Ab te i lun g II B- 74 77 /2 0 0 6 {T 0 /2 } Urteil vom 22. März 2007 Mitwirkung:Richterin Maria Amgwerd (Vorsitzende Richterin), Richter David Aschmann, Richter Hans Urech; Gerichtsschreiber Said Huber A., vertreten durch Schaad Balass Menzl & Partner AG, Dufourstrasse 101, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz betreffend Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand (betr. europäisches Patent Nr. X.). B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2 Sachverhalt: A.Die A._______ (M./Italien) ist Inhaberin des europäischen Pa- tentes Nr. X., das am 18. Mai 1994 erteilt und am 25. März 2003 von der damaligen Patentinhaberin, B. (Amsterdam), auf sie übertragen wurde. Am 4. November 1998 teilte die Kanzlei I._______ (Milano), welche in der EU die mit diesem Patent verbundenen Interessen wahrnimmt, den in der Schweiz beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) als Vertreter der damaligen Patentinhaberin registrierten Patentanwälten S.______ (nachfolgend: schweizerische Vertreter) Folgendes mit: "Dear Sirs, for the sake of good order, we inform you that future renewal fee for the case in reference will be paid by the client directly. However your power of attorney should remain in force and any possible notifica- tion from your Patent Office should be communicated to us in the manner. Thank you (...)" Am 11. Dezember 2003 wurden die schweizerischen Vertreter von der Kanzlei I._______ beauftragt, namens der A._______ die fällige Jahresge- bühr für das europäische Patent Nr. X._______ zu entrichten, was fristge- recht geschah. Am 28. Oktober 2004 erhielten die schweizerischen Vertreter erneut einen Auftrag, der neben der Bezahlung der "16. Jahresgebühr" für das obge- nannte Patent auch die Entrichtung der "7. Jahresgebühr" für das europä- ische Patent Nr. Y._______ der A._______ umfasste. Während diese 7. Jahresgebühr in der Folge fristgerecht einbezahlt wurde, lief am 31. Mai 2005 die Zahlungsfrist betreffend das europäische Patent Nr. X._______ unbenutzt ab. Dies veranlasste das IGE den schweizerischen Vertretern am 30. Juni 2005 die Löschung des europäischen Patentes Nr. X._______ mitzuteilen. Gleichzeitig machte das IGE sie auf die Möglichkeit aufmerk- sam, innert zwei Monaten mittels eines Gesuches um Weiterbehandlung die Patentlöschung rückgängig zu machen. Dieses Schreiben führte zu keinerlei Reaktionen. Nachdem die schweizerischen Vertreter gestützt auf einen weiteren Zah- lungsauftrag der Kanzlei I._______ vom 20. Oktober 2005 die 17. Jahres- gebühr für das europäische Patent Nr. X._______ am 22. Februar 2006 entrichtet hatten, teilte ihnen das IGE am 27. Februar 2006 mit, das be- sagte Patent sei "infolge Nichtzahlen der 16. Jahresgebühr erloschen",
3 weshalb der bezahlte Betrag (abzüglich einer Bearbeitungsgebühr) zurück- erstattet werde. Mit Schreiben vom 11. Mai 2006 wandte sich die Schaad Balass Menzl & Partner AG an das IGE und teilte diesem die Übernahme der Ver- tretung für das europäische Patent Nr. X._______ mit. Gleichzeitig stellte die Schaad Balass Menzl & Partner AG namens der A._______ ein Ge- such um Wiedereinsetzung in den früheren Stand, um die Löschung rück- gängig zu machen und die 16. Jahresgebühr für dieses Patent bezahlen zu können. Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, es sei nicht mehr rekonstruierbar, weshalb die 7. Jahresgebühr des europäischen Patentes Nr. Y._______ bezahlt worden sei, nicht aber die fragliche 16. Jahresgebühr. Zwar sei die amtliche Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 nicht an den italienischen Vertreter weitergeleitet worden. Immerhin sei das Schreiben des IGE vom 27. Februar 2006, wonach die Leistung der 17. Jahresgebühr retourniert werde, am 13. März 2006 bei der Kanzlei I._______ eingegangen, weshalb an diesem Datum das Hindernis wegge- fallen sei, das zur Versäumung der Zahlungsfrist geführt habe. Das Ge- such erfolge also fristgerecht. Ferner sei die Weisung vom 4. November 1998, wonach amtliche Mitteilungen weiterzuleiten seien, "als Spezialin- struktion" offensichtlich überlesen worden. Ein solcher Fehler könne auch in einer gut organisierten Kanzlei vorkommen, die sorgfältig und mit gut ausgebildeten Angestellten arbeite. Die schweizerischen Vertreter seien infolge der obgenannten Weisung nur noch formell als Vertreter eingetra- gen gewesen, ohne weiterhin generell verpflichtet gewesen zu sein, je- weils die anfallende Jahresgebühr für das besagte Patent zu entrichten. Angesichts