B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-738/2012
Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 1 4 . J u n i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Bernard Maitre, Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.
Parteien
A. _____ AG, vertreten durch Dr. Andreas Güngerich, Kellerhals Anwälte, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, armasuisse, Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern, Vergabestelle.
Gegenstand
Vergabeverfahren "Entsorgung von Sonder- und anderen kontrollpflichtigen Abfällen LBA" (SIMAP-Publikation vom 19. Januar 2012; Meldungsnummer 723253).
B-738/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Eidgenössische Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport bzw. die armasuisse (nachfolgend: Vergabestelle), schrieb auf der Internetplattform SIMAP am 29. September 2011 einen Dienstleis- tungsauftrag für die Entsorgung von Sonder- und anderen kontrollpflichti- gen Abfällen im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 689041). Die ins Auge gefasste Dienstleistungsvereinbarung soll eine Laufzeit von 48 Monaten haben "mit einer Option für ein weiteres Jahr" (Punkt 2.5 der Ausschreibung). B. Am 19. Januar 2012 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP unter der Meldungsnummer 723253 die Zuschlagserteilung an die B. _____ AG (hiernach: Zuschlagsempfängerin). C. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 19. Januar 2012 erhob die A. _____ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin), welche ebenfalls innert Frist ein Angebot eingereicht hatte, mit Eingabe vom 8. Februar 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 19. Januar 2012 sowie die Zuschlagserteilung an sich selbst. Eventualiter stellt sie Antrag auf Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie – zunächst superprovisorisch und als- dann definitiv – um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Ak- teneinsicht. Im Rahmen der Begründung macht die Beschwerdeführerin geltend, aus der angefochtenen Verfügung gehe weder hervor, warum sie nicht berücksichtigt worden sei, noch welche Leistung zu welchem Preis zugeschlagen worden sei. Auch anlässlich einer Besprechung habe die Vergabestelle nichts über die Gründe des Zuschlags mitgeteilt. Dies stelle eine Verletzung des Transparenzgebots dar. D. Auf telefonische Rückfrage des Instruktionsrichters vom 9. Februar 2012 erklärte die Vergabestelle, das Auftragsvolumen der strittigen Beschaf- fung betrage ca. 5 Millionen Franken. Dementsprechend wurde mit Ver- fügung vom gleichen Tage der Kostenvorschuss festgesetzt.
B-738/2012 Seite 3 E. Mit superprovisorischer Anordnung vom 9. Februar 2012 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. F. Die Vergabestelle beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 16. Februar 2012 die Gutheissung des Antrages auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Zudem reichte sie die Unterlagen des Vergabeverfahrens in elektronischer Form ein und stellte den Antrag auf angemessene Verlän- gerung der Frist für die Nachreichung einer Kopie der Akten in Papier- form. Betreffend die Akteneinsicht ersuchte die Vergabestelle das Bun- desverwaltungsgericht um Beschränkung der Einsicht in das Aktenver- zeichnis, die statistischen Auswertungen der Plattform SIMAP (Anzahl, Name und Sitz der interessierten Anbieter) und in die Offerten der Kon- kurrenten. Ausserdem seien Anzahl und Namen der Mitbewerber nicht bekannt zu geben. Auch der Evaluationsbericht sowie der förmliche Ent- scheid über anzuwendende Verfahren seien teilweise von der Einsicht auszunehmen, da sie Amts- bzw. Geschäftsgeheimnisse enthielten. Was die materielle Rüge der Beschwerdeführerin betreffe, sei sie ihrer Be- gründungspflicht hinreichend nachgekommen, was gerichtlich festzustel- len sei. G. Die Zuschlagsempfängerin, welcher mit Verfügung vom 9. Februar 2012 Frist bis zum 20. Februar 2012 zur freigestellten Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen angesetzt worden war, verzichtete auf die Beteili- gung am Verfahren. H. Am 20. Februar 2012 wurde der Beschwerde aufgrund übereinstimmen- der Anträge der Beschwerdeführerin und der Vergabestelle einzelrichter- lich die aufschiebende Wirkung erteilt. I. Mit Eingabe vom 23. Februar 2012 reichte die Vergabestelle sämtliche Akten in Papierform nach. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Ver- fügung vom 27. Februar 2012 der Beschwerdeführerin diejenigen Akten- stücke zu, in Bezug auf welche die Vergabestelle keine Vorbehalte ange- bracht hatte, insbesondere eine teilweise abgedeckte Version des Eva-
