B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-7216/2014
Zwischenentscheid vom 24. Februar 2015 Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner.
Parteien
ARGE X._______, bestehend aus:
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA), Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern, Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - N09.72 Zwischbergen, Casermettatunnel, Baumeisterarbeiten, SIMAP Meldungsnummer 844207 (Projekt-ID 116838).
B-7216/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 4. September 2014 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informati- onssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "N09.72 Zwischbergen, Casermettatunnel, Baumeisterar- beiten" einen Bauauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 835079). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung sind im Abschnitt "Zwisch- bergen Casermettatunnel", der sich auf der Südseite der Simplonpass- strasse befindet und sich über eine Länge von ca. 1.9 km erstreckt, wovon ca. 95% der Strecke in Galerien, Tunnel und Brücken verläuft, verschie- dene bauliche Massnahmen geplant. Ziel des Gesamtprojekts sei die In- standsetzung der Kunstbauten und des Trasses sowie die Erstellung eines norm- und richtlinienkonformen Zustands. A.b Mit Publikation vom 19. September 2014 berichtigte die Vergabestelle die Ziffer 3.8 der Ausschreibung dahingehend, dass die Bausumme des Referenzobjekts anstatt 10 Mio. Franken neu 5 Mio. Franken exkl. MwSt. betragen muss. A.c In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter dasjenige der ARGE X.____ sowie dasjenige der ARGE Y., welches neben dem Amtsvorschlag auch zwei Varianten enthielt. A.d Der Zuschlag vom 17. November 2014 an die Mitglieder der ARGE Y. (im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen) wurde am 21. Novem- ber 2014 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 644207) pu- bliziert. Die Zuschlagsempfängerinnen erhielten insgesamt 423 von maxi- mal 500 Punkten, während das Angebot der Beschwerdeführerinnen mit 353 Punkten bewertet wurde. B. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 17. November 2014 erhoben die Mit- glieder der ARGE X.____ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) am 11. Dezember 2014 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantra- gen, es sei der Zuschlag gemäss Publikation vom 21. November 2014 auf- zuheben und den Beschwerdeführerinnen zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlag aufzuheben, das Vergabeverfahren abzubrechen und anschlies- send zu wiederholen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwer-
B-7216/2014 Seite 3 deführerinnen, es sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begrün- dung bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Zuschlagsempfängerin- nen hätten das Eignungskriterium 4 "Schlüsselpersonen" nicht erfüllt, wo- nach namentlich eine Bestätigung einzureichen gewesen sei, dass die je- weiligen Schlüsselpersonen für die ersten zwei der insgesamt vier Auf- tragsjahre zur Verfügung stehen (Beschwerde, S. 10 f.). Die Beschwerde- führerinnen legen weiter dar, die Vergabestelle habe ihnen am Debriefing vom 3. Dezember 2014 erklärt, wie sie die Punktevergabe vorgenommen hätte. Danach hätte die Note 3 (Maximalnote 5) dem Attribut "erfüllt" ent- sprochen. Nur im Fall eines sogenannten "Mehrwerts" hätte sie mehr Punkte vergeben. Unter "Mehrwert" habe die Vergabestelle Vorschläge der Anbieter verstanden, die zu Kosteneinsparungen oder zu besseren Nut- zungsmöglichkeiten führen würden. Die Vergabestelle habe solche Vor- schläge demnach nicht als Variante, die im Verfahren ausdrücklich zuge- lassen seien, sondern mittels einer nicht nachvollziehbaren Punktebewer- tung beurteilt. Die Vergabestelle verstosse gegen die Gebote der Transpa- renz und der Gleichbehandlung, wenn sie Subkriterien einführe, die in der Ausschreibung nicht festgeschrieben worden seien (Beschwerde, S. 11.). Die Beschwerdeführerinnen bezweifeln ausserdem, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen zu Recht mit der Note 4 bewertet worden ist. Sodann machen sie geltend, die Zuschlagsempfängerinnen würden mit ei- nem unverhältnismässig niedrigen Personaleinsatz von durchschnittlich 10 Mann rechnen, während sie im Schnitt ca. 27 Bauarbeiter vorsehe (Be- schwerde, S. 14). Nach einlässlicher Analyse der Ausschreibungsunterla- gen sei ihnen zudem aufgefallen, dass die vorgegebenen Leistungsver- zeichnisse nicht mit den Ausführungsplänen übereinstimmen. Als Beispiel nennen die Beschwerdeführerinnen, dass nach dem Ausführungsplan der Beton bei einer Betonschicht von 35 cm am bestehenden Tunnelprofil ab- zutragen ist. Demgegenüber zeige das Leistungsverzeichnis, dass Positi- onen für den Betonabtrag bis zur Stärke von 1 Meter zu offerieren sind. Eine Vergabe auf Basis einer Ausschreibung, bei welcher der Mengenver- gleich zwischen den Angaben im Leistungsverzeichnis und den Angaben in den Ausschreibungsunterlagen derart divergiert, sei rechtswidrig (Be- schwerde, S. 18 f.). C. C.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 12. Dezember 2014 unter- sagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Ver- tragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen.
