Abt ei l un g II B-73 8 /2 0 09 {T 0 /2 } U r t e i l v o m 7 . O k t o b e r 2 0 0 9 Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Bernard Maitre, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail. B-738/2009
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin 1 betreibt eine Tankstation, welche seit Au- gust 1999 während 24 Stunden pro Tag geöffnet ist. Die Beschwerde- führerin 2 betreibt eine Tankstation, welche seit Juli 1997 während 24 Stunden pro Tag offen ist. Die Beschwerdeführerin 3 betreibt eine Tankstation, die seit August 2003 rund um die Uhr geöffnet ist. Alle drei Tankstationen befinden sich im Kanton Zürich. Die Tankstationen der Beschwerdeführerinnen 1 - 3 bestehen aus je einer Tankstelle, einem Bistro und einem Shop. In den Shops, welche inkl. Bistro eine Verkaufsfläche von rund 62 m², 44 m² bzw. 75 m² um- fassen, werden Waren verschiedenster Art verkauft, so bspw. Snacks, Süsswaren, Ice Cream, Getränke, Tiefkühlwaren, Frischprodukte, all- gemeine Lebensmittel, Non-Food-Produkte, Karten, Bücher, Zeitschrif- ten und Tabak. Mit Schreiben "Öffnungszeiten: Tankstellen-Shops" vom 26. März 2007 informierte die Vorinstanz die Erdölvereinigung in Zürich, dass es auf- grund der geltenden Rechtslage nicht möglich sei, die in der Stadt Zü- rich seit einigen Jahren tolerierte Praxis des durchgehenden Betriebs von Tankstellenshops während 24 Stunden und 365 Tagen pro Jahr mittels Bewilligung zu legalisieren. Denn in Bezug auf den Verkauf von Waren des alltäglichen Gebrauchs durch Tankstellenshops bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis, welches eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Nachtarbeit rechtfertigen würde. Anders verhalte es sich bei der eigentlichen Tankstelle, auf welcher während der ganzen Nacht bewilligungsfrei Personal beschäftigt werden könne. Dies gelte auch für den gastbetrieblichen Teil der Tankstelle (Kaffee- bar, Bistro, etc.). Mit Gesuchen vom 23. August 2007 (Beschwerdeführerin 2), 27. Au- gust 2007 (Beschwerdeführerin 1) und 29. August 2007 (Beschwerde- führerin 3) beantragten die Beschwerdeführerinnen bei der Vorinstanz, es sei ihnen zu bewilligen, Personal jeweils von Montag bis Sonntag zwischen 1 Uhr und 5 Uhr für den Betrieb des Tankstellenshops in ih- rer Tankstation zu beschäftigen. Sie führten aus, die durchgehenden Öffnungszeiten in ihren Betrieben (24 Std.) stützten sich auf die frühe- re Praxis der Zürcher Vollzugsbehörden und entsprächen einem öffent- lichen Bedürfnis. Da aus Sicherheitsgründen stets mindestens zwei Angestellte auf der Station anwesend sein müssten, habe der Nacht- Se ite 2
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 betrieb des Shops gegenüber dem Betrieb von Tankstelle und Bistro keine Mehrbeschäftigung von Personen während der Nacht zur Folge. Die Einhaltung des Betriebsverbotes des Shops wäre mit grossen or- ganisatorischen Schwierigkeiten verbunden. Eine physische Abtren- nung der gesperrten Produkte wäre nur mit erheblichem baulichem Aufwand machbar und nicht mit der für den Tagbetrieb erforderlichen Sortimentsanordnung vereinbar. Auch verstünden die Konsumenten im Falle der Abdeckung der gesperrten Produkte nicht, warum im Shop vorhandene und sichtbare Produkte trotz Betrieb der Station nicht ge- kauft werden dürften, was zur Folge hätte, dass das Personal unter Druck gesetzt würde. In der Nacht vom 18. auf den 19. Oktober 2007 führten Vertreter der Vorinstanz sowie der Geschäftsführer der Erdölvereinigung einen in- formellen Augenschein der 24-h-Tankstellenshops im Kanton Zürich durch. Mit Schreiben "Rechtliches Gehör" vom 2. November 2007 hielt die Vorinstanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen fest, dass die ge- wünschten Nachtarbeitsbewilligungen nicht erteilt werden könnten und sie dementsprechend beabsichtige, die Gesuche der Beschwerdefüh- rerinnen abzuweisen. Da die Öffnung der Tankstellenshops während der ganzen Nacht indessen einem gewissen lokalen Bedürfnis ent- spreche und der Umbau der Shops mit einigem Aufwand verbunden sei, werde die Beschäftigung von Personal zwischen 1 Uhr und 5 Uhr im Sinne einer Übergangsregelung und ohne präjudiziellen Charakter bis zum 31. Dezember 2008 zugelassen. Die Vorinstanz gab den Be- schwerdeführerinnen ferner Gelegenheit zur Einreichung einer Stel- lungnahme. Mit Stellungnahmen vom 17. Januar 2008 beantragten die Beschwer- deführerinnen die Erteilung der Nachtarbeitsbewilligungen, eventuali- ter die Erstreckung der Übergangsregelung. Sie hielten unter anderem fest, ein Verbot des Verkaufs im Tankstellenshop hätte nur negative Auswirkungen auf das ohnehin in der Tankstelle arbeitende Personal (Gefährdung der Sicherheit wegen negativen Reaktionen von ent- täuschten Kunden) zur Folge, würde aber die Nachtarbeit gegenüber dem heutigen Zustand in keiner Weise einschränken. Daher sei ein Verbot aus arbeitsgesetzlicher Sicht nicht wünschbar, sondern kontra- produktiv. Se ite 3
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Mit Verfügung vom 16. Dezember 2008 wies die Vorinstanz die Gesu- che der Beschwerdeführerinnen ab. Im Sinne einer Übergangsrege- lung und ohne präjudiziellen Charakter liess sie die Beschäftigung von Personal zwischen 1 Uhr und 5 Uhr bis zum 30. Juni 2009 zu. In der Begründung führte sie aus, zwar würden die Tankstellenshops, wie an- lässlich eines Augenscheins festgestellt, zwischen 1 Uhr und 5 Uhr von vielen Kunden aufgesucht. Trotzdem bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis im Sinne des Arbeitsgesetzes, da das Schliessen des Shopteils nicht von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentli- cher Mangel empfunden würde. Eine Abweichung von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung sei nur dann vorgesehen, wenn der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierigkeiten entgegenstünden. Vorliegend würden die ausserordentlichen Schwie- rigkeiten damit begründet, dass die baulichen Anpassungen, um den Shopteil vom übrigen Geschäft abzutrennen, nur mit grossem Aufwand durchführbar wären und die Sicherheit des Personals nicht mehr ge- währleistet wäre. Zwar sei beim Augenschein festgestellt worden, dass die Abtrennung des Shopteils tatsächlich schwierig zu bewerkstelligen wäre. Die Öffnung des ganzen Betriebes während 24 Stunden sei in den Tankstationen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 jedoch einge- führt worden, als gemäss den damals geltenden gesetzlichen Bestim- mungen nur Kiosks und Tankstellen nachts hätten Personal beschäfti- gen können. Bereits damals habe sich bei Tankstellen der Shopteil auf ein Kiosksortiment beschränken müssen. In der Tankstation der Be- schwerdeführerin 3 sei die durchgehende Öffnung des Shops erst nach Inkrafttreten des revidierten Arbeitsgesetzes und der dazugehö- renden Verordnung 2 eingeführt worden; die ausserordentlichen Schwierigkeiten seien somit geschaffen worden, als die Rechtslage allgemein bekannt gewesen sei. Ausserdem müsse bei der Prüfung, ob eine geringfügige Abweichung vorliege, darauf geachtet werden, dass die Substanz des Schutzgedankens, der der betreffenden Vor- schrift zu Grunde liege, durch die Abweichung nicht verloren gehe. Der Schutzgedanke bestehe vorliegend darin, dass das Personal nicht in der Nacht beschäftigt werden solle. Dieser Schutzgedanke ginge aber im Falle einer Bewilligungserteilung verloren. B. Diese Verfügungen fochten die Beschwerdeführerinnen in drei separa- ten, aber weitgehend gleichlautenden Beschwerden am 4. Februar 2009 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie beantragten, die ange- fochtenen Verfügungen seien aufzuheben und es sei ihnen zu bewilli- Se ite 4
