B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-7768/2015
Urteil vom 4. Dezember 2017 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.
Parteien
CAFFITALY SYSTEM S.p.A., Via Panigali 38, IT-40041 Gaggio Montana, vertreten durch lic. iur. Stefan Day, Rechtsanwalt, Isler & Pedrazzini AG, Giesshübelstrasse 45, Postfach 1772, 8027 Zürich, Beschwerdeführerin,
gegen
Alois Dallmayr Kaffee oHG, Dienerstrasse 14-15, DE-80331 München, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Michael Noth und Dr. Barbara Abegg, Times Attorneys, Falkenstrasse 27, 8024 Zürich, Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 13635, CH-558 419 Capsa / IR 1 189 472 CUPSY (fig.).
B-7768/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 16. Januar 2014 wurde die internationale Registrierung Nr. 1 189 472 „CUPSY (fig.)“
der Beschwerdeführerin in der „Gazette OMPI des marques internationa- les“ Nr. 2014/1 veröffentlicht. Sie ist für die folgenden Waren hinterlegt: Klasse 11: Cafetières électriques ainsi que leurs parties et garnitures; Klasse 21: Cafetières non électriques ainsi que leurs parties et garnitures; Klasse 30 : Café, thé, cacao et succédanés de café. B. B.a Mit Schreiben vom 30. April 2014 erhob die Beschwerdegegnerin Wi- derspruch gegen die Schutzausdehnung dieser Marke auf die Schweiz und beantragte, der internationalen Marke Nr. 1 189 472 „CUPSY (fig.)“ sei der Schutz in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren zu verweigern. Dabei stützte sie sich auf ihre Schweizer Marke Nr. 558 419 „Capsa“, die am 16. März 2007 hinterlegt und am 18. Mai 2007 für die folgenden Waren eingetragen wurde: Klasse 9: Kaffeeverkaufsautomaten; Klasse 11: Elektrische Kaffeeautomaten für Heissgetränke; elektrische Kaffeemaschinen, elektrische Kaffeefiltergeräte; Kaffeeröster; Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Kaffee-Ersatzmittel, Kaffeege- tränke. B.b Mit Widerspruchsantwort vom 11. September 2014 beantragte die Be- schwerdeführerin, der Widerspruch sei abzuweisen. Sie begründete dies damit, die Widerspruchsmarke sei nicht rechtserhaltend gebraucht worden und es bestehe keine Verwechslungsgefahr. B.c Mit Replik vom 10. März 2015 machte die Beschwerdegegnerin gel- tend, die Widerspruchsmarke sei seit Jahren in der Schweiz und in
B-7768/2015 Seite 3 Deutschland umfangreich in Verwendung für die beanspruchten Waren und die angefochtene Marke sei mit der Widerspruchsmarke verwechsel- bar. Dazu reichte sie verschiedene Beweismittel ein. B.d Mit Duplik vom 28. April 2015 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. B.e Mit Verfügung vom 29. Juli 2015 wies das IGE den Widerspruch ab. Zur Begründung führte es an, der Beschwerdegegnerin sei es nicht gelun- gen, den markenmässigen Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen. C. C.a Am 14. September 2015 erhob die Beschwerdegegnerin beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde (Verfahren B-5725/2015) und bean- tragte, die Verfügung des IGE vom 29. Juli 2015 sei aufzuheben und der angefochtenen Marke sei der Schutz in der Schweiz nicht zu gewähren. Sie machte insbesondere Ausführungen zum rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke und reichte diesbezüglich weitere Beweismittel ein. C.b Am 28. Oktober 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Beschwer- deantwort ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde. C.c In ihrer Vernehmlassung vom 30. Oktober 2015 teilte das IGE mit, ge- stützt auf die neu eingereichten Beweismittel habe es die angefochtene Verfügung mit Verfügung vom 30. Oktober 2015 in Wiedererwägung gezo- gen. In seinem Wiedererwägungsentscheid hob das IGE seine Verfügung vom 29. Juli 2015 auf, hiess den Widerspruch gut und verweigerte der interna- tionalen Registrierung Nr. 1 189 472 „CUPSY (fig.)“ in der Schweiz für sämtliche Waren den Schutz. Zur Begründung führte es an, die Beschwer- degegnerin habe den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchs- marke für „Kaffee in Kapselform“ glaubhaft gemacht. Nicht glaubhaft ge- macht sei der rechtserhaltende Gebrauch in Verbindung mit den in Klasse 9 und 11 beanspruchten Waren. Aufgrund der Überschneidungen auf phonetischer und schriftbildlicher Ebene sei die Verwechslungsgefahr zu bejahen, auch unter der Berücksichtigung, dass ein Teil der Waren mit einer leicht erhöhten Aufmerksamkeit erworben werde.