B-7216/2014 Seite 4 C.b Am 15. Dezember 2014 wurde die Vergabestelle ersucht, bis zum 5. Januar 2015 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Be- schwerdeführerinnen Stellung zu nehmen. Den Zuschlagsempfängerinnen wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellung- nahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen. Sowohl der Vergabe- stelle als auch den Zuschlagsempfängerinnen wurden die Beschwerdebei- lagen 1 bis 5 und 7 bis 10 zugestellt. D. Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 teilten die Zuschlagsempfängerin- nen mit, sie würden einstweilen darauf verzichten, zur Beschwerde vom 11. Dezember 2014 Stellung zu nehmen, wobei spätere Stellungnahmen ausdrücklich vorbehalten wurden. Die Zuschlagsempfängerinnen legen einzig dar, dass die Beschwerde zahlreiche unrichtige Behauptungen ent- halte. In Bezug auf die Akteneinsicht wiesen die Zuschlagsempfängerinnen darauf hin, dass ihre Offerte Geschäftsgeheimnisse enthalte, weshalb ein allfälliges Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Einsicht in ihre Offerte und darüber Auskunft gebende Akten der Vergabestelle abzuweisen wäre. E. E.a Nach einmalig erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 19. Januar 2015 eine Vernehmlassung zu den prozessualen Anträgen der Beschwer- deführerinnen ein. Sie beantragt, das Gesuch um Erteilung der aufschie- benden Wirkung sei abzuweisen und über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden. Eventualiter sei die Be- schwerde abzuweisen. Nach Ansicht der Vergabestelle erweist sich die Be- schwerde als offensichtlich unbegründet, weshalb die aufschiebende Wir- kung nicht zu erteilen sei. Die Vergabestelle macht geltend, die Vorgehens- weise der Punktevergabe in Ziffer 3.9 der Ausschreibung sei offen und transparent mitgeteilt worden. Das Bauprogramm (Weg-Zeit-Diagramm) der Beschwerdeführerinnen sei zwar sehr ausführlich und detailliert darge- stellt, indessen würden konkrete Angaben zu den Leistungen fehlen. Die Beschwerdeführerinnen hätten ausserdem zu früh Arbeiten im Freien ge- plant; diese seien aufgrund des Steinschlagschutzes erst nach 2016 zuläs- sig und nicht bereits im Jahr 2015. Das Angebot der Zuschlagsempfänge- rinnen sei mit der Note 4 bewertet worden, weil dieses Taktbauabläufe pro Hauptarbeit und Jahr zur Plausibilisierung der Leistungen mit Zeitachsen in Wochen und Tagen sowie Hinweise auf einen möglichen 2-Schichtenbe- trieb und die zweispurige Verkehrsführung während der Hauptreisezeiten
B-7216/2014 Seite 5 im Sommer vorgesehen habe und die aufgezeigten Reserven glaubhaft dargestellt worden seien. In Bezug auf den Inhalt und die Qualität der ein- gereichten Unterlagen (Zuschlagskriterium 3) der Beschwerdeführerinnen hält die Vergabestelle im Wesentlichen fest, diese seien zu allgemein ge- halten bzw. es würden einige wichtige Angaben fehlen. Auch die Qualität und Plausibilität (Zuschlagskriterium 4) hätten die Beschwerdeführerinnen zu wenig detailliert dokumentiert, weshalb die Note 3 gerechtfertigt sei. Die Vergabestelle bringt weiter vor, dass bei der Sanierung von Bauwerken die Dokumentation des Ist-Zustands anhand von alten Plänen schwierig sei, weshalb man bei einigen Vorausmassen die Mengen im Leistungsver- zeichnis im Vergleich zu den Submissionsplänen erhöht habe. Dies sei not- wendig und üblich, um nicht bei der Ausführung mit erheblichen Mehrmen- gen konfrontiert zu werden. E.b Ebenfalls am 19. Januar 2015 reichte die Vergabestelle die Akten des strittigen Beschaffungsverfahrens ein, wobei sie beantragt, die Dossiers 1 (Evaluationsbericht inkl. Beilagen), 2 (Diverse Verfahrens- und Vergabeun- terlagen), 4 bis 6 (Offerten der übrigen Anbieter), 8 (Protokoll Projektfach- sitzung) und 9 (Bauprogramm Zuschlagsempfängerinnen) seien ange- sichts der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse den Beschwerdeführe- rinnen nicht zuzustellen. E.c Mit Verfügung vom 21. Januar 2015 wurde die Vergabestelle ersucht, dem Gericht Abdeckungsvorschläge zu den Dossiers 1, 2 und 8 einzu- reichen. Gleichzeitig wurde die Eingabe vom 19. Januar 2015 mit den nicht strittigen Beilagen den Beschwerdeführerinnen einstweilen zugestellt. E.d Am 23. Januar 2015 reichte die Vergabestelle die Dossiers 1, 2 und 8 in teilweise abgedeckter Form ein, welche den Beschwerdeführerinnen mit Verfügung vom 26. Januar 2015 zugestellt wurden. F. Die Beschwerdeführerinnen halten mit Stellungnahme vom 28. Januar 2015 im Wesentlichen an der Begründung fest und bekräftigen ihre Aus- führungen namentlich in Bezug auf die Rügen betreffend das Eignungskri- terium der Schlüsselpersonen und betreffend die von der Vergabestelle eingerechneten Reserven im Leistungsverzeichnis. G.
B-7216/2014 Seite 6 G.a Die Vergabestelle reichte am 30. Januar 2015 ein Gesuch um Fristan- setzung für eine Stellungnahme ein, welchem gleichentags entsprochen wurde. G.b Mit Stellungnahme vom 5. Februar 2015 macht die Vergabestelle gel- tend, dass die Angebote jeweils einzeln bewertet und benotet worden seien; die Noten seien nicht aufgrund von Quervergleichen der Angebote erteilt worden. Die Benotung sei denn auch anhand der transparent kom- munizierten Bewertungsmatrix vorgenommen worden. Zudem habe sie entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht gesagt, das Bau- programm der Beschwerdeführerinnen sei "gut" gewesen, sondern ledig- lich, es sei entsprechend der durchschnittlichen Erfüllung und Qualität mit der Gesamtnote 3 bewertet worden. Das Bauprogramm der Beschwerde- führerinnen sei nicht in allen Punkten schlüssig und komplett gewesen. Schliesslich weist die Vergabestelle darauf hin, dass gemäss Ausschrei- bung Varianten zum Amtsvorschlag unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen worden seien. H. Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit er- forderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga- beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen, BöB, SR 172.056.1). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesu- che um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB). 1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor- schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs- gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be- stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer- den.