B-738/2012 Seite 4 luationsberichts. Zugleich wurde die Vergabestelle ersucht, Abdeckungs- vorschläge zum Beilagenverzeichnis für die eingereichten Ordner, betref- fend das Register 1 (förmlicher Entscheid über das anzuwendende Ver- fahren) sowie zum Register 6 (Offertöffnungsprotokolle) vorzulegen. Fer- ner wurde die Vergabestelle um Stellungnahme ersucht zur Offenlegung der Beilagen 2a – 3b des Evaluationsberichts. Schliesslich wurde die Zuschlagsempfängerin aufgefordert, bis zum 2. März 2012 zur Frage Stellung zu nehmen, ob Geschäftsgeheimnisse der Offenlegung der unter den einzelnen Zuschlagskriterien erreichten Punktzahlen entgegenstün- den. J. Am 29. Februar 2012 reichte die Vergabestelle einen Abdeckungsvor- schlag ein betreffend das Beilagenverzeichnis, den förmlichen Entscheid über das anzuwendende Verfahren, die Offertöffnungsprotokolle sowie die Anhänge 2a und b zum Evaluationsbericht. Nachdem sich die Zuschlagsempfängerin bereits mit Eingabe vom 28. Februar 2012 geäus- sert hatte, ergab sich aufgrund der telefonischen Bestätigungen der Zuschlagsempfängerin und der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin vom 5. März 2012, dass der gegenseitigen Offenlegung der durch die beiden Anbieterinnen erreichten Punktzahlen in den Rubriken "Total Punkte Kosten" und "Total Punkte alle ZK" in der Beilage 2b "Zuschlags- kriterien nach Nachverhandlung" nichts entgegenstehe. Demnach wurden der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 6. März 2012 die nachfolgend genannten Aktenstücke zugestellt: Das Beilagenverzeichnis für die eingereichten Ordner in der Fassung gemäss Eingabe der Vergabestelle vom 29. Februar 2012, der förmliche Entscheid über das anzuwendende Verfah- ren (Register 1 in der Fassung gemäss Eingabe der Vergabe- stelle vom 29. Februar 2012), die Offertöffnungsprotokolle (Re- gister 6 in der Fassung gemäss Eingabe der Vergabestelle vom 29. Februar 2012), die Beilagen 2a und 2b zum Evaluationsbe- richt (Register 8 in der Fassung gemäss Eingabe der Vergabe- stelle vom 29. Februar 2012) sowie die Beilage 2b zum Evalua- tionsbericht (Register 8 gemäss den gerichtlichen Abdeckun- gen; "Total Punkte Kosten" und "TOTAL PUNKTE alle ZK"). Zudem wurden der Zuschlagsempfängerin die Beilagen 2a und 2b zum Evaluationsbericht (Register 8 in der Fassung gemäss Eingabe der Ver- gabestelle vom 29. Februar 2012) und die Beilage 2b zum Evaluationsbe-
B-738/2012 Seite 5 richt (Register 8 gemäss den gerichtlichen Abdeckungen; "Total Punkte Kosten" und "TOTAL PUNKTE alle ZK") übermittelt. K. In ihrer Beschwerdeergänzung vom 21. März 2012 hält die Beschwerde- führerin an ihrem Gesuch um Akteneinsicht in alle nicht vom Einsichts- recht zwingend ausgenommenen Dokumente fest. Zudem bekräftigt sie ihre in der Beschwerde vom 8. Februar 2012 gemachten Ausführungen hinsichtlich der mangelhaften Begründung der Zuschlagsverfügung vom 19. Januar 2012. Materiell stellt sie sich auf den Standpunkt, die Preisbe- rechnung sei fehlerhaft. Die Vergabestelle habe offenbar die Einheitsprei- se pro Tonne aller zur Entsorgung nachgefragten Sonderabfälle zusam- mengezählt und so den Preis berechnet. Nur so erkläre sich auch, dass trotz des siebenstelligen Auftragsvolumens die Preisspanne mit Fr. 56'621.55 bis Fr. 99'200.00 angegeben worden sei. Eine derartige Preisberechnung, welche die effektiv anfallende Menge pro Sonderabfall- art nicht berücksichtige, sei vergaberechtswidrig. Dies insbesondere an- gesichts des Umstands, dass sich aus den Akten des Vergabeverfahrens ergebe, dass die Mengen pro Abfallgattung tatsächlich sehr unterschied- lich seien. L. Die Vergabestelle bekräftigt mit Eingabe vom 2. April 2012 ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Zum Vorbringen der Beschwerdeführerin auf Bekanntgabe der im Vergabeverfahren erreichten Platzierung der An- bieter trägt sie unter Hinweis auf Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) vor, dies liege nicht in ihrem Ermessen. Mit Erhebung der Beschwerde sei die Verfahrenshoheit an das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend willkürliche Berechnung des Zuschlagspreises weist die Vergabestelle einerseits mit der Begrün- dung zurück, es lägen keine Anzeichen vor, dass die Preisberechnung nicht anhand der Beilagen des Pflichtenhefts berechnet worden seien. Andererseits sei das Pflichtenheft Teil der Ausschreibungsunterlagen. Die Ausschreibung sei wiederum ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b BöB. Die Frist zur Anfechtung dieser Verfügung sei 20 Tage nach Publikationsdatum, also am 29. Oktober 2011, abgelaufen und die Ausschreibungsunterlagen seien somit in formelle Rechtskraft erwach- sen. Die Vergabestelle beantrage daher, auf diese verspätet vorgebrach- ten Rügen, wonach die Ausschreibungsunterlagen bzw. das Pflichtenheft vergaberechtswidrig seien, nicht einzutreten.
