Abt ei l un g II Postfac h CH-3 00 0 Be r n 1 4 Telefo n +4 1 (0) 5 8 70 5 2 5 60 Fax + 41 (0 )58 70 5 2 9 80 www.bun d esv erwa lt un g s g er ic h t .c h {T 0/ 2 } Geschäfts-Nr. B-7252/2007 Z w i s c h e n e n t s c h e i d v o m 6 . F e b r u a r 2 0 0 8 Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Claude Morvant, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiber Thomas Reidy. In der Beschwerdesache X., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Stefan Wehrenberg, Blum Rechtsanwälte, Usteristrasse 14, Postfach 3880, 8021 Zürich, Beschwerdeführerin, gegen Y., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Christian Bär, Binder Rechtsanwälte, Langhaus am Bahnhof, 5401 Baden, Zuschlagsempfängerin, und B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l Be s e tzu n g Pa r te ie n
B- 72 52 /2 0 0 7 armasuisse, Bundesamt für Führungs-, Telematik- und Ausbildungssysteme, Kasernenstrasse 19, 3003 Bern, vertreten durch Herrn Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, und Herrn Fürsprecher Prof. Dr. Fridolin Walther, Effingerstrasse 17, Postfach, 3001 Bern, Vergabestelle, Öffentliches Beschaffungswesen (Entwicklung, Lieferung und Installation eines EC 635 und eines AS 532 [Cougar] Simulators), stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. Die armasuisse (Kommerz Ausbildungssysteme; nachfolgend: Verga- bestelle) schrieb am 30. September 2005 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 190) unter dem Projekttitel "EC 635 & AS 532 (Cougar) Simulatoren" einen Lieferauftrag (Werkvertrag) im selek- tiven Verfahren aus (WTO-Ausschreibung). Die Simulatoren für die He- likopter EC 635 Leichter Transport- und Schulungshelikopter (LTSH) und AS 532 (Cougar) sollen in den Bereichen Grundausbildung und Training, Weiterbildung, Vorbereitung von Umschulungen, Instrument Flight Rules (IFR)-Ausbildung, -Training und -Checks sowie zur Vorbe- reitung spezieller Einsätze eingesetzt werden. In der Ziff. 3.5 der Ausschreibung wurden die 7 Eignungskriterien und in Ziff. 3.6 die je Kriterium geforderten Nachweise bekanntgegeben. Bezüglich der Zuschlagskriterien wurde auf die in den Unterlagen ge- nannten Kriterien verwiesen. Als Schlusstermin für die Einreichung der Angebote wurde der 18. November 2005 festgesetzt. Im SHAB Nr. 2 vom 4. Januar 2006 veröffentlichte die Vergabestelle, dass zur Angebotsabgabe die X._______ und die Y._______ eingela- den würden, da diese die Eignungskriterien gemäss Ausschreibung vom 30. September 2005 erfüllten. Nach dieser Teilnehmerauswahl lud die Vergabestelle die beiden Fir- men jeweils mit Schreiben vom 8. Juni 2006 zur Abgabe eines Ange- bots ein. Mit diesen Schreiben wurden unter anderem Unterlagen wie die Bedingungen und Erläuterungen zum Angebot, die technischen Se ite 2 Ge ge n s ta nd
B- 72 52 /2 0 0 7 Anforderungen AS 532 Simulator und die Zuschlagskriterien inklusive Gewichtung EC 635 Simulator zugestellt. Am 27. Juli 2006 ergänzte die Vergabestelle ihre Angebotsanfrage vom 8. Juni 2006 und stellte die technischen Anforderungen und die Zuschlagskriterien für den He- likopter EC 635 zu. Die beiden Firmen reichten am 13. beziehungswei- se am 14. November 2006 ihre Offerten ein. Am 15. Februar 2007 orientierte die Vergabestelle die beiden Offert- stellerinnen, dass sich seit der Angebotseinreichung neue Erkenntnis- se ergeben hätten. Darum habe sie beschlossen, von beiden Anbiete- rinnen voraussichtlich Ende März 2007 ein neues Angebot einzufor- dern, welches vorwiegend den kommerziellen und terminlichen Be- reich umfassen werde. Unter Bezugnahme auf das Y._______ Angebot vom 14. November 2006 und auf eine Besprechung bei der armasuisse, teilte die Verga- bestelle den Offertstellerinnen mit Schreiben vom 30. April 2007 mit, dass sich auch die technischen Anforderungen (u.a. Konfigurationsän- derungen) teilweise bedeutsam geändert hätten, beziehungsweise dass auf bestimmte angebotene Leistungen verzichtet werde. Eine Auswertung des Angebotes habe zudem ergeben, dass die Beschaf- fungskosten nicht im vorgegebenen finanziellen Rahmen des bewillig- ten Rüstungsprogramms lägen, weshalb zum jetzigen Zeitpunkt aus kommerzieller Sicht keine Zuschlagserteilung erfolgen könne. Entspre- chend sei der Leistungs- und Lieferumfang angepasst worden. Ein be- reinigtes Angebot sei bis spätestens 31. Mai 2007 einzureichen. Die- sem Schreiben legte die Vergabestelle unter anderem neue kommerzi- elle Bedingungen an das Angebot sowie eine neue Beilage III „Beistel- lungen armasuisse mit Liefertermin“ bei. Am 31. Mai 2007 reichten die beiden Firmen ihre neuen Offerten (Ab- gebote) ein und am 18. beziehungsweise 19. Juni 2007 präsentierten sie diese in den Räumlichkeiten der Vergabestelle. Schliesslich fand am 26. Juni 2007 je eine trilaterale Besprechung zwi- schen den Offertstellerinnen, Z._______ und der Vergabestelle statt. Mit Eingaben vom 24. Juli 2007 (X.) und vom 3. August 2007 (Y.) ergänzten die Offertstellerinnen ihre Angebote bezie- hungsweise nahmen zu Fragen Stellung. Se ite 3
B- 72 52 /2 0 0 7 B. Am 5. Oktober 2007 erteilte die armasuisse den Zuschlag für die Ent- wicklung, Lieferung und Installation eines EC 635 und eines AS 532 (Cougar) Simulators an die Y._______ und veröffentlichte den Zu- schlag im SHAB Nr. 193 vom 5. Oktober 2007. Es teilte gleichentags den Offertstellerinnen den Zuschlagsentscheid schriftlich mit. Als Be- gründung gab die Vergabestelle an, das berücksichtigte Angebot weise insbesondere folgende Vorzüge auf: wirtschaftlich günstigstes Ange- bot, systematische Umsetzung der Anforderungen, sehr gute Eigen- schaften im Bereich Sichtsystem und Datenbank. Gleichzeitig wurde ein Abschlussgespräch in Form eines Debriefings angeboten. C. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2007 focht die X._______ (Beschwerde- führerin) den Vergabeentscheid beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen an: 1.Der Entscheid der armasuisse vom 4. Oktober 2007 sei aufzuhe- ben. 2.Das Beschaffungsprojekt sei an die armasuisse zurückzuschicken, damit diese die Anbieter zu einer Neukalkulation einlädt und an- schliessend aufgrund der neu berechneten Offerten neu entschei- det. 3.Eventualiter sei die armasuisse anzuweisen, der Beschwerdeführe- rin im Rahmen einer Akteneinsicht die notwendigen Informationen nach Art. 23 Abs. 2 BoeB offenzulegen, damit diese ihre Beschwer- de substantiieren kann. 4.In Ergänzung zu Ziff. 3 sei der Beschwerdeführerin eine Nachfrist von 10 Tagen anzusetzen, damit diese in Kenntnis der notwendigen Informationen über den Zuschlag ihre Beschwerde substantiieren kann. 5.Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 6.Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Verfahrens seien von der Staatskasse zu tragen. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, der Zuschlagsentscheid verstosse gegen das verfassungsrechtliche Se ite 4
