Urteil vom 25.April 2024 Besetzung
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Robert Weyeneth.
Parteien
Lazzarini AG, Cho d'Punt 11, 7503 Samedan, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Amstutz, LL.M. Amstutz Greuter Rechtsanwälte, Hallerstrasse 6, Postfach, 3001 Bern, Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Wettbewerbsabreden im Hoch- und Tiefbau im Engadin, Sanktionsverfügung vom 2. Oktober 2017 (22-0465, Engadin VIII [...]).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-721/2018
B-721/2018 Seite 2 Inhalt Sachverhalt......................................................................................................................................................3
Erwägungen................................................................................................................................................... 9
B-721/2018 Seite 3 Sachverhalt: A. Gegenstand der vorliegend zu beurteilenden Verfügung der Wettbewerbs- kommission (nachfolgend: Vorinstanz) vom 2. Oktober 2017 ist eine wett- bewerbswidrige Abrede über das Eingabeverhalten hinsichtlich der Aus- schreibung (...) zwischen den folgenden Bauunternehmungen:
B-721/2018 Seite 4 C. Vom 30. Oktober bis 1. November 2012 führte das Sekretariat mehrere Hausdurchsuchungen durch, unter anderem auch bei der Beschwerdefüh- rerin, Bezzola Denoth und Implenia. Dabei beschlagnahmte das Sekretariat bei der Beschwerdeführerin das Deckblatt ihrer "Offertbearbeitung" vom 8. Juli 2011 über die (...). Dieses enthält unter anderem die Anmerkung "[...] Schutzofferte Bezzola Denoth AG [...]" (vgl. Vorinstanz, act. III.E.003 [22-0433], S. 11). D. Am 1. November 2012 reichte die Beschwerdeführerin in der Untersuchung Nr. 22-0433 (Bau Unterengadin) eine Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) für die Re- gion "Unterengadin" ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.B.1 [25-0038]). Sie er- gänzte diese gleichentags mündlich (vgl. Vorinstanz, act. IX.B.4 [25-0038]). Am gleichen Tag reichte Implenia in derselben Untersuchung eine Selbst- anzeige für die Region "Unter- und Oberengadin" ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.A.1 [25-0037]). E. Am 9. November 2012 reichte Bezzola Denoth eine Selbstanzeige für die Region "Unterengadin" ein (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.3 [25-0039]). F. Mit Schreiben vom 4. Dezember 2012 stellte Bezzola Denoth dem Sekre- tariat in Ergänzung ihrer Selbstanzeige eine Liste ihrer Offerten zu Baupro- jekten im Engadin in den Jahren 2006 bis 2012 zu, auf welcher das Projekt (...) mit der Bemerkung "Schutz von Implenia Davos und Lazzarini erhalten. Hinweis in unserem Mailverkehr" aufgeführt ist (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.27 [25-0039], S. 20 f.). G. Mit Eingabe vom 7. Dezember 2012 reichte die Beschwerdeführerin eine Liste mit Bauprojekten im Unterengadin in den Jahren 2006 bis 2012 ein, für welche sie eine Offerte eingereicht hatte. Darin wird auch das in Frage stehende Projekt aufgeführt. Die Beschwerdeführerin führte zu diesem aus, es seien in ihrem IT-System keine eigenen Kalkulationsdaten hinter- legt, was für eine Zustellung der Kalkulationsdaten durch einen Konkurren- ten spreche. Der exakte Ablauf könne jedoch nicht mehr eruiert werden (vgl. Vorinstanz, act. IX.B.7 [25-0038], S. 19).
B-721/2018 Seite 5 H. In Ergänzung ihrer Selbstanzeige reichte Bezzola Denoth am 1. Februar 2013 dem Sekretariat mehrere E-Mails über das vorliegende Projekt ein, nämlich – eine E-Mail von A., (...) von Bezzola Denoth, an B., (...) der Beschwerdeführerin, vom 6. Juli 2011, – eine E-Mail von B._______ an A._______ vom selben Tag, – eine E-Mail von A._______ an B._______ vom 8. Juli 2011 (vgl. Vor- instanz, act. IX.C.35 [25-0039], S. 44 ff.). I. Am 22. April 2013 dehnte das Sekretariat die Untersuchung in örtlicher Hin- sicht auf den gesamten Kanton Graubünden und in persönlicher Hinsicht auf sieben weitere Unternehmen aus (vgl. amtliche Publikation im Schwei- zerischen Handelsamtsblatt [SHAB] vom 28. Mai 2013, Nr. 100, sowie im Bundesblatt vom 28. Mai 2013 [BBl 2013 3369]). Es führte das Verfahren Nr. 22-0433 unter der Bezeichnung "Bauleistungen Graubünden" fort. J. In Ergänzung ihrer Selbstanzeige teilte die Beschwerdeführerin am 17. Mai 2013 dem Sekretariat mit, gemäss den ihr vorliegenden Angaben könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie "von einem Mitbewerber die Kal- kulation erhalten [...] und dann den Preis nachträglich erhöht" habe (vgl. Vorinstanz, act. IX.B.19 [25-0038], S. 3). K. Am 26. Oktober 2015 befragte das Sekretariat A._______ im Rahmen der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige von Bezzola Denoth. Dieser sagte aus, er habe der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 6. Juli 2011 die Offerte der Bezzola Denoth über das relevante Projekt zugesendet (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.60 [25-0039], Rz. 698 ff.). L. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 23. November 2015 trennte das Sekretariat die Untersuchung Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) in zehn verschiedene Verfahren auf, unter anderem in die Untersuchung Nr. 22-0465 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII). Als Untersu- chungsgegenstand des soeben erwähnten Verfahrens bezeichnete die verfahrensleitende Verfügung mutmassliche Wettbewerbsabreden über