B-7216/2014 Seite 7 1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein- kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter- stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat- bestände von Art. 3 BöB gegeben ist. 1.4 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver- waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An- hang 1 Annex 1 zum GPA). 1.5 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 4. Septem- ber 2014 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifi- kation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GATT-Übereinkommens. Bei der Sanierung des Abschnitts "Zwischbergen Casermettatunnel" han- delt es sich offensichtlich und unbestrittenermassen um einen Bauauftrag, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Der Preis des berücksichtig- ten Angebots von CHF 32'806'470.05 (exkl. MwSt.) überschreitet zweifels- frei den für Bauaufträge geltenden Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffent- lichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 (AS 2013 4395). Demnach fällt die Beschaffung in casu in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übri- gen auch die Vergabestelle ausgeht. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben. 1.6 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und sind durch die angefoch- tene Verfügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – beson- ders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Beschwerdeführerinnen be- antragen, es sei der am 21. November 2014 publizierte Zuschlag aufzuhe- ben und ihnen selbst zu erteilen. Die Beschwerdeführerinnen sind an zwei- ter Stelle rangiert. Demnach würde ihnen die Aufhebung der Zuschlagsver- fügung die Möglichkeit geben, selbst den Zuschlag zu erhalten. Aufgrund dessen haben die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse
B-7216/2014 Seite 8 an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor aktuell und praktisch ist (vgl. zum Ganzen das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 2C_380/2014 vom 15. September 2014 E. 4.4). Nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge- nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, entgegen der bisherigen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um die Legitimation zu bejahen. Dieser Unterschied zwischen der ursprünglichen Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs- wesen (BRK) wie auch des Bundesverwaltungsgerichts einerseits und des Bundesgerichts andererseits wirkt sich indessen nur auf reine Bewertungs- rügen aus (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 vom 16. Ja- nuar 2015 E. 3.3; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeent- scheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechts- mitteln, ZBl 104 (2003), S. 11 f.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auf- lage, Zürich 2013, Rz. 1302). 1.7 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2. 2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren. 2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre- chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da- nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen
B-7216/2014 Seite 9 gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submis- sionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not- wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesver- waltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen). 2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu- gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste- hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä- gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be- schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Die- sen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entspre- chend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswe- sen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornhe- rein ein erhebliches Gewicht zu-kommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe- sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a
B-7216/2014 Seite 10 GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinde- rung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden las- sen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen unter anderem, die Vergabestelle sei vom Bewertungssystem gemäss Ausschreibung abgewichen. Als Be- gründung bringen sie vor, die Vergabestelle habe ihnen am Debriefing vom 3. Dezember 2014 erklärt, wie sie die Punktevergabe vorgenommen hätte. Demnach entspreche die Note 3 (Maximalnote 5) dem Attribut "erfüllt". Nur wenn ein Mehrwert vorliege, hätte sie – die Vergabestelle – mehr Punkte vergeben. Ein Anbieter, der die Anforderungen der Ausschreibung erfüllt, könne demnach nie die Punktezahl erreichen, die ihm einen Vorteil über den Mitbewerber verschaffen würde. Unter "Mehrwert" verstehe die Verga- bestelle Vorschläge der Anbieter, die zu Kosteneinsparungen oder zu bes- seren Nutzungsmöglichkeiten führen. Als konkretes Beispiel habe die Vergabestelle die zweispurige Nutzung der Strasse während der Sommer- zeit genannt. Demnach habe die Vergabestelle solche Vorschläge nicht als Variante (Unternehmervariante), sondern mittels einer nicht nachvollzieh- baren Punktebewertung beurteilt. Die Vergabestelle habe ausserdem nicht geprüft, ob der angebotene Mehrwert überhaupt umsetzbar ist. Sie verstosse gegen die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehand- lung, indem sie Subkriterien einführe, die nicht in der Ausschreibung vor- geschrieben worden seien. 3.2 Die Vergabestelle macht geltend, sie habe die Punktevergabe bzw. den Bewertungsrahmen offen und transparent mitgeteilt. Der Ausschreibung sei eindeutig zu entnehmen, dass die Note 3 vergeben wird, wenn ein An- gebot den Anforderungen des betreffenden Kriteriums bzw. Subkriteriums der Ausschreibung entspricht. Würden bessere und ausführlichere oder schlechtere bzw. spärlichere Ausführungen gemacht, könnten auch bes- sere bzw. schlechtere Noten erreicht werden. Das Argument der fehlenden bzw. ad hoc gebildeten Subkriterien greife nicht; sämtliche Zuschlagskrite- rien sowie die Präzisierungen zu den Bewertungen seien auf der Internet- plattform SIMAP publiziert worden. Die Bewertung der Angebote sei an- hand der Zuschlagskriterien in Verbindung mit den Ausführungen im Doku- ment F (Dossier 3; Ziffer 6 bis 9, S. 14 ff.) erfolgt. Das unter dem Zuschlags- kriterium 2 (ZK 2) beurteilte Bauprogramm der Beschwerdeführerinnen entspreche genau dem, was die Vergabestelle verlangt habe, aber nicht