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 gen, Personal jeweils vom Montag bis Sonntag zwischen 1 Uhr und 5 Uhr für den Betrieb des (gesamten) Tankstellenshops zu beschäftigen. Es sei ihnen ferner eine angemessene Parteientschädigung zuzuspre- chen. Im Weiteren stellten die Beschwerdeführerinnen den prozessua- len Antrag, es sei ihnen zu gestatten, bis zum rechtskräftigen Ab- schluss des Verfahrens Personal jeweils von Montag bis Sonntag zwi- schen 1 Uhr und 5 Uhr in ihren Tankstellenshops zu beschäftigen. Zur Begründung brachten sie vor, das Vorliegen eines besonderen Kon- sumbedürfnisses der Bevölkerung sei zu bejahen. Die Vorinstanz habe den Begriff "Grossteil der Bevölkerung" nicht ausgelegt. Es sei unklar, welche Bevölkerungsgruppe der Vorinstanz als Referenzgruppe ge- dient habe. Sie habe auch nicht erläutert, welches besondere Konsum- bedürfnis eine Nachtarbeitsbewilligung gerechtfertigt hätte oder wann von einem wesentlichen Mangel auszugehen sei. Vorliegend verkauf- ten sich die Produkte des (gesamten) Shops während den Nachtstun- den besonders gut, was das besondere Konsumbedürfnis aufzeige. In der Nacht betrage der Umsatz von Bistro- und Shopprodukten in je- dem der drei Shops rund 65 %, derjenige von Treibstoff rund 35 % am Gesamtumsatz. Eine durchgehende Öffnung des Shopbereichs stelle im Weitern nur eine geringfügige Abweichung zur bewilligungsfreien Beschäftigung von Personal für Benzinausschank und Bistrobedienung dar. Betroffen seien nur vier Nachtstunden. Der Nachtbetrieb des Shops hätte auch keine Mehrbeschäftigung von Personen während der Nacht zur Folge, da ohnehin zwei Angestellte auf der Station an- wesend seien. Somit werde der Schutzgedanke des Nachtarbeitsver- bots nicht unterlaufen. Im Gegenteil hätte ein Verbot negative Auswir- kungen auf das Nachtarbeit verrichtende Personal und wäre daher kontraproduktiv. Da das Verbot ungeeignet sei, den im öffentlichen In- teresse liegenden Schutzgedanken zu verwirklichen, sei diese Mass- nahme nicht verhältnismässig. Schliesslich würde die Einhaltung des Betriebsverbotes des Shops während der vier Nachtstunden die Be- schwerdeführerin vor ausserordentliche organisatorische Schwierigkei- ten stellen. Die Betriebe der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten die durchgehenden Öffnungszeiten bereits im August 1999 bzw. im Juli 1997 eingeführt, weshalb nicht von einer selbst geschaffenen organi- satorischen Schwierigkeit ausgegangen werden könne. Auch die Tank- station der Beschwerdeführerin 3 betreffend ziele der Vorwurf, dass die Schwierigkeiten aufgrund der zeitlichen Gegebenheiten selbst ge- schaffen worden seien, daneben. Denn die Abgrenzung der Bereiche wäre auch bei einem Neubau nicht mit nützlichem Aufwand möglich. Einerseits müssten dazu mehrere Kassieranlagen eingerichtet werden, Se ite 5
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 andererseits lägen der Sortimentsanordnung im Shop marketingtech- nische und betriebliche Überlegungen zugrunde, die nicht ohne Weite- res unberücksichtigt bleiben könnten. Weitgehend gleichlautende Beschwerden wurden von drei weiteren Tankstellenbetreiberinnen im Grossraum Zürich eingereicht (vgl. Paral- lelfälle B-769/2009, B-770/2009 und B-771/2009). C. Am 13. März 2009 hielt die Vorinstanz fest, dass sie mit den beantrag- ten vorsorglichen Massnahmen einverstanden sei. Sie erachte es als durchaus sinnvoll, die entsprechenden Massnahmen erst einzuleiten, nachdem die Beschwerdeinstanz über die rechtliche Situation in den Tankstellenshops definitiv entschieden habe. Mit Zwischenverfügung vom 23. März 2009 hiess das Bundesverwal- tungsgericht die Gesuche um Erlass vorsorglicher Massnahmen gut und gestattete den Beschwerdeführerinnen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens in ihren Tankstellenshops zwi- schen 1 Uhr und 5 Uhr Personal zu beschäftigen. D. Mit Vernehmlassung vom 31. März 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerden. Sie hielt fest, vorliegend sei weder das Prinzip des guten Glaubens verletzt worden noch jenes der Verhältnis- mässigkeit. Die Bestimmungen bezüglich Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit seien auch dann restriktiv auszulegen, wenn sich die Ge- wohnheiten der Konsumentinnen und Konsumenten seit Inkrafttreten einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung entwickelt hätten. Um ein besonderes Konsumbedürfnis zu begründen, genüge der Nach- weis einer grossen Nachfrage oder eines hohen Umsatzes in einem einzelnen Geschäft nicht. Der Mehrheit der Bevölkerung in der Agglo- meration Zürich und Winterthur würde die nächtliche Einkaufsmöglich- keit zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nicht fehlen. Die Beschäftigung von Per- sonal für den Verkauf von Benzin, ohne dass dasselbe Personal den Shopteil bedienen könne, widerspreche dem Prinzip der Verhältnis- mässigkeit nicht. Selbst wenn sich die Frage der Sicherheit für das Personal stelle, weil die Anzahl der anwesenden Personen reduziert werde, vermöge dies nicht als Begründung für eine Nachtarbeitsbewil- ligung für die Bedienung des Shopteils durchzudringen. Der Arbeitge- ber sei für die Sicherheit seiner Mitarbeiter verantwortlich, unabhängig von wirtschaftlichen Überlegungen, und habe alle Vorkehrungen zu Se ite 6
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 treffen, die hierfür notwendig seien. Dass die Herstellung des recht- mässigen Zustandes, d.h. die Schliessung des Shopteils zwischen 1 Uhr und 5 Uhr, die Beschwerdeführerinnen vor ausserordentliche Schwierigkeiten organisatorischer und sicherheitstechnischer Art stel- le, könne auch nicht als geringfügige Abweichung im Sinne des Ar- beitsgesetzes gewertet werden, weil damit nachträglich eine Rechts- verletzung legitimiert würde. E. Mit Repliken vom 5. Juni 2009 hielten die Beschwerdeführerinnen an ihren Anträgen fest und reichten Situationspläne sowie Übersichten der Warensortimente und der Umsätze der betroffenen Tankstationen ein. Sie führten aus, der Grundsatz von Treu und Glauben sei verletzt, weil die Vorinstanz und die zürcherischen Behörden seit dem Jahre 1997 (Tankstation der Beschwerdeführerin 2), 1999 (Tankstation der Beschwerdeführerin 1) bzw. 2003 (Tankstation der Beschwerdeführerin 3) Kenntnis davon gehabt hätten, dass die Beschwerdeführerinnen während 24 Stunden pro Tag Personal für die gesamten Tankstellen- shops beschäftigten, und nicht dagegen eingeschritten seien. Die jah- relange Duldung dieses Zustandes durch die Behörden sei geeignet, eine Vertrauensgrundlage zu schaffen, auf die sich die Beschwerde- führerinnen zur Weiterführung des Tankstellenshopbetriebes während 24h/Tag berufen könnten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz seien die Umsatzzahlen und die effektive Nachfrage sehr wohl geeignet, ein besonderes Konsumbedürfnis zu belegen. Die Beschwerdeführerinnen hätten die erheblichen Umsätze und das einhergehende Konsumbe- dürfnis für Produkte des gesamten Tankstellenshops anhand der Um- satzzahlen belegt. Das Verbot der Nachtarbeit sei vorliegend unver- hältnismässig, da zum Verkauf der Shopartikel nicht mehr Personal benötigt werde, als ohnehin schon anwesend sei, und das Bedürfnis dazu seitens eines Grossteils der Bevölkerung bestehe. Im Weiteren liege eine geringfügige Abweichung von den Vorschriften des Geset- zes und der Verordnung vor, da nur die vier Nachtstunden zwischen 1 Uhr und 5 Uhr betroffen seien und die durchgehende Öffnung des Shopteils keine Mehrbeschäftigung von Personen in der Nacht zur Fol- ge hätte. Die Einhaltung des Betriebsverbots für die Shops während der vier Nachtstunden würde die Beschwerdeführerinnen vor ausseror- dentliche organisatorische und sicherheitstechnische Schwierigkeiten stellen. Se ite 7
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 F. Am 17. Juni 2009 reichten die Beschwerdeführerinnen aufforderungs- gemäss weitere Unterlagen ein. Mit Duplik vom 24. Juni 2009 verwies die Vorinstanz auf ihre Ausfüh- rungen in der Vernehmlassung und hielt an ihrem Antrag, die Be- schwerden seien abzuweisen, fest. Mit Eingaben vom 14. Juli 2009 gaben die Beschwerdeführerinnen Parteigutachten vom 1. Juli 2009 betreffend die nächtlichen Verkehrs- frequenzzahlen an angrenzenden Hauptverkehrsachsen zu den Akten. Im Weitern hielten sie fest, bei der beantragten Bewilligung handle es sich um eine klassische (Polizei-)Bewilligung, auf deren Erteilung ein Rechtsanspruch bestehe, wenn – wie in ihrem Fall – die Voraussetzun- gen dafür erfüllt seien. Gemäss den Parteigutachten beträgt die Ver- kehrsbelastung der je angrenzenden Hauptverkehrsachse im Zeitraum von 1 Uhr bis 5 Uhr nachts rund 1000 (Tankstation der Beschwerde- führerin 1) bzw. rund 1500 (Tankstation der Beschwerdeführerin 2) und rund 400 (Tankstation der Beschwerdeführerin 3) Fahrzeuge. Auf entsprechende Instruktionsfrage des Bundesverwaltungsgerichts hin hielt die Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 14. Juli 2009 fest, weder Tankstellenshops noch Geschäfte in Bahnhöfen verfügten über Bewilli- gungen, wie sie in den vorliegenden Verfahren beansprucht würden. In aller Regel sei die Beschäftigung von Personal in den Geschäften in Bahnhöfen bis 1 Uhr nachts und sonntags zugelassen. Grundsätzlich könnten auch Raststätten auf Autobahnen in der Nacht bis 1 Uhr und am Sonntag bewilligungsfrei Personal beschäftigen. Im Weiteren führte die Vorinstanz aus, sie habe bei den Kantonen eine telefonische Um- frage gemacht, um zu erfahren, ob Autobahnraststätten in der Nacht zwischen 1 Uhr und 5 Uhr offen seien. Ausser vom Kanton Zürich sei von allen Kantonen eine Rückmeldung eingegangen. Danach sei in sieben Kantonen je eine Autobahnraststätte die ganze Nacht offen. Diese Raststätten befänden sich auf wichtigen, sehr stark frequentier- ten Verkehrsachsen, weshalb ihnen aufgrund des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG; SR 725.11) erlaubt worden sei, die ganze Nacht offen zu bleiben. Die entsprechenden Be- willigungen seien vor mehr als 30 Jahren vom Eidgenössischen De- partement des Innern (EDI) erteilt worden. Die Kontrolle der Arbeitsbe- dingungen, insbesondere der Arbeits- und Ruhezeiten der Mitarbeiter auf Autobahnraststätten, obliege den Kantonen. Se ite 8