B-721/2018 Seite 6 das Projekt (...). Als Parteien des Untersuchungsverfahrens nannte sie die Beschwerdeführerin, Bezzola Denoth und Implenia (vgl. Vorinstanz, act. I.505, I.520, I.525 [22-0465]). M. Am (...) beantwortete die Bauherrin das Auskunftsbegehren des Sekretari- ats vom (...) zum vorliegenden Projekt. N. Mit Schreiben vom 8. April 2016 teilte das Sekretariat der Beschwerdefüh- rerin unter anderem mit, dass die Ausführungen in ihrer Eingabe vom 17. Mai 2013 nach seiner vorläufigen Beurteilung keinen Selbstanzeige- gehalt aufwiesen (vgl. Vorinstanz, act. 4 [22-0465/25-0038]). O. Mit Eingabe vom 19. April 2016 führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie mutmasslich durch einen ihrer Konkurrenten mit dessen Kalkulations- daten bedient worden sei (vgl. Vorinstanz, act. 5 [22-0465/25-0038], S. 3). P. Am 29. März 2017 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressaten seinen Verfügungsantrag zur Stellungnahme zu. Q. Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 14. Juni 2017 zum Verfü- gungsantrag Stellung und wurde am 4. September 2017 von der Vor- instanz angehört. Sie anerkannte dabei die Beteiligung an einer unzulässi- gen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG und machte geltend, dass ihr der Selbstanzeigestatus zu Unrecht aberkannt worden sei. Zudem sei die beantragte Sanktionierung in der Höhe von Fr. (...) zu hoch bemessen und daher zu reduzieren. R. Am 2. Oktober 2017 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-0465 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII [(...)]) eine Verfügung mit folgendem Dispositiv: "Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission (Art. 30 Abs. 1 KG):
B-721/2018 Seite 7 1.1 Konkurrenten im Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen um Schutz, Stützofferten oder den Verzicht auf eine Offerteingabe anzufragen oder derartiges anzubieten; 1.2 sich in Zusammenhang mit der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleis- tungen mit Konkurrenten vor Ablauf der Offerteingabefrist - oder, so- fern nicht vorhanden, vor rechtskräftiger Auftragserteilung - über Of- fertpreise, Preiselemente sowie die Zu- und Aufteilung von Kunden und Gebieten auszutauschen; davon ausgenommen ist der Aus- tausch unabdingbarer Informationen im Zusammenhang mit a) der Bildung und Durchführung von Arbeitsgemeinschaften (ARGE) sowie b) der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2. Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsab- rede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1 Bezzola Denoth AG, Scuol, mit einem Betrag von CHF 0. 2.2 Implenia Schweiz AG, mit einem Betrag von CHF (...). 2.3 Lazzarini AG, Samedan, mit einem Betrag von CHF (...). 3. Die Verfahrenskosten betragen CHF 33'777 und werden folgender- massen auferlegt: 3.1 Die Bezzola Denoth AG trägt CHF 11'259. 3.2 Die Implenia Schweiz AG trägt CHF 11'259. 3.3 Die Lazzarini AG trägt CHF 11'259. 4. [Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass der Be- schwerdeführerin die Teilnahme an einer unzulässigen und den wirksamen Wettbewerb beseitigenden Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG über das in Frage stehende Projekt nachgewiesen werden kön- ne. Obwohl die Beschwerdeführerin mit ihrer Abredebeteiligung keinen Umsatz erzielt habe, sei ihr Verhalten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktio- nieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offert- summe von Bezzola Denoth als Schutznehmerin in der Höhe von insge- samt Fr. (...) (exklusive Mehrwertsteuer) heran. Gestützt auf die Annahme
B-721/2018 Seite 8 eines schwerwiegenden Verstosses wandte die Vorinstanz einen Basisbe- tragssatz von rund 5% an. Den sich daraus ergebenden Betrag reduzierte sie mit Verweis auf die Kooperation der Beschwerdeführerin unter dem As- pekt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG um 25%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. S. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
B-721/2018 Seite 9 "Die Beschwerde sei abzuweisen und die Dispositiv-Ziffer 2.3 der Verfü- gung der Wettbewerbskommission vom 2. Oktober 2017 gegen die Be- schwerdeführerin sei zu bestätigen.
B-721/2018 Seite 10 2.2 Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammen- schlüssen beteiligen. Als Unternehmen gelten nach Art. 2 Abs. 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die Beschwerdeführerin ist ein Unternehmen im Sinne des KG, dem die Vorinstanz die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. zum Wortlaut der Bestimmungen E. 7.2) über die in Frage stehende Ausschreibung vorwirft. Der persönliche, sachliche und örtliche Geltungsbereich des KG nach Art. 2 KG ist demzufolge gegeben. 2.3 Dem KG vorbehalten sind gemäss Art. 3 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preis- ordnung begründen (Bst. a) oder einzelne Unternehmen zur Erfüllung öf- fentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Solche Vorschriften im Sinne von Art. 3 KG sind vorliegend nicht ersichtlich. 3. Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Ge- genstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegenstands – bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands be- stimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitge- genstand (vgl. SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdefüh- rerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über das betreffende Projekt (Dispositiv-Ziffer 2.3). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflich- ten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 11'259.– (Dispositiv-Ziffer 3.3). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden An- ordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der ange- fochtenen Verfügung.
