markt. Diesbezüglich gelten ge- mäss Bundesgericht zwei Beweiserleichterungen. Bei nachgewiesener Ab- stimmung wird vermutet, dass die beteiligten Unternehmen die ausge- tauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens auch berücksichtigt haben. Die Vermutung ist widerlegbar. Umgekehrt kann ein Gleichverhalten eine abgestimmte Verhaltensweise indizieren; allerdings sind dazu meistens weitere Indizien notwendig (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.4.4). Auch unabhängig von diesen Vermutungen offenbart sich vorliegend ein entsprechender Kausalzusammenhang. Aufgrund ihrer Fühlungnahme (Abstimmung) mit an der Vereinbarung Beteiligten erhielt die Beschwerde- führerin von diesen die abgesprochene Konditionenliste sowie eine Vor- lage für die Präsentation des Projekts "Repo 2013". Der Direktor und der Vizedirektor der Beschwerdeführerin präsentierten das Projekt, inklusive Details hinsichtlich der vereinbarten Höchstrabatte und Mindestabliefe- rungspauschalen, am Stammtisch der Region [...] vom 20. März 2013 (vgl. oben E. 8.8.2 ff. und 8.10.4.2). Ihr Referat basierte auf der erwähnten Vor- lage und beinhaltete die abgesprochene Konditionenliste. Daran orientierte sich die Beschwerdeführerin in der Folge bei ihren Erstofferten für Neuwa- gen des VW-Konzerns (vgl. oben E. 8.10.4.3.2 und 8.10.4.3.5). 8.10.4.5 Als Zwischenfazit ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin an- lässlich des Projekts "Repo 2013" den Tatbestand der abgestimmten Ver- haltensweise gemäss Art. 4 Abs. 1 KG erfüllte, indem sie die wettbewerbli- che Preisbildung beim Verkauf von Neuwagen des VW-Konzerns im Gleichklang mit anderen Anbieterinnen zu Lasten der (potentiellen) Käufer manipulierte (vgl. auch oben E. 8.3.2 f. und unten E. 9.3.6 a.E.). 9. Geprüft werden muss sodann, ob die Wettbewerbsabrede, an der sich die Beschwerdeführerin beteiligte, unzulässig war.
B-7920/2015
Seite 74
9.1 Unzulässig sind nach Art. 5 Abs. 1 KG Abreden, die den Wettbewerb
auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-
trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-
fertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs führen. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unter-
nehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei-
nander im Wettbewerb stehen (Zitat):
fermengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern.
Bezüglich der „Vermutungen für die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs“
wurde in der Botschaft KG 1995 zu den Tatbeständen des Art. 5 Abs. 3 KG
ausgeführt (S. 566), die angesprochenen Wettbewerbsabreden höben
Grundparameter des Wettbewerbs auf, beseitigten mit anderen Worten
den wirksamen Wettbewerb im Innenverhältnis der beteiligten Unterneh-
men. Wirksamer Wettbewerb könne folglich nur noch von aussen kommen.
Die wettbewerbliche Beurteilung von Sachverhalten, die einem der Vermu-
tungstatbestände entsprächen, laufe demnach hauptsächlich auf die Be-
antwortung der Frage hinaus, ob noch wirksamer Aussenwettbewerb vor-
handen sei.
9.2 Bei der Erheblichkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG handelt es sich
gemäss neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichts um eine Bagatell-
klausel, welche als Aufgreifkriterium dient, um die Verwaltung zu entlasten
(BGE 144 II 194, BMW, E. 4.3.1 und 143 II 297, Gaba, E. 5.1 f; Urteil des
BGer 2C_113/2017 vom 12. Februar 2020, Aktiengesellschaft Hallensta-
dion / Ticketcorner AG gg. Starticket AG / ticketportal AG / Weko, E. 7.3.1).
Die Erheblichkeit lässt sich sowohl durch qualitative als auch durch quan-
titative Merkmale bestimmen. Erweist sich das qualitative als sehr gewich-
tig, bedarf es kaum eines quantitativen. Gibt es hingegen keine qualitativen
Merkmale oder nur solche von geringem Gewicht, müssen (vor allem)
quantitative herangezogen werden (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.2.2). Ab-
reden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sind grundsätzlich erheblich, wobei es
genügt, dass sie den Wettbewerb beeinträchtigen können (BGE 143 II 297,
Gaba, E. 5.6).
B-7920/2015 Seite 75 9.3 Vermutet wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen zwi- schen Unternehmen, welche tatsächlich oder der Möglichkeit nach mitei- nander im Wettbewerb stehen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG). 9.3.1 In der Botschaft KG 1995 (S. 567) wurden Preisabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG folgendermassen umschrieben (Zitat): Für die Unterstellung unter diesen Vermutungstatbestand ist die Wirkung der Preisfestsetzung entscheidend. Mit welchen Mitteln diese erreicht wird, ist ohne Belang. Der Vermutungstatbestand bezieht sich auf jede Art des Fest- setzens von Preiselementen oder Preiskomponenten. Er erfasst ferner direkte oder indirekte Preisfixierungen. Er gilt beispielsweise nicht nur für Abreden über Rabatte, sondern auch für Vereinbarungen über Kriterien zur Anwendung von Rabatten, soweit diese zu einer Preisfestsetzung führen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für Abreden über Kalkulationsvorschriften, soweit da- mit letztlich die Wirkung der Preisfestsetzung bezüglich einzelner Preisele- mente erreicht wird. Unter Hinweis darauf urteilte das Bundesgericht am 14. August 2002 (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung I, E. 6.5.5), zwar legten die Buchhändler die Buchpreise nicht selber in horizontalen Abreden fest; vielmehr hielten sie bloss die von den Verlagen vorgegebenen Preise ein. Eine Preisabrede liege indessen nicht nur vor, wenn ein konkreter Preis, sondern auch, wenn bloss einzelne Komponenten oder Elemente der Preisbildung fixiert wür- den. Als Preisabrede habe auch die abgestimmte Verhaltensweise zu gel- ten, wonach ein einheitlicher Endabnehmerpreis angewendet werde; das sei selbst dann der Fall, wenn dieser nicht durch die Buchhändler, sondern je durch die einzelnen Verleger bestimmt sei. Die Buchhändler wüssten, dass infolge des Sammelrevers alle anderen angeschlossenen Buchhänd- ler jedes Buch zum gleichen Preis verkauften wie sie. Diese Ausschaltung des Preiswettbewerbs auf Stufe Endabnehmer sei das offensichtliche Ziel des Sammelrevers. Im Urteil 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 betreffend Preiserhöhungen erwog das Bundesgericht, eine Vereinbarung werde nicht durch ein „Preis- diktat“ der Hersteller ausgeschlossen. Massgebend sei alleine, ob die Be- teiligten auf der gleichen Marktstufe eine Abrede getroffen hätten, die Preise in bestimmter Höhe festzusetzen bzw. weiterzugeben (Eidgenössi- sches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung SBFI gg. Koch Group AG Wallisellen / Weko, Koch, E. 3.2).