B-7216/2014 Seite 11 mehr. Die Zuschlagsempfängerinnen hingegen hätten während den Som- merferien jeweils eine 2-wöchige doppelspurige Verkehrsführung ohne Be- hinderung ausdrücklich vorgesehen. Das Angebot der Zuschlagsempfän- gerinnen enthalte auch eine Zeitreserve von 12 Wochen, was gerade auf Strassen in Bergregionen eine grosse Bedeutung zukomme sowie die Möglichkeit eines 2-Schichtbetriebs. Die Plausibilisierung der Leistungen sei anhand von Taktbauabläufen pro Hauptarbeit und Jahr mit Zeitachsen in Wochen und Tagen dargestellt worden. Angesichts dessen sei das An- gebot der Zuschlagsempfängerinnen zum ZK 2 mit der Note 4 bewertet worden. Zwar hätten die Zuschlagsempfängerinnen zwei Varianten einge- reicht, doch sei der Zuschlag aufgrund der Amtsvariante erfolgt. 3.3 Im Folgenden ist summarisch zu prüfen, ob die Vergabestelle im Rah- men der Evaluation prima facie von ihrem in der Ausschreibung mitgeteil- ten Bewertungssystem abgewichen ist, indem sie – wie seitens der Be- schwerdeführerinnen behauptet – eine über dem Durchschnitt liegende Note nur erteilt hat, wenn das Angebot einen "Mehrwert" im Sinne von über die Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen hinausgehende Leistungen enthielt, nicht aber, wenn die Anbieter eine Offerte eingereicht haben, wel- che die Zuschlagskriterien "gut erfüllt". Damit wird zugleich die Frage auf- geworfen, ob sich die Vergabestelle im Rahmen der Bewertung im Sinne des Transparenzgebots an die kommunizierten Spielregeln gehalten hat. Ausserdem stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob die von den Zuschlagsempfängerinnen angebotene Verkehrsführung der Sa- che nach nicht eher eine Variante als eine mit der Note 4 zu bewertende Erfüllung des Amtsvorschlages darstellt. Schliesslich bleibt allenfalls zu prüfen, ob die Vergabestelle die Rahmenbedingungen nicht so definiert hat, dass eine Variante im beschriebenen Sinne diesen nicht mehr entspre- chen würde. 4. 4.1 Die Zuschlagskriterien konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft- lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Äs- thetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirtschaftlich güns- tigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Ka- talog von Zuschlagskriterien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
B-7216/2014 Seite 12 Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Ab- wägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskriterien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Fest- schrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Gesamtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewich- tung bezeichnet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1). 4.2 Der Grundsatz, das Vergabeverfahren transparent zu gestalten, wird in Art. 1 Abs. 1 lit. a BöB ausdrücklich festgehalten. Auch die Präambel des GPA (1994) betont, es sei für die Transparenz der Gesetze, Vorschriften, Verfahren und Praktiken auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswe- sens zu sorgen. Das revidierte GPA 2012 hebt den Grundsatz der Trans- parenz in Art. IV Abs. 4 ausdrücklich hervor (vgl. HERMANN PÜNDER, Völ- kerrechtliche Vorgaben für das öffentliche Beschaffungswesen, insbeson- dere im Government Procurement Agreement, in: Malte Müller-Wrede (Hrsg.), Kompendium Vergaberecht, 2. Auflage, Köln 2013, S. 71 ff., insb. S. 77 f.). Das Transparenzgebot wirkt sich in allen Phasen des Vergabe- verfahrens aus, wobei zwischen der Transparenz ex ante – Klarheit im Vo- raus – und der Transparenz ex post – Verständlichkeit im Nachhinein – unterschieden wird (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergabe- rechts, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 23 ff.). Die Ex-ante-Transparenz ver- langt, dass die Regeln im Wettbewerb um den Beschaffungsvertrag allen Verfahrensteilnehmern bekannt sind. In diesem Zusammenhang steht auch das Verbot der Änderung von Leistungs- und Verfahrensparametern im laufenden Verfahren (vgl. dazu ausführlich E. 4.4 hiernach). 4.3 Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zu- schlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu zie- hen beabsichtigt, vorgängig in ihrer Reihenfolge bekannt zu geben und zu gewichten (Art. 21 Abs. 2 BöB sowie Ziff. 6 Anhang 5 zur VöB, Art. 27 Abs. 1 VöB). Sind Lösungen, Lösungswege oder Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann die Vergabestelle auf die Gewichtung verzichten. Indessen ist aus Gründen der Transparenz auch bei solchen Beschaffun- gen zumindest die Reihenfolge der Kriterien in der Ausschreibung festzu- legen (vgl. Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öf- fentliche Beschaffungswesen vom 1. Januar 2010, S. 18 f.;
B-7216/2014 Seite 13 http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attach- ments/17793.ppf, besucht am 23. Februar 2015). Könnte die Vergabestelle die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien nämlich erst nachträglich, in Kenntnis der eingegangenen Offerten festsetzen, so be- stünde die Gefahr der Manipulation bzw. der Begünstigung eines bestimm- ten Anbieters (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E.3.1). 4.4 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus- schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekanntge- gebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (Entscheid der BRK vom 6. Juni 2006, BRK 2005-024, E. 3b). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, han- delt sie vergaberechtswidrig (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B- 4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2 und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4). 4.5 Das Transparenzgebot gilt als Regel formeller Natur; wurde es verletzt, so ist der angefochtene Entscheid grundsätzlich auch dann aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagser- teilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 6.1; Entscheid der BRK vom 18. Mai 2006, BRK 2005-025, E. 3a/aa mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundes- gerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4). Dass die Missachtung des Transparenzgebots Konsequenzen haben muss, ist unbestritten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 11. März 2011 E. 3.6 und 5.1.7; Urteil des Bundesgerichts 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4; vgl. auch ELISABETH LANG, a.a.O., S. 110). In der eben zitierten Erwä- gung führt das Bundesgericht aus, dass es sich beim Gebot, dass Aus- schreibungs- bzw. Zuschlagsverfahren transparent zu gestalten seien, um eine Regel formeller Natur handle, deren Missachtung Konsequenzen ha- ben müsse und "unter Umständen" auch zur Aufhebung des Zuschlages führe, was nach der Praxis der BRK die Regel sei. Die Frage, ob allenfalls dann davon abzuweichen sei, wenn die Zuschlagsbehörde darlegen könne, dass die Verletzung des Transparenzgebots den Zuschlagsent- scheid nicht zu beeinflussen vermocht habe, liess das Bundesgericht in der Folge ausdrücklich offen mit dem Hinweis darauf, dass der Zuschlagsent- scheid regelmässig dann nicht aufrechterhalten werden könne, wenn den