B-721/2018 Seite 11 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von an- teilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 11'259.–. Nicht Streitgegenstand bildet die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz. 4. Terminologie In terminologischer Hinsicht sind im Zusammenhang mit der im vorliegen- den Fall der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Beteiligung an einer Sub- missionsabsprache vorab einzelne begriffliche Klärungen vorzunehmen: Eine Stützofferte zeichnet sich dadurch aus, dass das stützende Unter- nehmen die Offerte eines anderen Unternehmens – der designierten Schutznehmerin – auf der Grundlage einer gegenseitigen Abstimmung be- wusst überbietet, d.h. ihr Angebot zu einem höheren Preis einreicht. Die Schutzgeberin reicht die eigene Offerte damit nur zum Schein ein. Eine Schutznahme ist erfolgreich, wenn die designierte Schutznehmerin den Zuschlag tatsächlich erhält (vgl. Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. Au- gust 2020, Sachverhalt, A, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Um- bricht; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.1.2 f., 9.3.4.1 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Be- weggründe der abredebeteiligten Unternehmen – insbesondere des stüt- zenden Unternehmens – sind insoweit unerheblich. 5. Rüge der fehlerhaften Sachverhaltsfeststellung 5.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt teilweise unrichtig und unvollständig festgestellt. So werde ihre Eingabe vom 17. Mai 2013 in der Verfahrensgeschichte der an- gefochtenen Verfügung nicht erwähnt. Die nicht aufgeführten Angaben zeigten, dass sie der Vorinstanz sämtliche für sie greifbaren und die ihr bekannten Informationen verzugslos zur Verfügung gestellt habe und dass ihr eine weitergehendere Kooperation objektiv unmöglich gewesen sei. So hätten ihr die Offerte und die E-Mails über das vorliegende Projekt im Zeit- punkt der Selbstanzeige aufgrund periodischer Datenlöschungen in ihrem IT-System nicht mehr vorgelegen. Auch sei das Offertdeckblatt während der Hausdurchsuchung beschlagnahmt worden (vgl. Beschwerde, Rz. 3 ff., 24 ff.; Replik, Rz. 36, 48 f.). 5.2 Die Vorinstanz entgegnet, es sei für die rechtliche Beurteilung nicht von Bedeutung, dass die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 17. Mai 2013
B-721/2018 Seite 12 in der Verfahrensgeschichte der Verfügung nicht erwähnt worden sei. Denn die Beschwerdeführerin habe darin die für eine Selbstanzeige gebotene Klarheit über den angezeigten Sachverhalt missen lassen. Für die Beurtei- lung, ob eine Selbstanzeige vorliege, seien zudem die von der Beschwer- deführerin angeführten Schwierigkeiten bei der Aufarbeitung des kartell- rechtlich relevanten Sachverhalts nicht von Belang (vgl. Vernehmlassung, Rz. 15 ff.; Verfügung, Rz. 172 ff.). 5.3 Wie in übrigen Verwaltungsverfahren gilt auch in Kartellverwaltungs- verfahren grundsätzlich die Untersuchungsmaxime, wonach die Behörde den rechtlich relevanten Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollstän- dig aufzuklären hat (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 39 KG; vgl. BGE 138 V 218 E. 6; Urteil des BVGer A-4864/2019 vom 15. September 2020 E. 3.4.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesver- waltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 1.49). Als unvollständig gilt die Sachver- haltsfestellung, wenn nicht über alle rechtserheblichen Umstände Beweis geführt wurde oder eine entscheidrelevante Tatsache zwar erhoben, je- doch nicht gewürdigt wurde und nicht in den Entscheid eingeflossen ist (vgl. Urteil des BVGer A-4864/2019 vom 15. September 2020 E. 3.4.1; MO- SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, a.a.O., Rz. 2.189). In diesem Sinne hält Art. 32 Abs. 1 VwVG fest, dass die Behörde vor Erlass der Verfügung alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien zu würdigen hat. Daraus folgt die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung muss kurz die wesentlichen Über- legungen nennen, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begrün- dung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1). 5.4 Mit der Rüge, ihre in der Eingabe vom 17. Mai 2013 zum Ausdruck kommenden Bemühungen zur Aufklärung des Sachverhalts seien in der Verfahrensgeschichte der Verfügung nicht erwähnt, macht die Beschwer- deführerin in der Sache geltend, dass die Vorinstanz entscheidrelevante Tatsachen nicht berücksichtigt habe. Diese Rüge weist somit einen engen Zusammenhang mit der Frage auf, ob die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für eine Sanktionsreduk- tion nach der Bonusregelung erfüllt hat. Sie wird deshalb im Rahmen der diesbezüglichen materiellrechtlichen Beurteilung behandelt (vgl. Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.1.2 [nicht publizierte Erwägung in BVGE 2011/32], Swisscom Terminierungsgebühren;