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Am 23. September 2009 nahmen die Beschwerdeführerinnen zu die- sen Ausführungen der Vorinstanz Stellung. Sie hielten unter anderem fest, die Vorinstanz erachte die Öffnung von Tankstellen mit Shop- und Bistobetrieben an Autobahnen bzw. im Rahmen von Autobahnraststät- ten in der Nacht von 1 Uhr bis 5 Uhr offenbar seit Jahrzehnten als zu- lässig und rechtmässig. Daher sei es widersprüchlich, dass sie die Sachlage in den vorliegenden Fällen anders beurteile, zumal auch die Tankstationen der Beschwerdeführerinnen an Hauptverkehrswegen lä- gen. Diese Eingabe wurde der Vorinstanz am 28. September 2009 zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Die drei Beschwerden richten sich gegen inhaltlich gleich lautende Entscheide und enthalten die gleichen Anträge. In allen drei Fällen stellen sich zudem die gleichen Rechtsfragen und die Sachverhalte stehen in einem engen inhaltlichen Zusammenhang. Es ist daher aus Gründen der Prozessökonomie und im Interesse aller Beteiligten sinn- voll, die drei Verfahren zu vereinigen (Art. 24 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273] i.V.m. Art. 4 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal- tungsverfahren (VwVG, SR 172.021). 2. Die angefochtenen Verfügungen der Vorinstanz vom 16. Dezember 2008 sind Verfügungen im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG. Nach dem Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) unterliegen Verfügungen der Vorinstanz über die Erteilung von Arbeits- zeitbewilligungen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 33 Bst. d und Art. 37 VGG i.V.m. Art. 44 VwVG). Die Ablehnung der Gesuche der Beschwerdeführerinnen wurde am 6. Januar 2009 im Bundesblatt publiziert (BBl 2009 255). Die 30-tägige Rechtsmittelfrist begann an dem der Veröffentlichung folgenden Tag zu laufen (Art. 20 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 1 VwVG) und ist mit Postaufga- be der Beschwerden vom 4. Februar 2009 somit gewahrt. Die Beschwerdeführerinnen sind als Betreiberinnen der betroffenen Tankstellenshops und als Adressatinnen der angefochtenen Verfügun- gen durch diese berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Anforde- Se ite 9
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 rungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschriften sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Kostenvorschüsse wurden fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie- gen ebenfalls vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerden ist daher einzutreten. 3. Art. 16 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) hält fest, dass die Beschäftigung von Arbeitnehmern ausserhalb der be- trieblichen Tages- und Abendarbeitszeiten nach Art. 10 ArG verboten ist. Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit bedürfen der Bewilligung (Art. 17 Abs. 1 ArG; vgl. nachfolgende E. 4 ff.). Nach Art. 10 Abs. 1 ArG gilt als Tagesarbeit die Arbeit von 6 Uhr bis 20 Uhr. Die Arbeit von 20 Uhr bis 23 Uhr ist Abendarbeit. Gemäss Abs. 2 derselben Bestim- mung können Beginn und Ende der betrieblichen Tages- und Abendar- beit zwischen 5 Uhr und 24 Uhr anders festgelegt werden, wenn die Arbeitnehmervertretung im Betrieb oder, wo eine solche nicht besteht, die Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer dem zustimmt. Ebenfalls grundsätzlich verboten ist die Sonntagsarbeit (Art. 18 ArG). Gemäss Artikel 27 Absatz 1 ArG können jedoch bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern auf dem Verordnungsweg vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot, beziehungsweise der entsprechen- den Bewilligungspflicht ausgenommen und Sonderbestimmungen un- terstellt werden, soweit dies mit Rücksicht auf ihre besonderen Verhält- nisse "notwendig" ist. Im vorliegenden Fall bestehen, wie nachfolgend zu zeigen ist, spezifische und voneinander sich unterscheidende Re- gelungen für Tankstelle, Bistro/Kaffeebar und Tankstellenshop. 3.1Die Verordnung 2 vom 10. Mai 2000 zum Arbeitsgesetz (ArGV 2; SR 822.112) regelt die Sonderbestimmungen für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen. Danach darf der Arbeitgeber in einem Gastbetrieb die darin beschäf- tigten gastgewerblichen Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen ohne behördliche Bewilligung ganz oder teilweise in der Nacht und am Sonntag beschäftigen (Art. 23 Abs. 1 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 und 2 ArGV 2). Die Beschwerdeführerinnen führen in ihren Beschwerden er- gänzend aus, sie hätten eine kantonale Bewilligung für die Verrichtung von gastgewerblichen Tätigkeiten. Se it e 10
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Nach Art. 46 i.V.m. Art. 4 ArGV 2 ist Nacht- und Sonntagsarbeit eben- falls bewilligungsfrei für die in Betrieben des Autogewerbes beschäftig- ten Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, soweit sie mit der Versor- gung von Fahrzeugen mit Betriebsstoffen sowie für die Aufrechterhal- tung eines Pannen-, Abschlepp- und damit verbundenen Reparatur- dienstes beschäftigt sind. Demnach besteht keine Bewilligungspflicht für die Beschäftigung von Personal für den Kaffeeshop/das Bistro und für die Tankstelle während der Nacht, was vorliegend im Übrigen unbestritten ist. 3.2Nach Art. 26 Abs. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und 2 ArGV 2 ist auch die Beschäftigung von Arbeitnehmern zur Bedienung der Durchreisenden auf Kiosken und Betrieben für Reisende für die Nacht bis 1 Uhr und für den ganzen Sonntag bewilligungsfrei. 3.2.1Kioske sind kleinere Verkaufsstände oder Verkaufsstellen, die der Kundschaft überwiegend Presseerzeugnisse, Süssigkeiten, Tabak- und Souvenierwaren sowie kleine Verpflegungsartikel zum Verzehr an Ort und Stelle oder für unterwegs anbieten (Art. 26 Abs. 3 ArGV 2). Die Shops der Beschwerdeführerinnen sind nicht als Kioske einzustu- fen, da das angebotene Warensortiment in klarer Weise über den in Art. 26 Abs. 3 ArGV 2 bezeichneten Umfang hinausreicht. 3.2.2Betriebe für Reisende sind Verkaufsstellen und Dienstleistungs- betriebe an Bahnhöfen, Flughäfen, an anderen Terminals des öffentli- chen Verkehrs und in Grenzorten sowie Tankstellenshops auf Auto- bahnraststätten und an Hauptverkehrswegen mit starkem Reisever- kehr, die ein Waren- und Dienstleistungsangebot führen, das überwie- gend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist (Art. 26 Abs. 4 ArGV 2). 3.2.3"Hauptverkehrswege mit starkem Reiseverkehr" zeichnen sich dadurch aus, dass sie grössere Ortschaften bzw. Kantone oder Staa- ten miteinander verbinden und dass sich auf ihnen der Hauptreisever- kehr, d.h. jener Verkehr, der grössere Distanzen zurücklegt, abwickelt. Diese Funktion kommt den Autobahnen zu oder – in Gebieten ohne Autobahn oder Autostrasse – unter Umständen auch Kantonsstrassen. Der tägliche Pendlerverkehr zwischen nahe liegenden Ortschaften, der Agglomerations- wie auch der Ortsverkehr sind dagegen kein wesentli- cher Bestandteil des Reiseverkehrs (vgl. Wegleitung der Vorinstanz zu Art. 26 ArGV 2 [Stand: November 2006]; die Auslegung in der Weglei- Se it e 11
