BGE 140 II 214, 2C_43/2020, 2C_44/2020, 2C_62/2023, 2C_782/2021, + 3 weitere
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i bu n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 24.07.2024 (2C_62/2023)
Abteilung II B-765/2014
Urteil vom 16. November 2022
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, [...], Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Abreden im Bereich Luftfracht, Untersuchung 81.21-0014).
B-765/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 23. Dezember 2005 reichte die A.______ (Beschwerdeführerin 1) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge mündlich (protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März, 31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember 2008). A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung rich- tete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten) Z., die B. und C._______ (Beschwerdeführerinnen 2 und 3) und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunternehmen:
B-765/2014 Seite 3 A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._______, bei [...] und [...] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBI 2006 2707) publiziert. A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Er- gänzungen) ein:
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Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h) Zudem wurden, mit Ausnahme von [...], allen Parteien Verfahrenskosten von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamt- betrag von Fr. 1'313'630.–); [...] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.– auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren einge- stellt (Dispositiv Ziff. 3). A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersu- chungsadressaten versandt. A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), wel- che den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht Presserohstoff"). B. Am 12. Februar 2014 fochten die Beschwerdeführerinnen die vorinstanzli- che Verfügung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an. In ihrer Beschwerde stellen sie folgende Rechtsbegehren:
B-765/2014 Seite 5 "1. Dispositiv Ziffer 2 des Entscheids der Weko vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung betreffend Abreden im Bereich Luftfracht (81.21 -00 14) sei in- soweit aufzuheben, als durch den pauschalen Bezug auf das in den Erwä- gungen beschriebene Verhalten auch Abreden zu Frachtraten und eine Ge- samtabrede im Bereich Luftfracht Verfügungsgegenstand sind, und die Un- tersuchung sei in dieser Hinsicht ohne Folgen für [...] einzustellen. 2. Dispositiv Ziffer 1 des im Antrag Nr. 1 genannten Entscheids der Weko sei teilweise aufzuheben, soweit darin jeder Informationsaustausch zu Preisele- menten und Preisfestsetzungsmechanismen untersagt wird. 3. Die Kosten der Untersuchung seien anteilig vom Staat zu tragen, soweit diese im Hinblick auf Frachtraten und die Gesamtabrede im Bereich Luftfracht ein- zustellen ist." Des Weiteren werden folgende Verfahrensanträge gestellt: "1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse bezeich- net werden, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Dritten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpublikation offen zu le- gen. 3. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der Publikation [...] vorzulegen, damit [...] diesen auf Geschäftsgeheimnisse prü- fen kann." C. Mit Vernehmlassung vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab- weisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfol- gen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen). Darin hält die Vorinstanz an der angefochtenen Verfügung und den darin gemachten Ausführungen fest. D. Mit Replik vom 19. August 2014 bekräftigen die Beschwerdeführerinnen ihre Beschwerde.