B-738/2012 Seite 6 M. Mit Verfügung vom 3. April 2012 wurde der Schriftenwechsel einstweilen auf die Frage beschränkt, ob sowohl Ausschreibung als auch Ausschrei- bungsunterlagen "in formelle Rechtskraft erwachsen" seien und ob dies zur Folge habe, dass die Rügen der Beschwerdeführerin betreffend die Preisberechnung verspätet seien. Ferner gelte es zu prüfen, ob die Preisberechnung gemäss den Vorgaben des Pflichtenhefts erfolgt sei. Der Beschwerdeführerin wurde mit Blick auf dieses Prozessprogramm Frist zur Stellungnahme bis zum 17. April 2012 eingeräumt. N. Die Beschwerdeführerin bestreitet in ihrer Stellungnahme vom 16. April 2012 sämtliche von der Vergabestelle mit Eingabe vom 2. April 2012 ge- machten Vorbringen. Zur formellen Rechtskraft der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen führt die Beschwerdeführerin aus, zu einer Anfechtung der Ausschreibung selbst habe kein Anlass bestanden, da sich dieser keine Informationen bezüglich Preis/Preisberechnung hätten entnehmen lassen. Da gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt anzufechten seien, habe die Be- schwerdeführerin erst den Zuschlag anfechten können. Somit könne nicht gesagt werden, die Ausschreibungsunterlagen seien in formelle Rechts- kraft erwachsen. Zudem sei aus den Unterlagen auch nicht ersichtlich gewesen, dass die Vergabestelle den Zuschlagspreis fehlerhaft errech- nen würde. Selbst wenn demnach eine selbständige Anfechtung der Aus- schreibungsunterlagen möglich gewesen wäre, hätte die Beschwerdefüh- rerin hierzu keinen Anlass gehabt. Der Vorwurf der Vergabestelle, die Be- schwerdeführerin habe gewisse Rügen verspätet vorgebracht, erweise sich somit als haltlos. O. Mit Stellungnahme vom 30. April 2012 beantragt die Vergabestelle die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, eventualiter die Rückweisung der Sache "zur Neuauflage" an die Vorinstanz. Zur Be- gründung führt sie aus, die Beschwerdeführerin bemängle die Art der Be- kanntgabe des Zuschlagspreises. Dieser entspreche jedoch nicht zwin- gend dem geschätzten Auftragswert gemäss Art. 6 BöB, welcher die An- wendbarkeit dieses Gesetzes begründe und selbst vom "geschätzten Wert" spreche. Damit solle das Gesetz selbst bei Ausschreibungen zur Anwendung gelangen, bei denen nur die Konditionen ausgeschrieben würden, was bei der überwiegenden Zahl der Dienstleistungen der Fall
B-738/2012 Seite 7 sei, wo lediglich der Mengenpreis oder z.B. der Stundenlohn als Berech- nungsgrundlage für den Zuschlag diene. Es sei nach dem Wortlaut des Gesetzes klar, dass der Auftragswert für die Bestimmung des Verfahrens beizuziehen sei, aber nach Massgabe der Verordnung der kommerzielle Preis der marktüblichen Mengeneinheit zu publizieren sei. Der Be- schwerdeführerin hätte es im Übrigen frei gestanden, die Preise gemäss ihrer eigenen Risikobeurteilung und Sensitivitätsanalyse so anzupassen, dass sie das bessere Angebot als die nachmalige Zuschlagsempfängerin eingereicht hätte. Zur Vorhersehbarkeit der Preisberechnung macht die Vergabestelle geltend, Vorhersagen über die künftig anfallenden Abfall- mengen seien immer nur Schätzungen, ob sie nun durch die Vergabebe- hörde erfolgten oder mittels eigener Erfahrungen durch die Beschwerde- führerin. Ebenso liege es im pflichtgemässen Ermessen der Vergabestel- le, den für sie wesentlichen Warenkorb festzulegen. Genau dies habe sie getan. Ausserdem seien die Rügen der Beschwerdeführerin mangels Un- vorhersehbarkeit des gewählten Vorgehens als verspätet zu betrachten. Zur Begründung ihres Eventualbegehrens auf Rückweisung an die Vorin- stanz "zur Neuauflage" führt sie aus, diese sei einerseits sachgerecht, weil die Mitbewerber ihre Preise pro Gut ebenfalls anpassen wollen. An- dererseits müsse die Vergabebehörde den Warenkorb grundsätzlich hin- sichtlich der Gewichtung einzelner Güter überprüfen und allenfalls neue Gewichtungen oder gar Streichungen aus der Liste vornehmen, um zu einem wirtschaftlich ebenfalls vertretbaren Ergebnis zu kommen. P. Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 2012 vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom 8. Februar 2012 fest. Die Vergabestelle erkläre nicht, weshalb die Be- schwerdeführerin bereits die Ausschreibung hätte anfechten müssen. Insbesondere lege sie nicht dar, inwiefern es für die Beschwerdeführerin erkennbar gewesen wäre, dass die Vergabestelle trotz Durchführung ei- ner GATT/WTO-Ausschreibung sowie der Mitteilung der benötigten Men- gen an alle Anbieter einfach die einzelnen Einheitspreise (ohne Gewich- tung) zusammenzählen würde. Zu den Ausführungen der Vergabestelle hinsichtlich der Aufhebung des Zuschlages und der Rückweisung der Sa- che führt die Beschwerdeführerin aus, daraus lasse sich ableiten, dass selbst aus der Sicht der Vergabestelle Fehler im Submissionsverfahren begangen worden seien. In Bezug auf den Eventualantrag der Vergabe- stelle macht sie geltend, wenn das Bundesverwaltungsgericht die ent- sprechenden Berechnungen nicht selbst anstellen wolle, sei die Sache – lediglich – zur korrekten Berechnung der Preise an die Vorinstanz zu-