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 tung wurde in BGE 134 II 265 E. 5 übernommen und ausdrücklich gut- geheissen). Für die Frage, ob ein Tankstellenshop an einem Hauptverkehrsweg liegt, ist neben den räumlichen Verhältnissen auch darauf abzustellen, wie sich die Kundschaft tatsächlich zusammensetzt. Falls es sich bei einem Grossteil der Kundschaft nicht um lokal ansässige Personen, sondern um dem Durchgangsverkehr des Hauptverkehrsweges zuzu- rechnende Verkehrsteilnehmer handelt, kann auch ein Tankstellenbe- trieb, der nicht unmittelbar an diese Hauptverkehrsachse anstösst, aber zur Hauptsache von dort aus angefahren wird, im Sinne von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 den Bedürfnissen des Reiseverkehrs dienen (Urteil des Bundesgerichts 2A.211/2006 vom 16. Januar 2007 E. 3.3). 3.2.4In einem Betrieb für Reisende wird ein Warenangebot geführt, welches überwiegend auf die spezifischen Bedürfnisse der Reisenden ausgerichtet ist. Die Waren werden in handlichen Volumen oder Quan- ten verkauft, die von einer Person getragen werden können und der Kaufvorgang muss einfach und sofort abgewickelt werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.256/2001 vom 22. März 2002 i.S. Shop Ville Zürich E. 6.2, wiedergegeben in ZBl 2003 82 ff.; JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL SOLTERMANN, in Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), Handkommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, N. 6 zu Art. 18 ArG). 3.2.5Die Vorinstanz stellte in den angefochtenen Verfügungen fest, die betroffenen Tankstellenshops könnten aufgrund von Art. 26 Abs. 2 ArGV 2 Personal bis 1 Uhr und ab 5 Uhr sowie sonntags bewilligungs- frei beschäftigen. Sie prüfte das Vorliegen der oben genannten Voraus- setzungen ("Hauptverkehrsweg mit starkem Reiseverkehr", "Warenan- gebot für Reisende", überwiegend Reisende als Kundschaft) soweit er- sichtlich nicht näher. Die Frage, ob es sich bei den Tankstellenshops der Beschwerdeführerinnen um Betriebe für Reisende im Sinne von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 handelt, bildet daher nicht förmlich Streitgegen- stand. Darauf wird zurückzukommen sein (vgl. E. 8.2.2). Streitgegen- stand und (vorab) zu prüfen ist vielmehr, ob unter der Annahme, es lie- ge ein Reisebetrieb vor, in diesem ausnahmsweise Personal über die bewilligungsfreie Zeit hinaus, d.h. nachts von 1 Uhr bis 5 Uhr, beschäf- tigt werden darf oder nicht bzw. ob die Vorinstanz die anbegehrten Ausnahmebewilligungen zu Recht verweigert hat. 4. Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit bedürfen nach Art. 17 ArG der Se it e 12
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Bewilligung. Dauernde oder regelmässig wiederkehrende Nachtarbeit wird bewilligt, sofern sie aus technischen oder wirtschaftlichen Grün- den unentbehrlich ist (Art. 17 Abs. 1 und 2 ArG). 4.1Die Begriffe der technischen und der wirtschaftlichen Unentbehr- lichkeit sind in Art. 28 der Verordnung 1 vom 10. Mai 2000 zum Ar- beitsgesetz (ArGV 1; SR 822.111) konkretisiert. Danach liegt wirt- schaftliche Unentbehrlichkeit vor, wenn: a. die Unterbrechung eines Ar- beitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne die Leistung von Nacht- oder Sonntagsarbeit eine merkliche Schwächung der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes gegenüber seinen Konkurrenten zur Folge hat oder haben könnte; b. das angewandte Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investiti- onskosten verbunden ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden können; oder c. die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Ar- beitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich be- einträchtigt ist und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrscheinlichkeit gesichert wird. 4.2Gemäss Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 sind der wirtschaftlichen Unent- behrlichkeit die besonderen Konsumbedürfnisse, deren Befriedigung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonntagsar- beit möglich ist, gleichgestellt. Solche Konsumbedürfnisse sind ge- mäss Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1: a)täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als wesentlicher Mangel empfunden würde; und b)bei denen das Bedürfnis danach dauernd oder aber in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt. Für bestimmte Arten von Betrieben bzw. Produktions- oder Arbeitsver- fahren wird gemäss Art. 28 Abs. 4 ArGV 1 i.V.m. dem Anhang zur ArGV 1 technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als rechtlich erstellt erachtet. Falls sich das Produktions- oder Arbeitsverfahren des gesuchstellenden Betriebs nicht im Anhang zur ArGV 1 findet, ist es ihm unbenommen, die Unentbehrlichkeit bzw. ein besonderes Kon- sumbedürfnis nach den allgemeinen Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 3 Bst. a und b ArGV 1 nachzuweisen. Beim Betrieb eines Tank- stellenshops handelt es sich nicht um ein im Anhang zur ArGV 1 auf- Se it e 13
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 geführtes Produktions- oder Arbeitsverfahren, das besondere Konsum- bedürfnis muss somit von den Beschwerdeführerinnen nachgewiesen werden (vgl. nachfolgende E. 5 und 6). 4.3Nach Art. 28 ArG ist die zuständige Behörde ferner ermächtigt, in ihren Arbeitszeitbewilligungen ausnahmsweise geringfügige Abwei- chungen von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung vorzusehen, soweit der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentli- che Schwierigkeiten entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der beteiligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betrie- be vorliegt (vgl. nachfolgende E. 7). 5. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Vorliegen eines be- sonderen Konsumbedürfnisses der Bevölkerung sei zu bejahen. Die Vorinstanz habe den Begriff "Grossteil der Bevölkerung" nicht ausge- legt und es sei unklar, welche Bevölkerungsgruppe der Vorinstanz als Referenzgruppe gedient habe. Ihrer Ansicht nach müsste dies die Quartierbevölkerung sein sowie Kunden der ansässigen Gewerbe und Personen, die sich vornehmlich nachts im betroffenen Quartier aufhiel- ten, überdurchschnittliche Ortskenntnis hätten oder sich auf der Durchfahrt befänden. Die Vorinstanz habe auch nicht erläutert, wel- ches besondere Konsumbedürfnis eine Nachtarbeitsbewilligung ge- rechtfertigt hätte oder wann von einem wesentlichen Mangel auszuge- hen sei. Die Kriterien der Nachtumsätze und Verkehrsbewegungen sei- en geeignet, ein besonderes Konsumbedürfnis zu belegen. Die Vorinstanz vertritt demgegenüber die Meinung, obwohl die betrof- fenen Tankstellenshops, wie der durchgeführte Augenschein gezeigt habe, zwischen 1 Uhr und 5 Uhr von vielen Kunden aufgesucht wür- den, bestehe kein besonderes Konsumbedürfnis, da der Grossteil der Bevölkerung das Schliessen des Shopteils nicht als wesentlichen Man- gel empfände. Um ein besonderes Konsumbedürfnis zu begründen, genüge der Nachweis einer grossen Nachfrage oder eines hohen Um- satzes in einem einzelnen Geschäft nicht. Der Mehrheit der Bevölke- rung in der Agglomeration Zürich und Winterthur würde die nächtliche Einkaufsmöglichkeit zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nicht fehlen. 5.1Die vom Gesetz- und Verordnungsgeber gewählten Ausdrücke "wirtschaftliche Unentbehrlichkeit" (vgl. hierzu STÖCKLI/SOLTERMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 17 ArG), "Grossteil der Bevölkerung", "täglich not- wendige und unentbehrliche Waren oder Dienstleistungen", "wesentli- Se it e 14
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 cher Mangel" und "Bedürfnis, das dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders hervortritt" stellen unbestimmte Rechtsbegriffe dar. Diese müssen im konkreten Anwendungsfall sachbezogen ausgelegt werden. Nach der Rechtsprechung wird das Gesetz in erster Linie nach seinem Wortlaut ausgelegt (grammatikalische Auslegung). Ist der Gesetzestext nicht klar und lässt verschiedene Interpretationen zu, ist der wahre Sinn der Bestimmung zu erforschen unter Berücksichtigung aller Elemente, namentlich mit Hilfe der systematischen, historischen und teleologischen Auslegungsmethode (BGE 131 V 431 E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). Zu berücksichtigen ist hier auch, dass die Ausle- gung sich am gesetzgeberischen Grundgedanken zu orientieren hat, dass Nachtarbeit möglichst eingeschränkt werden soll (DANIEL SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, Schriften zum Schweizerischen Arbeitsrecht Heft 59, Bern 2004, S. 49 ff., S. 181). Gemäss Lehre und Praxis ist die Auslegung und Anwendung von un- bestimmten Rechtsbegriffen grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen. Wenn jedoch die verfügende Be- hörde den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen nä- her steht, so hat der Richter Zurückhaltung zu üben, der Behörde ei- nen gewissen Beurteilungsspielraum zuzugestehen und so lange nicht einzugreifen, als die Auslegung der Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. etwa BGE 119 Ib 254 E. 2b; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 636 und 953). 5.2Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zur Tragweite des Verbots von Nacht- und Sonntagsarbeit ausgesprochen und dabei je- weils – ausgehend von der ratio legis – einen strengen Massstab für die Erteilung von Ausnahmen angelegt. Es verwies dabei auf die ge- sundheitlichen Probleme, welche die Nachtarbeit und der damit ein- hergehende Wechsel des biologischen Rhythmus beim Menschen be- wirken können (vgl. hierzu: SOLTERMANN, a.a.O., S. 183 f.) sowie auf die soziale und kulturelle Bedeutung der Sonntagsruhe als kollektiver Frei- zeit. Ansatzpunkt für die Beurteilung der Unentbehrlichkeit dürften da- her nicht Überlegungen der (wirtschaftlichen) Zweckmässigkeit son- dern die objektiven Erfordernisse des interessierenden Arbeitsverfah- rens sein. Arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen müssten gerade dann greifen, wenn die Gesetze des Marktes für die Einführung von Se it e 15