B-7768/2015 Seite 4 Das IGE sprach der Beschwerdegegnerin zu Lasten der Beschwerdefüh- rerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'800.– zu (inkl. Erstat- tung der Widerspruchsgebühr). C.d Am 4. November 2015 schrieb das Bundesverwaltungsgericht das Verfahren B-5725/2015 als gegenstandslos geworden ab. D. Am 30. November 2015 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die wiedererwägungsweise er- lassene Verfügung des IGE vom 30. Oktober 2015 sei aufzuheben, der Wi- derspruch der Beschwerdegegnerin vom 30. April 2014 sei vollständig ab- zuweisen und die internationale Registrierung Nr. 1 189 472 „CUPSY (fig.)“ sei vollständig zum Schutz in der Schweiz zuzulassen. In prozessualer Hin- sicht ersuchte sie um Beizug der Akten aus dem Verfahren vor Bundesver- waltungsgericht B-5725/2015. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, es bestehe keine Ver- wechslungsgefahr zwischen der angefochtenen Marke und der Wider- spruchsmarke, da es sich bei der Widerspruchsmarke um ein schwaches Zeichen handle, die Zeichen konzeptionell und auditiv unterschiedlich seien, sie auch bezüglich des Schriftbildes mit Unter- und Oberlängen un- terschiedlich aussähen und die Markenadressaten eine erhöhte Aufmerk- samkeit walten liessen. Sie machte zudem Ausführungen zu den von der Beschwerdegegnerin zur Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden Ge- brauchs eingereichten Beweismitteln, bezeichnete die Ausführungen je- doch als „lediglich hilfsweise vorgebracht“. E. Den mit Zwischenverfügung vom 3. Dezember 2015 geforderten Kosten- vorschuss in der Höhe von Fr. 4'500.– bezahlte die Beschwerdeführerin innert der angesetzten Frist. F. Am 22. Februar 2016 reichte das IGE die Vorakten ein, beantragte die Ab- weisung der Beschwerde und verzichtete auf die Einreichung einer Ver- nehmlassung. G. In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. März 2016 beantragte die Beschwer- degegnerin die Abweisung der Beschwerde. Der prozessuale Antrag der
B-7768/2015 Seite 5 Beschwerdeführerin, die Akten aus dem Verfahren B-5725/2015 seien bei- zuziehen, sei gutzuheissen. Zur Begründung führte sie an, sie habe den rechtserhaltenden Gebrauch mindestens für „Kaffee in Kapseln“ und für „Kaffee“ glaubhaft gemacht. Diesbezüglich reichte sie neue Beweismittel betreffend ihre Nespresso- kompatiblen Kaffeekapseln ein. Die angefochtene Marke sei klar als das Wort „CUPSY“ zu erkennen, die minimalen grafischen Veränderungen seien lediglich figuratives Beiwerk und damit keine charakteristische Eigen- art. Sie weise zudem im Wortklang die gleiche Konsonantenfolge, das glei- che Silbenmass und die gleiche Aussprachekadenz auf wie die Wider- spruchsmarke, da der erste Wortteil „cup“ als englisches Wort erkannt und entsprechen mit einem A ausgesprochen werde. Das Klangbild sei deshalb sehr ähnlich. Zudem hätten die beiden Marken auch im Schriftbild grosse Ähnlichkeiten. Im Zusammenhang mit Kaffee komme den beiden Zeichen über ihre Anlehnung an die Bedeutungen „Tasse“ und „(Kaffee-)Kapsel“ eine direkte Sinnverwandtschaft zu. Im Gesamteindruck bestehe insbeson- dere in Anbetracht der Warenidentität oder starken Warenähnlichkeit sowie des geringen Aufmerksamkeitsgrades der massgeblichen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr. Als Beweismittel reichte die Beschwerdegegnerin insbesondere eine Be- teiligungsübersicht der Alois Dallmayr KG, Rechnungen und Lieferscheine im Zusammenhang mit dem Nespresso-System, Capsa-Salesmagazin Ausgabe 1/2014 und einen Pressespiegel „capsa Launch“ ein. H. Am 30. März 2016 stellte das Bundesverwaltungsgericht das Schreiben der Vorinstanz der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis zu. Ein Doppel der Beschwerdeantwort stellte das Gericht inklu- sive Beilagen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz zur Kenntnis zu. Die Akten aus dem vorhergehenden Verfahren B-5725/2015 nahm das Ge- richt antragsgemäss zu den Akten des vorliegenden Verfahrens und ver- zichtete auf die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels. I. Mit Schreiben vom 7. April 2016 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Kos- tennote vom 5. April 2016 ein und beantragte eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 11'819.25.