B-7216/2014 Seite 14 Bewerbern entscheidende Zuschlagskriterien vorenthalten bzw. wenn sol- che nachträglich (während des hängigen Verfahrens) massgeblich verän- dert worden seien. Die vom Bundesgericht aufgeworfene, aber nicht be- antwortete Frage, ob andernfalls abweichend von der Praxis der BRK zu entscheiden wäre, kann – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. E. 5.2.9 f. hiernach) – vorliegend ebenfalls offen bleiben. Die fehlende Kausalität führt jedenfalls in Bezug auf das Gesuch auf Erteilung der aufschiebenden Wir- kung zu einer Abweisung, solange diese offensichtlich ist und die gewähl- ten Kriterien jedenfalls unter die Oberkriterien subsumierbar sind (Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-2960/2014 vom 28. Ok- tober 2014 E. 4.2.7). 4.6 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ver- fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel- chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun- gen eingreift (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2). Im Rah- men der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemessen, son- dern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (Zwischen-entscheide des Bun- desverwaltungsgerichts B-6762/ 2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1, B- 4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3, mit Hinweisen; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-6082/2012 vom 8. Mai 2012 E.2.3; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt sich indessen die Frage, ob das tatsächlich angewandte Bewertungsschema mit Blick auf das Trans- parenzgebot den kommunizierten Zuschlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle gemachten Angaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungsschema im Ergebnis die angekündigte Gewichtung der Zu- schlagskriterien in Frage stellt, geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die Rechtskonformität der vorgenommenen Bewertung (Ent- scheid BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, Verwaltungspraxis der Bundesbe- hörden [VPB] 65.94, E. 3d i.V.m E. 5a/ee; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 410). 4.7 Gemäss Art. 22a Abs. 1 VöB steht es den Anbietern frei, zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen. Die Auftraggeberin
B-7216/2014 Seite 15 kann diese Möglichkeit jedoch beschränken oder ausschliessen. Als Un- ternehmervariante wird üblicherweise jeder Offertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Leistung (Amtslösung; Amtsvor- schlag) abweicht (Entscheid der BRK vom 13. Februar 2006, veröffentlicht in VPB 70.51 E. 4b/cc mit Hinweis). Indessen hat auch eine Variante die von der Vergabestelle vorgegebenen, zu garantierenden und daher zwin- gend einzuhaltenden Rahmenbedingungen zu beachten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.4.4). Die sich aus dem Wortlaut von Art. 22a Abs. 1 VöB ergebende Pflicht zur Einreichung einer dem Amtsvorschlag entsprechenden Grundofferte wird neben der Aufgabe der Vergabestelle, alle Offerten vergleichbar zu ma- chen, auch damit begründet, diese Pflicht der Anbieter solle sicherstellen, dass sich der Anbieter mit der Gesamtheit der Probleme des konkreten Beschaffungsgeschäfts auseinandersetzt (Urteil des Bundesverwaltungs- gerichts B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1). Eine ohne Amtslösung eingereichte Variante führt zur Unvollständigkeit der Offerte und damit grundsätzlich zu deren Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 5.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 751). 5. 5.1 Die Beschwerdeführerinnen machen wie erwähnt geltend (vgl. E. 3.1 hiervor), die Vergabestelle sei von ihrem in der Ausschreibung kommuni- zierten Bewertungssystem abgewichen. Diese Rüge stützen die Be- schwerdeführerinnen auf die Aussage der Vergabestelle, wonach erst ein Mehrwert, beispielsweise durch die doppelspurige Verkehrsführung im Sommer, zu einer überdurchschnittlich guten Note (Note 4 oder 5) führe. Das Angebot der Zuschlagsempfängerinnen sei im Ergebnis als Variante zu qualifizieren, da sogenannte Mehrwerte gerade nicht in eine Amtslösung ("Amtsvariante") gehörten. Im Folgenden ist demnach zu prüfen, nach wel- chem Bewertungssystem die Vergabestelle gemäss Ausschreibung vorge- hen wollte und ob bzw. wie sie dieses im Rahmen der Evaluation entspre- chend umgesetzt hat. Ausserdem stellt sich die Frage, ob es sich bei der seitens der Zuschlagsempfängerinnen angebotenen Verkehrsführung der Sache nach allenfalls um eine Variante handelt. 5.2 5.2.1 Die Vergabestelle definierte die Zuschlagskriterien in Ziffer 3.9 der Ausschreibung wie folgt:
B-7216/2014 Seite 16 "Die Bewertung der Angebote erfolgt gemäss der nachfolgenden Zuschlags- kriterien: ZK1: Preis; Gewichtung 50% Vollständig ausgefüllte und unterzeichnete Leistungsverzeichnisse im Volltext in Papier und auf CD (SIA-Schnittstelle) ZK2: Detailliertes Bauprogramme inkl. allen Objekten, Meilensteine, Personal; Gewichtung 20% Die Anforderungen an Inhalt und Darstellung sind im Teil F der Ausschrei- bungsunterlagen zu entnehmen. ZK3: Inhalt und Qualität der eingereichten Unterlagen; Gewichtung 20% da- von: Technischer Bericht: 10% QM-Konzept: 3% Risikoanalyse: 7% [...] ZK4: Qualität, Plausibilität des Bauprogramms; Gewichtung 10% im Gesam- ten [...]." 5.2.2 Nach Ziffer 3.9 der Ausschreibung "Benotung der übrigen Zuschlags- kriterien" erfolgt die Bewertung immer mit Noten von 0 bis 5 nach folgen- dem Schema: "0 = nicht beurteilbar; keine Angabe 1 = sehr schlechte Erfüllung; ungenügende, unvollständige Angaben 2 = schlechte Erfüllung; Angaben ohne ausreichenden Projektbezug 3 = normale, durchschnittliche Erfüllung; durchschnittliche Qualität, den Anfor- derungen der Ausschreibung entsprechend 4 = gute Erfüllung; qualitativ sehr gut 5 = sehr gute Erfüllung; qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zie- lerreichung Sofern ein Hauptkriterium aus Subkriterien besteht, werden diese benotet. Die Punktzahl des Hauptkriteriums ergibt sich aus der Summe der Noten der Sub- kriterien multipliziert mit ihrer Gewichtung. Punktberechnung: Summe aller Noten multipliziert mit ihrer Gewichtung (Ma- ximalpunktzahl: Note 5 x 100 = 500 Punkte). Für die Multiplikation mit dem Gewicht des Kriteriums ist die Zehntelstelle mit zu berücksichtigen, beim Preis die Hundertstelstelle."