B-721/2018 Seite 13 B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 5.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 4.12 ff., Vifor Pharma; vgl. E. 11 ff.). 6. Wettbewerbsabrede: Beweisergebnis und rechtliche Würdigung 6.1 Nicht bestritten ist das Beweisergebnis der Vorinstanz, wonach die Be- schwerdeführerin sich an einer Abstimmung mit Bezzola Denoth darüber beteiligt hat, wer den Zuschlag bei dem betreffenden Projekt erhalten und dementsprechend zu einem tieferen Preis als die anderen abredebeteilig- ten Unternehmen offerieren soll (vgl. Verfügung, Rz. 62, 80; Sachverhalt, Q). 6.2 Nicht bestritten ist auch die rechtliche Qualifikation dieses Verhaltens als Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede über die Festle- gung von Preisen und die Aufteilung von Märkten nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG (vgl. Verfügung, Rz. 104; Sachverhalt, Q; Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.2.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.; vgl. auch Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). 6.3 Aufgrund der Akten besteht kein Anlass, dieses vorinstanzliche Be- weisergebnis und dessen rechtliche Würdigung anzuzweifeln. Demzufolge ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede in Form einer Vereinbarung mit Bezzola Denoth über die Koordination des Eingabeverhaltens an der in Frage stehenden Ausschreibung rechtsgenüglich nachgewiesen werden kann. Konkret sollte eine andere Ausschreibungsteilnehmerin – Bezzola Denoth – den Submissionsauftrag (als Schutznehmerin) erhalten (vgl. Ur- teil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 7 ff., Engadin IV Foffa Conrad). 6.4 Weiter ist der Vorinstanz darin zu folgen, dass die Beschwerdeführerin in Umsetzung dieser Vereinbarung eine Stützofferte zugunsten von Bez- zola Denoth als designierter Schutznehmerin eingereicht hat (vgl. Verfü- gung, Rz. 96; zur Terminologie E. 4). Es steht sodann fest, dass Bezzola Denoth den Zuschlag in der Folge er- halten hat, womit die Schutznahme erfolgreich war.
B-721/2018 Seite 14 6.5 Nachfolgend ist jedoch zu prüfen, ob die vorinstanzliche Auffassung zutrifft, die Submissionsabsprache habe den wirksamen Wettbewerb be- seitigt. 7. Beseitigung oder erhebliche Beeinträchtigung wirksamen Wettbe- werbs 7.1 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, dass die Wettbewerbs- abrede zu einer Beseitigung des Wettbewerbs geführt habe, weil kein aus- reichender Aussenwettbewerb vorgelegen habe. Denn Aussenwettbewerb habe vorliegend ausschliesslich durch allfällige zur Offerteingabe eingela- dene Bauunternehmen, die sich nicht gleichzeitig an der Abrede beteiligt hätten, entstehen können. Ein Unternehmen, von welchem damit über- haupt ein wirksamer Wettbewerb habe ausgehen können, sei allenfalls das Unternehmen D._______, wobei unklar sei, ob dieses überhaupt offeriert habe. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, wäre der von ihm ausgegangene Konkurrenzdruck als schwach zu werten, wie den Angaben der Bauherrschaft zu entnehmen sei. Die vorliegende Abrede sei zudem erfolgreich gewesen, da das zu schützende Unternehmen den Zuschlag wie vereinbart erhalten habe (vgl. Verfügung, Rz. 119 ff.). 7.2 7.2.1 Nach Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Un- ternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach mit- einander im Wettbewerb stehen: – Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG); – Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge- schäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG). 7.2.2 Da im vorliegenden Fall die Vermutungsbasis nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gegeben ist (vgl. E. 6.3 f.), greift die in Art. 5 Abs. 3 KG festgelegte Rechtsfolge, wonach die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (vgl. Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 7, Strassenbeläge Tessin). 7.2.3 Es stellt sich die Frage, ob diese Vermutung vorliegend widerlegt wer- den kann. Zur Widerlegung ist der Nachweis erforderlich, dass trotz der
B-721/2018 Seite 15 Abrede wirksamer aktueller oder potentieller Aussen- und/oder Innenwett- bewerb bestand (vgl. BGE 143 II 297 E. 4.1., Gaba, m.w.H., 129 II 18 E. 8.1., 8.3.2, Sammelrevers; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 9, Strassenbeläge Tessin, m.w.H.). Es gilt dabei der Untersu- chungsgrundsatz (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Botschaft KG 1995, S. 564 ff.). 7.2.4 Die vorliegend in Frage stehende Ausschreibung hatte (...) und damit Hoch- und Tiefbauleistungen zum Gegenstand. Wie die Vorinstanz aus- führt, beschränkte sich der sachlich relevante Markt auf Bauleistungen für dieses Projekt (vgl. Verfügung, Rz. 112 ff.). 7.2.5 Es steht fest und ist nicht strittig, dass die Bauherrin neben Bezzola Denoth auch die – ebenfalls offerierende – Beschwerdeführerin und Imple- nia zur Offertstellung eingeladen hat. Zudem ist aufgrund der Akten davon auszugehen, dass sie auch D._______ als nicht an der Abrede beteiligtes Unternehmen zur Offertstellung eingeladen hat, das sich in der Folge durch Einreichung eines Angebots an der Ausschreibung beteiligt hat. Dies ergibt sich insbesondere aus der Antwort der Bauherrin vom (...) auf die Frage des Sekretariats, welche Bauunternehmungen beim betreffenden Projekt eine Offerte eingereicht hätten. Die Bauherrin führte im Einzelnen Folgen- des aus (Vorinstanz, act. 3 [22-0465]): "[...]." 7.2.6 Bei dem in Frage stehenden Projekt hat die private Bauherrin somit durch Einladung zur Offertstellung diejenigen Unternehmen bestimmt, wel- che ein Angebot einreichen können. Potentieller oder aktueller Aussenwett- bewerb konnte deshalb – wie die Vorinstanz zutreffend festhält (vgl. Verfü- gung, Rz. 120 f.]) – nur von zur Einreichung eines Angebots eingeladenen Unternehmen ausgehen. 7.2.7 Soweit die Vorinstanz ihre Einschätzung, wonach der Aussenwettbe- werb jeweils nicht ausreichend gewesen sei, damit begründet, dass die Abrede erfolgreich gewesen sei, weil das zu schützende Unternehmen – Bezzola Denoth – den Zuschlag wie vereinbart erhalten habe (vgl. Verfü- gung, Rz. 121), stützt sie sich auf unzutreffende Prämissen. Der Umstand, dass eine vereinbarte Schutznahme sich als (nicht) erfolg- reich erweist (vgl. zur Terminologie E. 4), kann für die Frage, ob die Ver- mutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, nicht entscheidend sein. Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob
B-721/2018 Seite 16 ein wirksamer (potentieller oder tatsächlicher) Aussenwettbewerb vorlag bzw. vorliegt, ist der Zeitpunkt, in dem die abredebeteiligten Unternehmen ihre Angebote ausarbeiten und einreichen. Entscheidend ist, ob die betref- fenden Unternehmen zu diesem Zeitpunkt damit rechnen mussten, dass andere Unternehmen mitbieten werden, die an der Abrede nicht beteiligt sind. Ist diese Frage zu bejahen, ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass die abredebeteiligten Unternehmen einem hinreichenden Wettbewerbs- druck durch (potentielle) Wettbewerber ausgesetzt waren. Ob und gege- benenfalls wie viele Aussenseiter tatsächlich ein Angebot eingereicht ha- ben, ist dabei lediglich ein Indiz bei der Beurteilung, ob im relevanten Zeit- punkt wirksamer Aussenwettbewerb bestanden hat (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 7.4.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.2 f. und E. 10.4.5 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht). 7.2.8 Entsprechend können sich die Teilnehmer auch einer erfolgreichen Submissionsabsprache bei der Ausarbeitung und Einreichung ihrer Ange- bote durchaus einem relevanten Wettbewerbsdruck ausgesetzt gesehen haben. Dass die ausschreibende Stelle am Ende eines der eingereichten Angebote zum Sieger des Vergabewettbewerbs erklärt, liegt in der Natur jedes Vergabeverfahrens. Entscheidend ist, ob die betreffenden Unterneh- men bei der Einreichung ihres Angebots damit rechnen mussten, dass an- dere Unternehmen mitbieten werden, die an der Abrede nicht beteiligt sind (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.4.5, Strassen und Tiefbau Kanton Aargau Erne; B-697/2018 vom 28. November 2023 E. 7.5.3, Implenia Engadin VIII). 7.2.9 Vorliegend mussten die abredebeteiligten Unternehmen im Zeitpunkt der Ausarbeitung und Einreichung des Angebots vernünftigerweise damit rechnen, dass auch andere, nicht an der Wettbewerbsabrede beteiligte Un- ternehmen von der Bauherrin zur Teilnahme an der Ausschreibung einge- laden worden sind und ein Angebot einreichen. Dies vor dem Hintergrund, dass es einem ökonomisch rationalen Verhalten einer Bauherrin entspricht, vor Vergabe eines grösseren Auftrags mehrere Unternehmen zur Offert- stellung einzuladen (vgl. E. 7.3.4). Den Akten sind jedenfalls keine stich- haltigen Hinweise zu entnehmen, die eine gegenteilige Einschätzung na- helegen. Vielmehr wird diese Beurteilung durch die Aussage von B._______ in der mündlichen Ergänzung der Selbstanzeige der Beschwer- deführerin vom 1. November 2012 bestätigt, wonach man im Vorfeld von Ausschreibungen nicht gewusst habe, "ob es doch noch andere Anbieter" gebe (vgl. Vorinstanz, act. IX.B.4 [25-0038], Rz. 50 ff.). Sodann findet sich
B-721/2018 Seite 17 auf der mit Eingabe der Bezzola Denoth AG vom 1. Februar 2013 einge- reichten E-Mail von A._______ an B._______ vom 8. Juli 2011 über das in Frage stehende Projekt die handschriftliche Notiz: "Effektiv[e] Konkurrenz- situation unklar" (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.35 [25-0039], S. 44). Auf diese Notiz angesprochen, sagte A._______ im Rahmen der mündlichen Ergän- zung der Selbstanzeige der Bezzola Denoth vom 26. Oktober 2015 aus, er habe nicht gewusst, ob "Oberengadiner Bauunternehmen oder andere Bauunternehmen mitofferierten" (vgl. Vorinstanz, act. IX.C.60 [25-0039], Rz. 719 ff.). Es hat somit hinreichender Aussenwettbewerb bestanden, weshalb die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs entgegen der Ansicht der Vorinstanz widerlegt ist. 7.3 Führt die Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, so ist zu prüfen, ob sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt nach Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat (vgl. BGE 143 II 297 E. 5, Gaba). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung wird von der Beschwerde- führerin sinngemäss bestritten. 7.3.1 Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass es sich bei dem in Frage stehenden Projekt lediglich um eine private Ausschreibung gehandelt habe. Zudem habe die Bauherrin einen Wettbe- werb nicht ernsthaft gewünscht. Denn (...). Die Bauherrin (...) habe somit keine ernsthafte Absicht gehabt, einen Konkurrenten von Bezzola Denoth zu berücksichtigen. Obschon die Offerten der Beschwerdeführerin und von lmplenia in der Folge höher als jene von Bezzola Denoth gewesen seien, hätten sie der Bauherrin dennoch gedient, indem sie ihr Preisverhandlun- gen mit Bezzola Denoth ermöglicht und in einem signifikanten Preisnach- lass resultiert hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 18). 7.3.2 Das Merkmal der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung wird weder im Gesetz noch in der Botschaft näher umschrieben. Das Bun- desgericht kam im Gaba-Urteil (BGE 143 II 297) zusammenfassend zum Ergebnis, dass es sich beim Kriterium der Erheblichkeit nach dem histori- schen, systematischen und dem teleologischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel handle und schon ein geringes Mass ausreichend sei, um als erheblich qualifiziert zu werden (BGE 143 II 297 E. 5.1.6). Mit Bezug auf Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG folgerte das Bundesgericht, dass solche – besonders schädliche – Abreden das Kriterium der Erheblichkeit