B-765/2014 Seite 6 E. Mit Duplik vom 2. Oktober 2014 bestätigt die Vorinstanz ihre in der ange- fochtenen Verfügung sowie ihrer Vernehmlassung gemachten Aussagen. F. F.a Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das vorliegende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen. F.b Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besse- ren Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die Eingaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in den Klammern) mit Zahlen (vor Komma/Doppelpunkt) wie folgt abgekürzt: 1 = angefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlas- sung der Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerin(nen); 5 = Duplik der Vorinstanz; 6 = Triplik der Beschwerdeführerin(nen); 7 = Quadruplik der Vorinstanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz., Ziff. oder Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage (Beispiele: 1,52 = Sanktionsverfügung, Rz. 52; 1:559:1 = Sanktionsverfügung, act. 559, Bei- lage 1; 1:9,3 = act. 9, Ziff. 3 der Sanktionsverfügung; 2 [...] :15,7 = Be- schwerde von [...], Beilage 15, Rz. 7; 4 [...] ,3 = Replik von [...], Rz. 3). Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-765/2014 Seite 7 Schutzwürdig ist das Interesse, wenn ein Beschwerdeführer aus einer all- fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideel- len Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde (vgl. für viele: BGE 140 II 214 E. 2.1). In der angefochtenen Verfügung wird den Beschwerdeführerinnen verbo- ten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes über Preise, Preise- lemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen und entspre- chende Informationen auszutauschen (Dispositiv Ziffer 1). Zudem werden sie zur Bezahlung von Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (in solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–) verpflichtet (Dispositiv Ziffer 4). Als materielle Verfügungsadressatinnen sind sie von der angefochtenen Verfügung besonders berührt und zur Beschwerdeführung legitimiert. Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde im soeben erwähnten Rahmen einzutreten. 1.3 1.3.1 Den Beschwerdeführerinnen wird in der angefochtenen Verfügung keine Sanktion auferlegt, da der von der Vorinstanz ermittelte Sanktions- betrag von Fr. 15'846'573.– ihnen gegenüber im Rahmen der Bonusrege- lung vollständig erlassen worden ist (vgl. A.f). Soweit die Beschwerdefüh- rerinnen die der Sanktionierung gewidmete Ziffer 2 des Dispositivs anfech- ten, ist daher mangels Beschwer auf ihre Beschwerde nicht einzutreten. 1.3.2 Dass die Beschwerdeführerinnen ihre Beschwerdelegitimation im Er- gebnis auch damit begründen, ihnen drohten wegen der behaupteten Ab- reden bei Frachtraten und der angeblichen Gesamtabrede im Ausland zi- vile Schadenersatzklagen, wenn die "(teils unzutreffenden, aber [hypothe- tisch] mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsenden) Feststellungen in der Verfügung" nicht aufgehoben würden (2 [...] ,8) vermag daran nichts zu ändern. Diese Fragestellung beschlägt ausschliesslich das Beschwerde- verfahren [...], das mit (dem nunmehr rechtskräftigen) Urteil [...] abge- schlossen wurde. Streitgegenstand bildete dort die allfällige Publikation der angefochtenen Sanktionsverfügung, d. h. der Umfang notwendiger Anony- misierungen zum Sachverhalt.
B-765/2014 Seite 8 1.3.3 Soweit die Beschwerdeführerinnen die Einstellung des Verfahrens beantragen (2 [...] ,21,65), ist auf die Beschwerde praxisgemäss nicht einzu- treten (vgl. Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2, B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 1.4, B-845/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 1.3; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 1.3; vgl. auch das Urteil B-3626/2017 vom 27. November 2019 E. 1). 2. Streitgegenstand 2.1 Streitgegenstand einer gerichtlichen Prüfung ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegen- standes – bildet, soweit es im Streite liegt. Innerhalb des Anfechtungsge- genstandes bestimmen die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 19; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in: DIKE-Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 12 Rz. 11). Massgebend für die Bestimmung des Streitgegenstandes ist lediglich die rechtliche Wirkung, nicht die Begründung oder Herleitung (FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19). 2.2 Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völ- kerrechtlicher Vorschriften, welche nach Massgabe des Auswirkungsprin- zips unterschiedliche Behördenzuständigkeiten (EU, Schweiz und Dritt- staaten) und Sanktionskompetenzen vorsehen. Deswegen waren die ge- naue Kompetenzabgrenzung wie auch die Frage des anwendbaren Rechts vor der Vorinstanz teilweise unklar. Das zeigt sich nicht nur anhand der vergleichsweise langen Untersuchungsdauer, sondern auch anhand der Struktur der angefochtenen Verfügung. In der Verfügung werden die Wettbewerbsverhältnisse im Luftfrachtverkehr sowohl chronologisch (1,755-783) wie auch thematisch behandelt (im Ein- zelnen 1,210-745,1321-1370). Sodann werden bei den Preiselementen verschiedene Aspekte auseinandergehalten (Grundraten für den Luft- frachttransport, 1,619-704, Treibstoffzuschläge, 1,210-505, Kriegsrisikozu- schläge, 1,558-584 sowie Zollabfertigungszuschläge für die USA, 1,585- 618). Als weiteren "Preisbestandteil" untersuchte die Vorinstanz die angeb- liche Weigerung der Luftfahrtunternehmen, den Spediteuren Entschädi- gungen für das Einziehen der Zuschläge zu Gunsten der Luftfahrtunter- nehmen (1,717-754) zuzugestehen. Schliesslich werden auch Sachver-