B-7920/2015 Seite 76 9.3.2 Vor diesem Hintergrund fragt sich, ob die Verkaufspreise durch die konstatierte Abrede über Höchstrabatte und minimale Ablieferungspau- schalen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG festgesetzt wurden. Wie die Beschwerdeführerin betont, betrafen die Rabatte und Ablieferungspau- schalen „nur“ Erstofferten, wovon auch die Vorinstanz ausging. Diese ver- kenne aber, dass im Neuwagenhandel nicht alleine der Rabatt eine Rolle spiele, sondern weitere, viel gewichtigere Preisparameter (Eintauschfahr- zeuge, Leasingrückläufer, Sonderaktionen) den Endverkaufspreis aus- machten. Ausserdem sei eine Ablieferungspauschale nur ein unbedeuten- der Bestandteil des Gesamtpreises eines Neuwagens. Ein maximaler Ra- batt schliesslich werde erst dann ein Problem, wenn er zu einem Fixrabatt führe, d.h. wenn alle den maximalen Rabatt auf den Endverkaufspreis ge- währten. Ob dies hier der Fall gewesen sei, habe die Vorinstanz nicht er- mittelt. Folglich könne die Vereinbarung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspauschalen bei Erstofferten keine bedeutenden Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb auf dem Neuwagenmarkt für Fahrzeuge der Marken des VW-Konzerns haben. 9.3.3 Koordiniert wurden die Rabatte und Ablieferungspauschalen im Kon- text der Reduktion der Listenpreise, welche die [Selbstanzeigerin] Import AG per 1. März bzw. 1. April 2013 vorgenommen hatte (vgl. oben E. 8.6). Wie sich aus der Umschreibung des Begriffs „Konditionenliste“ in Ziff. 9 der Sanktionsverfügung schliessen lässt, stützte sich die Vorinstanz auf die Prämisse, dass die Rabatte der Händler jeweils als Prozentsatz des Lis- tenpreises (des Herstellers) festgesetzt wurden. Ein (ausdrücklicher) Vor- wurf an die involvierten Händler, etwa im Sinne einer Bruttopreisabsprache oder einer abgestimmten Verhaltensweise stets den Listenpreis des Her- stellers bzw. des Importeurs als sog. Fahrzeuggrundpreis in den Offerten verwendet zu haben, findet sich in der Sanktionsverfügung jedoch nicht. Gleichwohl muss davon ausgegangen werden, dass dieser Listenpreis als Basis für die vereinbarten Höchstrabatte diente, denn ohne entsprechen- den Referenzwert ergäbe die Festlegung prozentualer Preisnachlässe we- nig Sinn. Ausserdem wurden die Rabatte gerade im Zuge der Senkung der Listenpreise abgesprochen, um die Rentabilität zu sichern. Bekräftigt wird dies durch die Bemerkung der Beschwerdeführerin, mit ihren Ausführun- gen verkenne die Vorinstanz die reelle Margensituation auf dem Verkaufs- markt von Neuwagen der Marken des VW-Konzerns. Auf diesem Markt hätten die zugelassenen Händler, welche dem Vertriebsnetz der Kronzeu- gin angehörten, eine maximale Marge von [...] bis [...] % und das nur, wenn
B-7920/2015 Seite 77 sie alle Standards der Kronzeugin erfüllten. Dies lasse bei der Rabattset- zung in Erstofferten einen geringen Spielraum zu. In diesem Zusammen- hang bleibt ferner darauf hinzuweisen, dass die Händlermargen laut den Aussagen Beteiligter durch den Hersteller bzw. den Importeur vorgegeben waren (vgl. zum Einfluss der Handelsmargen KOSTKA, N. 1381). Die Beschwerdeführerin selber beruft sich auf Spielräume der Händler bei anderen Elementen ihrer Gegenleistung als bei den (von der Vorinstanz als abgesprochen gewerteten) Rabatten und Ablieferungspauschalen, nicht aber darauf, dass schon die in den Offerten ausgewiesenen Fahr- zeuggrundpreise je nach Händler individuell festgesetzt worden wären. 9.3.4 Folgt man der bundesrätlichen Botschaft und der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts, liegt eine Subsumtion der festge- stellten Vereinbarung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungspau- schalen unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG nahe. Auch in der wohl überwiegen- den Lehre wird der Begriff der Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG weit ausgelegt, so dass er neben dem Preis als solchem sämtliche Kom- ponenten desselben umfasst (vgl. BANGERTER / ZIRLICK, Art. 5 KG N. 380 m.H. und 418; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar, 3. A., 2011, Art. 5 KG N. 34 f.; ANDREAS HEINEMANN: Bruttopreisabsprachen, in: Inge Hochreutener / Walter A. Stoffel / Marc Amstutz (Hrsg.), 8. IDé-Tagung zum Wettbewerbsrecht, Grundlegende Fragen, Bern 2017, S. 121 ff., 133; JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, 2010, N. 1317 ff. m.H., 1371 ff.; PETER REINERT, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), SHK-Kartellgesetz, 2007, Art. 5 KG N. 25; FELIX TUCHSCHMID, Die horizontale Preisabrede, Eine Auslegung des kartellrechtlichen Vermutungstatbestands von Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, AJP 2018 S. 848 ff., 848 f.; ROLF H. WEBER / STEPHANIE VOLZ, Wettbe- werbsrecht, 2013, N. 2.182, 2.191; relativierend hingegen AMSTUTZ / CARRON / REINERT, Art. 5 KG N. 398 f.; zum Ganzen vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 10.2.3 m.H.). REINERT (Art. 5 KG N. 25) legt dar, selbst Abreden über die Rabattgewäh- rung wirkten sich letztlich auf die Preisfestsetzung aus und fielen damit grundsätzlich unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Eine Ausnahme, bei der eine Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung von vorneherein nicht vorliege, bestehe immerhin dort, wo sich die Vereinbarung auf einen nur sehr kleinen Preisbestandteil beziehe und damit keine spürbare Auswirkung auf den Endpreis habe. Namentlich bei Abreden über Rabatte dürfte dies seiner Meinung nach regelmässig der Fall sein, wenn die Ausgangspreise weiter- hin frei festgesetzt werden könnten.
B-7920/2015 Seite 78 Für eine etwas restriktivere Auslegung plädieren EMCH und GOTTRET (DA- NIEL EMCH / ANNA GOTTRET: Grundsätzliche Erheblichkeit – kritische Wür- digung und mögliche Korrektive, in: sui-generis 2018, S. 374 ff., 379 N. 17). Sie vertreten die Auffassung, es solle nicht mehr alles, was einen entfern- ten Bezug zum Wettbewerbsparameter Preis habe, als horizontale Preis- festsetzung qualifiziert werden. Nur Abreden über Preiskomponenten, die tatsächlich zu einer einheitlichen Preisfestsetzung führten, gehörten unter den betreffenden Vermutungstatbestand subsumiert. TUCHSCHMID vertritt den Standpunkt, wenn lediglich ein einzelnes Preise- lement abgesprochen werde, bestehe weiterhin Wettbewerb bei allen nicht festgesetzten Preiselementen, und die Unternehmen blieben bezüglich der Festsetzung des Endpreises grundsätzlich frei. Das Potential solcher Ab- reden, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen, sei äusserst gering (S. 850 ff.). Im Unterschied zu Bruttopreisen bildeten andere Preisele- mente keineswegs die Berechnungsgrundlage für den Endpreis. Der Aus- gangspreis könne weiterhin frei festgesetzt werden. So könnten Rabattab- reden nur, wenn andere Faktoren hinzukämen, beispielsweise in Kombina- tion mit Bruttopreisabreden oder weil der Preiswettbewerb auf einem Markt mit Publikumshöchstpreis und festgesetzter Marge nur über die Rabatte spiele, zu einer Festsetzung des Endpreises führen. Abreden über Preise- lemente erschienen daher für sich allein nicht als besonders schädliche Abreden, vor denen der wirksame Wettbewerb und der einzelne Marktteil- nehmer durch direkte Sanktionen geschützt werden müssten (S. 862). Alle Abreden, die lediglich harmonisierende Wirkung auf die Endpreise hätten oder eine solche Wirkung bezweckten, fielen nicht unter den Tatbestand der horizontalen Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Sie seien jedoch in der Regel erheblich und vorbehaltlich einer Effizienzrechtfertigung unzu- lässig. Die WEKO könne deren Unzulässigkeit mittels Verfügung feststel- len und für den Fall einer Zuwiderhandlung gegen die Verfügung indirekte Sanktionen gemäss Art. 50 KG androhen (S. 863). KOSTKA erklärt (N. 1378), bei mehreren wettbewerbsbeschränkenden Ab- reden spiele es keine Rolle, ob die einzelne Rabattabrede eine erhebliche Einschränkung des Preiswettbewerbs bewirke (z.B. mittels Festlegung ei- nes vergleichsweise geringen zulässigen Rabatts) oder nur eine ver- gleichsweise geringe Beeinflussung des Preiswettbewerbs zeitige (z.B. mittels Festlegung eines maximal zulässigen Rabatts von 80 %), da aus der Gesamtheit der Abreden ohnehin ihr wettbewerbsbeschränkender Zweck hervorgehe und sich aus der kumulativen Wirkung der Gesamtheit der Abreden die preisharmonisierende Wirkung ergebe. In einem solchen