B-721/2018 Seite 18 nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich erfüllten. Sie stellten in der Regel be- reits aufgrund ihres Gegenstands erhebliche Wettbewerbsbeschränkun- gen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG dar (BGE 143 II 297 E. 5.2, 5.6). Dem- entsprechend erfüllten solche Abreden das Kriterium der Erheblichkeit ohne Bezug auf einen Markt (BGE 143 II 297 E. 5.5). Auf Erwägungen zur Korrektheit der vorinstanzlichen Marktabgrenzung (vgl. Verfügung, Rz. 109 ff.) kann hier somit verzichtet werden (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 7.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass für die An- nahme eines Bagatellfalls bei Submissionsabsprachen in der Form von Schutznahmen und Stützofferten im Regelfall kein Raum bestehe. Zusam- menfassend würden Submissionsabsprachen in der Form von Schutznah- men und Stützofferten die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG so- wohl unabhängig von der konkreten Anzahl der Abredebeteiligten als auch unabhängig davon überschreiten, ob die angestrebte Manipulation des Zu- schlags letztlich geglückt oder misslungen sei (Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 8.3.3, E. 10.3.3, E. 9.3.3, E. 10.3.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, m.w.H.). 7.3.4 Diese Erwägungen gelten auch für den vorliegenden Fall einer Preis- und Geschäftspartnerabrede der Beschwerdeführerin mit Bezzola Denoth nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG. Eine solche Abrede ist entsprechend der dargelegten Rechtsprechung grundsätzlich allein aufgrund ihres Ge- genstands erheblich. Dass es sich vorliegend nicht um eine öffentliche, sondern eine private Ausschreibung handelte, führt nach dem Gesagten nicht zur Annahme eines Bagatellfalls. Die Vorinstanz führt zutreffend aus, dass der durch eine private Vergabestelle durchgeführte Wettbewerb nicht weniger schützenswert ist (vgl. Vernehmlassung, Rz. 20). Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten vermag die Beschwerdeführerin aus dem von ihr geltend gemachten Umstand abzuleiten, dass die Bauherrin ursprünglich geplant habe, das Projekt mit Bezzola Denoth auszuführen. Nachfrageseitig war spätestens in dem Zeitpunkt ein Wettbewerb er- wünscht, als die Bauherrin weitere Unternehmen zur Offertstellung einge- laden hat, zumal sie sich damit nach objektiver Betrachtung ein besseres Konkurrenzangebot erhoffte. Dass ein privater oder öffentlicher Bauherr vor der Vergabe eines grösseren Auftrags mehrere – auch auswärtige –
B-721/2018 Seite 19 Unternehmen zur Einreichung einer Offerte einlädt, entspricht einem öko- nomisch vernünftigen Verhalten. Er verfolgt damit objektiv betrachtet das Ziel, die Auswahl unter den Anbietern zu vergrössern und den Wettbewerb unter diesen zu stärken, um das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungs- verhältnis bzw. das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot zu eruieren (vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.3.2, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Cellere). Die Bauherrin führte in ihrem Schreiben an das Sekretariat vom (...) denn auch aus, sie habe sich (...) entschlossen, weitere Offerten von Konkurrenzunternehmen einzuholen (vgl. E. 7.2.5). 7.3.5 Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Bauherrin aufgrund der Of- ferten der anderen eingeladenen Anbieter mit Bezzola Denoth einen nied- rigeren Preis aushandeln konnte, änderte dies nichts an der Beurteilung des Merkmals der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung. Ein Nach- weis tatsächlicher Auswirkungen ist im Rahmen dieses Merkmals nach der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Viel- mehr soll auch der potentielle Wettbewerb geschützt werden. Es genügt deshalb, dass eine Abrede den Wettbewerb potentiell beeinträchtigen kann (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6, Gaba; BGE 144 II 194 E. 4.3.2, BMW). Das Kartellgesetz soll nicht ein bestimmtes Wettbewerbsergebnis sicher- stellen, sondern das Funktionieren des Wettbewerbs als solches (vgl. TAG- MANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 4 N. 46 f.). 7.3.6 Vorliegend hat die in Frage stehende Abstimmung den Wettbewerb nicht nur potentiell, sondern auch tatsächlich beeinträchtigt. Denn die Be- schwerdeführerin hat sich an die Abrede gehalten und eine Stützofferte (vgl. zur Terminologie E. 4) eingereicht, womit der Innenwettbewerb zwi- schen ihr und Bezzola Denoth in Bezug auf die erwähnten Wettbewerbspa- rameter beseitigt wurde (vgl. auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 10.3.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Insgesamt besteht vorliegend – auch mit Blick auf das hohe Projektvolu- men von mehreren Millionen Franken – kein Grund, unter Annahme eines Bagatellfalls die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung aus- nahmsweise zu verneinen. Dies gilt umso mehr, als die designierte Schutz- nehmerin aufgrund ihres Wissens, dass sie von der Beschwerdeführerin nicht unterboten wird, und des damit verbundenen geringeren Wettbe- werbsdrucks zu einem tendenziell höheren Preis offeriert haben dürfte. Demzufolge ist darauf zu schliessen, dass die Abrede zwischen der Be- schwerdeführerin und Bezzola Denoth den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt hat.