B-7768/2015 Seite 6 J. Mit Schreiben vom 22. April 2016 stellte die Beschwerdeführerin den An- trag, der Antrag der Beschwerdegegnerin auf Entschädigung in der Höhe von Fr. 11'819.25 sei abzuweisen und die Kostennote sei nicht zu berück- sichtigen. Eine Kopie der Stellungnahme stellte das Gericht am 26. April 2015 der Beschwerdegegnerin zu. K. Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge- gen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. e VGG). Die vorliegende Beschwerde wurde in der gesetz- lichen Frist von Art. 50 Abs. 1 VwVG eingereicht und der verlangte Kosten- vorschuss rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung ist die Beschwerdeführerin besonders berührt und beschwert und so- mit zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist da- her einzutreten. 2. 2.1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistun- gen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). 2.2 Die ältere Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Hat der Inhaber seine Marke während eines unun- terbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht, kann er sein Mar- kenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). 2.3 Die Einrede des Nichtgebrauchs muss mit der ersten Stellungnahme vor der Vorinstanz geltend gemacht werden, da die Einrede sonst verwirkt. Sie muss weder begründet noch glaubhaft gemacht werden (Art. 22 Abs. 3
B-7768/2015 Seite 7 Markenschutzverordnung [MSchV, SR 232.111]). Der Zeitraum, für den der Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen ist, bestimmt sich rückwärts gerechnet vom Zeitpunkt, zu dem die Widerspruchsgegnerin den Nichtgebrauch der Marke geltend macht (vgl. anstatt vieler Urteil des BVGer B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.2 „Life“). Bei der Glaubhaft- machung des Markengebrauchs im Sinne von Art. 32 MSchG kommt den Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 13 Abs. 1 VwVG) eine so erhebliche Bedeutung zu, dass in Abweichung vom Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) faktisch von der Anwendbarkeit der Verhandlungsmaxime auszu- gehen ist (Urteil des BVGer B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.8 “Life” m.w.H.). 2.4 Das Zeichen muss in markenmässiger Art und Weise gebraucht wor- den sein. Ein solcher Gebrauch liegt vor, wenn die Marke von den Abneh- mern als Mittel zur Unterscheidung verschiedener Produkte im Sinne eines Hinweises auf deren betriebliche Herkunft erkannt werden kann. Massstab für den erforderlichen, ernsthaften Markengebrauch sind die branchenüb- lichen Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvollen Handelns. Zu be- rücksichtigen sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die be- sonderen Umstände des Einzelfalls wie Grösse und Struktur des in Frage stehenden Unternehmens. Kein ernsthafter Markengebrauch ist etwa die bloss geringfügige oder nur kurzfristige Markenbenutzung für Produkte des Massenkonsums (vgl. Urteil des BVGer B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.5 „Life“ m.w.H.). 2.5 Die Obliegenheit des Markengebrauchs besteht grundsätzlich für alle Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist. Nur bezüglich der- jenigen eingetragenen Waren oder Dienstleistungen, für die eine Marke tatsächlich gebraucht wird (sofern nicht zureichende Gründe für den Nicht- gebrauch bestehen), treten die Rechtswirkungen des rechtserhaltenden Gebrauchs ein (Urteil des BVGer B-7505/2006 vom 2. Juli 2007 E. 5 „Maxx [fig.]/max Maximum + value [fig.]“). Gebrauchshandlungen für einen Teilbe- griff gelten umso mehr auch für den ganzen Oberbegriff, je prototypischer sie für diesen Oberbegriff stehen, je mehr Gebrauchshandlungen für unter- schiedliche Waren des Oberbegriffs sich zum Eindruck eines zusammen- hängenden Warenbereichs unter der Marke verbinden und je enger und präziser der Oberbegriff ist. Solche Gebrauchshandlungen stehen im Ge- gensatz zu isolierten Gebrauchshandlungen, die untypisch und unspezi- fisch für den Oberbegriff sind und sich stärker von anderen im Oberbegriff enthaltenen Waren oder Dienstleistungen unterscheiden (Urteil des BVGer B-5871/2011 vom 4. März 2013 E. 2.3 „Gadovist/Gadogita“).
B-7768/2015 Seite 8 2.6 Grundsätzlich muss die Marke in der Schweiz gebraucht werden. Von diesem Territorialitätsprinzip gibt es zwei Ausnahmen: den Gebrauch für den Export und Art. 5 des Übereinkommens vom 13. April 1892 zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Mus- ter- und Markenschutz (SR 0.232.149.136; nachfolgend Übereinkommen CH/D), der den Gebrauch in Deutschland dem Gebrauch in der Schweiz gleichstellt. Die Rechte aus diesem Staatsvertrag können nur deutsche und schweizerische Staatsangehörige sowie Angehörige dritter Staaten mit Wohnsitz oder Niederlassung in Deutschland oder in der Schweiz bean- spruchen, wobei es für juristische Personen genügt, wenn sie eine tatsäch- liche und nicht nur zum Schein bestehende gewerbliche oder Handelsnie- derlassung in einem der Vertragsstaaten haben (BGE 124 III 277 E. 2c). Dabei gilt auch der Gebrauch als Exportmarke in Deutschland als rechts- erhaltend, wenn er den Anforderungen von Art. 11 MSchG genügt (Urteil des BVGer B-40/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.4 „Egatrol/Egatrol“ m.w.H.). 