dieser ungewöhnlichen Situation sei die irrige Annahme des zuständigen Sachbearbeiters entschuldbar, der Patentinhaber habe auf die Aufrechterhaltung des Schutzrechtes verzichtet. Mit Verfügung vom 29. September 2006 wies das IGE das Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand kostenfällig ab. Zur Begründung hielt das IGE fest, die schweizerischen Vertreter hätten die Löschungsan- zeige vom 30. Juni 2005 erhalten und - entgegen klaren Weisungen - nicht an die Kanzlei I._______ weitergeleitet. Das Überlesen der klar formu- lierten Weisung zur Weiterleitung amtlicher Korrespondenz sei keine ent- schuldbare Fehlleistung, sondern eine grobe Sorgfaltspflichtverletzung, zu- mal die Entlastung von der Jahresgebührenzahlung beachtet worden sei. Die Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 habe die notwendigen Angaben enthalten, um die unterbliebene Jahresgebührenzahlung aufzudecken und ein fristgerechtes Handeln zu ermöglichen. Der A._______ sei das Wissen ihrer Vertreter anzurechnen, weshalb für die zweimonatige Frist für ein Wiedereinsetzungsgesuch der Zugang der Löschungsanzeige massgeblich sei. Das Säumnis habe bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt bereits vor dem 13. März 2006 bemerkt werden können, weshalb das Wiedereinset- zungsgesuch vom 11. Mai 2006 verspätet sei. Zudem sei der Auftrag vom 28. Oktober 2004 teilweise "abgearbeitet" worden, indem die 7. Jahresge- bühr für das europäische Patent Nr. Y._______ beglichen worden sei.
4 Dass nach Ansicht der Gesuchstellerin nicht erklärbar sei, warum nur eine von zwei Zahlungen ausgelöst worden sei, vermöge weder die A._______ noch ihren damaligen Vertreter zu exkulpieren. Die unterlassene Zahlung stelle eine betriebliche Fehlleistung dar, die bei sorgfältiger Ausführung des klar formulierten Zahlungsauftrages hätte vermieden werden können und auch nicht allein deswegen als entschuldbar erscheine, weil die schweizerischen Vertreter sonst sehr sorgfältig arbeiteten und ein solches Versehen eine seltene Ausnahme sei. Somit sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass weder die Patentinhaberin noch ihre Vertreter ein Verschul- den für die Nichtzahlung der 16. Jahresgebühr treffe. B.Diese Verfügung focht die A._______ (Beschwerdeführerin), vertreten durch die Schaad Balass Menzl & Partner AG, am 1. November 2006 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum (Rekurs- kommission) an und beantragte, es sei: "I.die Verfügung des Institutes für Geistiges Eigentum (IGE) aufzuheben; II. auf das Wiedereinsetzungsgesuch materiell einzutreten und das Wiedereinset- zungsgesuch gutzuheissen; III. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des IGE (Beschwerdegeg- nerin)." Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, die Zu- stellung einer Löschungsanzeige an die Vertreter sei nicht der Zustellung an den Patentinhaber gleichzustellen. Die schweizerischen Vertreter hätten durch ihr Missachten klarer Weisungen grob gegen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr verstossen, was ihr nicht angelastet werden könne. Da sie kein Verschulden treffe, sei die Wiedereinsetzung in den früheren Stand zu gewähren. Die Einjahresfrist sei gewahrt, nachdem die 16. Jah- resgebühr bis zum 31. Mai 2005 hätte entrichtet werden müssen und das Gesuch um Wiedereinsetzung am 11. Mai 2006 eingereicht worden sei. Als Hindernis für die Nichteinhaltung der Frist sei das gegen Treu und Glauben verstossende Geschäftsgebaren der schweizerischen Vertreter aufzufassen. Davon habe die Kanzlei I._______ am 13. März 2006 erfah- ren. An diesem Tag sei das Hindernis weggefallen, weshalb das Gesuch die gesetzliche Zweimonatsfrist wahre. C.Mit Verfügung vom 15. November 2006 überwies die Rekurskommission die Akten des Beschwerdeverfahrens an das Bundesverwaltungsgericht. Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2007 beantragt das IGE unter Ver- weis auf seine bisherigen Eingaben, dass das Wiedereinsetzungsgesuch als verspätet zurückzuweisen beziehungsweise abzuweisen sei, zumal die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darlege, dass das Hindernis noch zwei Monate vor Einreichung ihres Gesuches vom 11. Mai 2006 unverschuldet