B- 72 52 /2 0 0 7 Willkürverbot von Art. 9 der Bundesverfassung, zumal sich dieser nicht auf die neuste Fassung der technischen Voraussetzungen für die Si- mulatoren stütze. Am 26. Juni 2007 sei bekannt geworden, dass die Herstellerfirma der Helikopter, die französische Firma Z._______, nicht bloss Daten für die Erstellung der Simulationsprogramme, sondern fer- tige Programme zur Verfügung stellen werde. Dies bedeute eine er- hebliche Abweichung von den ausgeschriebenen technischen Spezifi- kationen, was normalerweise eine erhebliche Änderung des Angebots in technischer wie auch in finanzieller Hinsicht zur Folge haben müsse. Das Angebot der Beschwerdeführerin wäre dadurch ca. um einen CHF-_______betrag reduziert worden. Da nicht zum vornherein habe beurteilt werden können, ob sich dies Projektänderung bei beiden An- bietern gleich auswirken werde, hätte den Anbietern die Möglichkeit gegeben werden sollen, ihre Angebote zu überprüfen und in techni- scher wie auch finanzieller Hinsicht anzupassen. Erst gestützt darauf hätte die Zuschlagserteilung erfolgen dürfen. Weiter lehne es die armasuisse gestützt auf Art. 23 Abs. 3 Bst. b des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen ab, der Be- schwerdeführerin weitere Informationen über die Zuschlagserteilung als die im Schreiben vom 5. Oktober 2007 enthaltene Kurzinformation zu erteilen. Das Einreichen einer substantiierten Beschwerde werde dadurch verunmöglicht, zumal auch ein Debriefing erst nach Ablauf der Beschwerdefrist in Aussicht gestellt worden sei. Es sei ihr Einsicht in die Bewertung der beiden Offerten entsprechend den Zuschlagskri- terien zu geben und ihr insbesondere die Preiskalkulation der Mitbe- werberin offen zu legen. Anschliessend sei der Beschwerdeführerin eine Nachfrist von 10 Tagen zu gewähren, damit sie entscheiden kön- ne, ob sie die Beschwerde ergänzen oder zurückziehen wolle. Die aufschiebende Wirkung sei zu gewähren, da die Beschwerdeführe- rin im Falle einer Projektanpassung und einer damit verbundenen Neu- kalkulation gute Aussichten auf eine Zuschlagserteilung habe. Der ausgeschriebene Auftrag sei zudem für die Beschwerdeführerin von grosser wirtschaftlicher Bedeutung. Zudem sei keine zeitliche Dring- lichkeit für die Vergabe und die Ausführung des Projekts ersichtlich. D. Mit Verfügung vom 26. Oktober 2007 erteilte das Bundesverwaltungs- gericht der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung Se ite 5
B- 72 52 /2 0 0 7 und untersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollziehungsvorkehrun- gen, namentlich den Abschluss des Vertrages mit der Zuschlagsemp- fängerin. E. Am 12. November 2007 liess sich die Zuschlagsempfängerin (Be- schwerdegegnerin) vernehmen. Sie stellt folgende Anträge: 1.Es sei das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der auf- schiebenden Wirkung abzuweisen. 2.Bezüglich Akteneinsicht sei wie folgt zu entscheiden: a)Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der Aktenein- sicht sei mit Bezug auf sämtliche von der Zuschlagsempfängerin eingereichten Dokumente und mit Bezug auf sämtliche von der Ver- gabestelle produzierten Dokumente vollständig abzuweisen. b)Eventualiter sei das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewäh- rung der Akteneinsicht nur teilweise gutzuheissen, und zwar nur in demjenigen Umfang, wie es für den Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung verfahrenswesentlich ist, und in jedem Fall unter vollständiger Wahrung der von der Zuschlagsempfängerin geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen an sämtlichen von der Zuschlagsempfängerin eingereichten Dokumenten und an sämt- lichen von der Vergabestelle produzierten Dokumenten. Dabei seien die von der Vergabestelle produzierten Dokumente nur nach aus- drücklicher Zustimmung durch die Zuschlagsempfängerin der Akteneinsicht zu unterstellen. 3.Sofern und soweit der Beschwerdeführerin Akteneinsicht gewährt wird, sei der Zuschlagsempfängerin spiegelbildlich im gleichen Um- fang Akteneinsicht zu gewähren wie der Beschwerdeführerin. 4.Vorbehalten bleiben weitere Ausführungen und Anträge nach An- setzung einer Frist zur Erstattung der materiellen Beschwerdeant- wort. 5.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwer- deführerin. Se ite 6
B- 72 52 /2 0 0 7 Die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wir- kung begründet sie damit, dass die Beschwerde offensichtlich unbe- gründet und eine überwiegend negative Erfolgsprognose auszustellen sei. Zum einen sei in den Ausschreibungsunterlagen von Anfang dar- auf hingewiesen worden, dass die Beschaffung der Hubschrauberda- ten dem Simulatorhersteller obliege. Zudem habe nach der Präsentati- on der Firma Z._______ vom 26. Juni 2007 allen Beteiligten auch ohne formelle Aufforderung klar sein müssen, ihre Angebote um den noch offenen Punkt zu vervollständigen. Die Zuschlagsempfängerin habe dies denn auch mit Schreiben vom 3. August 2007 gemacht. Es hätten beide Anbieterinnen in gleicher Weise Gelegenheit gehabt, ihre Offerten anzupassen. Von mangelnder Transparenz oder ungleicher Behandlung könne in diesem Zusammenhang keine Rede sein. Soweit es die Beschwerdeführerin verpasst habe, ihr Angebot auf den neus- ten Stand zu bringen, sei das allein ihr Verschulden und habe nichts zu tun mit einem Fehlverhalten der Vergabestelle. Im weiteren ständen einer Erteilung der aufschiebenden Wirkung auch überwiegende öf- fentliche Interessen entgegen. Die Zuschlagsempfängerin nahm schliesslich noch zum Begehren um Akteneinsicht umfassend Stel- lung. F. Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 12. November 2007, auf das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei nicht einzutreten, eventuell sei dieses abzuweisen. Das eventualiter ge- stellte Gesuch um Gewährung von Akteneinsicht sei als gegenstandslos abzuschreiben, eventuell sei auf dieses nicht einzutreten, subeventuell sei es abzuweisen. Schliesslich sei von der Ansetzung einer Frist zur Beschwerdeergänzung abzusehen. Gleichentags reicht sie die amtli- chen Akten ein. In der Begründung führt die Vergabestelle aus, das aktuelle Angebot der Beschwerdeführerin liege klar über dem vom Parlament bewilligten Kredit. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei aber auch in den übri- gen Bewertungskategorien schlechter beurteilt worden als das der Zu- schlagsempfängerin. Dieser Rückstand von insgesamt 68.41 Punkten könne selbst mit einem günstigeren Preis nicht mehr aufgeholt werden. Die von der Beschwerdeführerin gerügte Frage der Beistellung der Soft- ware durch Z._______ sei für den Evaluationsbericht nicht relevant ge- wesen, weil beide Firmen beim Erstellen der Abgebote von denselben Voraussetzungen ausgegangen und auch gleich behandelt worden sei- Se ite 7