B-765/2014 Seite 9 haltselemente erörtert, die ausserhalb der Beurteilungskompetenz der Vor- instanz liegen, ebenso Kontakte, die sich als zulässig erwiesen oder Zeit- räume vor Einführung direkter Sanktionen betreffen. Die Frage, welche Sachverhaltskomplexe – im Lichte der vorinstanzlichen Zuständigkeiten und Sanktionskompetenzen – vom Bundesverwaltungs- gericht überhaupt beurteilt werden müssen und welche Sachverhalte als nicht rechtserheblich ausgeblendet werden dürfen, kann hier jedoch offen- bleiben. Die Beschwerdeführerinnen wurden in der Dispositiv Ziffer 2 – als einziges Luftfahrtunternehmen – wegen des ihnen zugestandenen voll- ständigen Sanktionserlasses nicht mit einem Sanktionsbetrag belastet. Da- her ist auf ihre diese Ziffer betreffenden Anträge nicht einzutreten (vgl. E. 1.3.1) und auf die diesbezüglichen Einwände nicht weiter einzugehen. 2.3 Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens erstreckt sich somit ausgehend von den Rechtsbegehren, auf die einzutreten ist (vgl. E. 1.2), auf zwei Fragen: o auf das in der Dispositiv Ziffer 1 den Beschwerdeführerinnen aufer- legte, angeblich zu weitreichende Verbot des Preisinformationsaus- tauschs ausserhalb des eigenen Konzernverbandes sowie o auf die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–) in der Dispositiv Ziffer 4. 3. Verbot von Preisabsprachen (Dispositiv Ziffer 1) 3.1 Die Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung lautet wie folgt: "Den Parteien [...] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Konzern- verbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen bezie- hungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist oder im Rahmen einer Allianz erfolgt, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliegt." Die Beschwerdeführerinnen beanstanden das verfügte Preiskartell-Verbot als zu weitreichend formuliert (2 [...] ,8,60-63), was die zukünftige Geschäfts- entwicklung behindern würde. Nicht jeder Informationsaustausch bezwe- cke oder bewirke eine Wettbewerbsbeschränkung.
B-765/2014 Seite 10 Die Dispo Ziffer 1 sei zu unbestimmt formuliert, weil für ein nicht genügend präzise definiertes Verhalten Sanktionen angedroht würden. Sanktionsdro- hungen nach dem Kartellgesetz hätten strafrechtsähnlichen Charakter, weshalb das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot zur Anwendung gelange. Das Verbot sei sodann auch zu restriktiv formuliert, weil jede Qua- lifikation der vom Verbot erfassten Informationen als nicht öffentlich be- kannte Informationen über aktuelle oder zukünftige Preise beziehungs- weise Preiselemente fehle. So würde auch ein wettbewerbsrechtlich unbe- denklicher Informationsaustausch (z.B. im Rahmen der IATA) verboten, ob- wohl dies allenfalls prokompetitive Wirkung haben könnte (wie z.B. Trans- parenz gegenüber den Kunden, Effizienzvorteile). 3.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, das Dispositiv müsse nicht die ge- samte Begründung wiederholen. Die Dispositiv Ziffer 1 verbiete nur dieje- nigen Verhaltensweisen, die im Rahmen der Begründung als Tatbestands- elemente des festgestellten Kartellrechtsverstosses herangezogen wer- den. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen liessen sich ohne Weiteres durch ein Unterlassen der wettbewerbsbeschränkenden Hand- lungen beseitigen. Andere Massnahmen seien nicht angezeigt. Daher müsse den Parteien verboten werden, sich konzernextern zu Luftfracht- dienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestset- zungsmechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies nicht ausdrücklich in Luftverkehrsabkommen erlaubt sei. Widerhandlungen gegen das anzuordnende Verbot könnten mit Verwaltungs- und Strafsanktionen belegt werden. Da sich die Sanktionier- barkeit klar aus dem Gesetz ergebe, dürfe auf eine entsprechende lediglich deklaratorische, nicht konstitutiv wirkende Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden (1,1640 ff.). Die Dispositiv Ziffer 1 sei zudem weder zu unbestimmt noch zu restriktiv. Sie halte konkret fest, dass es den Parteien verboten sei, sich gegenseitig zu Luftfrachtdienstleistungen über Preise, Preiselemente und Preisfestset- zungsmechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen (3 [...] ,23 f.). So gesehen gehe die Dispositiv Ziffer 1 nicht über die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen hinaus. Diese Ziffer sei deklaratorisch, da sie sich im Rahmen des Verbots von Art. 8 LVA EU-CH bewege und sämtliche Formen von Preisabsprachen erfasse.