5 bestanden habe. Die von der Beschwerdeführerin bestellten schweize- rischen Vertreter seien für die Entgegennahme insbesondere der Lö- schungsanzeige vom 30. Juni 2005 zuständig gewesen. Ein entschuld- bares Fehlverhalten, das erlauben würde, der Beschwerdeführerin das Wissen ihrer Vertreter nicht anzurechnen, liege nicht vor. Am 17. Januar 2007 gab das Bundesverwaltungsgericht die Übernahme des Verfahrens sowie die Besetzung des Spruchkörpers bekannt. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde ein- zutreten ist, hat die entscheidende Instanz von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (vgl. BGE 130 II 65 E. 1; FRITZ GYGI, Bundesverwal- tungsrechtspflege, Bern 1983, S. 73 mit Hinweisen). 1.1Der Entscheid des IGE vom 29. September 2006, mit welchem das Gesuch der Beschwerdeführerin um Wiedereinsetzung in den früheren Stand abge- wiesen wurde, stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung war bisher bei der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum angefochten, welche vor dem In- krafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal- tungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) am 1. Januar 2007 (vgl. AS 2006 1069) zur Beurteilung der Streitsache sachlich und funk- tionell zuständig war (vgl. Art. 106 des Patentgesetzes [zitiert in Erw. 2] in der Fassung gemäss Anhang 10 des BG vom 4. Oktober 1991, AS 1992 288, aufgehoben gemäss Ziff. 23 des Anhangs zum VGG). Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 VGG als Beschwerdein- stanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 53 Abs. 2 VGG (i.V.m. Art. 33 Bst. e VGG) für die Behandlung der vor- liegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift. 1.2Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor dem IGE teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Än- derung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die Ver- treterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kosten- vorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
6 Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2.Nach Artikel 41 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1954 über die Erfin- dungspatente (Patentgesetz, PatG, SR 232.14) setzen das Erlangen und Aufrechterhalten eines Patents sowie das Behandeln von besonderen An- trägen die Bezahlung der in der Verordnung dafür vorgesehenen Gebüh- ren voraus. 2.1Gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. b PatG erlischt das Patent vorzeitig insbeson- dere, wenn eine fällig gewordene Jahresgebühr nicht rechtzeitig bezahlt wird. Nach Art. 18b Abs. 1 zweiter Satz der Verordnung vom 19. Oktober 1977 über die Erfindungspatente (Patentverordnung, PatV, SR 232.141) wird ein Patent, für das eine fällige Jahresgebühr nicht recht- zeitig gezahlt worden ist, im Register gelöscht. Nach Art. 18b Abs. 2 erster Satz PatV löscht das IGE das Patent mit Wirkung vom Datum der Fällig- keit der nicht gezahlten Jahresgebühr, wobei die Löschung dem Patentin- haber angezeigt wird. Nach Art. 18d erster Satz PatV (in Kraft ab 1. Januar 2005, AS 2004 5025) macht das IGE den Patentinhaber auf die Fälligkeit einer Jahresgebühr aufmerksam und weist ihn auf das Ende der Zahlungs- frist und die Folgen der nicht rechtzeitigen Zahlung der Gebühr hin. Nach Art. 8 Abs. 1 PatV nimmt das IGE vom Vollmachtgeber - solange der Pat- entbewerber oder Patentinhaber einen Vertreter bestellt hat - in der Regel keine schriftlichen Mitteilungen oder Anträge entgegen, mit Ausnahme des Widerrufs der Vollmacht, des Rückzugs des Patentgesuchs sowie des Ver- zichts auf das Patent. 2.2Vermag der Patentbewerber oder Patentinhaber glaubhaft zu machen, dass er ohne sein Verschulden an der Einhaltung einer durch das Gesetz oder die Vollziehungsverordnung vorgeschriebenen oder vom Institut an- gesetzten Frist verhindert wurde, so ist ihm auf sein Gesuch hin Wieder- einsetzung in den früheren Stand zu gewähren (Art. 47 Abs. 1 PatG). Das Gesuch ist innert zwei Monaten seit dem Wegfall des Hindernisses, späte- stens aber innert eines Jahres seit dem Ablauf der versäumten Frist bei der Behörde einzureichen, bei welcher die versäumte Handlung vorzuneh- men war; gleichzeitig ist die versäumte Handlung nachzuholen (Art. 47 Abs. 2 PatG). Wird dem Gesuch entsprochen, so wird dadurch der Zu- stand hergestellt, welcher bei rechtzeitiger Handlung eingetreten wäre (Art. 47 Abs. 4 erster Satz PatG). Im Gesuch um Wiedereinsetzung in den früheren Stand sind die Tatsachen zu bezeichnen, auf die sich das Gesuch stützt. Innert der Frist für die Einrei- chung des Wiedereinsetzungsgesuchs ist die versäumte Handlung vollstän- dig nachzuholen. Ist eine dieser Bedingungen nicht erfüllt, so wird das Wie- dereinsetzungsgesuch zurückgewiesen (vgl. Art. 15 Abs. 1 PatV).