B- 72 52 /2 0 0 7 en. Da das Angebot der Beschwerdeführerin in allen Wertungskategori- en schlechter ausgefallen sei als dasjenige der Zuschlagsempfängerin, sei die Beschwerde aussichtslos. Weiter seien die Anbieterinnen bereits anlässlich der Angebotspräsen- tationen vom 18./19. Juni 2007 auf mögliche Varianten hingewiesen worden. Spätestens nach dem trilateralen Treffen mit Z._______ vom 26. Juni 2007 sei klar gewesen, dass das Gesamtpaket voraussichtlich durch Z._______ geliefert werde. Beiden Anbieterinnen sei die Gele- genheit gegeben worden, Offertergänzungen bis anfangs August 2007 einzureichen. Am 24. Juli 2007 sei denn auch eine Offertergänzung der Beschwerdeführerin eingegangen. Es seien jedoch darin keine Einspa- rungen in Bezug auf den Softwareentwicklungsaufwand ausgewiesen worden. Es widerspreche dem Gebot von Treu und Glauben, infolge nicht mehr zutreffender Annahmen eine zu hohe Offerte abzugeben und im späteren Wissen, dass die Zuschlagsempfängerin einen tieferen Preis geboten habe, diese Argumentation im Rechtsmittelverfahren vor- zubringen. Es sei im übrigen zeitlich dringend und es bestehe ein er- hebliches öffentliches Interesse, dass möglichst rasch mit der Herstel- lung der Simulatoren begonnen werden könne. Schliesslich äusserte sich die Vergabestelle auch zum Akteneinsichtsgesuch der Beschwer- deführerin. G. In der Beschwerdeergänzung vom 12. November 2007 macht die Be- schwerdeführerin im Wesentlichen geltend, dass am 1. November 2007 im Rahmen eines Debriefings eine technische Auswertung präsentiert worden sei. Dabei sei der Eindruck entstanden, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin aufgrund der älteren und nicht der jüngeren von beiden Eingaben bewertet habe. Es seien wenige oder keine sachliche Mängel an ihrem Angebot dargelegt worden. Sie glaube auch, dass insbesondere „Soft Factors“ wie die Art und Weise der An- gebotsabgabe und der Präsentation und somit nicht harte materielle Fakten zu einer schlechteren Bewertung geführt hätten. Im weiteren be- mängelte die Beschwerdeführerin verschiedene schlechtere Bewertun- gen im Vergleich zum Angebot der Zuschlagsempfängerin. H. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2007 brachte der Instruktionsrichter die Stellungnahmen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin zu den prozessualen Anträgen sowie die Beschwerdeergänzung der Be- schwerdeführerin den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis. Er setzte der Se ite 8
B- 72 52 /2 0 0 7 Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin Frist zur Stellungnahme zur Beschwerdeergänzung der Beschwerdeführerin an. Zudem wurde die Vergabestelle aufgefordert, mitzuteilen, ob und allenfalls welche Tei- le des Evaluationsberichtes samt Beilagen und des Inhaltsverzeichnis- ses der amtlichen Akten von der Akteneinsicht auszunehmen seien und allenfalls durch Abdeckung modifizierte Unterlagen einzureichen. I. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2007 beziehungsweise 19. Dezember 2007 nehmen die Zuschlagsempfängerin und die Vergabestelle ausführ- lich zur Beschwerdeergänzung Stellung und halten an ihren Anträgen fest. J. Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen und eingaben wird, so- weit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be- schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen). 1.1Beim angefochtenen Akt handelt es sich um eine Zuschlagsverfü- gung. Es gilt zu prüfen, ob diese Verfügung unter den Anwendungsbe- reich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentli- che Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) fällt. Das BoeB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) unterstellt sind, alle übrigen Beschaffungen des Bun- des sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentli- che Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11; Art. 1 Bst. b) geregelt. Das BoeB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz unter- steht (Art. 2 Abs. 1 BoeB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öf- fentlichen Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1 BoeB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BoeB gegeben ist. Se ite 9
B- 72 52 /2 0 0 7 1.1.1Dem BoeB unterstehen als Auftraggeberinnen die allgemeine Bundesverwaltung, die Eidgenössische Alkoholverwaltung und die Eid- genössischen Technischen Hochschulen und ihre Forschungsanstalten (Art. 2 Abs. 1 Bst. a-c BoeB). Bei der Vergabebehörde, der armasuisse (vormals Gruppe Rüstung), handelt es sich um eine Verwaltungseinheit des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Bevölkerungs- schutz und Sport (Art. 3 i.V.m. Art. 12 f. der Organisationsverordnung vom 7. März 2003 für das Eidgenössische Departement für Verteidi- gung, Bevölkerungsschutz und Sport [OV-VBS, SR 172.214.1]) und so- mit um eine Auftraggeberin der allgemeinen Bundesverwaltung im Sin- ne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB. Diese ist zudem in der Liste der Verga- bestellen des Bundes gemäss Anhang 1 Annex 1 ÜoeB ausdrücklich aufgeführt (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 26. Juni 2002 in Sachen B. AG [BRK 2002-004], publiziert in: VPB 66.86, E. 1a). 1.1.2Unter einem Lieferauftrag im Sinne des BoeB ist ein Vertrag zwi- schen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Lea- sing, Miete, Pacht oder Mietkauf zu verstehen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a BoeB). Das BoeB ist nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu verge- benden öffentlichen Auftrages den massgebenden Schwellenwert ohne Mehrwertsteuer erreicht (Art. 6 Abs. 1 BoeB). Bei Lieferungen beträgt der Schwellenwert für das Jahr 2007 Fr. 248 950.- (Art. 1 Bst. a der Ver- ordnung des EVD vom 30. November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007, AS 2006 5611). 1.1.3Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Lieferauftrag, nämlich die Entwicklung, die Herstellung und die Lieferung je eines EC 635 und AS 532 (Cougar) Simulators. Die Offertsumme der Zuschlagsempfängerin überschreitet den für die Anwendbarkeit des BoeB massgebenden Schwellenwert von Fr. 248 950.- deutlich. 1.1.4Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. e BoeB ist das BoeB nicht anwendbar für die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial und die Er- stellung von Bauten der Kampf- und Führungsinfrastruktur von Ge- samtverteidigung und Armee. Diese Bestimmung setzt Art. XXIII Ziff. 1 Se it e 10
B- 72 52 /2 0 0 7 ÜoeB um. Danach sind die Signatarstaaten berechtigt, zum Schutz ih- rer wesentlichen Sicherheitsinteressen in Bezug auf die Beschaffung von Waffen, Munition oder Kriegsmaterial oder in Bezug auf für die na- tionale Sicherheit oder die Landesverteidigung unerlässliche Beschaf- fungen Massnahmen zu treffen oder Auskünfte zu verweigern, soweit sie dies für erforderlich erachten. Die Ausnahme gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. e BoeB ist namentlich mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzungen des BoeB in Bestätigung der Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öf- fentliche Beschaffungswesen eng auszulegen (vgl. Zwischenentscheid vom 15. Juli 1997 [BRK 10/97], publiziert in: VPB 62.32 I, nicht publizier- te Erwägung 1d; Entscheid vom 22. September 2004 im Verfahren BRK 2004-007, E. 1b mit Hinweisen). 1.1.4.1Bei Helikoptersimulatoren handelt es sich weder um Waffen oder Munition, noch kommt ihnen Kriegsmaterialqualität zu (vgl. Art. 5 des Kriegsmaterialgesetzes vom 13. Dezember 1996 [KMG, SR 514.51] i.V.m. Art. 2 und Anhang 1 der Kriegsmaterialverordnung vom 25. Febru- ar 1998 [KMV, SR 514.511]), weshalb das Beschaffungsrecht grund- sätzlich auf die Beschaffung dieser Simulatoren Anwendung findet. Der Anhang I Annex 1 zum ÜoeB enthält eine Liste über ziviles Material für Verteidigung und Zivilschutz, das unter das Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen fällt. Es handelt sich hierbei um eine Positivliste, d.h. dass die armasuisse als Vergabestelle nur insoweit vom ÜoeB erfasst wird, als der Gegenstand der Beschaffung in dieser Posi- tivliste enthalten ist (VPB 66.86 E. 1a; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 128). 