2.7 Glaubhaftmachen bedeutet, dem Gericht aufgrund objektiver Anhalts- punkte den Eindruck zu vermitteln, dass die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind. Es braucht keine volle Über- zeugung des Gerichts, doch muss dieses zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das Gegenteil (BGE 130 III 333 E. 3.2 „Uhrenarmband [3D]“; Urteil des BVGer B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.8 “Life” m.w.H.). 2.8 Als mögliche Belege für den rechtserhaltenden Gebrauch dienen Ur- kunden (Rechnungen, Lieferscheine) und Augenscheinobjekte (Etiketten- muster, Verpackungen, Kataloge, Prospekte). Alle Belege müssen sich auf den massgeblichen Zeitraum vor der Einrede des Nichtgebrauchs bezie- hen, was deren einwandfreie Datierung voraussetzt. Undatierbare Belege können unter Umständen in Kombination mit anderen, datierbaren berück- sichtigt werden (Urteil des BVGer B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.9 „Life“ m.w.H.). 2.9 Der rechtserhaltende Gebrauch muss so, wie die Marke eingetragen ist, oder in einer hiervon nur unwesentlich abweichenden Form, marken- mässig, ernsthaft und im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen erfolgen (Urteile des BVGer B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.4 „MyLife [fig.]“, B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 5.3.1 „Diva Cravatte [fig.]/DD Divo Diva [fig.]“). Eine wesentliche Abweichung vom Registereintrag ist die Veränderung von Gesamtbild und
B-7768/2015 Seite 9 kennzeichnendem Charakter, so dass der kennzeichnungskräftige Kern der Marke seiner Identität beraubt wird; eine unwesentliche, wenn ein Bild- bestandteil gedreht, anders positioniert oder der Schrifttyp leicht moderni- siert wird (Urteil des BVGer B-576/2009 vom 25. Juni 2009 E. 8.2.2 „Ver- schränkte Bänder [fig.]“). Der Gebrauch ist rechtserhaltend, wenn das ab- weichend benutzte Zeichen im Gesamteindruck mit der eingetragenen Marke gleichgesetzt wird (Urteil des BVGer B-7508/2006 vom 18. Oktober 2007 E. 8 „Ice/Icecream [fig.]“). 3. 3.1 Die Publikation der angefochtenen Marke in der „Gazette OMPI des marques internationales“ erfolgte am 16. Januar 2014. Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten beim IGE zu erheben (Art. 31 Abs. 2 MschG). Im Falle eines Widerspruchs gegen eine internationale Registrierung be- ginnt die Widerspruchsfrist am ersten Tag des Monats zu laufen, der dem Monat der Veröffentlichung in dem vom internationalen Büro herausgege- benen Publikationsorgan folgt (Art. 50 Abs. 1 MschV). Der am 30. April 2014 erhobene Widerspruch ist damit rechtzeitig erfolgt. 3.2 Die Beschwerdegegnerin reichte am 11. September 2014 eine Wider- spruchsantwort ein, mit der sie die Nichtgebrauchseinrede erhob. Damit wurde die Nichtgebrauchseinrede mit der ersten Rechtsschrift und folglich rechtzeitig erhoben. 3.3 Die Fristberechnung des Gebrauchs richtet sich nach Art. 2 MSchV. Demnach endet die Frist im letzten Monat an dem Tag, der dieselbe Zahl trägt wie der Tag, an dem sie zu laufen begann. Das Fristende wird mit dem Tag der Geltendmachung des Nichtgebrauchs, dem 11. September 2014, fixiert. Der Fristbeginn wird durch Rückrechnung um fünf Jahre berechnet und ist entsprechend auf den 11. September 2009 anzusetzen. 3.4 Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in Deutschland, weshalb ge- mäss Art. 5 Übereinkommen CH/D der Markengebrauch in Deutschland demjenigen in der Schweiz gleichgesetzt ist. 4. 4.1 Die Beschwerdegegnerin hat im ersten Beschwerdeverfahren vor Bun- desverwaltungsgericht diverse Belege zur Glaubhaftmachung des rechts- erhaltenden Gebrauchs der Widerspruchsmarke eingereicht. Die Vor- instanz hat in der angefochtenen Verfügung festgestellt, die Beschwerde- gegnerin habe den rechtserhaltenden Gebrauch für „Kaffee in Kapselform“
B-7768/2015 Seite 10 glaubhaft gemacht. Insbesondere stellte sie fest, die Beschwerdegegnerin habe in der Zeit zwischen dem 5. August 2014 und dem 11. September 2014 weit über 100'000 Nespresso-kompatible Capsa-Kapseln mit Kaffee verkauft. 4.2 Die Beschwerdeführerin bezweifelt in ihrer Beschwerde die von der Vorinstanz angeführte Zahl von über 100'000 verkauften Nespresso-kom- patiblen Capsa-Kapseln. Ein Teil der von der Beschwerdegegnerin einge- reichten Rechnungen würden lediglich einen rein internen Gebrauch bele- gen, der nicht berücksichtigt werden dürfe, da er nicht belege, dass diese Waren tatsächlich in den Wirtschaftsverkehr gekommen seien. Gemäss ih- ren eigenen Berechnungen habe die Beschwerdegegnerin lediglich den Verkauf von 44'420 Nespresso-kompatiblen Capsa-Kapseln belegen kön- nen. Das stelle aufgrund der geringen Menge keinen ernsthaften Gebrauch der Marke dar. Auf Beschwerdeebene nicht (mehr) bestritten hat die Be- schwerdeführerin demgegenüber, dass die Widerspruchsmarke in Bezug auf die Nespresso-kompatible Capsa-Kapseln in markenmässiger Art und Weise und in einer nicht wesentlich abweichenden Form gebraucht wurde. 