B-7216/2014 Seite 17 Vorliegend führt die Vergabestelle die Beurteilung der Zuschlagskriterien mittels des sogenannten Matrixsystems durch. Dabei werden für die Krite- rien Punkte vergeben, die anschliessend mit deren Gewichtung multipli- ziert werden (vgl. DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Jean-Baptiste Zufferey und Hu- bert Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 237). Das Benotungs- system der Vergabestelle folgt einer Methode, welches dem Schulnoten- system gleicht: Die jeweiligen Angebote werden je mit einer Note zwischen 0 und 5 bewertet, die den Attributen "nicht beurteilbar" bis "sehr gute Erfül- lung" entsprechen. Damit folgt die Vergabestelle mit dem kommunizierten Bewertungssystem den Vorgaben des Handbuchs für die Beschaffung von Nationalstrassen (vgl. Handbuch Beschaffung Nationalstrasse ASTRA, 7. Aufl., 1. Februar 2014, S. 45; http://www.astra.admin.ch/dokumenta- tion/04139/04143/index.html?lang=de, besucht am 23. Februar 2015). Mit einer durchschnittlichen Erfüllung der Zuschlagskriterien sollte demnach die Durchschnittsnote 3 erreicht werden; bei einer guten oder sehr guten Erfüllung der Kriterien entsprechend eine gute oder sehr gute Note (Note 4 oder 5). 5.2.3 Varianten werden gemäss Ziffer 2.8 der Ausschreibung zugelassen, wobei folgende Bedingungen einzuhalten sind. "Die Amtsvariante ist in jedem Falle vollständig einzureichen. Es werden keine Projektvarianten akzeptiert. Als Projektvariante wird insbesondere eine Vari- ante angesehen, bei welcher das Ergebnis des ausgeführten Bauwerkes nicht mit dem Detailprojekt resp. Massnahmenprojekt identisch ist, inklusive ver- wendeter Baustoffe. Es können hingegen Ausführungsvarianten vorgeschlagen werden. In diesem Fall sind diese Gegenstand eines separaten Angebots, wobei folgendes gilt:
B-7216/2014 Seite 18 5.2.4 Gemäss dem Dokument B1 "Besondere Bestimmungen Bau" vom 29. August 2014 (Dossier 3) wird unter dem Titel "Bauvorgang, Ablaufpla- nung, Bauphasen, Bauprogramm" (Ziffer 623.200; Verkehrsführung) auf- geführt, dass die Anbieter unter anderem folgende Randbedingung einzu- halten haben: "1 Spur für Bauarbeiten belegt, 1 Spur für Verkehr (Gegen- verkehr) offen". Dasselbe Dokument enthält in Ziffer 832.130 auch, dass auf Anweisung der Vergabestelle in Notfällen der Fahrraum innert 48 h zu räumen und zweispurig für den Verkehr freizugeben ist. Die Vergabestelle stellt in Ziffer 621.100 sodann klar, dass der Unternehmer sein Baupro- gramm derart zu gestalten hat, dass der Grundsatz "Verkehr vor Bau" je- derzeit berücksichtigt wird. Der Bauherr lege grössten Wert auf eine mög- lichst flüssige Verkehrsführung (Dokument B1, Dossier 3). Die Vergabe- stelle schreibt ausserdem im Dokument F1 "Angaben des Anbieters" (Dos- sier 3) vor, dass die Anbieter die Bauabläufe des Bauabschnitts 1 und die Abhängigkeiten infolge der einstreifigen Verkehrsführung und der er- schwerten Zugänglichkeiten darzustellen haben (Ziffer 7.2). Auch der Plan der Vergabestelle zum "Tunnel / Geotechnik" zeigt während der Bauphase eine einspurige Verkehrsführung auf. Erst in der Winterpause soll die Strasse laut Plan zweispurig befahren werden können (Dokument E 07.12, Dossier 3). Angesichts der Angaben der Vergabestelle in der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen scheint es demnach, dass diese eine zweispu- rige Verkehrsführung lediglich während der Wintermonate explizit gefordert hat, während sie im Sommer eine zweispurige Fahrbahn nur für den Notfall vorgesehen hat. Zwar spricht sich die Vergabestelle für den Grundsatz "Verkehr vor Bau" aus, doch kann daraus nicht ohne Weiteres geschlossen werden, dass die Vergabestelle damit grundsätzlich eine doppelspurige Fahrbahn in Betracht zieht. Es kann im Rahmen einer Gesamtbetrachtung prima facie somit zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass die Verga- bestelle zwar die Wichtigkeit einer flüssigen Verkehrsführung verdeutlichen wollte, dass sie indessen während der Sommermonate eine einspurige Verkehrsführung als Amtslösung definiert hat. 5.2.5 Die Zuschlagsempfängerinnen haben als einzige Anbieterin Varian- ten (Variante B1 und B2) eingereicht. Diese beziehen sich auf den Spritz- mörtel, wobei die Varianten aufgrund der Wahl des Spritzmörtels in finan- zieller Hinsicht leicht günstiger ausfallen (vgl. Offerte der Zuschlagsemp- fängerinnen, Dok. F, Register-Nr. 12). Eine Variante betreffend die Ver- kehrsführung haben die Zuschlagsempfängerinnen nicht eingereicht.
B-7216/2014 Seite 19 Die Zuschlagsempfängerinnen definieren in ihrer Offerte das Baupro- gramm namentlich anhand einer Schemasituation; danach planen sie in den Jahren 2016, 2017 und 2018 jeweils in den Wochen 31 und 32 eine doppelspurige Verkehrsführung ohne Behinderungen ein (vgl. Technisches Angebot der Zuschlagsempfängerinnen vom 15. Oktober 2014, Register- Nr. 7.1). Auch im Dokument F1 "Angaben des Anbieters" geben die Zu- schlagsempfängerinnen an, dass mit ihrem Angebot im Jahr 2015 ab der Woche 34 und in den Jahren 2016 bis 2018 in den Wochen 31 und 32 eine doppelspurige Verkehrsführung ermöglicht werde (Technisches Angebot der Zuschlagsempfängerinnen vom 15. Oktober 2014, Register 7.1, S. 3 f.). 5.2.6 Gemäss Evaluationsbericht (Dossier 1) erhielt das Angebot der Be- schwerdeführerinnen für das Zuschlagskriterium ZK 2.1 "Bauprogramm" die Note 3 und damit 60 von maximal 100 Punkten. Das Angebot der Zu- schlagsempfängerinnen wurde im Rahmen der Bewertung des ZK 2.1 mit der Note 4 bewertet und erhielt entsprechend 80 Punkte. Die Vergabestelle führte im Evaluationsbericht aus, dass die Zuschlagsempfängerinnen eine zweispurige Verkehrsführung während den Sommerferien vorsehe. Dem- gegenüber merkte sie beim Angebot der Beschwerdeführerinnen an, dass der Verkehr im Winter freigegeben werde; dass jedoch keine zweispurige Freigabe im Sommer vorgesehen sei. Auch bei den Anbieterinnen A und C vermerkte die Vergabestelle, ob eine doppelspurige Verkehrsführung wäh- rend des Sommers in der Offerte eingeplant war (vgl. Dossier 1). 5.2.7 Laut dem Evaluationsbericht hat die Vergabestelle somit den Um- stand, ob ein Angebot die Möglichkeit einer zweispurig geführten Fahrbahn während des Sommers enthält, prima facie in die Bewertung einfliessen lassen. Da die Zuschlagsempfängerin möglicherweise ein Angebot einge- reicht hat, welches über die Amtslösung – eine einspurige Verkehrsführung im Sommer – hinausgeht und damit der Sache nach einer Variante ent- spricht, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Vergabestelle von ih- rem in der Ausschreibung kommunizierten Bewertungssystem abgewichen ist. Ausgehend von dieser Bewertungslogik konnte sich eine Anbieterin nicht mit einem guten Angebot von den übrigen Anbieterinnen absetzen, sondern erst wenn sie für die Vergabestelle mittels Einreichung von Vari- anten sogenannte "Mehrwerte" schafft. Eine daraus resultierende flache Qualitätskurve würde – der Sache nach ähnlich wie eine die publizierte Gewichtung relativierende Preiskurve – dem von der Vergabestelle in der Ausschreibung erklärten Bewertungssystem im Ergebnis widersprechen,