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Nacht- und Sonntagsarbeit sprächen. Das Arbeitsschutzrecht solle der ökonomischen Rationalität zu Gunsten des Arbeitnehmers Grenzen setzen. Es bestimme die Rahmenbedingungen, an die sich der Unter- nehmer bei seinen an der Wirtschaftlichkeit orientierten Entscheidun- gen zu halten habe. Blosse Zweckmässigkeit genüge für ein Abwei- chen vom Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich sei vielmehr, wie das Gesetz sage, Unentbehrlichkeit. Unentbehrlich heis- se nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch so viel wie "unerlässlich" oder "unbedingt notwendig". Auch im französischen und italienischen Text verwendet der Gesetzgeber die Worte "indispensable" und "indis- pensabile". Diese restriktive Wortwahl zeige, dass der Gesetzgeber das Interesse an der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche Zweckmässigkeit stelle, Nacht- und Sonntagsarbeit also nur ganz ausnahmsweise bewilligt werden dürfe, wenn es anders schlicht nicht gehe (BGE 116 Ib 270 E. 4b und 5; BGE 116 Ib 284 E. 4-5; BGE 120 Ib 332, insb. S. 335 ff. E. 5 a – d, übersetzt in der Pra- xis des Bundesgerichts [Pra] 84 [1995] Nr. 270; vgl. auch BGE 131 II 200 E. 6.3 bzgl. Sonntagsarbeit). Diese Rechtsprechung erachtete das Bundesgericht auch nach der Änderung des Arbeitsgesetzes vom 20. März 1998 als weiterhin ver- bindlich (vgl. hierzu etwa BGE 131 II 200 E. 6.4 sowie Urteil des Bun- desgerichts vom 7. August 2003 i. S. Coop Neuchâtel-Jura 2A.166/2003 E. 2). Geändert hat lediglich das Ermessen der Bewilli- gungsbehörde: während Nachtarbeit nach dem zuvor geltenden Wort- laut unter den gesetzlichen Voraussetzungen bewilligt werden "konnte" (vgl. Art. 17 ArG in der alten Fassung vom 13. März 1964 [AS 1966 64]), steht der Behörde diesbezüglich kein Ermessen mehr zu: Es be- steht ein Anspruch auf Bewilligung, wenn die Voraussetzungen der Genehmigung von Nachtarbeit erfüllt sind (BGE 131 II 200 E. 6.4). Da die besonderen Konsumbedürfnisse gemäss Artikel 28 Absatz 3 ArGV 1 der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit gemäss Absatz 2 gleich- gestellt sind, haben die vom Bundesgericht zur wirtschaftlichen Unent- behrlichkeit aufgestellten restriktiven Grundsätze auch für die beson- deren Konsumbedürfnisse zu gelten. 5.3Hierzu gilt es anzumerken, dass gemäss dem Wortlaut dieser Be- stimmung die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit primär auf Prozesse und Arbeitsabläufe in Produktionsstätten zugeschnitten ist, worunter ein Verkaufsgeschäft nicht subsumiert werden kann (Urteil des Bun- Se it e 16
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 desverwaltungsgerichts B-7080/2007 vom 14. April 2008; vgl. BGE 131 II 200 E. 6). Auch machen die Beschwerdeführerinnen weder hohe In- vestitionskosten geltend noch führen sie an, ihre Konkurrenzfähigkeit sei erheblich beeinträchtigt. Mit dem Vorbringen, in der Nacht betrage der Umsatz von Bistro- und Shopprodukten rund zwei Drittel des Total- umsatzes, vermögen sie daher für den nächtlichen Verkauf von Waren in den Tanstellenshops keine wirtschaftliche Unentbehrlichkeit im Sin- ne des Gesetzes darzutun. 5.4Die Vorinstanz hat zum Arbeitsgesetz und den Verordnungen zum Arbeitsgesetz Wegleitungen erlassen, die sich auch zur rechtlichen Tragweite der oben genannten unbestimmten Rechtsbegriffe äussern. Dabei handelt es sich um Verwaltungsverordnungen, welche im Ge- gensatz zu Rechtsverordnungen keine neuen Rechte und Pflichten für Private statuieren, aber insofern von Bedeutung sind, als sie Gewähr für eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis – insbeson- dere im Ermessensbereich der Behörde – bieten. Das Bundesverwal- tungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Instanz (Art. 2 VGG) an Verwaltungsverordnungen nicht gebunden, sondern bei deren Anwen- dung frei. Sofern Verwaltungsverordnungen aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren ge- setzlichen Bestimmungen zulassen, werden sie von den Gerichten bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt (BVGE 2008/22 E. 3.1.1, mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge- meines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 123 ff., PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 14 Rz. 9 f., § 41 Rz. 12 ff.). Gemäss der Wegleitung zu Art. 28 ArGV 1 (Stand: November 2007) handelt es sich bei den "besonderen Konsumbedürfnissen" um Waren oder Dienstleistungen, die wirklich täglich benötigt würden. Könnten viele Leute am Sonntag oder in der Nacht auf das Angebot verzichten, ohne dadurch einen Mangel zu empfinden, so bestehe kein besonde- res Konsumbedürfnis im Sinne der vorliegenden Bestimmungen. Dar- an ändere sich auch nichts, wenn kleinere Minderheiten sich für die Notwendigkeit der einen oder anderen Dienstleistung einsetzten. Dies gelte besonders dann, wenn die Gewährung solcher Dienstleistungen von einer Mehrheit der Bevölkerung als störend empfunden würde. Das Konsumbedürfnis sei dann ein besonderes, wenn es über den ganzen Tag oder die ganze Woche dauernd oder z.B. auf Grund des Freizeitverhaltens der Bevölkerung gerade in der Nacht und an Sonn- Se it e 17
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 tagen in besonderem Mass vorhanden sei. Dies treffe beispielsweise auf die Benützung von Sport- und Freizeitanlagen an Wochenenden zu. Schwierig werde die Beurteilung dann, wenn ein besonderes Kon- sumbedürfnis im Entstehen sei. Oft werde es erst dann als Bedürfnis wahrgenommen, nachdem es eine gewisse Zeit lang eigentlich wider- rechtlich angeboten worden sei. Entscheidend für sein Weiterbestehen werde dann die Akzeptanz durch die Mehrheit der Bevölkerung sein. Dabei könnten durchaus auch regionale Unterschiede vorhanden sein. 6. Streitig ist vorliegend, ob ein Grossteil der Bevölkerung es als wesent- lichen Mangel empfinden würde, nachts zwischen 1 Uhr und 5 Uhr im Tankstellenshop nicht einkaufen zu können. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, mit "Bevölkerung" sei die Quartierbevölkerung gemeint sowie Kunden der ansässigen Gewerbe und Personen, die sich vornehmlich nachts im betroffenen Quartier aufhielten oder sich auf der Durchfahrt befänden. Weil ein Grossteil dieser Personen das Fehlen der streitbezogenen nächtlichen Einkaufs- möglichkeit als Mangel empfinden würde, sei das besondere Konsum- bedürfnis zu bejahen. Demgegenüber müsste nach Meinung der Vorin- stanz im vorliegenden Fall bei der Prüfung der Frage, ob ein besonde- res Konsumbedürfnis vorliege, auf das Empfinden der Bevölkerung der hier interessierenden Agglomerationen Zürich und Winterthur abge- stellt werden. Bei der gebotenen engen Auslegung dieser unbestimm- ten Rechtsbegriffe sei das besondere Konsumbedürfnis vorliegend zu verneinen. 6.1Gesetz und Verordnung nennen keine verbindliche Referenzgrö- sse dafür, wie weit oder eng der Personenkreis, welcher die "Bevölke- rung" in einem konkreten Anwendungsfall ausmacht, zu ziehen ist. Würde der Kreis der Bevölkerung eher weit gezogen, dürfte es ent- sprechend schwieriger sein, das Empfinden eines wesentlichen Man- gels an bestimmten Waren oder Dienstleistungen in der Nacht bei ei- nem Grossteil der Bevölkerung als in objektiver Hinsicht gegeben zu erachten. Umgekehrt könnte bei einem verhältnismässig eng gezoge- nen Kreis von Personen, je nach der Besonderheit der konkreten Um- stände, möglicherweise eher auf das Vorliegen eines erheblichen Man- gelempfindens geschlossen werden. Die eingangs erwähnte restriktive Praxis des Bundesgerichts bei der Gewährung von Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit legt es indessen nahe, wie es die Vorinstanz tut Se it e 18