7 3.Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die 16. Jahresgebühr des euro- päischen Patentes Nr. X._______ nicht fristgerecht bezahlt wurde, was die Löschung dieses Patentes zur Folge hatte (vgl. Art. 41 PatG i.V.m. Art. 15 Abs. 1 Bst. b PatG und Art. 18b Abs. 2 PatV). Ob die in Art. 18d PatV vor- gesehene Zahlungserinnerung den schweizerischen Vertretern der Patent- inhaberin zugegangen ist, lässt sich den Akten nicht entnehmen, jedenfalls wird ein allfälliges Unterbleiben einer solchen Mahnung von der Beschwer- deführerin nicht gerügt. Wie es sich damit verhält, ist für die Beurteilung der Streitsache ohne Bedeutung (vgl. BGE 94 I 248 E. 4), zumal feststeht und zu Recht auch nicht bestritten wird, dass die Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 den schweizerischen Vertretern der Beschwerdeführerin zu- ging, in der Folge aber entgegen den unmissverständlich formulierten Wei- sungen vom 4. November 1998 nicht an die italienische Vertreterin weiter- geleitet wurde. Diese Anzeige enthielt den Hinweis, dass die Löschung rück- gängig gemacht werden könne, wenn innert zwei Monaten seit der Zustel- lung dieser Verfügung ein schriftlicher Weiterbehandlungsantrag gestellt so- wie die versäumte Zahlung der letzten Jahresgebühr und des Zuschlags nachgeholt und die Weiterbehandlungsgebühr entrichtet werde. Ferner ist unbestritten, dass bis zum Ablauf dieser Frist kein Weiterbehandlungsge- such im Sinne von Art. 46a PatG gestellt wurde. 3.1Die Beschwerdeführerin verlangt indes gestützt auf Art. 47 PatG die Wie- dereinsetzung in den früheren Stand mit der Begründung, die allgemeine Praxis, die Zustellung einer Löschungsanzeige an den Vertreter der Zu- stellung an den Patentinhaber gleichzustellen, sei hier nicht anzuwenden. Für die Validierung eines europäischen Patentes in der Schweiz werde kein Vertreter vorgeschrieben. Trotzdem seien für das europäische Patent Nr. X._______ die schweizerischen Vertreter eingeschaltet worden, um mittels einer inländischen Zustelladresse eine erhöhte Sicherheit für Mittei- lungen des IGE zu schaffen. Die Beschwerdeführerin betont, sie habe da- von ausgehen dürfen, die Zuverlässigkeit der in der amtlichen Liste der Vorinstanz aufgeführten schweizerischen Vertreter sei über jeden Zweifel erhaben. Diese Patentanwälte hätten den Auftrag vom 28. Oktober 2004, die 16. Jahresgebühr zu entrichten, entgegen den klaren Weisungen nicht ausgeführt und damit das Auftragsverhältnis in Missachtung des Vertre- tungsverhältnisses eigenmächtig, einseitig unterbrochen und so in grober Weise gegen Treu und Glauben im Geschäftsverkehr verstossen. Demge- genüber habe sie als Patentinhaberin mit ihrem italienischen Vertreter alle Vorkehrungen getroffen, um die Frist zur Zahlung der jeweiligen Jahresge- bühr einzuhalten. Ihr italienischer Vertreter habe vom einseitigen Unterbruch nichts wissen können und im Lichte der gebotenen Sorgfalt nichts davon wissen müssen. Mit einem solchen Vertragsbruch einer in der offiziellen Pa- tentanwaltsliste eingetragenen Kanzlei habe sie nicht rechnen müssen. Zwar sei nach herrschender Praxis sogar ein einmaliges Versehen eines Vertreters nicht entschuldbar. Dennoch habe sie von der Zuverlässigkeit
8 und geschäftlichen Seriosität der beauftragten schweizerischen Vertreter ausgehen dürfen. Erst am 13. März 2006 habe die Kanzlei I._______ von der Nichtwahrung der besagten Zahlungsfrist und von der Patentlöschung infolge einseitigen Unterbruches des Auftragsverhältnisses erfahren. Ver- stosse - wie hier - eine Partei grob gegen Grundprinzipien, weshalb auch nicht bloss von einem Versehen auszugehen sei, könne dies nicht der kor- rekt handelnden Partei zur Last gelegt werden. Insofern könne ihr kein Verschulden vorgeworfen werden. Damit sei die Bedingung für eine Wie- dereinsetzung in den früheren