B-7920/2015 Seite 79 Fall sei die Rabattabrede gemeinsam mit den übrigen Abreden in ihrer Ge- samtheit als Preisabrede zu qualifizieren. Harmonisierung bedeutet im vorliegenden Kontext nicht, dass die fragli- chen Preise (nahezu) identisch sein müssten. Harmonisierend können bei- spielsweise auch eine gleichförmige Erhöhung des Preisniveaus oder an- dere koordinierte Preisstrategien zur Erzielung einer Kartellrente wirken, selbst wenn die Preisniveaus der einzelnen Produkte oder Dienstleistun- gen unterschiedlich bleiben sollten (vgl. BANGERTER / ZIRLICK, Art. 5 KG N. 390). 9.3.5 Bei Fahrzeugpreisen von mehreren zehntausend Franken war die Absprache geeignet, die effektiven Verkaufspreise zum Nachteil der Kun- den um einige hundert bis einige tausend Franken pro Fahrzeug anzuhe- ben. Beträge dieser Grössenordnung können im vorliegenden Kontext nicht als geringfügig oder gar vernachlässigbar taxiert werden. Vielmehr handelt es sich bei den abgesprochenen Rabatten und Ablieferungspau- schalen um wesentliche Elemente des Kaufpreises. Auch die Äusserungen eines involvierten Händlers, man spreche von einer „Chance von ca. 24 Mio.“, und eine um Fr. 100.– höhere Ablieferungspauschale ergebe pro 100 Neuwagen bekanntlich Fr. 10‘000.– mehr in der Kasse (vgl. oben E. 8.6.1), lassen darauf schliessen, dass nicht über unbedeutende Preiselemente diskutiert wurde. Hervorzuheben bleibt hier auch nochmals, dass die Preis- setzung auf einheitlichen Listenpreisen basierte. 9.3.6 Abgesehen davon würde für eine Verhaltenskoordination bezüglich des Preises nach der Gesetzeskonzeption schon eine Verständigung über einzelne Preiselemente ausreichen (Botschaft KG 1995, 567). Einer Ver- ständigung über sämtliche einzelnen Bestandteile zur Ausgestaltung des Preises oder aller Komponenten zur Ermittlung des Preises durch die Ab- redebeteiligten bedarf es hingegen nicht. Dementsprechend genügt eine Verständigung über Rabatte oder Berechnungsmethoden eines für ein Pro- dukt anzuwendenden Preises für die Qualifizierung als Preisabrede (Bot- schaft KG 1995, 567). Überdies hat der Gesetzgeber die Behandlung von Preis- und anderen har- ten Kartellabreden aus Gründen der Rechtssicherheit und der Praktikabili- tät an das EU-Wettbewerbsrecht angekoppelt. Harte Kartellabreden sollen demzufolge zwar nicht strenger, aber auch nicht milder als im EU-Wettbe- werbsrecht behandelt werden (AB 2003 330, Votum Fritz Schiesser für die Mehrheit der Ständeratskommission). Dies stellte das Bundesgericht im
B-7920/2015 Seite 80 Sinne einer Parallelität der Rechtslage bereits ausdrücklich fest (BGE 143 II 297, Gaba, E. 6.2.3; BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.1, für das Tatbestands- merkmal der Verhaltenskoordination). Für die Bestimmung des Inhalts ei- ner Preisabrede und deren wettbewerbliche Einstufung ist daher die ent- sprechende Qualifizierung von Preisabreden durch die EU-Wettbewerbs- praxis zu berücksichtigen (vgl. hierzu HENGST DANIELA, in: Langen/Bunte (Hrsg.), Kartellrecht, Bd. 2, Europäisches Kartellrecht, 13. A., 2018; Art. 101 Abs. 1 N. 269 ff.; SCHRÖTER HELMUTH/VOET VAN VORMIZEELE PHI- LIPP, in: Schröter/Jakob/Klotz/Mederer (Hrsg.), Europäisches Wettbe- werbsrecht, 2. A., 2014, Art. 101 Abs. 1 N. 134 ff.; WOLLMANN HANNO/HER- ZOG ANDREA, in: Bornkamm/Montag/Säker (Hrsg.), Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. A., 2015, Art. 101 Abs. 1 N. 178 f., 253 f.; ZIMMER DANIEL, in: Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Bd. I, Euro- päisches Kartellrecht, 6. A., 2019, Art. 101 Abs. 1 N. 213 ff.). Das EU-Wettbewerbsrecht sieht bei Preisabreden weder im Hinblick auf die Eingehung oder die inhaltliche Ausgestaltung noch die nachteilige Ein- wirkung der Preiskoordination eine qualitative Differenzierung vor. Als Preisabrede wird sowohl jeder Austausch von Informationen über Preise- lemente als auch deren Festlegung zwischen Unternehmen aller Marktstu- fen erfasst. Dabei werden Preisabreden selbst bei einer unerheblichen Wettbewerbsbeschränkung generell nicht zugelassen. Dies gilt auch für die Verständigung über Preisempfehlungen. Als Ausnahme von der generellen Unzulässigkeit sind Höchstpreisabreden bei vertikalen Wettbewerbsver- hältnissen vorgesehen, soweit sich diese nicht faktisch wie übliche Preis- abreden auswirken. Die Zulässigkeit einer Preisabrede im Einzelfall ergibt sich darüber hinaus nur bei Vorliegen eines ausreichenden Rechtferti- gungsgrunds. Nach der Konzeption der einschlägigen Verbotsnormen des KG bildet der Aspekt der Wesentlichkeit kein Kriterium für die Abgrenzung oder Differen- zierung von Preisabreden. Einerseits würde dies der vom Gesetzgeber vor- gesehenen einheitlichen Beurteilung von Preisabreden widersprechen. An- dererseits sehen weder Art. 4 Abs. 1 KG noch Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein entsprechendes Kriterium vor. Ferner statuiert Art. 5 KG mit dem Tatbe- standsmerkmal der Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen be- reits ein Kriterium, mit dem unerhebliche Sachverhalte von einer Qualifizie- rung als unzulässige Wettbewerbsabreden ausgeschlossen werden. Des- halb besteht kein notwendiger Anwendungsbereich für eine zusätzliche Ab- grenzung von unwesentlichen Preisabreden. Darüber hinaus sieht das EU-
B-7920/2015
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Wettbewerbsrecht weder ein Wesentlichkeitskriterium für die Feststellung
einer Preisabrede noch ein Erheblichkeitskriterium für die Beurteilung von
Preisabreden vor. Vielmehr ist eine Koordination von Preiselementen un-
geachtet ihrer jeweiligen Bedeutung für den Preis eines Produkts verboten.
Angesichts dessen sind als Preisabreden alle Verhaltenskoordinationen zu
qualifizieren, die in die eigenständige Preisbildung eines Unternehmens
eingreifen und damit dessen Preissetzungsfreiheit einschränken, weil
dadurch das Selbständigkeitspostulat verletzt wird (BGE 147 II 72, Pfizer,
bestimmter Preiselemente ist bereits nach seinem Inhalt auf eine nachtei-
lige Einwirkung auf den Wettbewerb ausgerichtet. Daher bezweckt er eine
Wettbewerbsbeschränkung (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 3.6, 129 II 18, Buch-
preisbindung I, E. 5.1). Dies entspricht im Ergebnis der Rechtslage im EU-
Wettbewerbsrecht.
9.3.7 Die Beschwerdeführerin erklärt, der Wert eines Eintauschfahrzeuges
oder eines Leasingrückläufers spiele beim Neuwagenverkauf eine viel ge-
wichtigere Rolle als der Rabatt in der Erstofferte, weil der Rahmen, in wel-
chem Rabatt gewährt werden könne, aufgrund des Margensystems der
Selbstanzeigerin für alle zugelassenen Händler relativ schmal sei. Abgese-
hen vom Grossvolumengeschäft – wie z.B. bei Mietwagen – werde bei min-
destens 80 % aller Neuwagengeschäfte der Wert eines Eintauschfahrzeu-
ges bei der Verhandlung und Festlegung des Endverkaufspreises mitein-
bezogen. Der Eintauschwert werde mittels eines technischen sowie opti-
schen Zustandstests und eines geschätzten Marktpreises definiert. In der
Regel lägen die so kalkulierten Preise sehr weit auseinander. Bei der Be-
schwerdeführerin komme es öfters vor, dass das gleiche Fahrzeug manch-
mal unbewusst an zwei bis vier ihrer Standorte geschätzt werde und dabei
sehr unterschiedliche Eintauschpreise offeriert würden. Für den Endkun-
den bedeute das, dass ihm von Händler zu Händler sehr unterschiedliche
Rückkaufbedingungen angeboten würden. Dies wirke sich massiv auf den
Endverkaufspreis aus; würden alle Marktteilnehmer den gleichen maxima-
len Rabatt bei einer Erstofferte gewähren, so würde der (Innen-) Wettbe-
werb unter anderem wegen der unterschiedlichen Bewertung von Ein-
tauschfahrzeugen immer noch voll und ganz spielen. Deshalb bestehe zwi-
schen den Verfahrensparteien und den anderen Marktakteuren starker
Wettbewerb betreffend mitentscheidende Wettbewerbsparameter. Aus
Sicht der Beschwerdeführerin hätte die Vorinstanz die erwähnten Tatsa-
chen in ihrer Beurteilung des Innenwettbewerbs berücksichtigen müssen
B-7920/2015 Seite 82 bzw. die Bedingungen und die Wettbewerbsparameter, welche beim Neu- wagenverkauf tatsächlich ausschlaggebend seien, ermitteln sollen. 9.3.8 Die in den Akten befindlichen Offertbeispiele für Neuwagen sehen neben dem jeweiligen Preisnachlass Ablieferungspauschalen, Treue- und Ausstellungsrabatte sowie Lagerabverkaufsprämien als mögliche Preise- lemente vor. Zusammen mit dem Fahrzeuggrundpreis und den Kosten der Mehrausstattung ergeben diese den Gesamtpreis des Neuwagens. Davon wird der Preis eines allfälligen Eintauschfahrzeugs abgezogen, woraus der Restkaufpreis resultiert. Eintauschfahrzeuge wurden folglich an Zahlung genommen, bestimmten den Gesamtpreis des Neuwagens aber nicht mit und waren unterhalb desselben separat aufgeführt. Wohlbemerkt bezieht sich der Vorwurf der Absprache auf die Preise der Neuwagen, welche durch tiefere Rabatte und höhere Ablieferungspauschalen angehoben wer- den sollten. 9.3.9 Ausgehend von den Listenpreisen konnte die individuelle Preisset- zung beim Neuwagenverkauf nur über die verschiedenen Rabatte, die Ab- lieferungspauschale und über Prämien, z.B. für Verkäufe ab Lager, stattfin- den. Prämien und Rabatte beruhen bisweilen auf koordinierten Aktionen seitens des Herstellers bzw. des Importeurs, an denen zahlreiche Händler mitwirken, sodass diesbezüglich nicht von individuellen oder mit den ein- zelnen Käufern ausgehandelten Preisreduktionen gesprochen werden kann. Von den wenigen tatsächlich einem individuellen Verhandlungsprozess zu- gänglichen Preiselementen wurden zwei, nämlich der allgemeine Preis- nachlass (Rabatt) und die Ablieferungspauschale, abgesprochen. Dies muss unter den gegebenen Umständen als Preisfestsetzung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst a KG qualifiziert werden, zumal es sich um eine kombi- nierte Abrede handelt, bei welcher niedrige Höchstrabatte vereinbart wur- den (vgl. KOSTKA, N. 1378 und 1380, wonach Abreden, die einen geringen maximalen Rabatt festlegen, eine erhebliche Beeinflussung des Preises bzw. eine faktische Beseitigung des Preiswettbewerbs erzielen). 9.4 Angesichts dessen stellt sich die Frage, ob im betreffenden Zeitraum entgegen der gesetzlichen Vermutung wirksamer Wettbewerb herrschte (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 4.1 und Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 3.3). Als solcher fällt aktueller oder potentieller Aussen- oder Innenwettbewerb in Betracht (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 4.1 a.E. m.H., Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017, BMW, E. 4.3.2).