B-765/2014 Seite 11 3.3 3.3.1 Die Dispositiv Ziffer 1 stützt sich auf Art. 30 Abs. 1 KG (mit der Margi- nalie "Entscheid"), wonach die Wettbewerbskommission "auf Antrag des Sek- retariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen" entscheidet. Die von der Wettbewerbskommission im Einzelfall zu treffenden Massnah- men müssen den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Handelns entspre- chen, insbesondere im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Urteile des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022 E. 4 ff. i.S. Implenia; 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2 i.S. Dargaud [Suisse] SA; 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7 i.S. Les Editions Flammarion SA; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, E. 5.4.2 i.S. Implenia, je m.w.H.). Nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung sind solche Mass- nahmen nicht nur dann zulässig, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung im Verfügungszeitpunkt noch besteht und beseitigt werden muss. Vielmehr dürfen sie auch neben einer direkten Sanktion getroffen werden, wenn sie zukunftsgerichtet – zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs und zur Er- höhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes – darauf abzielen, einer hinreichend konkretisierten Wiederholungsgefahr entgegenzuwirken (vgl. Urteil 2C_782/2021 E. 4.3.3 f., E. 4.4, insb. E. 5.7, wo aufgrund der in den E. 5.3, 5.4.4, 5.5.2 dargelegten Verhältnisse eine "ausreichende" Wieder- holungsgefahr bejaht wird). In diesem Sinne hielt auch bereits das mit der gleichen Sache befasste Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-5161/2019 fest, dass es einer "drohenden" erneuten Kartellrechtsverletzung bedarf (E. 4.3.3) beziehungsweise dass durch die Massnahmen aufgrund der konkreten Fallumstände zukunftsgerichtet ein erneuter Verstoss gegen Wettbewerbsrecht verhindert werden soll (E. 4.5 i.V.m. E. 5.4.2). Im damals konkret zu beurteilenden Fall war die Beschwerdeführerin be- reits mehrmals an verschiedenen unzulässigen Wettbewerbsabreden be- teiligt (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3 sowie Urteil B-5161/2019 E. 5.4.2). Das Bundesgericht erwog deshalb, dass angesichts der "Vielzahl von kartell- rechtlichen Verfahren (...) ohne Weiteres ein gewisses Risiko angenom- men werden" dürfe, dass diese sich auch "in Zukunft wieder kartellrechts- widrig" verhalten werde (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3).