1.1.4.2In den Positivlisten im Anhang 1 des GATT-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen von 1979 haben sich die Mit- gliedstaaten auf zwei Arten von internationalen Waren-Klassifikationen gestützt: auf die Federal Supply Classification (Vereinigte Staaten, Ka- nada, Japan) und auf die Nomenklatur des Rates für die Zusammenar- beit auf dem Gebiete des Zollwesens [NRZZ] (Schweiz, Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, Schweden). Demnach ist für die Auslegung der schweizerischen Positivliste des GATT-Kodexes von 1979 wie des ÜoeB vorderhand auf die NRZZ abzustellen. Es ist indessen zu be- rücksichtigen, dass die NRZZ am 1. Januar 1988 durch das Harmoni- sierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (HS) ersetzt Se it e 11
B- 72 52 /2 0 0 7 wurde. Die Klassifizierung des HS stützt sich im weitesten Sinn auf die NRZZ ab; z.B. verschwand aber beim Übergang vom NRZZ zum HS das Kapitel 98 („verschiedene Waren“), das im Anhang 1 Annex 1 zum ÜoeB wiederum enthalten ist. Das HS wird von den einzelnen Staaten nicht nur zur Ausarbeitung ih- rer nationalen Zolltarife übernommen, sondern auch zur Gewährung von Zugeständnissen bezüglich Waren im Rahmen von internationalen Handelsabkommen, insbesondere mit der WTO. So ist die Schweiz dem Internationalen Übereinkommen vom 14. Juni 1983 über das Har- monisierte System zur Bezeichnung und Codierung der Waren (SR 0.632.11) beigetreten, welches für sie am 1. Januar 1988 in Kraft ge- treten ist. Vor dem 1. Januar 1988 basierte der schweizerische Zolltarif auf der Klassifizierung der NRZZ. Nach dem 1. Januar 1988 und mit dem Inkrafttreten des HS resultierte eine Anpassung des schweizeri- schen Zolltarifs (vgl. Art. 9 des Zolltarifgesetzes vom 9. Oktober 1986 [ZTG, SR 632.10]). Auch die Schweiz verwendet ihren Zolltarif nicht nur im Hinblick auf die Verzollung von Waren, sondern auch zur Festlegung ihrer internationa- len Verpflichtungen in Bezug auf Waren im Rahmen von Handelsab- kommen (vgl. Botschaft vom 22. Oktober 1985 betreffend das Inter- nationale Übereinkommen über das Harmonisierte System zur Be- zeichnung und Codierung der Waren sowie über die Anpassung des schweizerischen Zolltarifs [BBl 1985 III S. 360-362, 370]). Somit stüt- zen sich die Konzessionslisten, wie sie von der Schweiz im Zusam- menhang mit den verschiedenen GATT Abkommen von 1979 im Rah- men der Tokyo-Runde (vgl. Genfer Protokoll [1979] zum Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen vom 30. Juni 1979 [SR 0.632.231]) und insbesondere dem GATT-Übereinkommen über das öffentliche Be- schaffungswesen von 1979 hintergelegt wurden, auf den dazumal gül- tigen schweizerischen Zolltarif, der seinerseits auf der internationalen Nomenklatur der NRZZ basiert. Bei der Annahme der WTO-Übereinkommen anlässlich der Uruguay Runde im Jahre 1994 kam es unter den Mitgliedstaaten im Rahmen des GATT 1994 zu Neuverhandlungen, welche auf der Nomenklatur des HS fussten (vgl. Botschaft zur Genehmigung der GATT/WTO- Übereinkommen [GATT-Botschaft 1] vom 19. September 1994, BBl 1994 IV, S. 144, Ziff. 2.2.2.5). Indessen hat die Schweiz ihre Positivliste gemäss Anhang 1 Annex 1 zum ÜoeB nicht dem HS angepasst, son- Se it e 12
B- 72 52 /2 0 0 7 dern die Liste gemäss GATT-Kodex über das öffentliche Beschaffungs- wesen von 1979 unverändert übernommen. Da sich diese Liste auf die NRZZ stützte, hat sich eine Auslegung der Positivliste des GATT-Kode- xes von 1979 wie auch des ÜoeB auf die Nomenklatur der NRZZ zu beziehen. Heute kann die NRZZ noch indirekt beigezogen werden über den Schweizerischen Zolltarif, wie er 1979 in Kraft war. So entsprechen bei den Positionen mit vier Ziffern des Zolltarifs die ersten zwei Ziffern je- dem Kapitel der NRZZ. Weiter entsprechen die Positionen mit vier Zif- fern den Unterpositionen innerhalb jedes Kapitels. Der schweizerische Zolltarif von 1979 ist grösstenteils wiedergegeben in der schweizeri- schen Konzessionsliste (Anhang zum Genfer Protokoll [1979] zum All- gemeinen Zoll- und Handelsabkommen [Liste LIX – Schweiz], SR 0.632.231; vgl. zum Ganzen: Entscheid vom 27. März 2003 im Verfahren BRK 2003-005, E. 3e ). 1.1.4.3In der fraglichen Positivliste sind unter Kapitel 88 die Luftfahr- zeuge (Ausnahme ex 88.02: Flugzeuge; nachzusehen unter: Anhang I des Übereinkommens vom 12. April 1979 über das öffentliche Beschaf- fungswesen, SR 0.632.231.421) explizit erwähnt. Da Bodengeräte zur Flugausbildung (siehe: http://xtares.admin.ch/ [unter Tarifnummer 8805]) unter den Oberbegriff Luft- oder Raumfahrzeuge (Tarifnummer 88) fal- len, untersteht die Beschaffung der hier in Frage stehenden Helikopter- simulatoren dem öffentlichen Beschaffungsrecht. Das BoeB ist daher im vorliegenden Fall anwendbar. 1.2Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BoeB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu- che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem VwVG, soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). 1.3Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der zuständige Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 21. Februar 2001, BBl 2001 4393). Nach der Praxis der Rekurskommis- Se it e 13
B- 72 52 /2 0 0 7 sion für das öffentliche Beschaffungswesen hat je nach Bedeutung des Falles deren Präsident oder der Spruchkörper in Dreier- oder gar Fün- ferbesetzung über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung befunden (vgl. nur die Zwischenentscheide in den Verfahren 008/06 vom 17. Februar 1997 und BRK 2001-014 vom 16. November 2001, publi- ziert in VPB 61.24 bzw. 66.37). Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Alternative des Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will. Ebenso wenig ist davon auszugehen, dass Art. 39 Abs. 2 VGG verletzt wird, wenn ausnahmsweise nicht nur zwei, sondern alle drei Richter des Spruchkörpers im Rahmen der Erhebung von Be- weisen mitwirken. Angesichts der herausragenden Bedeutung des Ent- scheides betreffend die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen (vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB) wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitimati- onsbasis von Entscheiden oft besser gerecht (BVGE 2007/13, nicht pu- blizierte E. 1.3.2; Zwischenentscheid im Verfahren B-743/2007 vom 31. Juli 2007, E. 1.4.2; grundsätzlich zustimmend: MARTIN BEYELER, Bau- recht 2/2007, S. 86). Insbesondere wollte der Gesetzgeber damit auch nicht den Rechtsunterworfenen vor einer möglichen Dreier- oder gar Fünfer-Besetzung schützen. Entsprechend ist den Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 1. November 2007 der Beizug der Richter des Spruchkörpers mitgeteilt worden unter Ansetzung einer Frist für die Ein- reichung allfälliger Ausstandsbegehren. 1.4Die Beschwerdeführerin ist als beim Zuschlag nicht berücksichtigte Anbieterin ohne weiteres im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be- schwerde legitimiert (vgl. den Zwischenentscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.3; BGE 125 II 86 E. 4). Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde bzw. die gestellten prozessleitenden Anträge ist daher einzutreten. Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bilden allein die Fragen der aufschiebenden Wirkung und der Akteneinsicht. Se it e 14