Stand gegeben. Die Einjahresfrist sei ge- wahrt, nachdem die 16. Jahresgebühr bis zum 31. Mai 2005 hätte entrich- tet werden müssen und das Gesuch um Wiedereinsetzung am 11. Mai 2006 eingereicht worden sei. Als Hindernis für die Nichteinhaltung der Frist sei das gegen Treu und Glauben verstossende Geschäftsgebaren der schweizerischen Vertreter aufzufassen. Davon habe die Kanzlei I._______ erst am 13. März 2006 erfahren. An diesem Tag sei das Hindernis wegge- fallen, weshalb mit dem Gesuch vom 11. Mai 2006 die zweimonatige Ge- setzesfrist gewahrt sei. Dem hält die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 11. Januar 2007 entgegen, nach Art. 47 Abs. 2 PatG müsse das Gesuch um Wiedereinset- zung in den früheren Stand innert zweier Monate seit dem Wegfall des Hindernisses, spätestens aber innert eines Jahres seit Ablauf der ver- säumten Frist eingereicht werden. Als weggefallen gelte rechtsprechungs- gemäss ein Hindernis nicht nur dann, wenn es effektiv beseitigt sei, son- dern auch dann, wenn es an sich weiter bestehe, aber nicht mehr als un- verschuldet gelten könne. Insofern habe der Gesuchsteller darzutun, dass das Hindernis mindestens zwei Monate vor Einreichung des Wiedereinset- zungsgesuches noch unverschuldet fortbestanden habe. Stelle die irrtüm- liche Annahme, die fristgebundene Handlung sei rechtzeitig vorgenommen worden, das Hindernis dar, so beginne die zweimonatige Antragsfrist be- reits im Zeitpunkt zu laufen, in welchem der Patentinhaber bei der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit den Irrtum hätte erkennen können oder doch ernstlich mit einem solchen hätte rechnen müssen. Von der Kenntnis des Versäumnisses sei in der Regel spätestens mit Erhalt ei- ner Löschungsanzeige oder Zurückweisungsverfügung auszugehen. Denn so verfüge der Adressat über die notwendigen Angaben, um seinen Irrtum erkennen zu können. Nach fester Praxis werde die Zustellung einer Lö- schungsanzeige an den zuständigen Vertreter der Zustellung an den Pa- tentinhaber gleichgestellt. Nur in Ausnahmefällen, wie bei einer entschuld- baren Fehlleistung des Vertreters, werde dem Vertretenen das Wissens seines Vertreters nicht angerechnet. Im vorliegenden Fall habe die Be- schwerdeführerin am 6. Juni 2003 die Patentanwälte S.______ als Vertre- ter in der Schweiz bestellt. Unbestrittenermassen seien diese für die Ent- gegennahme insbesondere der Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 zu- ständig gewesen. Ein entschuldbares Fehlverhalten, das erlauben würde, der Beschwerde- führerin das Wissen ihrer Vertreter nicht anzurechnen, liege nicht vor. Die
9 Beschwerdeführerin selbst anerkenne, dass die schweizerischen Vertreter entgegen dem Vertretungsauftrag beziehungsweise entgegen klaren Wei- sungen gehandelt hätten und sie mit einem solchen Vertragsbruch nicht habe rechnen müssen. Die Beschwerdeführerin lege indessen keine Um- stände dar, die auf ein unverschuldetes Hindernis schliessen liessen. So- mit sei das Hindernis spätestens mit dem Zugang der Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 bei den schweizerischen Vertretern als weggefallen zu erachten, weshalb das Gesuch um Wiedereinsetzung verspätet eingereicht worden sei. Die Unerklärbarkeit des Umstandes, weshalb die 16. Jahres- gebühr für das europäische Patent Nr. X._______ - im Unterschied zur 7. Jahresgebühr für das europäische Patent Nr. Y._______ - nicht bezahlt worden sei, vermöge weder die Patentinhaberin noch ihre Vertreter in der Schweiz zu exkulpieren. Das Wiedereinsetzungsgesuch sei als verspätet abzuweisen, weil die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft darlege, dass das Hindernis noch zwei Monate vor Einreichung ihres Gesuches vom 11. Mai 2006 unverschuldet bestanden habe. 3.2Im Unterschied zur Vorinstanz will die Beschwerdeführerin den