B-738/2012 Seite 8 rückzuweisen, ohne dass die Angebote verändert werden dürfen. Da sämtliche Preise bekannt seien, würde eine Neuausschreibung einem unzulässigen Abbruch des Vergabeverfahrens gleichkommen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be- schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 mit weiteren Hinweisen; BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1). 1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bun- desgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs- wesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unange- messenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden. 1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO- Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs- wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des BöB ist nach der Konzeption dieses Geset- zes nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Entscheid der BRK vom 11. Okto- ber 2001, veröffentlicht in: Verwaltungspraxis der Bundesbehörden, VPB 66.4, E. 1b mit Hinweisen). 1.4 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundes- verwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a BöB). Gegenstand der Aus- schreibung "Entsorgung von Sonder- und anderen kontrollpflichtigen Ab- fällen LBA" ist eine Dienstleistung. Ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB liegt vor, wenn die nachgefragte Leistung durch den Anhang 1 Annex 4 zum GPA erfasst wird (BVGE 2008/48
B-738/2012 Seite 9 E. 2.3). In Annex 4 wird auf die Zentrale Produkteklassifikation der Verein- ten Nationen (Central Procuct Classification, CPC) verwiesen, wobei die provisorische CPC massgebend ist (BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 3.3). Die hier in Frage stehenden Entsorgungsdienstleistungen gehören zur im Annex 4 aufgeführten Klasse 9402 der CPC (prov.), welche sowohl Haus- als auch Industriemüllbeseitigung (inkl. Transport) umfasst. Das BöB ist ausserdem nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrags den gemäss Art. 1 Bst. b der Verord- nung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwel- lenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 (AS 2011 1786) i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB für Dienstleistungsaufträge vor- geschriebenen Schwellenwert von Fr. 230'000.– überschreitet. Dabei ist für die Frage, ob der Schwellenwert erreicht ist, nach Art. 6 Abs. 1 BöB die Schätzung des Auftragswerts durch die Vergabestelle massgebend (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2778/2008 vom 20. Mai 2009 E. 2.4). In casu hat die Vergabestelle laut Ziff. 3.2 der Zuschlagspublikati- on eine Preisspanne von Fr. 56'621.55 bis 99'200.00 angegeben. Indes- sen hat sie auf telefonische Rückfrage des Instruktionsrichters am 9. Feb- ruar 2012 das Auftragsvolumen auf ca. 5 Millionen Franken geschätzt (Aktennotiz vom 9. Februar 2012). Diese Auftragswertschätzung ist na- mentlich seitens der Vergabestelle im Rahmen des Instruktionsverfahrens nicht in Frage gestellt worden; vielmehr hat sie betont, dass die Berech- nung der Preisspanne und die Berechnung des Auftragswerts im vorlie- genden Fall nicht denselben Regeln folgen. Somit steht das Erreichen des einschlägigen Schwellenwerts ausser Frage. Ein Ausnahmetatbe- stand im Sinne von Art. 3 BöB liegt zudem nicht vor. Demnach sind die Regeln des BöB auf den hier zu beurteilenden Auftrag anzuwenden. 1.5 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a BöB). Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Be- schwerdeführerin gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berech- tigt. Die Form der Beschwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Vertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Der Kosten- vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit sind die Prozessvoraussetzungen – unter Vorbehalt der Prüfung der Frage, ob das "verspätete" Vortragen von Rügen das Eintreten berührt – erfüllt. 2. Mit Verfügung vom 3. April 2012 wurde der Schriftenwechsel einstweilen auf die Frage beschränkt, ob sowohl die Ausschreibung als auch die Aus-
B-738/2012 Seite 10 schreibungsunterlagen "in formelle Rechtskraft erwachsen" seien und ob dies zur Folge habe, dass die Rügen der Beschwerdeführerin – so der Sprachgebrauch der Vergabestelle – "verspätet" seien. Ferner gilt es nach dem seitens der Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 2. April 2012 angeregten Prozessprogramm zu prüfen, ob die Preisberechnung gemäss den Vorgaben des Pflichtenhefts erfolgt ist. Dementsprechend ist über diese Fragen vorab mit einem Zwischenentscheid zu befinden. Ein solcher erscheint schon deshalb angebracht, weil der Schluss, dass die Rügen der Beschwerdeführerin im Rahmen der Anfechtung des Zu- schlags nicht zu hören sind, zu einem Endurteil führen würde; diesfalls wären die erhobenen Rügen materiell nicht mehr zu prüfen (Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG bzw. Art. 93 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG, SR 173.110]). Dabei erweist sich die Ausdrucksweise der Vergabestelle, wonach die Rügen der Beschwerde- führerin "verspätet" sind, insofern als etwas untechnisch, als die Rügen unbestrittenermassen innert der in Bezug auf die Zuschlagsverfügung geltenden Beschwerdefrist und im Rahmen von gegen diese Verfügung grundsätzlich möglichen Rechtsbegehren erhoben worden sind. Nach dem Gesagten kann auch offen bleiben, inwieweit die Ersparnis an Zeit oder Kosten in Bezug auf die materiellen Rügen den Anforderungen der bundesgerichtlichen Judikatur genügen würde (Art. 93 Abs. 1 Bst. b BGG). Jedenfalls hat das Unterlassen der Anfechtung des vorliegenden Zwischenentscheides gemäss Art. 93 Abs. 3 BGG keine Verwirkungsfol- ge. 2.1 Die Beschwerdeführerin führt hierzu aus, zur Anfechtung der Aus- schreibungsunterlagen habe kein Anlass bestanden. Die