4.3 Die Beschwerdegegnerin stellte auf Beschwerdeebene überzeugend dar, dass die von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde angeführten Berechnungen zur Anzahl verkaufter Nespresso-kompatibler Capsa-Kaf- feekapseln nicht korrekt, und die Ergebnisse jeweils um den Faktor 10 zu klein sind. Die von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren zu- sätzlich eingereichten neuen Belege bezüglich des Verkaufs von Nes- presso-kompatiblen Capsa-Kaffeekapseln für den Zeitraum von Mitte Juli bis Mitte August 2014 machen einen ernsthaften Gebrauch der Marke „Capsa“ ohne Weiteres glaubhaft. So belegen bereits die drei umfang- reichsten von der Beschwerdegegnerin neu eingereichten Rechnungen den Verkauf von über 150'000 Capsa-Kapseln ausserhalb des Konzerns der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdegegnerin macht dabei den mar- kenmässigen Gebrauch der Marke „Capsa“ glaubhaft. Die teilweise Ver- wendung der Marke zusammen mit dem Wort „Dallmayr“ ändert daran nichts, da die Marke in ihrem kennzeichnungsmässigen Kern unverändert benutzt wurde und die eigenständige Kennzeichenwirkung der Marke durch die Hinzufügung nicht verblasst (vgl. Urteile des BVGers B-5732/2009 vom 31. März 2010 E. 7.3 „Longines-Adler [fig.]/Aviator [fig.]“ und B-648/2008 vom 27. Januar 2009 E. 6.2 „Hirsch“). Obwohl die Be- schwerdegegnerin den Verkauf lediglich für einen relativ kurzen Zeitraum belegt, ist dies insofern genügend, als sie glaubhaft zu machen vermag,
B-7768/2015 Seite 11 dass es sich bei den Nespresso-kompatiblen Capsa-Kapseln um eine ernsthafte Lancierung eines neuen Produktes handelt. 4.4 Damit ist der rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchsmarke für „Kaffee in Kapselform“ glaubhaft gemacht. „Kaffee in Kapselform“ steht prototypisch für den Oberbegriff „Kaffee“, weshalb von einem rechtserhal- tenden Gebrauch der Widerspruchsmarke auch für den eingetragenen Oberbegriff „Kaffee“ auszugehen ist (Urteil des BVGer B-5871/2011 vom 4. März 2013 E. 2.3 „Gadovist/Gadogita“). Der Gebrauch der Wider- spruchsmarke für die weiteren eingetragenen Waren ist hingegen nicht glaubhaft gemacht. Die Beschwerdegegnerin unternimmt auf Beschwerde- ebene auch keine ernsthaften Anstrengungen mehr, einen solchen glaub- haft zu machen. Auf eine Beurteilung der übrigen Behauptungen und Be- lege kann damit in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden (BGE 124 I 208 E. 4a; 122 III 223 E. 3c). Dies gilt für die weiteren Belege bezüglich Kaffeekapseln des Nespresso-Systems ebenso wie diejenigen betreffend die Kaffeekapseln für das Caffitaly-System. 5. 5.1 Ob sich zwei Marken hinreichend deutlich unterscheiden oder im Ge- genteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten Zeichen- vergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund aller relevanten Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und andererseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 „Kamillosan/Kamillan“). 5.2 Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Mar- ken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist an- zulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienst- leistungen bestimmt sind. Im Weiteren ist für die Verwechselbarkeit von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie üblicherweise gehandelt werden. Bei Massenarti- keln des täglichen Bedarfs ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und ei- nem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb „Apiella“ m.w.H.).
B-7768/2015 Seite 12 5.3 Gleichartigkeit der Waren liegt vor, wenn die angesprochenen Abneh- merkreise auf den Gedanken kommen könnten, die unter Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienstleis- tungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstät- ten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von verbundenen Un- ternehmen hergestellt werden (Urteil des BVGer B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.1 „[fig.]/Bonewelding [fig.]“). Für das Bestehen gleichartiger Wa- ren sprechen Übereinstimmungen zwischen den Herstellungsstätten, dem fabrikationsspezifisch erforderlichen Know-How, den Vertriebskanälen, den Abnehmerkreisen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Substituierbarkeit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbe- reiche sowie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (Urteil des BVGer B-7934/2007 vom 26. August 2009 E. 5.1 „Fructa/Fructaid“ m.w.H.). Für eine Gleichartigkeit sprechen mitunter auch ein aus Sicht des Abnehmers sinnvolles Leistungspaket der zu vergleichenden Waren (Urteile des BVGer B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.2 „G-mode/Gmode“). Gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle innerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (Urteil des BVGer B-7447/2006 vom 17. April 2007 E. 5 “Martini Baby/martini [fig.]”). 5.4 Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinter- lassen (BGE 121 III 377 E. 2a „Boss / Boks“). 5.5 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt auch von der Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke ab, da kennzeichnungskräftige Marken einen grösseren Schutzumfang verdienen (Urteil des BVGer B-7017/2008 vom 11. Februar 2010 E. 2.4 „Plus/PlusPlus [fig.]“ m.w.H.). Der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Marken ist kleiner als jener für starke Marken. Stark sind insbesondere jene Marken, die das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit sind (BGE 122 III 382 E. 2a „Kamillosan/Kamillan“). 5.6 Bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken sind die einzel- nen Bestandteile nach ihrer Unterscheidungskraft zu gewichten. Entschei- dend sind die prägenden Wort- oder Bildelemente, während unterschei- dungsschwache Wort- und Bildelemente den Gesamteindruck weniger be- einflussen. Enthält eine Marke sowohl charakteristische Wort- als auch