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 und ihre Wegleitung verlangt, den Kreis der Bevölkerung, bei welcher ein erhebliches Mangelempfinden vorliegen muss, eher weit zu ziehen. Das spricht gegen die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerinnen. In die gleiche Richtung deutet der Umstand, dass Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 ein öffentliches Interesse an der Befriedigung des entsprechenden Konsumbedürfnisses verlangt. Handelt es sich nicht um Waren oder Dienstleistungen, die (wie beispielsweise ärztliche Betreuung oder die Versorgung mit dringend benötigten Medikamenten) dem Schutz hoher Rechtsgüter wie der Gesundheit oder Leib und Leben dienen, liegt es auch insofern nahe, ein öffentliches Interesse im Sinne der gesetzli- chen Ordnung erst dann anzunehmen, wenn bei objektiver Sichtweise eine grosse Anzahl Personen das Fehlen der fraglichen Waren und Dienstleistungen in der Nacht als erheblichen Mangel empfinden wür- de. Der Begriff "Grossteil der Bevölkerung" ist auch insofern weit zu verstehen. Es kann daher – wie es die Wegleitung zu Art. 28 ArGV 1 festhält – letztlich nicht darauf ankommen, wenn kleinere Minderheiten sich für die Notwendigkeit der einen oder anderen Dienstleistung ein- setzen, namentlich, wenn diese Dienstleistungen zugleich von einem namhaften Teil der Bevölkerung als störend empfunden werden könn- ten. Demnach greifen die Beschwerdeführerinnen zu kurz, wenn sie vorliegend auf die Bedürfnisse der Quartierbevölkerung sowie der Kunden der ansässigen Gewerbe und von Personen abstellen, die sich vornehmlich nachts im betroffenen Quartier aufhalten. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ein Grossteil dieses Be- völkerungssegments würde vorliegend Ladenöffnungszeiten zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nachts wünschen. Sie legen indessen keine hinrei- chend aussagekräftigen (Vergleichs-)Zahlen vor, um dieses Bedürfnis – geschweige denn das Bedürfnis der hier tatsächlich relevanten Be- völkerung der Stadt und Agglomeration Zürich – hinlänglich nachzu- weisen. 6.2Aus der genannten Verordnungsbestimmung ergibt sich zudem, dass es sich bei den "besonderen Konsumbedürfnissen" um Waren oder Dienstleistungen handeln muss, deren Befriedigung nicht ohne Nachtarbeit (oder Sonntagsarbeit) möglich ist. Das ist bei einem her- kömmlichen Warensortiment des Detailhandels gemäss der Recht- sprechung des Bundesgerichts offensichtlich nicht der Fall (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.704/2005 vom 4. April 2006 E. 3.2.2). Es liegt auf der Hand, dass diese Waren auch während der ordentlichen Ar- Se it e 19
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 beitszeit erworben und für einen allfälligen nächtlichen Verbrauch zu Hause aufbewahrt oder von dort aus mitgenommen werden können. Wie das Instruktionsverfahren ergab, handelt es sich beim Sortiment der streitbezogenen Tankstellenshops weitgehend um ein herkömmli- ches Warensortiment des Detailhandels, dessen Verkauf daher nicht zwingend in der Nacht erfolgen muss. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen kann das besonde- re Konsumbedürfnis nicht aus den Umsatzzahlen in einzelnen Shops oder dem nächtlichen Verkehrsaufkommen an der angrenzenden Strasse abgeleitet werden. Denn, wie oben dargelegt (E. 5.2), sind wirtschaftliche Argumente gerade nicht geeignet, Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot der Nachtarbeit zu begründen. Vielmehr muss das Vorhandensein eines wesentlichen Mangelempfindens beim Feh- len des entsprechenden Angebots sowie das öffentliche Interesse an jenem im Einzelfall nachgewiesen werden, was den Beschwerdeführe- rinnen vorliegend nicht gelungen ist. 6.3Das Bestehen eines "besonderen Konsumbedürfnisses" im Sinne von Art. 28 Abs. 3 ArGV 1 ist daher vorliegend klar zu verneinen. 7. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, eine durchgehende Öff- nung des Shopbereichs bewirke mit Blick auf die bewilligungsfreie Nachtarbeit in der Tankstelle und im Bistro für das Personal keine Mehrarbeit und stelle insofern nur eine geringfügige Abweichung vom vorliegend noch relevanten Verbot der Nachtarbeit dar (Art. 28 ArG). Sie führen im Einzelnen aus, betroffen seien nur vier Nachtstunden. Der Nachtbetrieb des Shops hätte keine Mehrbeschäftigung von Per- sonen während der Nacht zur Folge, da ohnehin zwei Angestellte auf der Station anwesend seien. Somit werde der Schutzgedanke des Nachtarbeitsverbots nicht unterlaufen. Die Einhaltung des nächtlichen Arbeitsverbotes im Shop wäre zudem mit ausserordentlichen organisa- torischen Schwierigkeiten verbunden. Eine physische Abtrennung der betroffenen ("gesperrten") Produkte wäre nur mit erheblichem bauli- chem Aufwand machbar und nicht mit der für den Tagbetrieb erforderli- chen Sortimentsanordnung vereinbar. Auch verstünden die Konsumen- ten im Falle der Abdeckung der fraglichen Produkte nicht, warum im Shop vorhandene und sichtbare Produkte trotz dem Betrieb der Tank- station nicht gekauft werden dürften. Das hätte zur Folge, dass das Personal unter Druck gesetzt würde. Se it e 20
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 7.1Nach Art. 28 ArG ist die zuständige Behörde ermächtigt, in ihren Arbeitszeitbewilligungen ausnahmsweise geringfügige Abweichungen von den Vorschriften des Gesetzes oder einer Verordnung vorzusehen, soweit der Befolgung dieser Vorschriften ausserordentliche Schwierig- keiten entgegenstehen und das Einverständnis der Mehrheit der betei- ligten Arbeitnehmer oder deren Vertretung im Betriebe vorliegt. Der Gesetzgeber hat mit den Umschreibungen «geringfügige Abwei- chungen von den Vorschriften» sowie «ausserordentliche Schwierig- keiten, die der Befolgung entgegenstehen» auch hier unbestimmte Rechtsbegriffe gewählt, bei deren Auslegung der Behörde ein gewis- ser Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist (s. oben E. 5.1; vgl. Ent- scheid der Rekurskommission EVD [REKO/EVD] vom 2. April 2004 02/ MB-104 E. 7 ff., veröffentlicht auf: www.reko.admin.ch). Im Folgenden ist zu untersuchen, ob die fraglichen Abweichungen als geringfügig einzustufen sind und ob der Befolgung der Vorschriften, von denen abgewichen wird, ausserordentliche Schwierigkeiten entge- genstehen. 7.2Was als "geringfügige Abweichung" von den hier interessierenden Vorschriften über die Arbeitszeit sowie als "ausserordentliche Schwie- rigkeit" zu gelten hat, wird weder im Gesetz oder den dazugehörigen Verordnungen noch in den Gesetzesmaterialien oder – soweit ersicht- lich – im Schrifttum näher umschrieben (vgl. hinsichtlich der Recht- sprechung nachfolgend E. 7.3). In der Wegleitung der Vorinstanz zu Artikel 28 Arbeitsgesetz wird aus- geführt, die Frage, ob eine Abweichung von einer Vorschrift als gering- fügig betrachtet werden könne, lasse sich nicht auf Grund einer ab- strakten Formel beantworten. Viel mehr liege die Antwort im Ermessen der zuständigen Bewilligungsbehörde. Diese dürfe Art. 28 ArG nur mit aller Zurückhaltung anwenden. Massgebend sei neben dem Umfang der Abweichung auch die Dauer, für welche die Abweichung gewährt werden solle und der Umstand, dass die «Substanz» des Schutzge- dankens, welcher der betreffenden Vorschrift zu Grunde liege, durch die Abweichung nicht verloren gehe. Die ausserordentlichen Schwie- rigkeiten dürften nicht das Ergebnis einer ungenügenden Organisation der betreffenden Arbeiten oder Arbeitsabläufe sein, sondern müssten sich aus Umständen ergeben, die objektiv dem Einflussbereich des Ar- beitgebers entzogen sind, wie etwa Fahrpläne öffentlicher Transport- mittel, Abwesenheiten in Folge von Militärdienst oder Krankheit etc. Se it e 21
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Des Weitern werde vorausgesetzt, dass sie sich nicht auf andere Wei- se beheben liessen (vgl. WALTHER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, Artikel 28 ArG, Ziff. II.2. und II.3, S. 226). Solche objektive und anerkennungswürdige Schwierigkeiten könnten demnach betriebli- cher Natur oder im Umfeld der Arbeitnehmer begründet sein. 7.3Als geringfügige Abweichung wurde in der Praxis etwa die Vorver- schiebung des Arbeitsbeginns von Schichtarbeitern um eine halbe Stunde von 5 Uhr auf 4 Uhr 30 eingeschätzt (Entscheid der REKO/EVD vom 6. September 2004 MB/2003-8). Eine auf den Bau von technologisch und qualitativ anspruchsvollen Komponenten, Bau- gruppen und Systemen spezialisierte Firma hatte in ihrer Beschwerde gegen die Ablehnung ihres Gesuchs geltend gemacht, es sei sehr schwierig, die benötigten qualifizierten Mitarbeiter zu beschäftigen, weshalb sie gezwungen sei, ein attraktives Schichtmodell anzubieten. Ohne das bereits seit einiger Zeit (entsprechend den zuvor geltenden gesetzlichen Bestimmungen) praktizierte Schichtmodell mit Beginn der Frühschicht um 4 Uhr 30 wäre es ihr in den vergangenen Jahren nicht möglich gewesen, alle Stellen dauernd zu besetzen, was letztlich zu einem Verlust von Arbeitsplätzen geführt hätte. Die Rekurskommission EVD bewilligte die beantragte Nachtarbeit zur Aufnahme der Früh- schicht um 4 Uhr 30. Sie hielt unter anderem fest, die Schwierigkeiten, die der Einhaltung der Vorschrift entgegen stünden, könnten sich letzt- endlich existenzbedrohend auswirken. Mit dem frühen Schichtbeginn und dem damit einhergehenden Ende der Abendschicht um 19 Uhr würden die familiären und gesellschaftlichen Bedürfnisse der Mitarbei- ter hinreichend geschützt. Auch gesundheitliche Gründe sprächen nicht gegen die Vorverschiebung um eine halbe Stunde, zumal es kei- nen wissenschaftlich erhärteten Grund für die exakte Festlegung der Tagesgrenze auf 5 Uhr gebe (E. 4.1.4 und 4.2 des oben zitierten Ent- scheides). In einem Entscheid vom 2. April 2004 (MB/2002-104, veröffentlicht auf: www.reko.admin.ch) wies die Rekurskommission EVD die Beschwerde einer Gewerkschaft, welche sich gegen die Bewilligung eines Schicht- planes aufgrund von Art. 28 ArG richtete, ab. Der Schichtplan sah eini- ge Abweichungen von den Bestimmungen des ArG und der ArGV 1 vor, welche insbesondere dazu dienten, den fast ausschliesslich aus Österreich stammenden Arbeitern nach je 9 Tagen Arbeit (wovon 3 Tage Nachtschicht, 3 Tage Nachmittagsschicht und 3 Tage Früh- schicht) einen mehrtägigen Urlaub von ca. 4.5 Tagen zu ermöglichen. Se it e 22