B-7920/2015 Seite 83 Wie die WEKO in Ziff. 289 der angefochtenen Sanktionsverfügung zutref- fend schloss, kann „die in Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG verankerte Vermutung der Beseitigung des Wettbewerbs [...] in casu aufgrund des vorhandenen Aussenwettbewerbs umgestossen werden.“ Die Analyse desselben habe gezeigt, dass in allen untersuchten Segmenten trotz der sehr hohen ge- meinsamen Marktanteile der Abredeteilnehmer von einer Vielzahl aktueller und potentieller Wettbewerber auszugehen sei. Vor diesem Hintergrund bedarf die Bemerkung der Beschwerdeführerin, die Annahmen der WEKO betreffend den Aussenwettbewerb seien falsch, da die Verfahrensparteien auf dem Verkaufsmarkt von Neuwagen des VW-Konzerns einen Marktan- teil von knapp über [...] % und nicht von [...] % hätten, keiner näheren Er- örterung. 9.5 Wird wirksamer Wettbewerb nachgewiesen, so liegt freilich eine erheb- liche Beeinträchtigung des Wettbewerbs vor, weil eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung grundsätzlich bereits erheblich ist (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 6.5, 143 II 297, Gaba, E. 5.6 und Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017, Koch, E. 3.3). Dabei genügt es, wenn die Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann, denn schon mit ihrer Vereinbarung und nicht erst mit ihrer praktischen Umsetzung wird laut Bundesgericht ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, welches im Sinne von Art. 96 BV und Art. 1 KG hinsichtlich des Funktionierens des normalen Wettbewerbs volkswirtschaftlich oder sozial schädlich ist (BGE 144 II 194, BMW, E. 4.3.1 f. und 143 II 297, Gaba, E. 5.4). Tatsächlicher Auswirkungen der Abrede bedarf es demnach nicht (BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.4; Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 8.3.1 f.). Insofern erübrigen sich auch ergänzende Untersu- chungsmassnahmen, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt. Entspre- chend lässt sich diesbezüglich keine Verletzung des Untersuchungsgrund- satzes konstatieren. 10. Zu eruieren bleibt, ob sich die Abrede durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt (Art. 5 Abs. 1 KG). Die Beschwerdeführerin sel- ber nennt keine solchen. 10.1 Art. 5 Abs. 2 KG bestimmt dazu Folgendes (Zitat): Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge- rechtfertigt, wenn sie:
B-7920/2015 Seite 84 a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu för- dern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. 10.2 Gestützt auf Art. 6 KG können in Verordnungen oder allgemeinen Be- kanntmachungen die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel als gerechtfertigt gelten. Dabei werden gemäss Art. 6 Abs. 1 KG insbesondere die folgenden Abreden in Betracht gezogen (aus- zugsweise zitiert): b. Abreden über die Spezialisierung und Rationalisierung, einschliess- lich diesbezügliche Abreden über den Gebrauch von Kalkulationshil- fen; [...] e. Abreden mit dem Zweck, die Wettbewerbsfähigkeit kleiner oder mitt- lerer Unternehmen zu verbessern, sofern sie nur eine beschränkte Marktwirkung aufweisen. 10.3 Durch die Effizienzanalyse sollen Abreden, die auch im Dienste eines gesamtwirtschaftlich positiven Zwecks stehen, von jenen unterschieden werden, welche hauptsächlich dem Erzielen einer Kartellrente dienen. Zur Rechtfertigung einer Abrede müssen die in Art. 5 Abs. 2 KG statuierten Vo- raussetzungen kumulativ erfüllt sein, wobei es genügt, wenn ein einzelner der in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG genannten Effizienzgründe vorliegt. Das in dieser Bestimmung erwähnte Erfordernis der Notwendigkeit wird vom Bun- desgericht im Sinne der Verhältnismässigkeit ausgelegt (zum Ganzen BGE 147 II 72, Pfizer, E. 7.2, 143 II 297, Gaba, E. 7.1 und 129 II 18, Buchpreis- bindung I, E. 10.3, je m.H.; Urteil des BVGer B-829/2012 vom 25. Juni 2018, Granella, E. 9.3.5). Im Lichte des gesamtwirtschaftlichen Effizienzbegriffs reichen rein indivi- duelle, subjektive, betriebswirtschaftliche Zugewinne an Leistungsfähigkeit (z.B. betriebsinterne Kostenumlagerungen) oder rein pekuniäre Vorteile (z.B. blosse Kartellrenten, eine sog. Marktberuhigung oder die Verhinde- rung ruinösen Wettbewerbs) der Abredeteilnehmer für eine Rechtfertigung nicht aus (ZIRLICK / BANGERTER, Art. 5 KG N. 258; zum Ganzen auch AM- STUTZ / CARRON / REINERT, Art. 5 KG N. 246 ff.).
B-7920/2015 Seite 85 10.4 Die Notwendigkeit der Absprache muss in zeitlicher, örtlicher, persön- licher und wirtschaftlicher Hinsicht gegeben sein (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1 m.H.). Preisabreden erfüllen das Kriterium der Notwendigkeit in der Regel nicht (BGE 144 II 246, Altimum, E. 13.5.1 und 129 II 18, Buch- preisbindung I, E. 10.4, je m.H.). 10.4.1 In den Ziff. 348 ff. der Sanktionsverfügung legte die Vorinstanz dar, zur Beurteilung von Rechtfertigungsgründen im Fall einer Preisabrede könne die Bekanntmachung der WEKO betreffend die Voraussetzungen für die kartellrechtliche Zulässigkeit von Abreden über die Verwendung von Kalkulationshilfen als Orientierungshilfe dienen. Insbesondere liessen sich gemäss dieser Bekanntmachung Abreden über den Gebrauch von Kalku- lationshilfen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz in der Regel dann nicht rechtfertigen, wenn sie den Beteiligten Margen, Rabatte, andere Preisbestandteile oder Endpreise vorgäben oder vorschlügen. A fortiori könne eine Abrede wie die vorliegende, welche die Verwendung einer ge- meinsamen Konditionenliste für Preisnachlässe und Ablieferungspauscha- len zum Gegenstand habe, nur schwerlich gerechtfertigt sein. Die Erstellung und die Verbreitung einer derartigen Konditionenliste zwi- schen den Händlern dienten lediglich der Abstimmung eines gemeinsamen Rabattverhaltens und der Ausrichtung der Preispolitik an den Konkurren- ten. Es sei deshalb in keiner Weise ersichtlich, dass eine solche Abrede einen Zusammenhang mit einer Senkung von Vertriebskosten, mit For- schung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen oder einer rationellen Nutzung von Ressourcen aufweise. Für die vorliegende Abrede seien daher keine Rechtfertigungsgründe ersichtlich, und die Par- teien machten auch keine solchen geltend. 10.4.2 Durch die harmonisierten Rabatte und Ablieferungspauschalen sollte den Händlern auf Kosten der Kunden eine höhere Marge verschafft werden. Die Festlegung maximaler Rabatte und minimaler Ablieferungs- pauschalen dient zwar den Verkäufern. Sie belastet aber die Käufer, weil zwei Elemente der Preisbildung betragsmässig nach oben gedrückt wer- den. Ein gesamtwirtschaftlicher Effizienzgewinn ergab sich unter diesen Umständen nicht; er wurde auch nicht (auf substantiierte, nachvollziehbare Weise) geltend gemacht. Mit anderen Worten verfolgte die Abrede aus ob- jektiver Sicht keinen positiven wirtschaftlichen Zweck, welcher letztlich via wirksamen Wettbewerb auch der Marktgegenseite zugutegekommen wäre.