B- 72 52 /2 0 0 7 2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir- kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal- tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorliegenden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren. 2.1Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu be- rücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwi- ckelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, ge- wichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt wer- den können (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Auflage, Bern 2002, S. 680 f.). Die Behörde beschränkt sich auf eine "prima-facie" Beurteilung. Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens massgeblich. Dass der Gesetz- geber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung die- ser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete (BVGE 2007/13 E. 2.1, Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5865/2007 vom 3. Dezember 2007 E. 2.1; Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. Novem- ber 2001, veröffentlicht in VPB 66.37 E. 2c; EVELYNE CLERC, L' ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 545; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 884; MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergaberecht, Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90 mit Hinweisen). 2.2Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtsla- ge in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Ak- ten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbe- gründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wir- kung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hin- gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähn- Se it e 15
B- 72 52 /2 0 0 7 ten Interessenabwägung zu befinden. Dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheids kommt dabei zum Vornherein ein erhebliches Gewicht zu (BVGE B-5838/2007 vom 6. Dezember 2007 E. 3.3 mit Hinweisen). Einzubeziehen sind nach ständiger Praxis auch die Interessen der Beschwerdeführerin so- wie allfällige private Interessen Dritter, insbesondere der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten. Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB - die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2; Zwischenverfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 2b, veröffentlicht im Internet unter: http://www.reko-efd.ch/de/brk/entscheide/index.htm; zuletzt be- sucht am 6. Februar 2008). 3. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, es sei bei ihr anlässlich des Debriefings vom 1. November 2007 der Eindruck entstanden, die Kri- tikpunkte der Vergabestelle am Angebot der Beschwerdeführerin wür- den sich mit Ausnahme des Kriteriums der Datenbasispräsentation nur auf das erste Angebot vom 13. November 2006 und nicht auch auf dasjenige vom 31. Mai 2007 beziehen. Eine solche Vorgehensweise sei als krasser Mangel im Zuschlagsverfahren zu werten. 3.1Nachdem die Offertstellerinnen am 14. November 2006 ihre Ange- bote zu den EC 635 & AS 532-Simulatoren eingereicht hatten, lud sie die Vergabestelle zu einer weiteren Angebotsabgabe ein. Die Vergabe- stelle begründete diese Abgebotsanfrage in ihrer Vorinformation vom 15. Februar 2007 mit neuen Erkenntnissen. Diese beträfen den Zeitplan AS 332 M1 Super Puma Upgrade, die Datenbeistellungen und gewünschte Simulatorkonfigurationen. Am 18. bzw. 20. April 2007 orientierte die Vergabestelle die Offertstellerinnen je anlässlich eines Meetings über die Abgebotsrunde. Am 30. April 2007 erliess die Vergabestelle die kommerziellen Bedingungen und Erläuterungen zur Angebotsanfrage. Die Vorgehensweise der Vergabestelle ist einleitend kurz zu würdigen. 3.1.1Die Frage, inwieweit ein Projekt nach der Ausschreibung geän- dert werden darf, kann mit Blick auf die aktuelle Gesetzgebung Recht- spraxis und Literatur nicht eindeutig beantwortet werden (vgl. zur gan- zen Problematik PETER RECHSTEINER, Erkenntnisgewinn im Verfahren-darf man klüger werden?, in: Baurecht Sonderheft 2006, S. 35 ff.). Se it e 16
B- 72 52 /2 0 0 7 Das ÜoeB sieht diesbezüglich in Art. XIV Ziff. 4 Bst. b immerhin die grundsätzliche Möglichkeit von Änderungen der Kriterien und techni- schen Anforderungen innerhalb von Verhandlungen vor. Demgegen- über beinhalten weder das BoeB noch die VoeB explizit Bestimmungen zur Änderung der Grundlagen von laufenden Vergabeverfahren. Ausgehend vom Gleichbehandlungs- und dem Transparenzgebot hält beispielsweise das Bundesgericht eine nachträgliche Projektänderung in seinem Urteil 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000 E. 4c als unzulässig. Zu beurteilen hatte das Bundesgericht den Fall, in welchem eine Ver- gabestelle nach der Offertöffnung einseitig auf eine im offenen Verfah- ren ausgeschriebene, wertmässig untergeordnete Position verzichtete und diese Position im Leistungsverzeichnis strich. Es erachtete das Leistungsverzeichnis als Teil der Ausschreibungsunterlagen und (auch) für den Auftraggeber verbindlich. Demgegenüber stützte das Bundesgericht in seinem Urteil 2P.282/2002 vom 11. Juni 2003 einen Entscheid der Vergabestelle (und des kantonalen Verwaltungsgerichts), nachträglich zwei Auftragspositionen zu strei- chen, weil diese durch die Auftraggeberin selbst ausgeführt werden sollten. Diese Streichung bewirkte eine Änderung bei der aus der Be- urteilung entstandenen Rangfolge der Offerten. Einem generellen Abänderungsverbot des Leistungsverzeichnisses steht beispielsweise HUBERT STÖCKLI kritisch gegenüber (vgl. dessen Pu- blikation: Bundesgericht und Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Pra- xis des Bundesgerichts seit 1998, in BR 2002, S. 3 ff.). In die gleiche Stossrichtung zielt ebenfalls das Waadtländer Verwaltungsgericht, wel- ches in einem Urteil vom 4. Juli 2003 (publiziert in: BR 2004 S. 70) die Auffassung vertrat, die Vergabebehörde könne auch nach Ablauf des Eingabetermins das Leistungsverzeichnis mit Bezug auf untergeordne- te Punkte erweitern. Dabei sei das Einverständnis aller Anbietenden erforderlich. Diese müssten sodann die Möglichkeit haben, ihr Angebot nochmals vollständig, nicht nur bezüglich des zusätzlichen Teils, neu zu berechnen und diese neue Offerte einzureichen. Je nach Grösse der Änderung von Auftragsumfang, Anforderungen oder Zuschlagskriterien im Rahmen eines Vergabeverfahrens sind fol- gende Varianten denkbar: Se it e 17