Vergabebehörde habe das Beschaffungsgeschäft im Sinne einer WTO-Ausschreibung ausgeschrieben. Dies sei angesichts des der Beschwerdeführerin be- kannten Auftragswerts in Millionenhöhe nachvollziehbar gewesen. Der Ausschreibung liesse sich bezüglich Preis/Preisberechnung keine Infor- mationen entnehmen. In Ziff. 9 der Ausschreibung finde sich hinsichtlich der Zuschlagskriterien lediglich der Hinweis "aufgrund der in den Unterla- gen genannten Kriterien" (Stellungnahme vom 16. April 2012, S. 3 f.). Ausserdem seien die Ausschreibungsunterlagen nicht selbständig an- fechtbar. Schliesslich sei vorliegend auch aus den Ausschreibungsunter- lagen nicht ersichtlich gewesen, dass die Vergabebehörde den Zu- schlagspreis fehlerhaft errechnen würde. Das Pflichtenheft sehe in Ziff. 4.2 vor, dass die Preis- und Kostenangaben auf einem separaten Preis- blatt einzureichen seien. Darin seien die Einheitspreise pro Tonne aller Sonderabfälle nach VeVa-Code anzugeben gewesen. Das Preisblatt ent-
B-738/2012 Seite 11 halte keine Angaben dazu, dass zur Errechnung des Zuschlagspreises die Einheitspreise ohne Gewichtung der pro Abfallgattung anfallenden Menge einfach zusammengezählt würden. Gemäss Beilage 2 des Pflich- tenheftes seien die Totalkosten je Abfallobergattung massgebend für die Punkteverteilung. Der Begriff "Totalkosten" sei nach dem Vertrauensprin- zip auszulegen, also so wie Anbieterinnen diesen Begriff verstehen durf- ten und mussten. Es gehe nicht nur um einen einzelnen Preis, sondern um die "Totalkosten", die massgebend seien. Bei der Angabe von Ein- heitspreisen müssten diese mit der benötigten Menge multipliziert wer- den, damit die tatsächlichen Auftragskosten errechnet werden könnten. Die Anbieterinnen hätten auch ihre Einheitspreise nach der nachgefrag- ten Menge pro Abfallgattung ausgerichtet. Es sei mithin allen Offerentin- nen klar gewesen, dass der Zuschlagspreis anhand der anfallenden Ab- fallmengen berechnet würde (Stellungnahme vom 16. April 2012, S. 5 ff.). Jede andere Vorgehensweise wäre "schlicht absurd". Es sei nicht denk- bar gewesen, dass die Einheitspreise ohne Multiplikation mit den gefor- derten Mengen zusammengezählt werden würden.
2.2 Die Vergabestelle betont zunächst, dass mit der Ausschreibung sämtliche für den Entscheid erheblichen Kriterien in den Ausschreibungs- unterlagen bekannt gegeben worden seien (Vernehmlassung vom 30. Ap- ril 2012, S. 3). Zudem macht sie geltend, Vorhersagen über die künftig anfallenden Abfallmengen seien immer nur Schätzungen, ob sie nun durch die Vergabebehörde erfolgten oder aufgrund eigener Erfahrungen durch die Beschwerdeführerin. Ebenso liege es im pflichtgemässen Er- messen der Vergabestelle, den für sie wesentlichen Warenkorb festzule- gen. Genau dies habe sie in vorhersehbarer Weise getan, weshalb die Rügen der Beschwerdeführerin als verspätet zu betrachten seien. Im Üb- rigen sei die wiederholte Behauptung der Beschwerdeführerin, die Be- rechnung sei im Ergebnis nicht richtig, nur ein Versuch, das der Vergabe- stelle zustehende Ermessen durch die eigene Vorstellung zu ersetzen (Vernehmlassung vom 30. April 2012, S. 4). Schliesslich wäre es der Be- schwerdeführerin frei gestanden, die Preise gemäss ihrer eigenen Risi- kobeurteilung und Sensitivitätsanalyse so anzupassen, dass sie das bes- sere Angebot als die nachmalige Zuschlagsempfängerin eingereicht hät- te. Es sei aber gerade nicht Aufgabe der Beschaffungsbehörde, die un- ternehmerischen Entscheide zu treffen und deren Grundlagen zu erarbei- ten (Vernehmlassung vom 30. April 2012, S. 2).
B-738/2012 Seite 12 3.1 Nach Art. 29 BöB gelten als durch Beschwerde selbständig anfecht- bare Verfügungen insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) und der Zuschlag (Bst. a; vgl. zum kantonalen Vergaberecht Art. 15 Abs. 1 bis Bst. a und Bst. e der Interkantonalen Vereinbarung über das öf- fentliche Beschaffungswesen vom 15. Marz 2001 [IVöB]). Einwände, wel- che die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerde- verfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der in Frage stehenden Anordnung der Vergabestelle ohne weiteres erkennbar sind (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen sowie den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412 mit Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgen- den Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3; Ur- teile des Bundesverwaltungsgerichts B-421/2012 vom 8. April 2012 E. 1.6 und B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1, jeweils mit Hinweisen; anders etwa das Verwaltungsgericht Luzern [LGVE 2008 II Nr. 8]; vgl. zur Unein- heitlichkeit der Judikatur BGE 129 I 313 E. 6.2 und den Entscheid BRK- 2001-011 der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be- schaffungswesen vom 16. November 2001, publiziert in: VPB 66.38 E. 2c/cc sowie zum Ganzen MARTIN BEYELER, Anmerkungen zu S103- 104, in: Baurecht 2010, S. 232). Dabei ist hervorzuheben, dass mit der Anfechtbarkeit der Ausschreibungsunterlagen nicht zwingend die Rechtsauffassung einhergeht, dass die Unterlassung der Anfechtung zur Verwirkung der in Frage stehenden Rügen führt (VPB 66.38 E. 2c/cc). Die Verwirkungsfolge unterlassener Anfechtung in Bezug etwa auf gegen die Ausschreibung gerichtete Rügen entspricht indessen dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers (GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994, BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1200).