B-7920/2015 Seite 86 10.5 Ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 und Art. 6 Abs. 1 KG liegt demzufolge nicht vor, weshalb die festgestellte Wettbewerbsab- rede als unzulässig qualifiziert werden muss. 11. Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzuläs- sigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt ist, mit einem Betrag von bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Dieser Betrag bemisst sich nach Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch die Abrede erzielte, in angemessener Weise berück- sichtigt werden muss. 11.1 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne der Vorwerfbarkeit voraus (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.4.2, 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2 und 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2). Die subjektive Zu- rechenbarkeit des unter den Tatbestand subsumierten Verhaltens beruht dabei entweder auf einem objektiven Sorgfaltsmangel im Sinne eines Or- ganisationsverschuldens seitens des Unternehmens oder auf zumindest fahrlässigem Handeln der Unternehmensverantwortlichen. Darunter fällt neben pflichtwidrigem Verhalten von Organen auch solches von Mitarbei- tern, welche mit der betroffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss be- traut waren (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018, Cellere, E. 9.3.1 und B-581/2012 vom 16. September 2016, Nikon, E. 8.2, je m.H.; vgl. ROBERT ROTH, in: Vincent Martenet / Christian Bovet / Pierre Tercier (Hrsg.), Droit de la concurrence, Commentaire, 2. A., 2013, Art. 49a-53 KG N. 37 ff.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei nachweisbarem wett- bewerbswidrigem Verhalten in aller Regel auch die objektive Sorgfalts- pflicht verletzt, weil Unternehmen die Normen des KG sowie die entspre- chende Praxis kennen müssen (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.4.2, 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2 und 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2). 11.1.1 Unter dem Titel der Vorwerfbarkeit wurde in der Sanktionsverfügung Folgendes ausgeführt (Zitat): Vorliegend handeln die Herren [Z._______ AG], [Geschäftsleiter der X._______ AG], [R._______ AG] und [Y._______ AG] für die betroffenen Un- ternehmen in einer wichtigen Funktion der Geschäftsleitung (Präsident, Direk- tor oder Geschäftsführer) und waren für die jeweiligen Unternehmen zeich- nungsberechtigt. Sodann ist festzuhalten, dass die handelnden natürlichen Personen (formell und materiell) als Organe der jeweiligen Unternehmen zu
B-7920/2015 Seite 87 bestimmen sind. Die oben erwähnten Personen haben als Mitglieder der Ge- schäftsleitung ihrer Unternehmen wissentlich und willentlich Preisnachlässe und Ablieferungspauschalen zur Abgabe der „Erst-Offerte“ für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns gemeinsam vereinbart und die Verbreitung der abgestimmten Rabattpolitik durch die regionalen Stammtische des VPVW or- ganisiert und umgesetzt. Der Vorsatz der handelnden natürlichen Personen bezüglich der von ihnen vorgenommenen Handlungen ist daher ohne Weite- res den betroffenen Unternehmen zuzurechnen. 11.1.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, weder sie noch ihr Geschäftsleiter habe wissentlich und willentlich die Konditionenliste über maximale Preis- nachlässe und minimale Ablieferungspauschalen zur Abgabe von Erstof- ferten für Neufahrzeuge der Marken des VW-Konzerns mit den anderen Verfahrensparteien vereinbart. 11.1.3 Zwar trifft es zu, dass die Konditionenliste durch die Beschwerde- führerin nicht vereinbart wurde. Stattdessen stimmte diese jedoch ihr Ver- halten darauf ab. Als ihr Direktor bzw. Vizedirektor hatten [...] und [...] im fraglichen Zeitraum (faktische) Organstellung. Aufgrund der Aktenlage und mangels gegenteiliger Hinweise ist entsprechend der oben (E. 11.1) wie- dergegebenen Gerichtspraxis davon auszugehen, dass sie sich seitens der Beschwerdeführerin kraft ihrer Organfunktion bzw. in Ausübung der ihnen ordnungsgemäss zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten durch bewusste Mitwirkung an der beurteilten Preisabrede pflichtwidrig und damit schuldhaft verhielten (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 11.2.4 m.H.). 11.2 Gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG ist die Sanktion anhand des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes nach Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens, unter Berücksichtigung des durch die Abrede erlangten mutmasslichen Gewinns, zu bemessen. Ausführungsbestimmungen dazu finden sich in der KG-Sanktionsverord- nung. Gemäss Art. 2 Abs. 2 SVKG gilt bei der Festsetzung der Sanktion das Verhältnismässigkeitsprinzip. Art. 3 SVKG definiert den sog. Basisbe- trag der Sanktion als einen Wert von bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den re- levanten Märkten in der Schweiz erzielte. Dauerte der Wettbewerbs- verstoss zwischen einem und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht (Art. 4 Satz 1 SVKG). Art. 5 SVKG statuiert erschwerende, Art. 6 SVKG mildernde Umstände, die zu einer Erhöhung bzw. Verminde- rung des nach den Art. 3 und 4 SVKG festgesetzten Betrages führen. Art. 7 SVKG bestimmt unter Hinweis auf Art. 49a Abs. 1 KG, die Sanktion betrage
B-7920/2015 Seite 88 in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens. 11.2.1 Zur Sanktionsberechnung wurde in der angefochtenen Verfügung dargelegt, was folgt (Zitat): In casu drängt es sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf, Pauschals- anktionen festzulegen. Eine solche Sanktionierung mittels einer Pauschalsan- ktion kann zum einen dann zur Anwendung kommen, wenn ein eher symboli- scher Betrag angezeigt ist, weil nur ein sehr unbedeutender Verstoss festge- stellt werden konnte, zum anderen in Fällen, in denen ausserordentliche Um- stände vorliegen, die eine solche Pauschalsanktion rechtfertigen. Solche aus- serordentlichen Umstände können z.B. dann gegeben sein, wenn eine Ver- fahrenspartei trotz ihres Wettbewerbsverstosses in tatsächlicher Hinsicht kei- nen Umsatz auf dem relevanten Markt erzielte. Mit einem solchen Sachverhalt ist die hier vorliegende Konstellation vergleich- bar, in der die betreffende Wettbewerbsabrede, trotz ihrer erheblichen Beein- trächtigung des Wettbewerbs, nur kurze Zeit angewendet wurde. Nämlich wurde die vorliegende Wettbewerbsabrede anfangs Februar 2013 getroffen und mit der Durchführung der Stammtische im März 2013 umgesetzt. Das „Projekt Repo 2013“ wurde aufgrund der Interventionen der [Selbstanzeigerin] und des Präsidenten des VPVW vom 2. bzw. 3. April 2013 [Dienstag bzw. Mittwoch], also ungefähr eine Woche nach dem letzten Stammtisch, abgebro- chen. Die Anwendung der vereinbarten Konditionen hat somit mindestens vom Tag nach dem letzten Stammtisch, am 27. März 2013 [Mittwoch], bis am 3. April 2013 [Mittwoch] gedauert (drei Tage). Der Verkauf eines Neufahrzeugs erfolgt normalerweise nicht an einem einzigen Tag, da die entsprechenden Verhandlungen länger dauern können. Es ist daher im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass während drei Tagen nur eine geringe Anzahl von Neufahr- zeugen der Marken des VW-Konzerns in Anwendung der vereinbarten Kondi- tionenliste für die Erst-Offerten verkauft wurden. In Ziff. 55 der Sanktionsverfügung wurde diesbezüglich noch Folgendes ausgeführt (Zitat): Das heisst, dass die vereinbarte Konditionenliste nur zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013 hat angewendet werden können, wovon die vier Tage zwischen 29. März und 1. April 2013 auf die Ostertage entfielen (also insge- samt drei Tage). Die betreffende Wettbewerbsabrede wurde somit nur kurze Zeit umgesetzt. Hinsichtlich der Berücksichtigung von Art und Schwere des Verstosses fin- det sich in der Sanktionsverfügung folgende Passage (Zitat): Vorliegend muss bei der Bemessung der Pauschalsanktion berücksichtigt werden, dass es sich hier um eine horizontale Preisabsprache handelt. Zudem