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B- 72 52 /2 0 0 7 Daraus wird ohne weiteres nachvollziehbar, dass in technischer Hin- sicht den Angaben der ersten Angebotsanfrage vom 8. Juni 2006 wei- terhin grosses Gewicht zukam. Da sich die Projektänderung weder derart im Auftragswert nieder- schlug, dass ein aufgrund der Schwellenwerte höherstufiges Verfahren zu wählen gewesen wäre, noch dass dadurch eine Ausweitung des po- tentiellen Anbieterkreises zu erwarten war (zumal es sich um ein se- lektives Verfahren und um einen sehr spezifischen Markt [Hubschrau- bersimulatoren] handelt), noch eine Veränderung der Zuschlagskri- terien nach sich zog oder sich grundsätzlich auf die Kalkulationsgrund- lagen der Anbieter auswirkte, ist von einer unwesentlichen Projektän- derung auszugehen (vgl. zum Ganzen HUBERT STÖCKLI, a.a.O., S. 11). Entsprechend war die Vergabestelle auch nicht verpflichtet, ein neues Vergabeverfahren durchzuführen (Art. 30 Abs. 3 VoeB). 3.1.2.3Es sind im weiteren keine Gründe ersichtlich, noch werden sol- che geltend gemacht, dass allein durch die Angebotsanfrage vom 30. April 2007 die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehand- lung der Anbieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens verletzt worden wären. Einerseits wurden beide im Rahmen der Präqualifikati- on ermittelten Anbieterinnen gleichermassen über die zweite Ange- botsanfrage informiert. Dies geschah mit Schreiben der Vergabestelle an die Offertstellerinnen vom 15. Februar 2007, mit Meeting vom 18. bzw. 20. April 2007 sowie mit der Abgabe der kommerziellen Bedin- gungen und Erläuterungen zur Angebotsanfrage vom 30. April 2007. Die beiden Anbietenden hatten sodann die Möglichkeit, innert dersel- ben Frist (31. Mai 2007) eine überarbeitete Offerte einzureichen. 3.1.2.4An der Präsentation vom 26. Juni 2007 gab die Firma Z._______ der Vergabestelle und den Anbieterinnen bekannt, dass sie nicht Daten für die Erstellung der Simulationsprogramme, sondern ein Gesamtpaket fertiger Programme zur Verfügung stellen werde. Die Beschwerdeführerin rügt, dies stelle eine erhebliche Abweichung im Vergleich zu den ausgeschriebenen technischen Spezifikationen dar, was ebenfalls eine erhebliche Änderung des Angebots in techni- scher und finanzieller Hinsicht zur Folge haben müsse. Da die Vergabestelle den Anbieterinnen nicht die Möglichkeit gewährt habe, die Angebote zu überprüfen und allenfalls anzupassen, habe sie ihren Zuschlagsentscheid auf eine veraltete technische Ausgangslage Se it e 19
B- 72 52 /2 0 0 7 gestützt. Mit dieser Argumentationsweise übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Vergabestelle bereits in der Angebotsanfrage vom 8. Juni 2006 (Beilage I: Bedingungen an das Angebot, Ziff. 1.3.1) darauf hin- gewiesen hat, dass die Beschaffung von Hubschrauberdaten dem Si- mulatorhersteller obliege. Dabei müsse der Anbieter den Ursprung des für den Simulator verwendeten Datenpaketes gegenüber der Vergabe- stelle offen legen. Diese ziehe zwei Möglichkeiten in Betracht: Entwe- der werde das Helikopter Datenpaket (unter Offenlegung des Umfan- ges und Preises des Datenpaketes an die Vergabestelle) durch den Si- mulatorhersteller bei Z._______ beschafft oder das Helikopter Daten- paket werde ganz oder teilweise durch armasuisse erflogen und dem Simulatorhersteller zur Verfügung gestellt. Spätestens nach dem Treffen mit Z._______ vom 26. Juni 2007 war klar, dass Z._______ nicht nur Daten für die Erstellung der Simulator- programme sondern fertige Programme zur Verfügung stellen würde. Es wäre sodann an der Beschwerdeführerin gelegen, einen Minderauf- wand betreffend Softwareentwicklung spätestens in ihrer ergänzenden Eingabe vom 24. Juli 2007 darzulegen. Indem sie sich erst nach dem für sie ungünstigen Vergabeentscheid vom 5. Oktober 2007 veranlasst sah, einen solchen Minderaufwand geltend zu machen und eine neue Kalkulation zu verlangen, verstösst sie gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. GALLI/ MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 420 ff. ). 4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei beim Debriefing der Eindruck entstanden, dass insbesondere „Soft-Factors“ wie die Art und Weise der Angebotsabgabe und die Demonstration der Datenbasis zu einer schlechteren Bewertung ihres Angebots geführt hätten. Die Vergabestelle führt in ihrer Vernehmlassung vom 19. Dezember 2007 aus, „Soft-factors“ hätten keinen Einfluss auf die Evaluation ge- habt. Auf entsprechende Mängel der Offerte sei im Rahmen des De- briefings nur ergänzend hingewiesen worden, um der Beschwerdefüh- rerin Anhaltspunkt für eine Verbesserung ihrer Offerten in zukünftigen Vergabeverfahren zu geben. Se it e 20
B- 72 52 /2 0 0 7 Diese Ausführungen der Vergabestelle werden mit Blick auf die Nutz- wertanalyse bestätigt. Daraus ist ersichtlich, dass für die Offertpräsen- tationen und die Angebotsqualität der beiden Anbieterinnen keine Punkte vergeben wurden. 5. Weiter bringt die Beschwerdeführerin Rügen im Zusammenhang mit der Datenbasis und dem Bildgenerator vor. Aufgrund der schlecht be- werteten Datenbasis seien offenbar auch Abzüge beim Bildgenerator gemacht worden. Dies sei nicht statthaft, da der Bildgenerator unab- hängig von der Datenbasis zu bewerten sei. Die Vergabestelle führt diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung aus, die Datenbasis der Beschwerdeführerin sei als eher schlecht bewertet worden. Dies habe jedoch keine Auswirkungen auf die Bewertung des Bildgenerators gehabt. Im Gegenteil habe die Demonstration vom 6. März 2007 die aufgrund der technischen Daten in der Offerte herr- schenden positiven Erwartungen bezüglich des Bildgenerators bestä- tigt. Der Evaluationsbericht und die Nutzwertanalyse bestätigen die Be- fürchtungen der Beschwerdeführerin nicht, wonach die schlecht be- wertete Datenbasis zu Abzügen bei der Bewertung der Leistungsfähig- keit des Bildgenerators geführt hätte. So wird im Evaluationsbericht festgehalten, dass die Bildgeneratoren der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin die Anforderungen erfüllten, so dass sich in diesem Bereich keine eindeutige Präferenz ergebe. Die Punktediffe- renz beträgt denn in diesem Bereich gemäss Nutzwertanalyse auch nur einen Punkt (Beschwerdeführerin: 17.50; Zuschlagsempfängerin: 18.50 Punkte). 5.1Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass ihr eine weitere Präsentationsmöglichkeit hätte gewährt werden sollen, da die De- monstration vom 6. März 2007 unglücklich verlaufen sei. Dies umso mehr als der Zuschlagsempfängerin eine zusätzliche Demonstration zugebilligt worden sei. Die Vergabestelle hat die Datenbasis der Beschwerdeführerin schlech- ter bewertet (EC 635:12.75 Punkte; AS 532: 12 Punkte) als diejenige der Zuschlagsempfängerin (EC 635: 21 Punkte; AS 532: 19.75 Punkte). Sie bemängelte die Musterdatenbank der Beschwerde- führerin, da beispielsweise die Bebauungsdichte viel kleiner als bei der Se it e 21