B-721/2018 Seite 20 8. Rechtfertigung nach Art. 5 Abs. 2 KG Nach Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirt- schaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie (Bst. a) notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produk- tionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ra- tioneller zu nutzen, und (Bst. b) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Grund- sätzlich ist eine Abrede dann gerechtfertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Der Effizienzbegriff des Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen (vgl. Botschaft KG 1995, 516; BGE 147 II 72 E. 7.2, Hors-Liste Medika- mente Pfizer, m.H.; STÜSSI/LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR 4/2015, S. 205 f., in Bezug auf Ausschreibungen). Die Beschwerdeführerin macht keine effizienzfördernden und prokompeti- tiven Effekte ihrer Abredebeteiligung stichhaltig geltend; solche sind auch nicht auszumachen. Die vorliegende Wettbewerbsabrede kann damit nicht gerechtfertigt werden. 9. Ergebnis Es ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zu Recht von einer Wettbewerbs- abrede nach Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 Bst. a und c KG zwischen der Beschwerdeführerin und Bezzola Denoth ausgegangen ist, welche die Abgabe einer – preislich höheren – Stützofferte durch die Be- schwerdeführerin zum Gegenstand hatte. Die Submissionsabsprache hat den Wettbewerb – entgegen der Vorinstanz – nicht beseitigt, jedoch erheb- lich beeinträchtigt. 10. Sanktionierung Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei die ihr auferlegte Sanktion von Fr. (...) aufzuheben und sie sei mit einer gerichtlich festzusetzenden, je- doch den Betrag von Fr. (...) nicht übersteigenden Pauschalsanktion zu be- legen. Sie bringt zur Begründung im Wesentlichen vor, dass die Sanktions- bemessung den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und der Gleichbe- handlung nicht ausreichend Rechnung trage (vgl. Beschwerde, Rz. 14 ff.). Es ist daher zu beurteilen, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin recht- mässig mit einer Verwaltungssanktion von Fr. (...) belastet hat. Dabei ist
B-721/2018 Seite 21 zunächst auf die Sanktionierbarkeit des in Frage stehenden Verhaltens der Beschwerdeführerin einzugehen, bevor die konkrete Sanktionsbemessung beurteilt wird. 10.1 Sanktionierbarkeit 10.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu- lässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letz- ten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch er- zielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer). 10.1.2 Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewie- sen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. Zu beurteilen ist, ob auch Stützofferten als umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu ahnden sind. 10.1.3 Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbe- standsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbar- keit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorg- faltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsab- sprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.
B-721/2018 Seite 22 Sodann seien die handelnden natürlichen Personen für die jeweiligen Un- ternehmen zeichnungsberechtigt gewesen und hätten jeweils mindestens dem mittleren oder oberen Kader oder der Geschäftsleitung angehört. Ihr Vorsatz bezüglich der von ihnen vorgenommenen Handlungen sei daher ohne Weiteres den betroffenen Unternehmen zuzurechnen (vgl. Verfü- gung, Rz. 130). Die Beschwerdeführerin wendet nichts gegen diese Beurteilung ein. Auf- grund der vorliegenden Aktenlage ist denn auch davon auszugehen, dass die für die Beschwerdeführerin handelnde Person – (...) B._______ – in Ausübung der ihr ordentlich zugewiesenen geschäftlichen Tätigkeiten ge- handelt und sich durch den bewussten Abschluss der vorliegenden Sub- missionsabsprache pflichtwidrig und damit schuldhaft verhalten hat. Vorliegend ist das pflichtwidrige Verhalten dieses Mitarbeitenden der Be- schwerdeführerin zuzurechnen, zumal die handelnde Person mit der be- troffenen Geschäftstätigkeit ordnungsgemäss betraut war. Insgesamt be- steht keine Veranlassung zu beanstanden, dass die Vorinstanz das sub- jektive Tatbestandsmerkmal des Verschuldens im Sinne von Vorwerfbar- keit mit Bezug auf die Beschwerdeführerin bejaht hat. 10.1.4 Verfügungsadressat kann im Geltungsbereich des schweizerischen Kartellrechts (vgl. hierzu E. 2.2) nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechts- persönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne und B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 67 ff., Swisscom ADSL, jeweils m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin aufgrund einer nachgewiesenen Stützofferte für ihre (umsatzlose) Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede sanktioniert. Die Beschwerdeführerin ist als Aktiengesellschaft rechtmässige Adressatin ei- ner Verfügung, mit der ihr die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). 10.1.5 Was die Sanktionierbarkeit der in Frage stehenden Stützofferte an- belangt, führt die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdeführerin zwar kei- nen Umsatz erzielt habe, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht ge- wesen sei. Art. 49a Abs. 1 KG sehe jedoch eine Sanktionierung von Unter- nehmen vor, welche sich an einer Abrede beteiligt hätten. Das Entfallen der
B-721/2018 Seite 23 Belastung sei auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG ab- schliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Umsatzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren Schutznahme erfolglos geblieben sei oder die durch eine Stützof- ferte den designierten Zuschlagsempfänger schützen sollten, aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen sei. Dieses Ergebnis entspreche auch nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und könne vom Verordnungs- geber nicht gewollt gewesen sein (vgl. Verfügung, Rz. 135). 10.1.6 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ver- pflichtet Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Be- teiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinrei- chende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls ab- schliessend auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad). Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basis- betrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Methode der Bemessung einzugehen (vgl. E. 10.2), bevor die Höhe des Basisbetrags- satzes beurteilt wird (vgl. E. 10.3). 10.2 Methode der Bemessung 10.2.1 Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, sei vorliegend – unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen – ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige.