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Für die schwierigen Arbeiten des Tunnelvortriebs hatten keine Arbeit- nehmer aus der Schweiz rekrutiert werden können. Die Rekurskom- mission EVD führte aus, um ausländische Arbeitnehmer für längerfris- tige Einsätze in der Schweiz gewinnen zu können, müsse auf ihre be- sonderen Anreisezeiten und die sich daraus ergebenden Urlaubswün- sche Rücksicht genommen werden. Die Schwierigkeit, unter gewissen Umständen kein Personal rekrutieren zu können oder dieses wieder- um zu verlieren, sei für einen vertraglich gebundenen Tunnelbauer zweifellos als ausserordentlich gross zu bezeichnen. Diese Schwierig- keit lasse sich nur mit einer von den anwendbaren Regeln abweichen- den Urlaubsgestaltung beheben. Um den Arbeitnehmern nach einem längeren Arbeitszyklus einen mehrtägigen Urlaub zu ermöglichen, werde dieser jeweils erst nach rund 7.5 statt – wie vorgeschrieben – nach 7 Tagen gewährt. Weiter werde die Ruhezeit in 12 Wochen 14- mal anstatt 12-mal auf 8 Stunden reduziert. Schliesslich müsse an ei- nem Tag der Schichtfolge mehr als die erlaubten 9 Stunden gearbeitet werden. Es sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz diese Ab- weichungen als geringfügig erachtet habe, zumal sie mit längeren Ru- hezeiten oder Urlauben kompensiert und die Vorschriften in ihrem weit überwiegenden Gehalt eingehalten würden. Als keine geringfügige Abweichung wurde hingegen die Herabsetzung der Grenze der Tagesarbeit für Frauen von 6 Uhr auf 3 Uhr qualifiziert (Urteil des Bundesgerichts vom 12. August 1994 E. 2b, teilweise veröf- fentlicht im Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR] 1995, S. 247 ff.; vgl. OLIVIER SUBILIA (CORINNE MATHIEU), in Geiser/von Kaenel/Wyler (Hrsg.), a.a.O., N. 5 zu Art. 28 ArG). 7.3.1Die Beschwerdeführerinnen verlangen eine Arbeitszeitbewilli- gung zur Beschäftigung von Personal für vier zusätzliche Stunden in der Nacht an allen Wochentagen und für eine unbeschränkte Dauer, damit der 24-Stunden-Betrieb der Tankstellenshops, wie er bis anhin praktiziert wurde, aufrecht erhalten werden kann. Im Gegensatz zu den oben zitierten Fällen, in welchen die Abweichun- gen eine vergleichsweise kurze Zeitspanne betrugen (eine halbe Stun- de) oder nur vorübergehend vorgesehen waren und anhand sehr klar umschriebener Modalitäten der Arbeits- und Ruhezeiten auf die Be- dürfnisse der ausländischen Arbeitnehmer zugeschnitten waren, um diesen im Endeffekt einen längeren zusammenhängenden Urlaub zu ermöglichen, ist die hier zu beurteilende Abweichung bedeutend. Sie Se it e 23
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 umfasst mit 4 Stunden rund zwei Drittel der im Gesetz als Nachtarbeit umschriebenen Zeitspanne (vgl. vorne E. 3) und ist auf unbeschränkte Dauer vorgesehen. Insofern liegen in zeitlicher Hinsicht ähnliche Ver- hältnisse vor, wie sie mit der Vorverlegung des Arbeitsbeginns für Frauen von 6 Uhr auf 3 Uhr nachts bestanden, welche nicht mehr als geringfügige Abweichung qualifiziert wurde (vgl. die oben in E. 7.2 am Ende genannte Zitierung). Auch die hier streitige Abweichung vom grundsätzlichen Nachtarbeits- verbot kann daher nicht mehr als bloss geringfügig bezeichnet werden. 7.3.2Die Abweichung vom Nachtarbeitsverbot in einer Konstellation wie der vorliegenden hätte zudem Folgen, die weit über den hier zu beurteilenden Einzelfall hinausgingen. Es ist nämlich anzunehmen, dass im Falle der Gewährung der verlangten Ausnahme auch andere Tankstellenshops in vergleichbarer Verkehrslage diesen offenbar lukra- tiven Zusatzverdienst anstreben und aus Gründen der Gleichbehand- lung ebenfalls um eine solche Ausnahmebewilligung nachsuchen wür- den. Damit wäre über kurz oder lang eine Vielzahl von Personen von zusätzlicher Nachtarbeit betroffen. 7.3.3Die Beschwerdeführerinnen machen "ausserordentliche Schwie- rigkeiten" im Sinne des Gesetzes geltend, weil sich die Shops organi- satorisch kaum vom bewilligungsfrei geführten Geschäftsteil abtren- nen liessen. Auch mit diesem Argument vermögen sie indessen nicht durchzudringen. Entgegen ihrer Auffassung ist es durchaus möglich, organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um zu verhindern, dass die Aufmerksamkeit der Besucher der Kaffeebar auf das Warensortiment des Shops gelenkt wird. So könnten etwa mittels (mobilen) Trennwän- den oder Schiebewänden, Paravents oder sonstigen Sichtblenden ver- schiedene, als voneinander getrennt empfundene bzw. nicht einsehba- re Bereiche im Shop geschaffen werden. Der Umstand, dass die Tren- nung gemäss den Befürchtungen der Beschwerdeführerinnen eventu- ell mit einer Änderung der Sortimentsanordnung oder der Einrichtung mehrerer Kassen verbunden wäre, vermag für sich allein indessen kei- ne ausserordentliche Schwierigkeit zu begründen. Festzuhalten ist vielmehr, dass es generell zumutbar und – wie andere Läden und Dienstleistungserbringer beweisen – auch praktikabel ist, betriebliche und marketingtechnische Überlegungen innerhalb der Rahmenbedin- gungen des Gesetzes umzusetzen. Se it e 24
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 7.4Kann nach dem Gesagten vorliegend nicht mehr von einer gering- fügigen Abweichung gesprochen werden und fehlt es an ausserordent- lichen entgegenstehenden Schwierigkeiten, erweisen sich die Be- schwerden auch in dieser Hinsicht als unbegründet. In diesem Zusammenhang ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass es dem Richter verwehrt wäre, die in den vorstehenden Erwägungen dar- gestellten Ausnahmebestimmungen über den Sinn und Zweck des Ge- setzes hinaus auszulegen (vgl. BGE 134 II 265 E. 5.5, übersetzt in Pra 98 [2009] Nr. 32, in Bezug auf Sonntagsarbeit in Tankstellenshops; BGE 126 II 106 E. 5a; Urteil des Bundesgerichts 2A.26/2005 vom 14. Juni 2005 E. 3.2.2, teilweise wiedergegeben in La Semaine Judiciaire [SJ] 2006 I S. 13). Ergäben sich deutliche Anzeichen für eine sich all- mählich wandelnde Bedürfnislage und Rechtsauffassung, wäre es Auf- gabe des Gesetzgebers, die entsprechenden Vorschriften anzupassen, wie dies übrigens kürzlich in Bezug auf Artikel 27 Abs. 1 ter ArG (vgl. AS 2006 961 f., BBl 2004 1621 ff.) geschehen ist. Dies scheinen auch die Beschwerdeführerinnen nicht zu verkennen, wurden doch von ihnen bzw. von ihrer Dachorganisation bereits in diese Richtung Schritte un- ternommen, die bisher freilich nicht zu dem von den Beschwerdeführe- rinnen angestrebten Ziel führten (vgl. Beilagen 1 und 2 zur Beschwer- devernehmlassung der Vorinstanz). Damit muss es zur Zeit sein Be- wenden haben. 8. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, das Verbot der Beschäf- tigung von Personal im Tankstellenshop zwischen 1 Uhr und 5 Uhr nachts sei unverhältnismässig; es erweise sich bei richtiger Betrach- tung als nicht geeignet, den mit dem Gesetz angestrebten Schutzge- danken zu verwirklichen. Aus Sicherheitsgründen müssten stets min- destens zwei Angestellte auf der Station anwesend sein. Aus diesem Grund bewirke der Nachtbetrieb des Shops neben Tankstelle und Bistro keine Mehrbeschäftigung von Personal während der Nacht. Zu- dem würden Kunden, welche den Shop nicht benutzen könnten, mögli- cherweise verärgert reagieren, was negative Auswirkungen für das Personal mit sich bringen könne. 8.1Der verfassungsmässige Grundsatz der Verhältnismässigkeit ver- langt, dass eine Massnahme geeignet ist, das im öffentlichen Interes- se angestrebte Ziel zu erreichen, und sich zudem im Hinblick auf die Zweck-Mittel-Relation erforderlich und angemessen erweist (BGE 131 Se it e 25