3.2 Im vorliegenden Fall enthält die Ausschreibung selbst unbestritte- nermassen keine Angaben zur Preisberechnung. Vielmehr wird in Ziffer 3.9 derselben in Bezug auf die Zuschlagskriterien vollumfänglich auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Gemäss Ziff. 3.13 der Ausschrei- bung konnten die Unterlagen von der Internetplattform SIMAP elektro-
B-738/2012 Seite 13 nisch heruntergeladen werden. Zwar wird kein Datum genannt, ab wel- chem diese zur Verfügung gestellt wurden. Indessen ist aufgrund der Formulierung "Es besteht die Möglichkeit die Unterlagen [...] herunter zu laden. Dazu müssen Sie sich zuerst in oben genanntem Projekt registrie- ren und können anschliessend mit Login und Passwort, welches Sie per E-Mail erhalten, die gewünschten Unterlagen downloaden." anzunehmen, dass die Unterlagen praktisch zeitgleich mit der Ausschreibung zur Verfü- gung gestellt wurden. Davon ist im Folgenden auszugehen.
3.3 Für die Preisberechnung massgebend ist im vorliegenden Fall das in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Pflichtenheft, welches "als Grundlage zur Angebotsstellung dient" (Ziffer 1). Unter Ziffer 4.2 wird zum Thema "Preise und Kosten" festgehalten was folgt:
"Die Preis- und Kostenangaben sind auf dem Preisblatt (Anhang 2 zu Bei- lage 2) wie folgt, exkl. MwSt., einzureichen:
a) Totalkosten pro Tonne aller Sonderabfälle nach VeVa-Code. Preis inkl. Transport Fass und Preiszuschlag von Gebinden < 120 lt. Im Preis- blatt mit S bezeichnet und gelb markiert b) Totalkosten pro Tonne aller Sonderabfälle nach VeVa-Code. Preis exkl. Transport Tank oder lose. Im Preisblatt mit S bezeichnet und orange markiert c) Totalkosten pro Stück/Tonne aller kontrollpflichtiger Abfälle nach Ve- Va-Code. inkl. Transport Fass. Im Preisblatt mit ak bezeichnet und grün markiert d) Totalkosten pro Tonne aller kontrollpflichtiger Abfälle nach VeVa-Code. Preis exkl. Transport Tank oder lose- Im Preisblatt mit ak bezeichnet und hellgrün markiert"
In der Ziffer 5.3 des Pflichtenhefts wird unter dem Titel "Taxonomie" dar- auf hingewiesen, dass bei der Bewertung der Zuschlagskriterien nach dem Massstab der Punkteverteilung in der Beilage 2 vorgegangen wird.
Gemäss der Beilage 2 des Pflichtenhefts können mit den "allgemeinen" Zuschlagskriterien Z1 "Referenzen", Z2 "Transport- und Abfallkonzept" und Z3 "Abholzeit für die Entsorgung" insgesamt 600 Punkt erreicht wer- den, wogegen unter dem Kriterium "Kosten" insgesamt 900 Punkte ver- geben werden. Die Preis- bzw. Kostenberechnung erfolgt nach folgendem Schema:
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Nr. Kosten ZP 1 Kosten Totalkosten gemäss Pflichtenheft Ziff. 4.2 Bst. a. (Preisblatt Anhang 2 zu Beilage 2 gelb markiert) rechnerisch (Formel) 300 ZP 2 Kosten Totalkosten gemäss Pflichtenheft Ziff. 4.2 Bst. b. (Preisblatt Anhang 2 zu Beilage 2 orange markiert) rechnerisch (Formel) 200 ZP 3 Kosten Totalkosten gemäss Pflichtenheft Ziff. 4.2 Bst. c. (Preisblatt Anhang 2 zu Beilage 2 grün markiert) rechnerisch (Formel) 200 ZP 4 Kosten Totalkosten gemäss Pflichtenheft Ziff. 4.2 Bst. d. (Preisblatt Anhang 2 zu Beilage 2 hellgrün markiert) rechnerisch (Formel) 200 TOTAL Punkte "Kosten" 900
Zur Bewertung der kostenrelevanten Zuschlagskriterien ZP1 – ZP4 wird – ebenfalls in der Beilage 2 zum Pflichtenheft - festgehalten: "Die Kosten werden nach dem linear verkürzten Prinzip bewertet werden. Das güns- tigste Angebot erhält die maximal möglichen Punkte. Preise, welche 1.5 mal teurer sind, erhalten Null Punkte. Dazwischen ist die Verteilung linear.
Der Preis wird wie folgt berechnet:
M = Maximale Punktzahl P = Preis des zu bewertenden Angebots Pmin = Preis des tiefsten zulässigen Angebots Pmax = Preis, bei welchem die Preiskurve den Nullpunkt schneidet. (Pbest * (1 ± 0,5))
Punkte = M * Pmax – P_ Pmax-Pmin "
Nachdem in der Ausschreibung selbst die Frage der Preisberechnung nicht thematisiert wird bzw. pauschal auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen wird, kann die Vergabestelle mit dem Argument, wonach die Rügen der Beschwerdeführerin zur Preisberechnung verspätet sind, nur unter der Prämisse durchdringen, dass die – gleichzeitig mit der Aus-
B-738/2012 Seite 15 schreibung auf SIMAP abrufbaren – Ausschreibungsunterlagen faktisch zu einem Teil der Ausschreibung geworden und darum mit dieser anzu- fechten sind. Entsprechend macht die Vergabestelle auch nicht geltend, die Ausschreibungsunterlagen seien nach dem Beschaffungsrecht des Bundes ein eigenständiges Anfechtungsobjekt (vgl. dazu E. 3.1 hiervor).