B-7920/2015 Seite 89 muss auch in Betracht gezogen werden, dass die Parteien nicht aus ihrer ei- genen Initiative entschieden haben, das unzulässige Verhalten abzubrechen, sondern die Intervention des Präsidenten des VPVW und der [Q._______ AG] IMPORT sowie die Selbstanzeige der Q._______ AG sie dazu veranlasst hat. Jedoch gilt es festzuhalten, dass die Abrede nur für kurze Zeit umgesetzt wurde. Mit Blick auf erschwerende Umstände hielt die WEKO in ihrer Sanktions- verfügung fest, es lägen keine Anhaltspunkte vor, wonach eines oder meh- rere Unternehmen Vergeltungsmassnahmen angeordnet oder durchge- führt hätte(n). Daher rechtfertige sich eine Erhöhung des Sanktionsbetrags aufgrund von Art. 5 Abs. 2 Bst. b SVKG nicht. Ebensowenig erkannte die Vorinstanz auf eine Herabsetzung desselben infolge mildernder Umstände. Einerseits hätten alle Parteien eine aktive Rolle im Projekt „Repo 2013“ gespielt. Dies ergebe sich aus der Tatsache, dass sie alle die regionalen Stammtische durchgeführt, die Präsentation gehalten und die vereinbarte Konditionenliste an die Teilnehmer abgegeben hätten. Andererseits habe nur die kurze Dauer des Projekts „Repo 2013“ die Umsetzung allfälliger Vergeltungsmassnahmen verunmöglicht. 11.2.2 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, die Vorinstanz habe den Basisbetrag der Sanktion zu hoch angesetzt, die Dauer des Verstosses falsch berechnet und dessen Schwere in unzulänglicher Weise beurteilt. Mit Blick auf die mögliche Maximalsanktion legt die Beschwerdeführerin dar, Berechnungszeitpunkt sei nicht die Untersuchungseröffnung oder die Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens, sondern der Entscheid der WEKO. Zu berücksichtigen seien die diesem vorangegangenen Ge- schäftsjahre. Vorliegend sei die Maximalsanktion anhand der Umsätze, welche die Beschwerdeführerin 2011 bis 2013 erzielt habe, berechnet wor- den. Richtigerweise aber hätte die Vorinstanz die während den Jahren 2012 bis 2014 erzielten Umsätze in Betracht ziehen müssen. Die Be- schwerdeführerin habe 2014 einen Umsatz von Fr. [...] erwirtschaftet. Folg- lich betrage die Maximalsanktion Fr. [...]. Gemäss den Ausführungen der WEKO liege keine Wettbewerbsbeschrän- kung vor, die gleichzeitig mehrere Tatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a-c KG erfülle. Schon deswegen hätte die Obergrenze des Basisbetrags von 10 % nicht herangezogen werden dürfen. Vielmehr hätte diese höchstens im unteren Bereich der 7-10 % festgelegt werden dürfen, welche bei Abre- den gälten, die den Wettbewerb auf einem bestimmten Markt beseitigten.
B-7920/2015 Seite 90 Bei der Festlegung des Prozentsatzes habe die Vorinstanz nicht berück- sichtigt, dass die Abrede den Wettbewerb – wenn schon – "nur" erheblich beeinträchtige. Daher hätte der Prozentsatz tiefer, d.h. zwischen vier und sechs Prozent, angesetzt werden müssen. Schliesslich habe die Vor- instanz nicht berücksichtigt, dass die Abrede nur einen geringen Teil des Kaufpreises eines Neuwagens zu beeinflussen vermöge. In Anbetracht dieser Tatsache hätte die Vorinstanz den Prozentsatz noch tiefer, d.h. zwi- schen 1 und 3 %, ansetzen bzw. ganz auf eine Sanktion verzichten müs- sen. Falls überhaupt ein Wettbewerbsverstoss vorläge, könne es sich höchs- tens um einen besonders leichten Fall handeln, da die Beschwerdeführerin weder die Absicht noch den Willen gehabt habe, die Konditionenliste anzu- wenden. Im Gegenteil habe die Beschwerdeführerin ihre eigenen Rabatt- konditionen und ihre eigene Preispolitik verfolgt. Zudem habe sie im Rah- men des Projekts "Repo 2013" eine passive Rolle gespielt. Dies sei bei der Beurteilung der Schwere des Wettbewerbsverstosses von der Vorinstanz fälschlicherweise nicht in Betracht gezogen worden. Folglich müsse der Basisbetrag stark reduziert werden. Fest stehe, dass das angeblich unzulässige Wettbewerbsverhalten gar keine Auswirkungen auf den relevanten Markt gehabt habe bzw. habe ha- ben können; einerseits, weil das Projekt "Repo 2013" von den weiteren Verfahrensparteien nicht umgesetzt worden sei bzw. über die Osterfeier- tage nicht habe umgesetzt werden können, andererseits, weil die Verfah- rensparteien die Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt we- gen ihres sehr geringen Marktanteils gar nicht hätten beeinflussen können. Ferner habe die Vorinstanz die Dauer des Verstosses falsch berechnet. Sie verkenne, dass die Konditionenliste gar nie habe aktiv werden können. Sie lege keine Beweise vor, wonach die Verfahrensparteien die Konditionen- liste effektiv schon am 28. März 2013 eingesetzt hätten. Es gebe auch keine Beweise dafür, dass zwischen dem 28. März 2013 und dem 3. April 2013 tatsächlich Erstofferten erstellt bzw. Neuwagen verkauft worden seien. Vertragsverhandlungen würden in der Regel mehrere Tage oder so- gar Wochen dauern. Zudem lasse die Vorinstanz ausser Acht, dass am 2. April 2013, dem ers- ten Werktag nach den Osterfeiertagen, die gesamte Vertriebsorganisation der Konzernmarken der Selbstanzeigerin sowie die Vorstandsmitglieder des VPVW per Brief darüber informiert worden seien, dass das Projekt
B-7920/2015 Seite 91 "Repo 2013" nicht umzusetzen sei bzw. unverzüglich gestoppt werden müsse. Am 3. April 2013 sei dieses Schreiben um 07.58 h sämtlichen Ver- triebs- und Geschäftspartnern der Selbstanzeigerin per E-Mail zugestellt worden. Bezüglich mildernder Umstände argumentiert die Beschwerdeführerin, die von ihr bestrittene Abrede sei, wie die WEKO selber festgestellt habe, vor Eröffnung der Untersuchung beendet worden. Zudem habe sie den wirk- samen Wettbewerb nicht beseitigt, denn die gesetzlich statuierte Vermu- tung könne durch den vorhandenen Aussenwettbewerb widerlegt werden. Die verfügte Sanktion sei für die Beschwerdeführerin finanziell nicht trag- bar. Effektiv habe diese 2012 bis 2014 keinen Gewinn erzielt und werde 2015 einen Millionenverlust machen. Beim Um- und Ausbauprojekt [...] handle es sich nicht um eine Investition der Beschwerdeführerin. Sie werde Mieterin der Räumlichkeiten, nicht Eigentümerin. Neben ihr würden na- mentlich zwei weitere Unternehmen ihren Hauptsitz in den [...] verlegen. In Anbetracht ihrer Höhe sei die Sanktion weder geeignet noch erforderlich und für die Beschwerdeführerin nicht zumutbar. Mithin habe die Vorinstanz das Prinzip der Verhältnismässigkeit verletzt. Richtigerweise wäre der Ba- sisbetrag deutlich niedriger anzusetzen bzw. von einer Sanktion ganz ab- zusehen. 11.2.3 Darauf erwidert die Vorinstanz, sie habe entschieden, aus Gründen der Verhältnismässigkeit Pauschalsanktionen festzulegen. Es sei in Be- tracht gezogen worden, dass die Wettbewerbsabrede, trotz ihrer erhebli- chen Beeinträchtigung des Wettbewerbs, nur kurze Zeit angewendet wor- den sei und dass während dieser Zeit nur eine geringe Anzahl von Neu- fahrzeugen der Marken des VW-Konzerns in Anwendung der vereinbarten Konditionenliste verkauft worden sei. Bei der konkreten Berechnung der Pauschalsanktion habe sie sich nur in- soweit an den Vorgaben der SVKG orientiert, als ein Nachweis relevanter tatsächlicher Umstände überhaupt möglich sei. Sie habe insbesondere da- rauf geachtet, dass die Pauschalsanktionen die ungefähren Grössenver- hältnisse hinsichtlich der jährlichen Umsätze der betroffenen Unternehmen auf den relevanten Märkten widerspiegelten. Für die Beschwerdeführerin sei zuerst der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG berechnet worden (10 % des Umsatzes, den sie in den letzten drei Geschäftsjahren nach [recte wohl: vor] Aufgabe des wettbewerbswidrigen