B-7768/2015 Seite 13 Bildelemente, können diese den Erinnerungseindruck gleichermassen prä- gen (Urteil des BVGer B-4159/2009 vom 25. November 2009 E. 2.4 „Efe [fig.]/Eve“ m.w.H.). 5.7 Bei reinen Wortmarken ist der Wortklang, das Schriftbild und gegebe- nenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc „Securi- tas“; BGE 121 III 377 E. 2b „Boss/Boks“). Dabei genügt es für die Annahme der Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf eines dieser Kriterien bejaht wird (Urteil des BVGer B-2635/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.1 „Mo- nari/Anna Molinari“). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silben- zahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale be- stimmt, das Erscheinungsbild durch die Wortlänge und die optische Wir- kung der Buchstaben. Schliesslich ist zu beachten, dass der Wortanfang respektive Wortstamm und die Endung in der Regel grössere Beachtung finden als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Buchstaben oder Silben (BGE 127 III 160 E. 2b/cc „Securitas“; BGE 122 III 382 E. 5a „Kamillosan/Kamillan“). 6. Der massgebliche Verkehrskreis besteht bei der Widerspruchsmarke so- weit Waren des Oberbegriffs Kaffee betroffen sind aus einem Massenpub- likum als Abnehmer von Waren des täglichen Bedarfs. Entsprechend ist von einer eher geringen Aufmerksamkeit der massgeblichen Verkehrs- kreise auszugehen. Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass es sich bei Kaffeekapseln erstens um Lifestyle- respektive Luxusprodukte handle, und die Konsumenten zweitens bei deren Kauf mit erhöhter Auf- merksamkeit und Sorgfalt vorgingen, da sie auf die Kompatibilität mit ihrer Kaffeemaschine achten müssten. Entscheidend für die Beurteilung der massgeblichen Verkehrskreise sind jedoch – wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt – die Waren, wie sie für die Widerspruchsmarke einge- tragen sind, vorliegend also „Kaffee“, nicht nur Kaffeekapseln (vgl. Ent- scheid des BVGer B-7438/2006 vom 10. Mai 2007 „Elini/Cellini“ E. 5; EU- GEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in sic!, 2007 S. 9 f.). Weder kann Kaffee heute als Luxusprodukt angesehen werden, noch wird er ausschliesslich in Kapseln verkauft. Entsprechend ist nicht von einer er- höhten, sondern von einer eher geringen Aufmerksamkeit der massgebli- chen Verkehrskreise auszugehen und bei der Beurteilung der Verwechsel- barkeit ein strenger Massstab anzulegen.
B-7768/2015 Seite 14 7. 7.1 Erstens ist zu prüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüber- stehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise gleich oder gleichartig sind. 7.2 Die Beurteilung der Gleichartigkeit der Waren erfolgt auf Ebene der ein- getragenen Oberbegriffe (Urteil des BVGer B-4260/2010 vom 21. Dezem- ber 2011 E. 6.2.3 „Bally/Balú [fig.]“ m.w.H.), soweit deren rechtserhaltender Gebrauch glaubhaft gemacht wurde. Dies ist vorliegend nur für den einge- tragenen Oberbegriff „Kaffee“ der Fall. Soweit die angefochtene Marke Schutz für „café“ beansprucht, besteht Wa- rengleichheit. Bezüglich der für die angefochtene Marke eingetragenen Waren „thé, cacao et succédanés de café“ besteht Warenähnlichkeit. Bei Tee, Kakao und Kaffeeersatzmitteln erscheint ein Vertrieb durch das gleiche Unterneh- men naheliegend, insbesondere da diese ebenfalls in Kapselform angebo- ten werden können und als Genussgetränke zu einem gewissen Grad ge- genseitig substituierbar sind. Bezüglich „cafetières électriques ainsi que leurs parties et garnitures“ und „cafetières non électriques ainsi que leurs parties et garnitures“ ist festzu- stellen, dass Vertreiber von Kaffee, insbesondere von Kaffee in Kapsel- form, oft auch (elektrische) Kaffeemaschinen vertreiben. Ob dies für die Annahme einer Warenähnlichkeit genügt, kann vorliegend angesichts der insgesamt fehlenden Verwechslungsgefahr (vgl. E. 8.6.2) jedoch offen blei- ben. 8. Zweitens ist die Zeichenähnlichkeit der beiden Marken zu prüfen. Die Wi- derspruchsmarke „Capsa“ ist eine reine Wortmarke, ihr gegenüber steht die kombinierte Wort-/Bildmarke „CUPSY (fig.)“. 8.1 Die Widerspruchsmarke „Capsa“ besteht aus zwei Silben, der Konso- nantenfolge C-P-S und dem doppelt auftretenden Vokal A. Die angefochtene Wort-/Bildmarke „CUPSY (fig.)“ setzt sich zusammen aus den genannten Buchstaben in serifenlosen Grossbuchstaben und ei- nem Bildelement ohne Farbanspruch. Das Bildelement besteht in einer schwarzen, kreisrunden Fläche im Innern des Buchstabens C. Im Gegen- satz zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei diesem