fristauslö- senden Wegfall des Hindernisses im Sinne von Art. 47 Abs. 2 PatG nicht im Zeitpunkt erblicken, als das irrtümliche Nichtbezahlen der 16. Jahresge- bühr für das europäische Patent Nr. X._______ bei der gebotenen Sorgfalt hätte bemerkt werden können und müssen, also im Zeitpunkt als die ent- sprechende Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 den von der Beschwer- deführerin bevollmächtigten schweizerischen Vertretern zuging. Vielmehr will sie den Wegfall des Hindernisses auf den 13. März 2006 verlegen, als die Mitarbeiter der Kanzlei I._______ vom Erlöschen des Patentes infolge Nichtbezahlens der 16. Jahresgebühr erfuhren und erst seit diesem Zeit- punkt wussten, dass ihr Auftrag vom 28. Oktober 2004 nur teilweise erfüllt worden war. 3.2.1Mit dieser Sicht setzt sich die Beschwerdeführerin in Widerspruch zur fe- sten Praxis des Bundesgerichts, wonach im Kontext von Art. 47 Abs. 2 PatG das Hindernis mit der Kenntnisnahme des Versäumnisses durch den Patentinhaber oder seinen Vertreter entfällt, wobei von der Kenntnis des Versäumnisses in aller Regel spätestens mit Erhalt der Löschungsanzeige des IGE auszugehen ist (BGE 4A.10/2006 vom 13. Juni 2006 E. 2, veröf- fentlicht in sic! 2006, S. 868, BGE 4A.5/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.1, veröffentlicht in sic! 2003, S. 448, je mit Hinweisen auf Lehre und Recht- sprechung; vgl. auch BGE 4A.11/1995 vom 16. April 1996, besprochen von Bernard Volken in AJP 9/96, S. 1166, BGE vom 1. November 1982 E. 2b, veröffentlicht in PMMBl 1983 I, S. 10). Gemäss konstanter Praxis kommt dabei die Zustellung einer Löschungs- anzeige an den zuständigen Vertreter der Zustellung an den Patentinhaber selbst gleich (BGE 4A.5/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.1, a.a.O., mit Hin- weisen). Allfälliges Verschulden einer Hilfsperson ist dabei nach kon- stanter Rechtsprechung dem Patentinhaber anzurechnen, wobei - entspre-
10 chend der strengen Praxis zu Art. 35 OG (BS 3 531; vgl. Art. 50 des Bun- desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]) - stets zu prüfen ist, ob dem Geschäftsherrn eine Verletzung seiner Pflichten vorgeworfen werden könnte, wenn er selbst gehandelt hät- te (BGE 108 II 156 E. 1a sowie BGE 111 II 504 E. 3, veröffentlicht in JDT 1986 I, S. 323). In diesem Zusammenhang erkannte das Bundesgericht, dass ein Patentinhaber, der seinen gegenüber dem IGE bestellten Vertre- ter von der Pflicht entbindet, die rechtzeitige Zahlung der Jahresgebühren zu überwachen, sich Mitteilungen, die das IGE an seinen Vertreter richtet und diesem nicht weiterleitet, als ihm selbst zugestellt anrechnen lassen müsse (BGE vom 21. März 1983 E. 2a, veröffentlicht in PMMBl 1983 I, S. 43). Zu beachten ist, dass auch ein einmaliges Verschulden einer sonst zuverlässigen Hilfsperson dem Patentinhaber zugerechnet wird (BGE 94 I 248 E. 2b, BGE 108 II 156 E. 1a, BGE 111 II 504 E. 3, letztmals bestätigt in BGE 4A.10/2006 vom 13. Juni 2006 E. 2.1, a.a.O.). Nur in Ausnahmefällen - wie bei einer entschuldbaren Fehlleistung des Ver- treters - wird dem Vertretenen das Wissen seines Vertreters nicht angerech- net (BGE 4A.5/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.1, a.a.O., mit Hinweisen). Nicht als entschuldbar wurde beispielsweise die falsche Eingabe in eine Da- tenbank erachtet, welche den Vertreter daran hinderte, den Irrtum zu erken- nen, den er aufgrund der amtlichen Löschungsanzeige hätte entdecken kön- nen (BGE 4A.10/2006 vom 13. Juni 2006 E. 2.3, a.a.O.). Auch ein falsch verstandener Auftrag zur Jahresgebührenzahlung wurde als unentschuld- bare betriebliche Fehlleistung betrachtet, unabhängig davon, ob mangelnde Aufmerksamkeit oder zu wenig klare Instruktion für das Fehlverständnis ur- sächlich war (BGE vom 7. August 1986 E. 2, veröffentlicht in PMMBl 1986 I, S. 