B-765/2014 Seite 12 Das Bundesgericht geht somit – wie vor ihm auch schon das Bundesver- waltungsgericht – offensichtlich nicht davon aus, dass eine "negative Prog- nose" allein schon aufgrund einer rein abstrakten Wiederholungsgefahr zu stellen ist, wie sie zweifellos immer gegeben sein dürfte, wenn nur der in Frage stehende Kartellrechtsverstoss betrachtet wird. Die Annahme der "ausreichende Wiederholungsgefahr" gründet vielmehr auf verschiedenen, in den Urteilen erwähnten Indizien (Urteil 2C_782/2021 E. 5.7 i.V.m. E. 4.4, 5.3, 5.4.4, 5.5.2 und 5.6; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2). 3.3.2 Die Tatsache, dass die sanktionierten Luftfahrtunternehmen das ihnen vorgeworfene Verhalten bereits rund acht Jahre vor Erlass der ange- fochtenen Sanktionsverfügung aufgegeben haben, spricht somit hier nicht grundsätzlich gegen die Zulässigkeit einer zukunftsgerichteten, präven- tiven Massnahme; dürfen doch solche Massnahmen auch bei "eingestell- ten und direkt sanktionierbaren Tatbeständen" erlassen werden, um die Wiederholung einer festgestellten Wettbewerbsbeschränkung bei ausrei- chender Wiederholungsgefahr zu verhindern (Urteil 2C_782/2021 E. 4.3.3 f., 4.4, 5.7; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2). Für das Bundesverwaltungsgericht sind jedoch – anders als im vorange- hend dargelegten, unlängst ergangenen Präjudiz des Bundesgerichts – keine Indizien ersichtlich, die hier auf eine negative Prognose schliessen liessen. Auch die Vorinstanz führt weder in der angefochtenen Verfügung noch im Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht aus, inwiefern im vorliegenden Fall ein sachlich begründetes Risiko eines erneuten kartell- gesetzlichen Verstosses, somit eine ausreichende Wiederholungsgefahr vorliegen könnte. Die angefochtene Verfügung weist lediglich darauf hin, die "vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen" liessen sich "(...) ohne Weiteres durch ein Unterlassen der die Wettbewerbsbeschränkung be- gründenden Handlungen beseitigen", weshalb den Parteien ein Verbot auf- zuerlegen sei (1,1643). Eine Massnahme, wie sie die Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung festhält (und die nach Ansicht der Vorinstanz "rein deklarato- risch" ist, vgl. E. 3.2), erweist sich unter diesen Umständen nicht als erfor- derlich. Das Vorgehen der Vorinstanz muss deshalb als unverhältnismäs- sig bezeichnet werden. Es verletzt Art. 5 Abs. 2 BV. Die Beschwerde ist insofern begründet und die Dispositiv Ziffer 1 ist, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerinnen bezieht, aufzuheben.
B-765/2014 Seite 13 4. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz 4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Verursacher eines Verwaltungsver- fahrens gebührenpflichtig, wenn dessen Verhalten Anstoss zu behördli- chen Ermittlungen gebe (1,1818,1829-1837). Praxisgemäss würden grundsätzlich alle Kartellteilnehmer gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher gelten und darum die Kosten zu gleichen Teilen tragen müs- sen. Davon sei nur abzuweichen, wenn das Ergebnis stossend wäre, was hier nicht der Fall sei. Eine Untersuchung sei gebührenpflichtig, wenn eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erwiesen sei, aber auch wenn sich Parteien unterziehen würden. Dies werde beispielsweise angenom- men, wenn beanstandetes Verhalten aufgegeben und das Verfahren des- halb als gegenstandslos eingestellt werde. Die Gebührenpflicht entfalle nur, wenn sich bei verfahrensverursachenden Unternehmen die anfängli- chen Anhaltspunkte nicht erhärten würden und deswegen das Verfahren eingestellt werde. Der Zeitaufwand belaufe sich auf insgesamt 6'567 Stunden und werde ge- stützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach den gesetzlichen Stundenansätzen berechnet. Die vorzunehmende Tei- leinstellung habe keine Auswirkung auf die Verfahrenskosten von gesamt- haft Fr. 1'313'630.– (inkl. Auslagen von Fr. 9'740.–). Abzuziehen seien die reduzierten Verfahrensgebühren von Fr. 57'987.– für [...]; dieses Unterneh- men habe keine Bemerkungen zum Sekretariats-Antrag gemacht, die Sanktionshöhe nicht beanstandet und auf eine mündliche Anhörung ver- zichtet. Der Restbetrag von Fr. 1'255'643.– sei anteilsmässig von den ver- bliebenen dreizehn Adressatinnen im Umfang von je Fr. 96'588.– zu tragen (unter solidarischer Haftung). 4.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen liegt kein gebührenpflichti- ges Unterliegen vor, wenn sich bei Verfahrensbeteiligten anfängliche An- haltspunkte nicht erhärtet haben und darum das Verfahren eingestellt werde. Nicht geregelt sei das teilweise Unterliegen, wenn Anhaltspunkte nur teilweise begründet seien und das Verfahren im Übrigen eingestellt werde. Diesfalls seien zivilprozessuale Grundsätze analog anzuwenden, da die untersuchende Behörde sonst keinen Anreiz hätte, Verfahren effi- zient zu führen. Folglich seien die Untersuchungskosten antragsgemäss anteilig vom Staat zu tragen, soweit die Untersuchung zu Frachtraten und zur Gesamtabrede einzustellen sei (2 [...] ,65).