B-7920/2015 Seite 92 Verhaltens auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt habe). Dieser belaufe sich auf Fr. [...]. Weil der Wettbewerbsverstoss nur kurz gedauert habe, mindestens vom 28. März 2013 bis am 3. April 2013 (drei Tage), sei dieser Betrag durch 365 Tage geteilt und mit dem Faktor 3 multipliziert wor- den, was eine Pauschalsanktion von rund Fr. [...] ergebe. Diese habe symbolischen Charakter und liege unter dem Sanktionsbetrag, der nach der SVKG und aufgrund eines von der Beschwerdeführerin be- anspruchten Basisbetrags von 4-6 % sowie unter Berücksichtigung von weiteren geltend gemachten mildernden Umständen errechnet werden könnte. Die Pauschalsanktion der Beschwerdeführerin übersteige den Ma- ximalbetrag nach Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 SVKG nicht, auch wenn dieser gestützt auf die von der Beschwerdeführerin berechneten Umsätze während der Jahre 2012 bis 2014 (was einen Maximalbetrag von Fr. [...] ergäbe) berechnet würde. Hinzu komme, dass der durchschnittliche Um- satz der Beschwerdeführerin der Jahre 2012 bis 2014 lediglich um [...] % (oder ca. Fr. [...]) geringer ausfalle als derjenige der Jahre 2011 bis 2013, was offensichtlich einen unerheblichen Unterschied darstelle. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz bei der Sanktionsbemessung berücksichtigt, dass die Wettbewerbsabrede nur für kurze Zeit umgesetzt worden sei. Sie habe darauf geachtet, dass die be- rechnete Pauschalsanktion für die Beschwerdeführerin auch finanziell trag- bar sei. Somit habe sie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht ver- letzt. Die Beschwerdeführerin belege ihre geltend gemachten finanziellen Schwierigkeiten und die behauptete Untragbarkeit der Sanktion nicht. Zu- dem seien ihre Behauptungen in Bezug auf das Um- und Ausbauprojekt [...] nicht korrekt. Aus der eigenen Medienmitteilung und den Pressearti- keln gehe klar hervor, dass die Beschwerdeführerin [...] Franken in das Projekt investiert habe ("Die Autovertretung [X._______ AG] baut einen neuen Hauptsitz und wird [...] Franken dafür aufwerfen."). Dies zeige, dass sie sich nicht in einem finanziellen Zustand befinde, der sie daran hindern würde, die tief angesetzte Pauschalsanktion zu tragen. 11.2.4 Bei der Sanktionsbemessung handelt es sich um eine Ermessens- sache (BGE 147 II 72, Pfizer, E. 8.5.2). Den Wettbewerbsbehörden kommt in Bezug auf die konkrete Festlegung der einzelnen Sanktionskomponen- ten des Basisbetrags, der Dauer sowie der Erhöhungs- und Milderungs- gründe ein erheblicher Ermessensspielraum zu (Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018, SIX, E. 1556 m.H.; vgl. TAGMANN / ZIRLICK, Art. 49a N. 41).
B-7920/2015 Seite 93 11.2.5 Der Maximalbetrag der Sanktion ergibt sich in der Regel aus der Addition der Umsätze der drei Geschäftsjahre vor dem Entscheid der WEKO. Wenn allerdings ein Missverhältnis zwischen Wettbewerbs- verstoss und Sanktionsmaximum entstünde, sodass die Kartellrente beim fehlbaren Unternehmen verbliebe und die gesetzliche Sanktionsnorm ihres Sinnes entleert würde, können ausnahmsweise frühere Jahre berücksich- tigt werden. Zur Berechnung der auszufällenden Sanktion werden die ku- mulierten Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre vor Aufgabe des wett- bewerbswidrigen Verhaltens herangezogen. Dadurch soll insbesondere eine während dieser Zeit erzielte Kartellrente abgeschöpft werden (TAG- MANN / ZIRLICK, Art. 49a N. 12a und 48). 11.2.6 In der Tat errechnete die Vorinstanz die Maximalsanktion von Fr. [...] aus den Umsätzen der Beschwerdeführerin während der Geschäftsjahre 2011 bis 2013 (Sanktionsverfügung, Ziff. 372 f.). Stattdessen hätte sie da- für die Umsätze der Geschäftsjahre 2012 bis 2014, also diejenigen, welche unmittelbar vor Erlass der Sanktionsverfügung am 19. Oktober 2015 erzielt wurden, verwenden müssen. So wäre sie auf eine Sanktionsobergrenze von Fr. [...] gekommen. Allerdings lässt sich bereits an dieser Stelle fest- halten, dass die verfügte Sanktion von Fr. [...] weit unter der maximal mög- lichen liegt. Die Beschwerdeführerin hat einen einzelnen Tatbestand unzulässiger, als besonders schädlich zu wertender (vgl. BGE 143 II 297, Gaba, E. 5.2.4) (Preis-) Abreden erfüllt und den Wettbewerb dabei nicht beseitigt, aber im- merhin erheblich beeinträchtigt. Ihr Wettbewerbsverstoss währte wenige Tage und wurde noch vor Untersuchungseröffnung beendet, allerdings erst nach Abmahnung. Sie beteiligte sich zwar nicht von Beginn weg an der Abrede, spielte in der Folge aber doch auch eine aktive Rolle, namentlich im Zusammenhang mit der Präsentation am Stammtisch. Wegen der kur- zen Dauer des Verstosses dürfte sie freilich nur einen relativ geringen Um- satz daraus erwirtschaftet haben. Insgesamt kann unter Berücksichtigung dieser Faktoren nicht von einem schweren Fall gesprochen werden, bei welchem die Sanktion anhand des maximal möglichen Basisbetrags be- stimmt werden müsste. Da sich der maximale Basisbetrag vorliegend auf rund Fr. [...] beläuft, macht die verhängte Sanktion von Fr. [...] weniger als 1 % desselben aus. Die WEKO wählte für deren Berechnung einen speziellen Modus, indem sie den maximalen Basisbetrag heranzog, ihn durch 365 teilte und das Re- sultat mit drei (Tagen) multiplizierte. Hätte sie der Sanktionsbemessung mit
B-7920/2015 Seite 94 Blick auf die geschilderten Aspekte des Falles einen tieferen Basisbetrag zugrundegelegt, so hätte sich keine geringere Sanktion gerechtfertigt. Ge- gebene, nach den Art. 4 ff. SVKG relevante Aspekte wären nicht etwa dop- pelt zu berücksichtigen gewesen, einmal zum Festsetzen eines niedrigeren Basisbetrags und darüber hinaus noch als mildernde, diesen Wert weiter reduzierende Umstände. Zwar bringt die Beschwerdeführerin auch einen Verzicht auf eine Sanktion ins Spiel, weil die Abrede nicht umgesetzt worden sei bzw. das fragliche Wettbewerbsverhalten keine oder nur geringfügige Auswirkungen gehabt habe. Mit der Feststellung einer abgestimmten Verhaltensweise (vgl. oben E. 8.10.4.3 und 8.10.4.5) liegt jedoch eine Umsetzung vor, weshalb der diesbezügliche Einwand der Beschwerdeführerin hinfällig ist. Dementspre- chend zeitigte die Abrede tatsächliche Auswirkungen. Dass sie nur kurz praktiziert wurde, berücksichtigte die Vorinstanz bei der Sanktionsbemes- sung. Im Übrigen unterliegt nach der Rechtsprechung zu Art. 49a KG etwa auch ein Verstoss, aus dem kein Umsatz resultierte, der Sanktionierung (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018, Erne, E. 11.5.8.1 ff.). Folglich fällt ein Sanktionsverzicht gegenüber der Beschwerdeführerin aus- ser Betracht. Was die Verhältnismässigkeit der verfügten Sanktion betrifft, so erscheint diese als geeignet und erforderlich zur Ahndung der abgestimmten Verhal- tensweise der Beschwerdeführerin. Das gilt besonders auch wegen deren nicht bloss passiver Rolle und der Tatsache, dass sie ihr wettbewerbswid- riges Handeln erst nach Abmahnung von dritter Seite beendete. Die be- hauptete Untragbarkeit der verfügten Sanktion schliesslich hat die Be- schwerdeführerin nicht substantiiert. Ebensowenig sind Anhaltspunkte da- für ersichtlich, dass ihr die Sanktion finanziell nicht zumutbar wäre. 11.2.7 Mit Blick auf die Argumentation der Beschwerdeführerin ist schliess- lich darzulegen, dass sich am Ergebnis, wonach die Sanktionshöhe den Ermessensspielraum der Vorinstanz respektiert, selbst bei einer detaillier- teren Berechnung der Sanktion unter Berücksichtigung der einzelnen Tage, an welchen die Abrede umgesetzt werden konnte, nichts ändern würde. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin kann berücksichtigt werden, dass das von ihr erwähnte Abmahnungsschreiben der Selbstanzeigerin vom Diens- tag, 2. April 2013, als Anhang zu einem E-Mail mit dem Betreff "VPVW Stammtische - Dringende Mitteilung" bereits an diesem Tag um 19.39 Uhr