4.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung können die Aus- schreibungsunterlagen als "integrierender Bestandteil der Ausschreibung" selbst betrachtet werden (BGE 129 I 313 E. 6.2; vgl. auch BGE 125 I 203 E. 3a sowie das Urteil 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2). Dar- aus kann der Schluss gezogen werden, dass rechtzeitig mit der Aus- schreibung vorliegende Ausschreibungsunterlagen mit dieser angefoch- ten werden müssen, wenn die zu erhebende Rüge nicht verwirken soll. E contrario kann in Bezug auf nach Ablauf der Frist zu Anfechtung der Aus- schreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen von vornherein nicht gesagt werden, diese hätten mit der Ausschreibung an- gefochten werden müssen (BGE 129 I 313 E. 6.2). Ebenso lautet die Rechtsprechung einiger kantonaler Verwaltungsgerichte (vgl. etwa PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffent- lichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 827).
4.2 Die BRK hat klar die Meinung vertreten, dass sich für das Submissi- onsrecht des Bundes die These, wonach Ausschreibungsunterlagen als Bestandteil der Ausschreibung anzusehen sind, nicht begründen lasse (VPB 66.38 insb. E. 3b). Indessen hat sich das Bundesverwaltungsgericht namentlich angesichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sowie der Möglichkeiten der Internetplattform SIMAP die Frage gestellt, ob mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich auch mit derselben anzufechten sind, bisher aber von einer entsprechenden Änderung der Rechtsprechung abgesehen (Zwischen- entscheid B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3). Der vorliegende Fall bietet Gelegenheit, die zu berücksichtigenden Interessen darzustellen. Einerseits entspricht es einem nahe liegenden Bedürfnis der Vergabestel- le, die Anbieter auf den Spielregeln zu behaften, wenn sie diese nicht umgehend in Frage stellen. Andererseits sollen die Anbieter einerseits aus der Ausschreibung selbst ersehen können, ob der publizierte Auftrag für sie interessant ist, wobei zu berücksichtigen ist, dass die Publikation naturgemäss keine umfangreichen und umfassenden Ausführungen ent- hält (VPB 66.38 E. 3c/cc). Zudem stellt sich die Frage, ob die Anbieter gezwungen sein sollen, schon vor der Frist für Anbieterfragen bzw. dem
B-738/2012 Seite 16 Offertabgabetermin die Ausschreibungsunterlagen vollständig auf deren Rechtskonformität hin zu prüfen (vgl. zu einer allfälligen Rügeobliegenheit der Anbieter gegenüber der Vergabestelle gestützt auf Treu und Glauben BGE 130 I 241 E. 4.3 sowie den Zwischenentscheid B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Dieses Argument ist bei der An- fechtung von Ausschreibungsunterlagen generell relevant (AGVE 2002 S. 296 ff. E. 3c/cc S. 306 f.; vgl. dazu auch das Urteil WBE.2008.122 des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 25. November 2008, aus- zugsweise publiziert in AGVE 2008 S. 183 ff., E. 3.2). Wenn wichtige und insbesondere ungewöhnliche Spielregeln erst in den Ausschreibungsun- terlagen genannt werden, erhöht das dementsprechend den Transakti- onsaufwand der Anbieter schon vor der Offertstellung (vgl. dazu mutatis mutandis VPB 66.38 E. 3c/bb), vor allem wenn eine gebührende Hervor- hebung in den Ausschreibungsunterlagen unterbleibt. Im vorliegenden Fall enthalten das Pflichtenheft und insbesondere die Beilage 2 dazu die relevanten Informationen, ohne dass die Preisberechnung besonders hervorgehoben würde.
4.3 Unstrittig ist aufgrund der Anfechtbarkeit der Ausschreibung selbst,
dass die Vergabestelle jedenfalls die Möglichkeit hat, eine Spielregel
durch deren Beschreibung in der Ausschreibung (unter Vorbehalt der An-
fechtung derselben durch den Anbieter) ausser Streit zu stellen (vgl.
möglicherweise zu wenig Rechnung tragen, wenn der Gegenseite
zugleich die Gelegenheit gegeben würde, die Verwirkung der Rüge auch
dadurch zu erreichen, dass sie in der Ausschreibung – wie im vorliegen-
den Fall – lediglich auf die Ausschreibungsunterlagen verweist und erst
dort wichtige und namentlich ungewöhnliche Spielregeln ohne besondere
Hervorhebung derselben erläutert, wobei noch zu erörtern sein wird, in-
wieweit das hier tatsächlich geschehen ist (vgl. E. 4.4 hiernach). Diese In-
teressenslage führt zur Frage, ob nicht zumindest die Umschreibung
"Preisberechnung mittels Warenkorbkalkulation" oder ein Hinweis auf ei-
ne besondere Erläuterung der Preisberechnung in den Unterlagen in die
Ausschreibung selbst gehört bzw. ob den Anbietern für den Fall, dass
dies nicht geschieht, tatsächlich die Frist für die Anfechtung der Aus-
schreibung selbst entgegengehalten werden soll. Unter der Vorausset-
zung, dass die Ausschreibung selbst einen zumindest rudimentären Hin-
weis enthält, liesse sich allenfalls mit dem Bundesgericht argumentieren,
dass – im vorliegenden Fall so nicht abgegebene – erläuternde Ausfüh-
rungen in den Ausschreibungsunterlagen, wonach der "Warenkorb" ohne
B-738/2012 Seite 17 Berücksichtigung der zu liefernden Mengen berechnet wird und direkt Grundlage für die Evaluation der Offerten sein wird, integrierenden Be- standteil der Ausschreibung bildet. Wenn zur Auslösung der Verwirkungs- folge bereits der blosse Verweis auf die Ausschreibungsunterlagen ge- nügt, werden die Ausschreibungsunterlagen wohl im Ergebnis selbst zum Anfechtungsobjekt, was – wie mehrfach hervorgehoben (vgl. E. 3.1 hier- vor) – der Rechtslage nach dem geltenden Beschaffungsrecht des Bun- des nicht entspricht. Wie es sich indessen diesbezüglich verhält, kann mit Blick auf die nachfolgenden Ausführungen letztlich offen bleiben.