82). Des Weiteren wurde die unterlassene Weiterleitung einer Lö- schungsanzeige als schuldhafte Fehlleistung des Vertreters betrachtet (BGE 4A.5/2002 vom 22. Januar 2003 E. 3.3 f., a.a.O.). Zu beachten ist, dass - entgegen anderen Ansichten im Ausland - ein Versehen nach konstanter Praxis des Bundesgerichts auch dann nicht als entschuldbar erachtet wird, wenn es einmalig ist (BGE 4A.7/2006 vom 12. April 2006 E. 2.4, veröffent- licht in sic! 2006, S. 498). Als einen denkbaren Ausnahmefall hat die Rekurskommission die "ent- schuldbare Kommunikationsstörung" zwischen Vertreter und Patentinhaber bezeichnet (RKGE PA 02/05 vom 19. April 2006, veröffentlicht in sic! 2006, S. 776) und in einem weiteren Entscheid vom 5. Juli 2002 ernsthafte finan- zielle Schwierigkeiten als Wiedereinsetzungsgrund für die verpasste Frist zur Bezahlung der Jahresgebühr erachtet, wenn der Antragsteller bei der Finanzierungssuche die nach den Umständen subjektiv gebotene Sorgfalt beachtet (RKGE PA 02/00 vom 5. Juli 2002, veröffentlicht in sic! 2002, S. 869). 3.2.2Angesichts der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach dem Verschulden des Patentinhabers namentlich ein solches seines be-
11 vollmächtigten Stellvertreters und der von diesem beigezogenen Hilfsper- sonen gleichzusetzen ist (vgl. BGE 4A.10/2006 vom 13. Juni 2006 E. 2.1, a.a.O., mit Hinweisen), erweist sich die Beschwerde als offensichtlich un- begründet. Die Beschwerdeführerin bringt keine Argumente vor, welche eine entschuldbare Ausnahmesituation oder gar ein Abweichen von der bundesgerichtlichen Praxis nahe legen würden. Vorab fällt auf, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde die im Gesuchsverfahren der Vorinstanz gegenüber geäusserte Vermutung nicht mehr erwähnt, wonach der zuständige Sachbearbeiter der schweize- rischen Vertreter aus entschuldbaren Gründen der irrigen Annahme gewe- sen sei, der Patentinhaber habe auf die Aufrechterhaltung des Schutz- rechtes verzichtet. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin nunmehr die "Nichtrekonstruierbarkeit" der genauen Umstände geltend und erachtet für entscheidend, dass ihre schweizerischen Vertreter in grober Weise gleich doppelt das Mandatsverhältnis verletzten, als sie auftragswidrig die 16. Jahresgebühr für das europäische Patent Nr. X._______ nicht bezahlten und danach die amtliche Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 instruktions- widrig nicht an die Kanzlei I._______ weiterleiteten. Dass im vorliegenden Fall ausnahmsweise eine entschuldbare Fehllei- stung ihrer Vertreter vorliegen würde oder dass die damaligen Vertreter der Beschwerdeführerin unverschuldet von der Wahrung der Frist abgehal- ten worden seien, macht selbst die Beschwerdeführerin nicht geltend, zu- mal sie das instruktionswidrige Nichtbezahlen der 16. Jahresgebühr des europäischen Patentes Nr. X._______ selbst als grobe Missachtung des Mandatsverhältnisses bezeichnet. Diese Fehlleistung ihrer schweize- rischen Vertreter wiegt um so schwerer als diese den Auftrag der Kanzlei I._______ vom 28. Oktober 2004 - aus freilich unerklärlichen Gründen - nur teilweise befolgten und einzig die 7. Jahresgebühr für das europäische Patent Nr. Y._______ fristgerecht bezahlten. Der Vorinstanz ist bei- zupflichten, dass die Unerklärbarkeit des Umstandes, dass der Auftrag vom 28. Oktober 2004 nur unvollkommen ausgeführt wurde, weder die Be- schwerdeführerin als Patentinhaberin noch deren schweizerische Vertreter zu exkulpieren vermag. Dass die den schweizerischen Vertretern unterlau- fenen Fehlleistungen (Nichtbezahlen der 16. Jahresgebühr/Nichtweiterlei- ten der Löschungsanzeige) auch in gut organisierten Kanzleien mit gut ausgebildeten und sorgfältig arbeitenden Angestellten ganz ausnahmswei- se vorkommen können, ist nicht in Abrede zu stellen. Indessen sind