B-7216/2014 Seite 20 womit ein Verstoss gegen das Transparenzgebot prima facie nicht ausge- schlossen werden kann. Zudem ist zumindest fraglich, ob die Zuschlags- empfängerinnen in Bezug auf die Verkehrsführung der Sache nach nicht eine Variante eingereicht haben, indem sie über die seitens der Vergabe- stelle beschriebene Verkehrsführung hinausgehend im Sommer während zwei Wochen eine doppelspurige Fahrbahn angeboten haben. Dabei kann offen bleiben, inwieweit zugleich von zwingend einzuhaltenden Rahmen- bedingungen abgewichen worden ist oder inwieweit eine Variante ohne Grundangebot vorliegt. 5.2.8 Die Vergabestelle hat den Umstand, ob eine doppelspurige Verkehrs- führung während des Sommers angeboten wurde oder nicht im Rahmen des Zuschlagskriteriums 2 "Bauprogramm" bewertet. Zwar wird in Ziffer 7.1 des Dokuments F1 "Angaben der Anbieter" gefordert, dass die Anbieter ein detailliertes Gesamtbauprogramm einreichen und darin unter anderem die Hauptarbeiten pro Objekt bis zur Abnahme und Freigabe an den Verkehr darstellen. Indessen wird das Thema Verkehr auch beim Zuschlagskrite- rium 3 "Inhalt und Qualität der eingereichten Unterlagen" im Sinne der Ver- kehrssicherheit sowie im Rahmen des Zuschlagskriteriums 4 "Qualität, Plausibilität des Bauprogramms" erwähnt, indem die Vergabestelle von "Darstellen der Bauabläufe und Abhängigkeiten infolge der einstreifigen Verkehrsführung" spricht (vgl. Ziffer 3.9 der Ausschreibung). Folglich ist ne- ben dem Umstand, dass die Vergabestelle möglicherweise nicht in Be- tracht gezogen hat, den Verkehr auch während der Sommermonate zwei- spurig zu führen, auch nicht völlig klar, welchem Zuschlagskriterium dieser Umstand zuzuordnen wäre. 5.2.9 Nach dem Gesagten ist zusammenfassend festzuhalten, dass die Vergabestelle als Amtslösung prima facie möglicherweise lediglich vorge- sehen hat, dass während der Wintermonate die Fahrbahn zweispurig be- fahrbar sein soll, wobei im Sommer nur sichergestellt werden musste, dass der Verkehr für den Notfall innert 48 Stunden zweispurig geführt werden kann. Die Vergabestelle legt zwar dar, das Angebot der Beschwerdeführe- rinnen sei in einigen Punkten zu wenig ausführlich, weshalb es zu Recht mit der Note 3 bewertet worden sei. Das Ermessen der Vergabestelle im Rahmen der Offertevaluation steht indessen vorliegend nicht in Frage (vgl. E. 4.5 hiervor). Vielmehr ist mit Blick auf das Transparenzprinzip fraglich, ob die Vergabestelle nicht vom kommunizierten "Schulnotenbewertungs- system" abgewichen ist, indem sie eine Note über der Note 3 ("normale, durchschnittliche Erfüllung") nur erteilt hat, wenn die Anbieter mittels Vari-
B-7216/2014 Seite 21 anten zusätzliche Kosteneinsparungen oder bessere Nutzungsmöglichkei- ten und damit einen sogenannten "Mehrwert" angeboten haben. Demnach bestehen zumindest Zweifel, dass die Vergabestelle einerseits die Bewer- tung nicht nach dem in der Ausschreibung angekündigten System durch- geführt hat und andererseits Offertaussagen zur Verkehrsführung bewertet hat, die im Rahmen der Amtslösung ("Amtsvariante") nicht vorgesehen wa- ren. Jedenfalls erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle habe gegen den Grundsatz der Transparenz verstossen, und beim Angebot der Zuschlagsempfängerinnen handle es sich um eine Variante, als nicht offensichtlich unbegründet. Demnach kann offen blei- ben, ob die Vergabestelle zugleich ein über die zwingend einzuhaltenden Rahmenbedingungen hinausgehendes Angebot berücksichtigt hat. Dage- gen spricht indessen prima facie immerhin der Umstand, dass die seitens der Zuschlagsempfängerinnen angebotene zweispurige Verkehrsführung offensichtlich im Interesse der Vergabestelle ist. 5.2.10 Indessen ist darauf hinzuweisen, dass mit Blick auf die Frage der Kausalität zwischen dem in Frage stehenden Verstoss gegen das Trans- parenzprinzip und der Rechtswidrigkeit des Zuschlags (vgl. E. 4.5 hiervor) eine bessere Benotung des Zuschlagskriteriums 2 "Bauprogramm" – auch in Verbindung mit einer Schlechterbewertung der Zuschlagsempfängerin- nen – für die Beschwerdeführerinnen möglicherweise keine Rangverbes- serung zur Folge hätte (vgl. den Zwischenentscheid B-4719/2007 vom 20. September 2007 E. 6 f.). Allerdings stellt sich auch die Frage, ob die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachte Rüge in Zusammenhang mit dem angewandten Bewertungssystem der Vergabestelle nicht auch Aus- wirkungen auf das Zuschlagskriterium 4 "Qualität, Plausibilität des Baupro- gramms mit den Bauabläufen" hat, was seitens der Beschwerdeführerin- nen ausdrücklich geltend gemacht wird. Diese Überlegung ist umso weni- ger von der Hand zu weisen, als in Erwägung 2.5.8 hiervor ausgeführt wor- den ist, die Zuordnung der Teilaspekte der bewerteten Qualität der Ange- bote zu den publizierten Zuschlagskriterien sei nicht restlos klar. Ausser- dem könnte die Bewertung ohne Berücksichtigung der zweispurigen Ver- kehrsführung im Sommer auch zu einer schlechteren Benotung für die Zu- schlagsempfängerinnen führen, sodass nicht gesagt werden kann, es be- stehe offensichtlich kein Kausalzusammenhang zwischen der in Frage ste- henden Verletzung des Transparenzgebots und dem Vergabeergebnis. 5.3 Nach dem Gesagten brauchen die von den Beschwerdeführerinnen vorgebrachten Rügen betreffend die in den Leistungsverzeichnissen in Frage stehenden Mengen und dadurch mögliche Umlagen im Angebot der