B- 72 52 /2 0 0 7 Zuschlagsempfängerin gewesen sei. Auch seien nicht alle Land- schaftsdaten in die Musterbank eingeflossen. Der Vorinstanz kann gefolgt werden, wenn sie in ihrer Vernehmlassung ausführt, dass eine zusätzliche Demonstration der Projektionsqualität das schlechte Abschneiden der Beschwerdeführerin im Bereich der Datenaufbereitung nicht hätte kompensieren können. Grund für die „zweite Präsentation“ der Zuschlagsempfängerin war der Umstand, dass ihr Bildgenerator vorher noch nie mit dem V._______- Projektionssystem gekoppelt worden war. Diese Prüfung diente der Risikoeinschätzung und war entsprechend auch kein Beurteilungs- kriterium in der Nutzwertanalyse. Unbestrittenermassen bestand das Risiko einer Inkompatibilität der Bildgeneratoren der Beschwerdeführe- rin mit den Projektoren nicht, da die Kompatibilität bereits in realisier- ten Projekten nachgewiesen war. Entsprechend erübrigte sich eine weitere Prüfung, zumal sie nicht als weitere Demonstration der Mus- terdatenbasis ausgelegt war. Das Vergaberecht kennt denn auch keinen Anspruch auf allfällige Wiederholung einer misslungenen Präsentation. Im Gegenteil ist die Korrektur von Mängeln der eingereichten Angebote mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz im allgemeinen nicht vereinbar (BR 4/2003, S. 156, Nr. S48). Ohnehin hatte die Beschwerdeführerin für die Vorbereitung der Demonstration eineinhalb Monate mehr Zeit als die Zuschlagsempfängerin. 5.2Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass die Vergabestelle meh- rere im Rahmen der Angebotspräsentation am 18. Juni 2007 vorge- führte Demo-Videos mit überarbeiteten Datenbasen nicht in die Be- wertung habe einfliessen lassen. Diese Vorgehensweise der Vergabestelle ist als rechtmässig anzuse- hen. Einerseits wurde in den kommerziellen Bedingungen und Erläute- rungen zur Angebotsanfrage vom 30. April 2007 festgehalten, welche Änderungen zusätzlich zur ersten Angebotsanfrage vom 8. Juni 2006 ausgewertet und bewertet würden. Eine Neubewertung der Datenba- sen war nicht vorgesehen. Andererseits wurde in der Angebotsanfrage vom 8. Juni 2006 unter Ziff. 3.4 „Muster-Datenbasis“ von den Anbietern verlangt, dass mit Hilfe der in Anlage XII gelieferten Daten eine Mus- terdatenbasis erstellt werden solle, welche die Vergabestelle nach Ein- Se it e 22
B- 72 52 /2 0 0 7 reichung der Angebote in einem Simulator beurteilen wolle. Eine Beur- teilung der Datenbasis allein auf einem Bildschirm anhand eines Vide- os wurde nicht vorgesehen. Eine nachträgliche und einseitige Berück- sichtigung der Demo-Videos mit den überarbeiteten Datenbasen wäre zudem mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbaren. 6. Die Beschwerdeführerin bezweifelt im weiteren eine gleiche Bewer- tung der Anbieterinnen im Bereich Projektionssystem. Die Vergabestelle räumt im Rahmen des Schriftenwechsels ein, dass sie anlässlich einer Nachprüfung festgestellt habe, dass die Beschwer- deführerin irrtümlicherweise um gesamthaft 5 Punkte schlechter be- wertet worden sei als die Zuschlagsempfängerin. Da beiden Angebo- ten dasselbe Projektionssystem zugrunde liege, sei dieses auch gleich zu bewerten. Entsprechend reduziere sich der punktemässige Vor- sprung der Zuschlagsempfängerin von 68.41 auf 63.41 Punkte. Die Nutzwertanalyse zeigt in Bezug auf das Kriterium Projektionssys- tem folgendes Bild: EC 635 Simulator :
B- 72 52 /2 0 0 7 7. Die Beschwerdeführerin rügt desweiteren eine gegenüber der Zu- schlagsempfängerin schlechtere Bewertung auf Grund des Umstands, dass ein Seiteneinstieg ins Cockpit nicht angeboten worden sei. Die- ses Kriterium dürfe nicht zu einer Abwertung führen, da ein solches in der Bewertungsmatrix weder explizit noch implizit genannt worden sei. 7.1Um dem Transparenzprinzip zu genügen, sind alle Zuschlagskrite- rien vorgängig und in der Reihenfolge ihrer Bedeutung in den Aus- schreibungsunterlagen aufzuführen. Die Gewichtung der einzelnen Zu- schlagskriterien sind dabei klar zum Ausdruck zu bringen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 611 ff. mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche und kantonale Rechtsprechung). Dieser Grundsatz verlangt jedoch nicht die vorgängige Bekanntmachung der Unterkriterien, welche lediglich die publizierten Zuschlagskriterien konkretisieren, diesen jedoch bereits inhärent sind. Ob die Unterkriterien den publizierten Zuschlagskriterien inhärent sind, ergibt sich dabei aus den Gesamtumständen des entsprechenden Auftrags, namentlich aus der Gesamtheit der Ausschreibungsunterlagen (BR 4/2003, S. 154, Nr. S40, Urteil des Bundesgerichts 2P.172/2002 vom 10. März 2003 E. 2.3). 7.2Anlässlich der ersten Angebotsanfrage gab die Vergabestelle die Zuschlagskriterien inklusive Gewichtung bekannt (Beilage IV vom 30. Mai 2006). Unter Zuschlagskriterium D3 wurde die "Zugänglichkeit" mit einer Gewichtung von 1 % aufgeführt. In den Anforderungen (Bei- lagen II vom 11. Mai und 25. Juli 2006) ist unter Ziffer 6.3 Bst. f explizit aufgeführt "If possible, the access to the cockpit should be possible as in the real helicopter (via the side doors)". Aus den Ausschreibungsun- terlagen liess sich somit ohne weiteres entnehmen, dass als Unterkri- terium zum Zuschlagskriterium "Zugänglichkeit" ein Seiteneinstieg ins Cockpit erwünscht war. 8. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich die im Vergleich zur Zu- schlagsempfängerin schlechtere Bewertung des Qualitätsmanage- ments. Die von der Zuschlagsempfängerin vorgelegte DIN-ISO 14001- Zertifizierung sei in der Ausschreibung nicht verlangt worden. Mit den von der Beschwerdeführerin dargelegten Standards DIN-ISO 9001, CMMI SCAMPI B und die AQAP-Übereinstimmung seien alle in der Ausschreibung geforderten Nachweise erfüllt worden. Ihr Angebot sei Se it e 24
B- 72 52 /2 0 0 7 somit nicht schlechter zu bewerten als dasjenige der Zuschlagsemp- fängerin. 8.1Der Beschwerdeführerin ist insofern zuzustimmen, dass in der ersten Angebotsanfrage vom 30. September 2005 (SHAB Nr. 190) als zweites Eignungskriterium, eine Zertifizierung nach ISO 9001 oder ei- nem äquivalenten Qualitätssicherungssystem verlangt wurde. Bezüg- lich Zuschlagskriterien wird jedoch unter Ziff. 3.7 auf die Unterlagen verwiesen. Wie die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin zu Recht geltend machen, wurde in diesen Unterlagen ein Qualitätssystem gemäss ISO 9001 und ISO 14001 verlangt. In Beilage VI vom 8. Juni 2006 "Quality Management Concept" wurde in Ziff. 1.2 unter "Requirements to be met by the Bidder" festgehalten: "The bidder maintains a quality Ma- nagement system according to ISO 9001 & ISO 14001". Bei der Norm ISO 14001 handelt es sich um die Festlegung weltweit anerkannter Anforderungen an ein Umweltmanagementsystem und folglich um ein Umweltschutzkriterium. Die Zulässigkeit der Berück- sichtigung von Umweltschutzaspekten (auch als Mehreignung), welche sich unmittelbar auf die nachgefragte Leistung auswirken oder diese betreffen, ist unbestritten (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 598). 8.2Nach Art. 31 BoeB kann im Beschwerdeverfahren die Unangemes- senheit nicht gerügt werden. Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der einzurei- chenden Eignungsnachweise (Nachweis finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Leistungsfähigkeit) sowie bei der Bewertung der Eig- nungskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, in den das Bun- desverwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Eine besondere Zurück- haltung hat es sich auch bei der Beurteilung von Offerten aufgrund der Zuschlagskriterien aufzuerlegen, da diese häufig besondere techni- sche Kenntnisse voraussetzt, stets einen Vergleich mit anderen Offer- ten verlangt und unvermeidlicherweise eine subjektive Komponente enthält. Das Bundesverwaltungsgericht hat nur einzugreifen, wenn die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. Novem- ber 2006 E. 1.5; Entscheide der BRK vom 22. März 2004 und vom 30. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E. 4 d/aa; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 284 und 403 ). Se it e 25