B-7768/2015 Seite 15 bildlichen Element um ein banales grafisches Element, das für die Gesamt- erscheinung der Marke wenig charakteristisch ist. Eine – wie die Beschwer- deführerin vorbringt – von oben gesehene, stilisierte Kaffeetasse ist darin nicht ohne Weiteres zu erkennen. Das Wort CUPSY ist hingegen auf den ersten Blick erkennbar, insbesondere weil die Schriftlinie des Buchstabens C gleich dick ist wie diejenige der anderen Buchstaben, und obwohl das C ein wenig grösser gestaltet ist als die weiteren Buchstaben. Das Bildele- ment ist deshalb für das Erscheinungsbild der Marke nicht charakteristisch oder prägend und das Zeichen wird entsprechend durch das Wortelement dominiert. 8.2 Bezüglich Wortklang ist entgegen dem Vorbringen der Beschwerdefüh- rerin nicht davon auszugehen, dass die massgeblichen Verkehrskreise in der Widerspruchsmarke „Capsa“ ein englisches Wort erkennen: Das eng- lische Wort „cap“ respektive „caps“ gehört in der Bedeutung „Mütze/Kappe“ respektive „Deckel“ zwar zum englischen Grundwortschatz. Die Worten- dung -A verweist jedoch nicht auf ein englisches Wort, sondern insbeson- dere in der Schweiz eher auf ein italienisches oder ein deutsches, so dass nicht davon auszugehen ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise in der Widerspruchsmarke ein englisches Wort erkennen. Die von der Beschwer- degegnerin behauptete englische Aussprache „käpsä“ ist deshalb unwahr- scheinlich und es ist davon auszugehen, dass das Zeichen „kapsa“ ausge- sprochen wird. Das Wortelement CUPSY der angefochtenen Marke besteht aus dem eng- lischen Wort „cup“ und der Endung -SY. Bezüglich des Wortklangs ist da- von auszugehen, dass das U entsprechend des englischen Wortes als A ausgesprochen wird, nicht nur da das Zeichen das englische Wort „cup“ für „Tasse“ enthält, sondern auch, weil es auf ein im englischen verbreitetes -Y endet. Die angefochtene Marke stimmt damit klanglich im besonders wich- tigen Wortanfang ebenso wie im gesamtheitlichen Eindruck mit der Wider- spruchsmarke überein. Der unterschiedliche Endvokal -Y (anstatt -A) ver- mag den klanglichen Gesamteindruck nicht entscheidend zu ändern. Zu- dem stimmen die beiden Zeichen in Silbenzahl und in der Konsonanten- folge überein. Die angefochtene Marke ist damit bezüglich Wortklang als der Wider- spruchsmarke ähnlich anzusehen. 8.3 Bezüglich Schriftbild ist festzustellen, dass beide Zeichen aus einem Wort mit zwei Silben und fünf Buchstaben bestehen und damit gleich lang
B-7768/2015 Seite 16 sind. Die Zeichen stimmen in drei von fünf Buchstaben (den Konsonanten), deren Reihenfolge und der jeweiligen Abstände zueinander überein. Sie unterscheiden sich hingegen in den verwendeten Vokalen. Der besonders relevante Wortanfang stimmt bezüglich des ersten Buchstabens – der bei der angefochtenen Marke durch ein Bildelement geringfügig verändert wird – und zwei der drei ersten Buchstaben überein, nicht jedoch im Vokal der Anfangssilbe. Im Wortende unterscheidet sich die angefochtene Marke mit dem -Y klar von der Widerspruchsmarke mit dem -A. Auf einen Vergleich der Ober- und Unterlängen der beiden Wörter kann nicht abgestellt wer- den, da die Widerspruchsmarke als reine Wortmarke in Gross- oder Klein- buchstaben dargestellt werden kann. Das Schriftbild der beiden Zeichen erweist sich damit nur als leicht ähnlich. 8.4 Unter Umständen kann der Sinngehalt der beiden Zeichen deren akus- tische und/oder optische Ähnlichkeit kompensieren. Dies kann ausnahms- weise dann der Fall sein, wenn der unterschiedliche Sinngehalt in allen Sprachregionen der Schweiz beim Hören oder Lesen sofort und unwillkür- lich erkannt wird (BGE 121 III 377 E. 2b und 3c „Boss/Boks“). Die Wider- spruchsmarke „Capsa“ wird von den Abnehmern im Sinne von „Kapsel“ („capsule“, „capsula“) verstanden (vgl. sogleich E. 8.6.1). Die angefoch- tene Marke „CUPSY (fig.)“ enthält zwar im ersten Wortteil das englische Wort „cup“ für „Tasse“. Dieses wird jedoch nicht sofort und unwillkürlich erkannt, weil für die Abnehmer weder die Aufteilung des Wortes in „cup“ und die Endung –SY ohne weiteres naheliegend, noch das bildliche Ele- ment klar als Tasse zu erkennen ist. Es liegt damit kein klar und eindeutig erkennbarer unterschiedlicher Sinngehalt der beiden Marken vor. Ebenso wenig kommt den beiden Marken jedoch eine direkte Sinnverwandtschaft zu. 8.5 Es ist somit insgesamt festzuhalten, dass die Wortmarke „Capsa“ und die Wort-/Bildmarke „CUPSY (fig.)“ ähnliche Zeichen sind. 8.6 Drittens ist in einer wertenden Gesamtbeurteilung zu entscheiden, ob zwischen den beiden Zeichen eine Verwechslungsgefahr besteht. 8.6.1 Die erste Silbe der Widerspruchsmarke, „Caps-“, erinnert die Ver- kehrskreise in der Schweiz an das französische Wort „capsule“ und das italienische Wort „capsula“; zudem ist auch das deutsche Wort „Kapsel“ trotz leicht anderer Schreibweise zumindest akustisch naheliegend. Kaffee wird seit einigen Jahren immer häufiger in Kapseln verkauft und hat sich inzwischen in der Schweiz als eine verbreitete Art, Kaffee zu konsumieren,