B-7216/2014 Seite 22 Zuschlagsempfängerinnen (vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Umgela- gert, gemischt und offeriert – Thesen zur Preisspekulation, in: Schweizeri- sche Baurechtstagung 2011, S. 125 ff.) sowie die Plausibilität der von den Zuschlagsempfängerinnen eingesetzten Anzahl Bauarbeiter nicht geprüft zu werden (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B- 1332/2013 vom 12. Februar 2014 E. 3.3). 6. 6.1 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegründet, weshalb auf die Prüfung der weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen grundsätzlich verzichtet werden kann. 6.2 An dieser Stelle ist indessen darauf hinzuweisen, dass die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Zuschlagsempfängerinnen hätten das Eig- nungskriterium "Schlüsselpersonen" nicht erfüllt, prima facie als offensicht- lich unbegründet erscheint. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Baustellenleiter der Zuschlagsempfängerinnen sei entgegen der Vor- gabe der Vergabestelle, wonach die Schlüsselpersonen während mindes- tens zwei Jahren zu 100% zur Verfügung stehen müssten, nur zu 25% ver- fügbar. Das Eignungskriterium EK 4.2 ist laut der Ausschreibung erfüllt, wenn der Anbieter mit der Abgabe des Angebots bestätigt, dass die unter EK 4.1 ge- nannten Schlüsselpersonen für die ersten 2 Jahre des vorliegenden Pro- jekts zur Verfügung stehen. Dieses Kriterium durfte und musste von den Anbietern nach guten Treuen nicht dahingehend verstanden werden, dass die Schlüsselpersonen zu 100% zur Verfügung stehen müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 5.6; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566). Die Beschwerdeführerinnen werden sich im Hauptverfahren auch mit der sich zu ihren Ungunsten aus- wirkenden hohen Gewichtung des Preises mit 50 Prozent konfrontiert se- hen. Die Gewichtung ist in der Ausschreibung selbst bekannt gegeben wor- den und kann im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags nicht mehr in Frage gestellt werden (BVGE 2014/14 E. 4.4). 7. 7.1 Nachdem sich erwiesen hat, dass die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet ist, sind die sich gegenüberstehenden Interessen der Be- schwerdeführerinnen und der Vergabestelle sowie der Zuschlagsempfän- gerinnen abzuwägen (vgl. dazu E. 2.3 hiervor).
B-7216/2014 Seite 23 7.2 Die Beschwerdeführerinnen machen in Bezug auf die relevanten Inte- ressen geltend, ihre Rechte würden sich nur dann in ihrer Gesamtheit wah- ren lassen, wenn der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt werde. Zur Zeit seien noch keine Installationen auf dem Bauplatz gemacht worden, sodass die Aufhebung und Neuzuteilung bzw. die neuerliche Aus- schreibung nicht durch faktische Notwendigkeiten beeinflusst werde. Ein überwiegendes öffentliches Interesse sei nicht ersichtlich. 7.3 Die Vergabestelle nimmt zur Frage der Interessensabwägung keine Stellung, sondern beschränkt sich auf Ausführungen zur Frage der offen- sichtlichen Unbegründetheit der Beschwerde. Die Vergabestelle macht ins- besondere weder Dringlichkeit geltend, noch dass eine sofortige Sanierung aufgrund allfälliger Sicherheitsrisiken unerlässlich sei. 7.4 Die Gewährung des effektiven Rechtsschutzes liegt einerseits im öf- fentlichen Interesse (vgl. E. 2.3 hiervor). Andererseits haben die Beschwer- deführerinnen ein erhebliches Interesse daran, den Vertragsschluss zwi- schen der Vergabestelle und den Zuschlagsempfängerinnen zu verhin- dern. Wird der Vertrag geschlossen, haben die Beschwerdeführerinnen le- diglich die Möglichkeit, Schadenersatz für die in Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren getätigten Aufwendungen zu verlangen (Zwischenent- scheide des Bundesverwaltungsgerichts B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 7.4 und B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 6.3; GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1325). Nachdem die Vergabestelle keine Interessen geltend macht, welche einen unverzüglichen Vertragsschluss erfordern (vgl. dazu namentlich in Bezug auf den Strassenzustand den Zwi- schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4657/2009 vom 6. Au- gust 2009 E. 5.2) und auch sonst keine überwiegenden öffentliche Interes- sen ersichtlich sind, rechtfertigt das Interesse der Beschwerdeführerinnen an der Gewährung des effektiven Rechtsschutzes die Erteilung der auf- schiebenden Wirkung.
B-7216/2014 Seite 24 8. 8.1 Die Beschwerdeführerinnen verlangen mit Beschwerde vom 11. De- zember 2014 die Edition verschiedener Urkunden. Neben den Beilagen der Vernehmlassung vom 19. Januar 2015 wurden den Beschwerdeführerin- nen mit Verfügung vom 26. Januar 2015 auch die Dossiers 1, 2 und 8 in teilweise abgedeckter Form einstweilen zugestellt. 8.2 Das Akteneinsichtsbegehren ist einstweilen abzuweisen, soweit die- sem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Da die Beschwerdeführerinnen mit dem Antrag auf Erteilung der aufschieben- den Wirkung obsiegen, rechtfertigt es sich, dem Akteneinsichtsbegehren mit Blick auf das bis zum Ergehen des Zwischenentscheides über die auf- schiebende Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot einst- weilen nicht zu entsprechen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs- gerichts B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 7.3; GALLI/MOSER/ LANG/STEI- NER, a.a.O., Rz. 1371). Die Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung. 9. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Der Beschwerde vom 11. Dezember 2014 wird antragsgemäss die auf- schiebende Wirkung erteilt. 2. 2.1 Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerinnen werden einst- weilen abgewiesen, soweit ihnen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist. 2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren bleiben vorbehalten.
B-7216/2014 Seite 25 3. Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa- rater Verfügung. 4. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden. 5. Dieser Zwischenentscheid geht an: – die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 116838; Gerichtsur- kunde, vorab in elektronischer Form) – die Zuschlagsempfängerinnen (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Rohner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 25. Februar 2015