B- 72 52 /2 0 0 7 Bei der anschliessenden Beurteilung, ob Offerenten technische Spezifi- kationen im konkreten Fall erfüllen oder nicht, auferlegt sich das Bun- desverwaltungsgericht eine gewisse Zurückhaltung, zumal es darum geht, Probleme vorwiegend technischer Natur zu berücksichtigen. Es greift daher nur ein, wenn diese Beurteilung sachlich nicht nachvollzieh- bar ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 919). 8.3Der Umstand, dass die Vergabestelle die von der Zuschlagsemp- fängerin vorgelegte Zertifizierung nach ISO 14001 höher gewichtete als die von der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Qualitäts- management geltend gemachten Standards, ist nachvollziehbar. Jeden- falls kann damit keine Ermessensüberschreitung durch die Vergabestel- le nachvollziehbar begründet werden. 9. Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin zu den angeblichen Ab- zügen betreffend Layout, Unvollständigkeit des Angebots und Darstel- lungsfragen, lässt sich nichts zu ihren Gunsten ableiten, da diesbezüg- lich weder aus der Nutzwertanalyse noch aus dem Evaluationsbericht Punktabzüge ersichtlich sind. Wie die Vergabestelle in ihrer Vernehm- lassung zwar einräumt, wurden diese Punkte im Debriefing teilweise bemängelt, jedoch nicht bewertet beziehungsweise seien dies- bezüglich keine Punktabzüge erfolgt. 10. Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht im Rah- men einer prima-facie-Würdigung zum Schluss, dass keine Anhalts- punkte ersichtlich sind, dass die Vergabestelle den Anspruch der An- bieterinnen auf Gleichbehandlung oder das Transparenzgebot verletzt hätte. Angesichts des Resultats der vorgenommenen prima-facie- Würdigung der materiellen Rechtslage ist hinsichtlich der von der Beschwerdefüh- rerin gestellten Anträge auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung und Rückweisung des Beschaffungsobjekts an die Vergabestelle, damit diese nach Abgabe einer Neukalkulation durch die Anbieter neu über die Offerten entscheide, eine negative Prognose zu stellen. Dies in dem Sinne, als dass sich die Beschwerde in Anbetracht der verblei- benden grossen Punktedifferenz als offensichtlich unbegründet er- weist, zumal die Gesamtkosten des Projektes der Beschwerdeführerin auch über dem vom Parlament bewilligten Kredit liegen. Daraus folgt, Se it e 26
B- 72 52 /2 0 0 7 dass das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuwei- sen ist. 11. Angesichts des Resultats der vorgenommenen prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage kann der Beschwerde kaum Erfolgschan- cen zuerkannt werden. Entsprechend kann dem Gesuch der Be- schwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung unter Of- fenlassung der Interessenabwägung (vgl. E. 2.2) nicht entsprochen werden. Mit diesem Entscheid fällt die Zwischenverfügung vom 26. Ok- tober 2007 dahin, mit welcher der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt worden war. 12. Die Beschwerdeführerin stellt weiter den Antrag, es sei ihr Aktenein- sicht in die notwendigen Informationen nach Art. 23 Abs. 2 BoeB zu gewähren. 12.1In den Art. 26 ff. VwVG haben die allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 BV abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht Ausdruck gefun- den (BGE 115 V 297 E. 2d). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gel- ten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzu- sehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinter- esse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 Bst. d BoeB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid der BRK vom 17. Feb- ruar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 3a). So besteht für das Ver- fahren vor der Beschwerdeinstanz ohne Zustimmung der Betroffenen insbesondere kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkur- renzofferten (Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120 E. 1 f.; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 759). In diesem Sinne hat auch das Bundesgericht (Urteil 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2c) festgehalten, dass das in anderen Bereichen übliche allge- meine Akteneinsichtsrecht bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Ge- schäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten habe (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006, a.a.O., E. 6a mit Hinweisen). Se it e 27
B- 72 52 /2 0 0 7 12.2Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind vorliegend alle Akten und Unterlagen, welche für den hier zu treffenden Entscheid nicht wesentlich sind (vgl. Art. 23 BoeB; Zwischenentscheid des Bun- desverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 6.2; Urteile des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 4.1.2, 2P.173/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 2.5 sowie 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.1). 12.3Der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin ist dem- nach Einsicht in folgende Akten der Vergabestelle zu gewähren, wel- che entsprechend den berechtigten Geheimhaltungsinteressen der Beteiligten in anonymisierter Form (von der Vergabestelle geschwärzt) abgegeben werden. Diese Aktenstücke (resp. Auszüge davon) werden, soweit nicht davon auszugehen ist, dass sie die Parteien bereits in Händen halten, der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfänge- rin mit separater Post zugestellt. Im Einzelnen geht es um folgende Dokumente: Evaluationsbericht der Vergabestelle vom 2. Oktober 2007 und Resultate der Nutzwertanalyse vom 12. September 2007. 13. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi- schenentscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen. 2. Den Akteneinsichtsgesuchen der Beschwerdeführerin und der Zu- schlagsempfängerin wird im Sinne der Erwägungen teilweise entspro- chen. Eine Kopie der entsprechenden Schriftstücke wird der Beschwer- deführerin und der Zuschlagsempfängerin mit separater Post zugestellt. 3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentschei- des wird mit dem Endentscheid befunden. Se it e 28
B- 72 52 /2 0 0 7 4. Diese Zwischenverfügung wird eröffnet: -der Beschwerdeführerin (mit Gerichtsurkunde) -der Zuschlagsempfängerin (mit Gerichtsurkunde) -der Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 193; mit Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Urech Thomas Reidy Rechtsmittelbelehrung: Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge- richt in Lausanne angefochten werden. Versand: 7. Februar 2008 Se it e 29