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 I 91 E. 3.3, BGE 130 II 425 E. 5.2). Ungeeignet ist eine Massnahme dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d.h. keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den angestrebten Zweck entfaltet. Zu prüfen ist also die Zwecktauglichkeit einer Massnahme (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 587, mit Hinweisen; RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizeri- sche Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 58 IVa, S. 180). 8.2Die Vorinstanz verweist bezüglich des Grundsatzes der Verhältnis- mässigkeit auf BGE 134 II 265 E. 7. 8.2.1In BGE 134 II 265 war zu beurteilen, ob eine Tankstation im Kanton Genf an einem Hauptverkehrsweg liege und demgemäss als "Betrieb für Reisende" im Sinne von Art. 26 ArGV 2 bewilligungsfrei Personal für die Bedienung des Tankstellenshops am Sonntag be- schäftigen dürfe. Das Bundesgericht verneinte dies. Es führte aus, ge- mäss der Argumentation der (damaligen) Beschwerdeführerin verlan- ge das Verhältnismässigkeitsprinzip, dass das Personal, welches oh- nehin für die Bedienung der Tankstelle anwesend sei, auch für den sonntäglichen Verkauf der Waren im Tankstellenshop beschäftigt wer- den dürfe, obwohl der Shop kein Betrieb für Reisende sei. Dieser Ar- gumentation sei nicht zu folgen, denn damit würden die Tankstationen auf generelle Art und Weise von den Anforderungen von Art. 26 Abs. 4 ArGV 2 befreit. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen lassen sich die vom Bundesgericht in BGE 134 II 265 angeführten Überlegungen sehr wohl auf den hier zu beurteilenden Fall übertragen. Auch vorliegend wären nämlich die Shops in Tankstationen generell von der Einhaltung des Nachtarbeitsverbots befreit, würde man der Auffassung der Be- schwerdeführerinnen zustimmen, wonach das Verbot der nächtlichen Beschäftigung des ohnehin anwesenden Personals im Shopteil unver- hältnismässig sei. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird das Verhältnismäs- sigkeitsprinzip in einer Konstellation wie der hier zu beurteilenden durch die Nichterteilung der Nachtarbeitsbewilligung somit nicht ver- letzt. 8.2.2An dieser Stelle ist freilich auf den Umstand hinzuweisen, dass es die Vorinstanz im vorliegenden Fall – soweit aus den Akten ersicht- lich – unterliess zu prüfen, ob die fraglichen Tankstellen überhaupt an Se it e 26
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 einem Hauptverkehrsweg mit starkem Reiseverkehr liegen, und ob das Warenangebot ihrer Shops nach Art und Umfang auf die Bedürfnisse der Reisenden zugeschnitten ist. Diese Frage ist, wie der vorstehend zitierte BGE zeigt, nicht ohne Belang. Sie bildet indessen – wie bereits in Erwägung 3.2.5 dargetan – nicht Streitgegenstand in diesem Verfah- ren und ist, erweist sich die Beschwerden aus anderen Gründen als unbegründet, im vorliegenden Zusammenhang auch nicht vorfragewei- se zu prüfen. 8.3Wie bereits vorstehend dargelegt (E. 7.3.2), würde das Erteilen der gewünschten Bewilligung für die durchgehende Beschäftigung von Personal in den Tankstellenshops der Beschwerdeführerinnen dazu führen, dass schweizweit auch andere Tankstationen (und in der Folge wohl auch andere Detaillisten) in vergleichbaren Verkehrslagen um solche Bewilligungen ersuchen würden. Somit hätte die Gutheissung der vorliegenden Beschwerden zur Folge, dass gesamthaft in mögli- cherweise erheblichem Umfang mehr Nachtarbeit verrichtet würde. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen ist das Verbot der nächtlichen Beschäftigung von Personal im Tankstellenshop somit sehr wohl geeignet, den angestrebten Zweck und den Schutzgedanken des Gesetzes, welches die Nachtarbeit grundsätzlich verbietet, zu erfüllen. Die Zwecktauglichkeit des Verbots ist somit gegeben. 8.4Was die Befürchtungen der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich negativer Kundenreaktionen sowie hinsichtlich weiterer nachteiliger Auswirkungen auf die Sicherheit anbelangt, ist der Vorinstanz darin zu- zustimmen, dass die Gewährung der Sicherheit Pflicht der Arbeitgebe- rin ist. Diese hat mittels geeigneter, sich im Rahmen des Gesetzes be- wegender Massnahmen dafür zu sorgen, dass das in der Nacht für die Bedienung der Tankstelle und des gastgewerblichen Teils der Tanksta- tion angestellte Personal umfassend vor Übergriffen aller Art geschützt ist. 8.5Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz mit ihren Entscheiden auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht ver- letzt hat. Die angefochtenen Entscheide erweisen sich daher insge- samt als bundesrechtskonform. 9. Die Beschwerdeführerinnen machen eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben geltend. Sie führen an, die Vorinstanz und die Se it e 27
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 zürcherischen Behörden hätten seit Jahren Kenntnis davon gehabt, dass sie während 24 Stunden pro Tag Personal für die gesamten Tank- stellenshops beschäftigten. Die jahrelange Duldung dieses Zustandes durch die Behörden sei geeignet, eine Vertrauensgrundlage zu schaf- fen. Der Vertrauensschutz bedarf zunächst eines Anknüpfungspunktes, d.h. eines Vertrauenstatbestandes bzw. einer Vertrauensgrundlage. Darun- ter ist das Verhalten eines staatlichen Organs zu verstehen, das bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen auslöst. Durch be- hördliche Untätigkeit wird indessen nur in Ausnahmefällen eine Ver- trauensgrundlage geschaffen. Die vorübergehende Duldung eines rechtswidrigen Zustandes hindert die Behörde grundsätzlich nicht an der späteren Behebung dieses Zustandes (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 631 ff., 652 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Vorliegend hat die Stadt Zürich während einer gewissen Zeit toleriert, dass Tankstellenshops während 24 Stunden pro Tag geöffnet sind. In- dessen ist aus den Akten nicht ersichtlich und wird von den Beschwer- deführerinnen auch nicht rechtsgenüglich dargetan, dass auch die im Bereich des Arbeitsschutzes zuständige Behörde des Bundes, d.h. die Vorinstanz, diesen Zustand geduldet habe. Vielmehr geht aus den Ak- ten hervor, dass die Vorinstanz bereits seit dem Jahr 2006 (nachdem die Vollzugsbehörden des Kantons Zürich im Frühling desselben Jahr- es das entsprechende Problem erkannt hatten) eine Lösung bzw. Be- hebung des illegalen Zustandes anstrebte (vgl. Schreiben des SECO vom 26. März 2007 in Beschwerdebeilage 1 sowie Stellungnahme vom Bundesrätin Doris Leuthard vom 1. Dezember 2008 in Vernehmlas- sungsbeilage 2). Auch trug die Vorinstanz dem Grundsatz von Treu und Glauben während dem gesamten Verfahren durch Übergangsre- gelungen Rechnung. Es liegt somit keine behördliche Untätigkeit vor, welcher der Wieder- herstellung des rechtmässigen Zustandes entgegen stehen würde. Da auch keine andere Vertrauensgrundlage vorhanden ist, fehlt es vorlie- gend bereits an der Grundvoraussetzung des Vertrauensschutzes. Die Rüge der Verletzung von Treu und Glauben ist daher abzuweisen. 10. Nach dem Gesagten sind die Entscheide der Vorinstanz nicht zu bean- standen, wonach die Beschäftigung von Personal für den Betrieb der Tankstellenshops der Beschwerdeführerinnen in der Nacht zwischen 1 Se it e 28
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 Uhr und 5 Uhr nicht bewilligt wird. Die Beschwerden sind somit als un- begründet abzuweisen. 11. Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VKGE, SR 173.320.2]). Diese sind auf insgesamt Fr. 4500.- festzusetzen und werden mit den geleis- teten Kostenvorschüssen von gesamthaft Fr. 4500.- verrechnet. Eine Parteientschädigung wird nicht gesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Verfahren B-738/2009, B-739/2009 und B-740/2009 werden verei- nigt. 2. Die Beschwerden werden abgewiesen. 3. Die Verfahrenskosten von total Fr. 4'500.- werden den Beschwerdefüh- rerinnen auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit den ge- leisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 4'500.- verrechnet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. Se it e 29
B- 73 8 /20 0 9 , B-7 39 / 20 09 , B- 7 40 /20 0 9 5. Dieses Urteil geht an: -die Beschwerdeführerinnen (mit Gerichtsurkunde) -die Vorinstanz (Ref-Nr. 2007-10-30/21; mit Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter:Die Gerichtsschreiberin: Frank SeethalerMarion Spori Fedail Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli- chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh- ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu- legen (vgl. Art. 42 BGG). Versand: Se it e 30