B-765/2014 Seite 14 4.3 4.3.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verur- sacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbs- kommission oder des Sekretariats veranlasst. Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG sind nicht gebührenpflichtig Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhalts- punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bezie- hungsweise sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung [AllgGebV, SR 172.041.1]). Im Grundsatz gilt das Verursacherprinzip. Danach ist nicht jede Person, welche ein Verfahren auslöst, kostenpflichtig. Das Verursacherprinzip ver- langt aber, dass eine Tätigkeit unmittelbar von der gebührenpflichtigen Person verursacht beziehungsweise veranlasst worden ist. In Bezug auf Untersuchungen gemäss Art. 27 KG sind das z.B. diejenigen Unterneh- men, die mutmasslich am Wettbewerbsverstoss beteiligt waren und damit einen Anfangsverdacht ausgelöst haben (DAVID BRUCH/TOBIAS JAAG, DIKE-Kommentar KG [nachfolgend: DIKE-KG], Zürich/St. Gallen 2018, Art. 53a Rz. 33; CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 53a Rz. 4 ff.). Das Verursacherprinzip wird durch das Unterliegerprinzip relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 2 GebV-KG), indem nur diejenige Person gebührenpflichtig wird, die in einem von ihr verursach- ten Verfahren gegen die Wettbewerbsbehörden unterliegt. Massgebend für die Gebührenpflicht ist also das Ergebnis des verursachten beziehungs- weise veranlassten Verfahrens (BRUCH/JAAG, a.a.O., Art. 53a Rz. 34; TAG- MANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 53a Rz. 11). 4.3.2 Die Beschwerdeführerinnen haben mit ihrer Selbstanzeige (inkl. zahl- reichen Ergänzungen) das Untersuchungsverfahren zwar ausgelöst und wären ohne Bonusregelung im Vergleich zu den anderen Luftfahrtunter- nehmen mit dem höchsten Sanktionsbetrag (Fr. 15'846'573.–) belegt wor- den.
B-765/2014 Seite 15 Die Vorinstanz hat aber in ihrer bis dahin umfangreichsten, 412-seitigen Verfügung (mit 1828 Fussnoten) einen etwas überschiessend weiten, glo- balen "Allerweltssachverhalt" zusammengetragen, der teilweise nicht ent- scheidwesentlich war, weil er nicht sanktionierbare Zeiträume betraf oder die Vorinstanz für dessen Beurteilung von vornherein nicht zuständig war. Dies bestreitet zu Recht auch die Vorinstanz nicht (vgl. 3 [...] , 5 [...] ). Im Unterschied zu anders gelagerten Fällen (vgl. das BVGer Urteil B-807/2012 E. 13.1.2) erlaubt sich daher hier der Schluss, dass das Unter- suchungsverfahren unter Umständen mit einem etwas weniger grossen Aufwand hätte betrieben werden können, was auch die Arbeit der Rechts- mittelbehörde erleichtert hätte. Eine diesbezügliche nachträgliche "detaillierte" Aufschlüsselung der Ver- fahrenskosten ist indessen kaum praktikabel. Daher gebieten es nicht zu- letzt auch verfahrensökonomische Gründe, die vorinstanzlichen Verfah- renskosten um 30 % zu reduzieren. Somit ist die ursprüngliche Gebühr von Fr. 1'303'890.– um 30 % auf Fr. 912'723.– zu kürzen, was neu Verfahrenskosten von Fr. 922'463.– ergibt (= Gebühr von Fr. 912'723.– + Auslagen von Fr. 9'740.–). Davon sind die von [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 57'987.–) und [...] (Fr. 96'588.–) insgesamt – bereits rechtskräftig – ge- leisteten Fr. 444'339.– abzuziehen, was neu für die vor Bundesverwal- tungsgericht beschwerdeführenden Parteien (Rest-)Verfahrenskosten von Fr. 478'124.– ergibt. Diese Summe ist durch die neun beschwerdeführen- den Unternehmensgruppen zu teilen. Für die Beschwerdeführerinnen ergibt dies neu zu tragende Verfahrenskosten von Fr. 53'125.–, unter soli- darischer Haftung für Fr. 318'750.–. Letzteres entspricht der Gesamt- summe der noch verbleibenden Verfahrenskosten nach Abzug des auf die vor Bundesverwaltungsgericht obsiegenden Parteien fallenden und daher von der Vorinstanz zu Unrecht geforderten Betrages. 5. Zusammenfassung 5.1 Die Beschwerde erweist sich, soweit auf sie einzutreten ist, als begrün- det, weshalb sie, soweit sie die Anfechtung der Dispositiv Ziffern 1 und 4 betrifft, teilweise gutzuheissen ist.