im Lichte der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung solche Fehllei- stungen auch dann nicht entschuldbar, wenn sie einmalig sind (vgl. BGE 4A.7/2006 vom 12. April 2006 E. 2.4, a.a.O.). Anzumerken ist, dass der Patentgesetzgeber in der Schweiz, um diese Härten zu vermeiden, als weiteren Rechtsbehelf die Weiterbehandlung (Art. 46a PatG) eingeführt hat, die es ermöglicht, binnen eines bestimmten Zeitraums und ohne Erfor- dernis fehlenden Verschuldens die Folgen eines Fristversäumnisses rück- gängig zu machen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 18. August 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente
12 sowie zu einem Bundesbeschluss über eine Änderung des Übereinkom- mens über die Erteilung europäischer Patente, BBl 1993 III 719). Insofern ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass im vorliegenden Fall die zweimonatige Antragsfrist gemäss Art. 47 Abs. 2 PatG bereits im Zeitpunkt zu laufen begann, als die schweizerischen Vertreter der Beschwerdeführe- rin bei der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit das irrtüm- liche Nichtbezahlen der fraglichen 16. Jahresgebühr hätten erkennen kön- nen, das heisst als diese die entsprechende Löschungsanzeige vom 30. Juni 2005 erhielten, welche ihnen die notwendigen Angaben lieferte, um den Irrtum erkennen zu können. Dass sie diese Löschungsanzeige ent- gegen der klar formulierten Weisung vom 4. November 1998 nicht umge- hend dem italienischen Vertreter der Beschwerdeführerin zukommen lies- sen, lässt sich nicht mit dem "Überlesen" der als "Spezialinstruktion" titu- lierten Weisung entschuldigen. Somit hätte die Beschwerdeführerin, die sich die unentschuldbaren beiden Unterlassungen ihrer schweizerischen Vertreter als eigenes Verhalten anrechnen lassen muss, ein allfälliges Ge- such um Wiedereinsetzung gemäss Art. 47 Abs. 2 PatG innerhalb von zwei Monaten nach Empfang der Löschungsanzeige (durch ihre schweize- rischen Vertreter) einreichen sollen. Dies ist freilich nicht geschehen. Somit ist nicht glaubhaft gemacht, dass die schweizerischen Vertreter, de- ren Verhalten sich die Beschwerdeführerin anrechnen lassen muss, trotz aller gebotenen und pflichtgemässen Vorsicht an der Einhaltung der Frist durch ganz besondere Umstände verhindert worden sind und dass sie kein Verschulden trifft. Der vorinstanzliche Entscheid ist dementsprechend nicht zu beanstanden. 4.Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist. 5.Bei diesem Verfahrensausgang sind der Beschwerdeführerin als unterlie- gender Partei die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr sowie den Auslagen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezem- ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). In Rechnung zu stellende Auslagen im Sinne von Art. 1 Abs. 3 VGKE sind nicht angefallen. Insofern ist die auf Fr. 2 500.- festzusetzende Gerichtsgebühr mit dem von der Beschwerde- führerin am 27. November 2006 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2 500.- zu verrechnen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung aus- zurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
13 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auf- erlegt und mit dem am 27. November 2006 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- verrechnet. 3.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.Dieses Urteil wird eröffnet: -der Beschwerdeführerin (im Doppel, mit Gerichtsurkunde) -der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde) -dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) (mit Gerichtsurkunde) Die vorsitzende Richterin:Der Gerichtsschreiber: Maria AmgwerdSaid Huber Rechtsmittelbelehrung Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundes- gericht in Lausanne angefochten werden. Versand am: 2. April 2007