B-7768/2015 Seite 17 durchgesetzt. Entsprechend bringen die Verkehrskreise in der Schweiz den Begriff „Kapsel“ ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieauf- wand unmittelbar (BGE 131 III 495 E. 5 „Felsenkeller“ m.w.H.) mit Kaffee in Verbindung. Dies gilt in der Schweiz umso mehr, als der Marktführer im Bereich Kaffeekapseln ein Schweizer Unternehmen ist, das in der Schweiz stark präsent ist. Daran ändert auch nichts, dass Kaffee nicht ausschliess- lich in Kapseln verkauft wird und die Widerspruchsmarke für den Oberbe- griff „Kaffee“ und nicht lediglich für „Kaffeekapseln“ eingetragen ist (vgl. BGE 118 II 181 E. 3b „DUO“; RKGE, sic! 1997 S. 560 E. 5 „Mirabell“). Die erste Silbe der Widerspruchsmarke ist entsprechend im Zusammenhang mit Kaffee als beschreibend anzusehen. Das Wortende -A vermag nichts an der schwachen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu än- dern. Eine Durchsetzung der Marke im Verkehr wird nicht geltend gemacht. Die Widerspruchsmarke hat damit eine schwache Kennzeichnungskraft und besitzt entsprechend nur einen geringen Schutzumfang. 8.6.2 Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ergibt sich somit insge- samt folgendes Bild: Auszugehen ist zwar von Gleichheit respektive zumin- dest starker Gleichartigkeit der Waren und einer eher geringen Aufmerk- samkeit der relevanten Abnehmerkreise, jedoch gleichzeitig von einer schwachen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Im Schriftbild besteht lediglich eine schwache Ähnlichkeit der beiden Marken. Im Klang- bild stimmt die angefochtene Marke zwar in der ersten Silbe mit der Wider- spruchsmarke überein. Da diese jedoch beschreibend und damit kenn- zeichnungsschwach ist, hat sie nur einen geringen Einfluss auf den Ge- samteindruck der Marke und das Erinnerungsbild der Abnehmer verschiebt sich auf das Wortende (BGE 127 III 160 E. 2b „Securitas“). Im Wortende unterscheidet sich die angefochtene Marke klar von der Widerspruchs- marke. Schliesslich mindert auch das grafische Element der angefochte- nen Marke, auch wenn es nicht dominant ist, die Verwechslungsgefahr. Insgesamt ist damit insbesondere angesichts der schwachen Kennzeich- nungskraft der Widerspruchsmarke nicht von einer relevanten Verwechs- lungsgefahr auszugehen. 9. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen, die Ziff. 2, 3 und 5 der ange- fochtenen Verfügung sind aufzuheben und der Widerspruch Nr. 13635 ist vollständig abzuweisen.
B-7768/2015 Seite 18 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Beschwerdegegnerin kos- ten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG). 10.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeitsgrad der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest- zulegen (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Dessen Schätzung hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeu- tenden Zeichen grundsätzlich von einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– auszugehen ist (BGE 133 III 492 E. 3.3 „Turbinenfuss [3D]“ m.w.H.; Urteil des BGer 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 1 „we make ideas work“ m.w.H.). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen, da keine Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. Es ist von einem leicht überdurchschnittlichen Umfang der Streitsache auszugehen, da sowohl der rechtserhaltende Gebrauch der Marke als auch relative Ausschluss- gründe Streitgegenstand bildeten. Aufgrund des Streitwerts und des leicht überdurchschnittlichen Umfangs der Streitsache werden die Verfahrens- kosten auf Fr. 4'500.– festgelegt und der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– ist ihr zurückzuerstatten. 10.3 Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine angemes- sene Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung ist auf Grund der eingereich- ten Kostennote festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE); ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschä- digung für die notwendig erwachsenen Kosten auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Im vorliegenden Fall erscheint eine Partei- entschädigung von Fr. 3'000.– für das Beschwerdeverfahren angemessen. Der Antrag der Beschwerdeführerin, die Kostennote der Beschwerdegeg- nerin sei nicht zu berücksichtigen, ist bei diesem Verfahrensausgang ge- genstandslos.
B-7768/2015 Seite 19 10.4 Die vorinstanzliche Kostenverlegung ist an den Ausgang des Be- schwerdeverfahrens anzupassen. Die von der Beschwerdegegnerin einbe- zahlte Widerspruchsgebühr von Fr. 800.– verbleibt bei der Vorinstanz. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zu bezahlen (vgl. Ziff. 4 und 5 der angefochtenen Verfügung). 11. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 BGG). Das Urteil ist mit Eröffnung rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Ziff. 2, 3 und 5 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben und der Widerspruch Nr. 13635 wird abge- wiesen. Die Vorinstanz wird angewiesen, der internationalen Registrierung Nr. 1 189 472 „Cupsy (fig.)“ vollumfänglich Schutz zu gewähren. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.– werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Sie sind innert 30 Tagen nach Versand des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Der Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– wird der Beschwerdeführerin zurück- erstattet. 4. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Beschwer- deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.– und für das vorinstanzliche Verfahren eine solche von Fr. 2'000.– zu bezahlen.
B-7768/2015 Seite 20 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungs- formular und Beilagen zurück) – die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Einzahlungsschein und Beilagen zurück) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 13635 [Widerspruchsverfahren]; Einschreiben; Beilage: Vorakten zurück)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Tobias Grasdorf
Versand: 12. Dezember 2017