4.4 Auch wenn die Ausschreibungsunterlagen mit der Ausschreibung an- zufechten wären, würde dies nichts an der klaren Rechtsprechung än- dern, wonach die in Frage stehenden Rügen nur insofern als verspätet anzusehen sind, soweit Bedeutung und Tragweite der in Frage stehenden Anordnung der Vergabestelle ohne weiteres erkennbar sind (vgl. E. 3.1 hiervor). Die Beschwerdeführerin führt dazu zu Recht aus, dass die Ver- gabestelle nicht darlegt, inwiefern es für sie erkennbar gewesen wäre, dass die Auftraggeberin ihre erst vor Bundesverwaltungsgericht als "Wa- renkorb" bezeichnetes Preisbewertungsmodell so versteht, dass die Ein- heitspreise pro Abfallgattung direkt zusammengezählt und ohne Berück- sichtigung der Mengen bewertet werden (Stellungnahme vom 8. Mai 2012, S. 2 f.), was auch die publizierte Preisspanne von Fr. 56'621.55 bis 99'200.00 trotz eines Auftragsvolumens von ca. 5 Millionen (vgl. dazu E. 1.4 hiervor) zumindest teilweise erklärt. Dies zumal die zu erwartenden Mengen aufgrund der Tatsache, dass die Vergabestelle die nachgefragte Entsorgungsleistung dauernd beansprucht, in etwa abgeschätzt werden konnten. Wäre dem nicht so, wäre es der Auftraggeberin auch nicht mög- lich gewesen, den Anbieterinnen auf Nachfrage im SIMAP-Forum hin er- gänzend Mengenschätzungen abzugeben (nachträglich abgegebene Bei- lagen 3b und 3c zum Pflichtenheft). Schliesslich ist der Beschwerdeführe- rin auch beizupflichten, wenn sie festhält, dass nicht nur das Pflichtenheft und die Beilage 2 dazu (vgl. E. 3.3 hiervor), sondern auch das Preisblatt (Anhang 2 zu Beilage 2 zum Pflichtenheft) keine Ausführungen dahinge- hend enthalten, dass die Einheitspreise ohne Berücksichtigung der pro Abfallgattung anfallenden Menge zusammengezählt würden (vgl. Stel- lungnahme vom 16. April 2012, S. 5 f.). Tatsächlich wird dort lediglich die "Verrechnungseinheit" (Stück oder Tonne) genannt, ohne dass eine Aus- sage gemacht würde zur Frage, ob die Einheitspreise mit der geschätzten Menge multipliziert werden oder nicht. Demnach kann der Beschwerde- führerin schon aufgrund fehlender Erkennbarkeit des gerügten Verstos- ses gegen vergaberechtliche Vorgaben kein Rechtsnachteil aus der un-
B-738/2012 Seite 18 terlassenen Anfechtung der Ausschreibung (und damit allenfalls der Aus- schreibungsunterlagen) erwachsen. Etwas Anderes lässt sich auch nicht aus Treu und Glauben ableiten; vielmehr würde die Verwirkungsfolge an- gesichts fehlender Erkennbarkeit der Preisberechnung dem Gebot von Treu und Glauben widersprechen (vgl. dazu auch BGE 130 I 241 E. 4.3).
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Rügen der Beschwerdefüh- rerin im Sprachgebrauch der Vergabestelle als nicht "verspätet" erweisen. Es ist demnach entsprechend dem eingeschränkten Prozessprogramm (vgl. E. 2 hiervor) im Sinne eines Zwischenentscheides festzustellen, dass die Tatsache, dass die Ausschreibung unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, der materiellen Beurteilung der Rügen der Beschwerde- führerin betreffend die Preisberechnung durch die Vergabestelle nicht entgegen steht. Damit kann auch offen bleiben, inwieweit sich das gegen- teilige Ergebnis auf die Eintretensfrage auswirken würde (vgl. dazu E. 1.5 hiervor in fine). Die Frage, ob das vorliegend gewählte "Warenkorb"- Modell vergaberechtswidrig ist, bleibt dem Endentscheid vorbehalten, wobei aufgrund des Eventualantrages der Vergabestelle auf Rückwei- sung für den Fall, dass sich die Rügen der Beschwerdeführerin nicht als "verspätet" erweisen, wohl davon auszugehen ist, dass sie an der Beur- teilung dieser Frage nicht festhält. Dazu sowie zu den Folgen einer allfäl- ligen Rückweisung an die Vergabestelle ist der Schriftenwechsel mit se- parater Verfügung zu eröffnen.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwischen- entscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden.
B-738/2012 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Es wird festgestellt, dass die Tatsache, dass die Ausschreibung unange- fochten in Rechtskraft erwachsen ist, der materiellen Beurteilung der Rü- gen der Beschwerdeführerin betreffend die Preisberechnung durch die Vergabestelle nicht entgegen steht. 2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwischen- entscheides wird mit dem Endentscheid befunden. 3. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref. SIMAP Nr. 723253; Gerichtsurkunde) – die Zuschlagsempfängerin (A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Laura Melusine Baudenbacher
B-738/2012 Seite 20 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 14. Juni 2012