B-7920/2015 Seite 95 durch [...] (Leiter Dealer Operations und Vizedirektor der Selbstanzeigerin) an den Geschäftsleiter der Beschwerdeführerin geschickt wurde. Deshalb ist von einem Verzicht der Beschwerdeführerin auf eine Umsetzung der Abrede ab dem 3. April 2013, d.h. einschliesslich desselben, auszugehen. Andererseits lässt sich nicht nachvollziehen, weshalb die Vorinstanz den Samstag, 30. März 2013, hinsichtlich einer Umsetzung der Abrede ausser Acht liess. Die Sanktionsverfügung enthält dazu keine Erwägungen. Weil es sich bei diesem Samstag aber nicht um einen Feiertag handelte, ist er ebenfalls einzurechnen. Folglich konnte die Wettbewerbsabrede von Don- nerstag, 28. März 2013, bis und mit Dienstag, 2. April 2013, praktiziert wer- den. Beim 29. März 2013 handelte es sich allerdings um einen Karfreitag, beim 1. April 2013 um einen Ostermontag; mithin waren beides Feiertage. Für eine tatsächliche Umsetzung der Abrede kommen daher drei Tage, nämlich der 28. und der 30. März sowie der 2. April 2013, in Frage. Auch die Sanktionsverfügung geht, wie oben (E. 11.2.1) dargelegt, von drei Ta- gen aus. Inkonsistent erscheint, dass die Vorinstanz einerseits den Basisbetrag durch 365 teilte, also mit Wochentagen rechnete, andererseits aber beim Bestimmen des Multiplikators 3 für den Zeitraum der Umsetzung der Ab- rede von effektiven Arbeitstagen ausging. Da das Ergebnis freilich im Rah- men des der WEKO zustehenden Ermessens liegt, braucht nicht weiter auf diesen Punkt eingegangen zu werden. 11.2.8 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die angefochtene Sanktion auch ihrer Höhe nach nicht gegen Bundesrecht verstösst. 12. Die Beschwerdeführerin hat die Aufhebung der angefochtenen Verfügung als Ganzes beantragt. Zu den darin angeordneten Massnahmen (Disposi- tiv-Ziff. 1) hat sie sich allerdings weder in der Begründung ihrer Be- schwerde noch im Schriftenwechsel näher geäussert. Mit Blick auf die bei- den Parallelverfahren rechtfertigt sich jedoch auch vorliegend eine Über- prüfung der verfügten Massnahmen, zumal die Begründung der Begehren die Beschwerdeinstanz nicht bindet (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 12.1 In Ziff. 1 des Dispositivs der Sanktionsverfügung untersagte die WEKO der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG Folgendes (Zitat):
B-7920/2015 Seite 96 1.1 die Vereinbarungen des „Projekt Repo 2013“ über die Festsetzung von Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen der Marken des VW-Konzerns, insbesondere sämtliche gemeinsam vereinbarten Konditionenlisten, anzuwenden und die „Stammtische“ im Rahmen der Vereinigung von autorisierten Händlern für Neufahrzeuge der Marken des Volkswagenkonzerns (VPVW) oder ausserhalb dieser, mit dem Ziel gemeinsame Konditio- nenlisten zu erläutern und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des VPVW sicherzustellen, durchzuführen, 1.2 mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablieferungs- pauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutauschen, und 1.3 mit ihren Konkurrenten im Rahmen der VPVW oder ausserhalb der VPVW zum Zweck der Koordination des Wettbewerbsverhaltens an- dere preisrelevante Informationen auszutauschen. 12.2 Art. 30 KG geht auf die Totalrevision des Kartellgesetzes aus dem Jahr 1994 zurück und ist seit dem 6. Oktober 1995 in Kraft. Der Gesetzge- ber entschied sich für eine offene Formulierung, aus der sich weder ein Hinweis auf den Inhalt noch auf einen numerus clausus möglicher Mass- nahmen ergibt (siehe auch STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 359 f.; IZUMI/KRIMMER, Art. 30 N. 25). Demnach haben die Behörden bei der Wahl der zu treffenden Massnahme einen weiten Entscheidungsspielraum (vgl. Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019, Dargaud, E. 19 m.H.; bezüglich Massnahme bestätigt durch Urteil des BGer 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2). Die im konkreten Fall angeordneten Massnahmen müssen jedoch – wie jedes Vorgehen staatlicher Organe – den Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns entsprechen, d.h. im öffentli- chen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; zur Ver- hältnismässigkeit der Massnahmen nach Art. 30 Abs. 1 KG: BEAT ZIRLICK / CHRISTOPH TAGMANN, in: Marc Amstutz / Mani Reinert (Hrsg.): Kartellge- setz, Basler Kommentar, 2. A., 2021, Art. 30 N. 59 ff.; KENJI IZUMI / SIMONE KRIMMER, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kommentar, 2018, Art. 30 N. 25; ROMINA CARCAGNI, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Kartellgesetz Bun- desgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, 2007, Art. 30 N. 12; BILGER, S. 360). Im Kartellrecht steht als öffentliches Interesse der Schutz des wirksamen Wettbewerbs (Art. 1 KG) im Vordergrund (vgl. MICHAEL TSCHUDIN, in: Roger Zäch et al. (Hrsg.): KG-Kommentar, Zürich / St. Gallen 2018, Art. 50 N. 10).
B-7920/2015 Seite 97 Massnahmen nach Art. 30 KG dienen daher insbesondere dazu, wirksa- men Wettbewerb wiederherzustellen (vgl. Urteil des BVGer B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007, Flughafen Zürich, E. 3.2 und 4.2.2; vgl. auch Urteil des BVGer B-3975/2013 vom 30. Oktober 2019, Les Editions Flammarion SA gg. Weko, E. 20; insofern bestätigt durch Urteil des BGer 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7). 12.3 Die Erforderlichkeit von Massnahmen muss klar begründet sein. Wes- halb die in Dispositiv-Ziff. 1 ihrer Sanktionsverfügung angeordneten Mass- nahmen erforderlich sein sollen, hat die WEKO aber nicht begründet. Ge- mäss Sanktionsverfügung konnte die strittige Abrede nur während kurzer Zeit, zwischen dem 28. März und dem 3. April 2013, angewendet werden. Wie das Bundesverwaltungsgericht festgestellt hat (oben E. 11.2.7) kom- men für eine tatsächliche Umsetzung der 28. und der 29. März sowie der 2. April 2013 in Frage. Nach der Beweislage wurde das kartellrechtswidrige Verhalten im Zuge der Selbstanzeige aufgegeben. Es bestehen keine Hin- weise dafür, dass die Abrede über den 2. April 2013 hinaus praktiziert wor- den wäre. Ebensowenig ist eine Wiederholungsgefahr ersichtlich. Demzu- folge müssen die verfügten Massnahmen als nicht erforderlich und damit als unverhältnismässig qualifiziert werden. Dispositiv-Ziff. 1 der angefoch- tenen Verfügung ist daher aufzuheben. 13. Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 14. 14.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer- den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden aufer- legt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Da die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Sanktion unterliegt, hinsichtlich der Massnahmen aber obsiegt, sind die Verfahrenskosten von Fr. 10‘000.– um Fr. 1'000.– auf Fr. 9'000.– zu ermässigen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Angesichts des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 10‘000.– sind ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils Fr. 1‘000.– zurückzuerstatten.
B-7920/2015 Seite 98 14.2 Der Beschwerdeführerin ist nach Massgabe ihres Obsiegens eine re- duzierte Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält- nismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2), welche der Vorinstanz aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE). Mit Begleitschreiben vom 4. April 2017 reichte die Beschwerdeführerin dem Bundesverwal- tungsgericht mehrere Honorarnoten ein. Angemessen erscheint vorliegend eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘000.– (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 der ange- fochtenen Verfügung wird aufgehoben. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht von Fr. 10'000.– werden zu neun Zehnteln, d.h. Fr. 9'000.–, der Beschwerdeführerin aufer- legt. Zur Bezahlung wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– anteilsmässig verwendet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird der Be- schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstat- tet. 3. Der Beschwerdeführerin wird eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'000.– zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
B-7920/2015 Seite 99 Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Mia Fuchs Urs Küpfer
B-7920/2015 Seite 100 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde- führer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: 24. August 2022