B-765/2014 Seite 16 5.2 Die als "Verfahrensanträge" gestellten Begehren beziehen sich auf die ordnungsgemässe Führung dieses Verfahrens. Soweit damit die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sichergestellt werden soll, ist dies vom Bun- desverwaltungsgericht im Rahmen der Verfahrensführung zu berücksichti- gen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich in anonymi- sierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehör- den nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben. 6. Nebenfolgen 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdeführerinnen teil- weise. Deshalb sind ihnen, soweit sie unterliegen, in ermässigtem Umfang (d.h. zu 1/2) Verfahrenskosten aufzuerlegen. Diese Kosten werden hier in Anbetracht aller relevanten Umstände und unter Berücksichtigung des Um- fangs und der Schwierigkeit der Streitsache ermessensweise auf Fr. [...] festgesetzt (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und sind dem geleisteten Kostenvorschuss von insgesamt Fr. [...] zu entnehmen. 6.2 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung ist den Beschwerdeführerinnen, da sie teilweise ob- siegen, eine um die Hälfte reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Da die Beschwerdeführerinnen für ihre Rechtsvertretung keine Kostennote einreichen liessen, ist die Entschädigung auf Grund der Akten und nach freiem gerichtlichen Ermessen zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). So-
B-765/2014 Seite 17 weit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auf- erlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auf- erlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die zu 1/2 reduzierte Parteientschädigung wird hier in Anbetracht aller re- levanten Umstände und unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache ermessensweise auf Fr. 30'000.– festgelegt. Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheis- sen. 1.1 Die Dispositiv Ziffer 1 der angefochtenen Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 wird, soweit es die Beschwerdeführerinnen betrifft, auf- gehoben. 1.2 Die Dispositiv Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die den Beschwerdeführerinnen auferlegten Verfahrenskosten wie folgt neu gefasst: "Die Verfahrenskosten von 922'463 Franken, bestehend aus einer Ge- bühr von 912'723 Franken und Auslagen von 9'740 Franken, werden fol- gendermassen auferlegt: A._______, 53'125 Franken, unter solidari- scher Haftung für 318'750 Franken." 1.3 Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Die teilweise reduzierten Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. [...] werden den Beschwerdeführerinnen auferlegt (unter Solidarhaftung für den Gesamtbetrag) und mit dem von ihnen insgesamt geleisteten Kosten- vorschuss von Fr. [...] verrechnet. Den Beschwerdeführerinnen ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils der Restbetrag von Fr. [...] zurückzuerstatten.
B-765/2014 Seite 18 3. Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 30'000.– zugesprochen, welche nach Rechts- kraft dieses Urteils zu entrichten ist. 4. Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz und das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Dezember 2022
B-765/2014 Seite 19 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilagen: vier Rück- erstattungsformulare) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 81.21-0014; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung (Gerichtsurkunde)