B-721/2018 Seite 24 Vorliegend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für alle drei abredebeteilig- ten Unternehmen die Offertsumme von Bezzola Denoth exklusive Mehr- wertsteuer in der Höhe von Fr. (...) (Baumeisterarbeiten) sowie Fr. (...) (Baugrubenaushub; insgesamt Fr. [...]) heran. Denn dieser Betrag reflek- tiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Marktes und gebe dadurch Aufschluss über die Trag- weite und das Schädigungspotenzial des Kartellrechtsverstosses. Es er- gebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...) bzw. Fr. (...) und damit von insgesamt Fr. (...) (vgl. Verfügung, Rz. 136 ff.). 10.2.2 In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die kon- krete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 10.1) festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert. Der Grund- satz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG) wird darin konkretisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat." 10.2.3 Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützoffer- ten und erfolglosen Schutznahmen demnach – innerhalb der nachfolgend noch zu nennenden Schranken – durch die Praxis der Wettbewerbsbehör- den zu entwickeln (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). 10.2.4 Bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmässigkeit der Bemes- sungsmethode sind neben allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsät- zen wie dem Willkürverbot (Art. 9 BV), dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV) und dem Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) auch die vom Kartellgesetz selber aufgestellten Anforderungen an die Sanktionsbemessung zu beachten (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Um- bricht). 10.2.5 So schreibt Art. 49a Abs. 1 KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren
B-721/2018 Seite 25 in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist aner- kannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Na- xoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläu- terungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2). 10.2.6 Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth als erfolgreiche Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen – vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Aus- schreibung beschränkten – Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an ei- nen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. – in Bezug auf Zusammenschlussvorhaben – BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4, Swisscom ADSL, sowie zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungs- grundlage für den Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu be- stimmen ist (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.5.2, Engadin II Rocca + Hotz; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, m.w.H.). Sie entspricht im Übrigen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. EuGH, C-580/12, EU:C:2014:2363, Rz. 57, Guardian Industries; EuG, T-211/08, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., belgisches Umzugskartell Putters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, S. 2]). 10.2.7 Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Fest- legung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen – insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV – sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.7, Engadin IV Foffa Conrad).
B-721/2018 Seite 26 Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basis- betrag anhand der Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 10.3 Basisbetragssatz Es ist sodann die Rechtmässigkeit des Basisbetragssatzes zu beurteilen. Die Vorinstanz legt den Basisbetragssatz bei Bezzola Denoth als erfolgrei- cher Schutznehmerin auf 10% des erzielten Umsatzes fest, woraus ein Ba- sisbetrag von Fr. (...) (Baumeisterarbeiten) und Fr. (...) (Baugrubenaushub) und damit von insgesamt Fr. (...) resultiert (vgl. auch E. 10.2.1). Gegenüber der Beschwerdeführerin als schützendem Unternehmen erachtet die Vor- instanz einen Basisbetrag von Fr. (...) als angemessen (vgl. Verfügung, Rz. 141 f.). Hieraus ergibt sich für die Beschwerdeführerin ein Basisbe- tragssatz von knapp 5% (4,99%). 10.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass der Basisbetragssatz von 5% dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und dem Gleichbehandlungsge- bot nicht ausreichend Rechnung trage. Sie führt an, es lägen spezielle Um- stände vor, welche die Vornahme einer im pflichtgemässen Ermessen ge- bildeten verhältnismässigen Pauschalsanktion erforderten. Es sei deshalb ein Basisbetragssatz von maximal 2,5% festzulegen. Als besonderen Umstand führt die Beschwerdeführerin zunächst an, dass es nicht um eine öffentliche Ausschreibung gehe. (...). Die Bauherrin habe (...) keine ernsthafte Absicht gehabt, einen Konkurrenten der Bezzola De- noth beim Auftrag zu berücksichtigen. Sie habe vielmehr keinen echten Wettbewerb angestrebt. Letztlich sei es der Bauherrin dienlich gewesen, dass die Beschwerdeführerin und Implenia eine höhere Offerte als Bezzola Denoth eingegeben hätten. Dies habe ihr ermöglicht, Preisverhandlungen mit Bezzola Denoth durchzuführen, welche in einem signifikanten Preis- nachlass resultiert hätten (vgl. Beschwerde, Rz. 18 ff.). 10.3.2 Die Vorinstanz führt zur Begründung des Basisbetragssatzes von rund 5% an, Bezzola Denoth als Schutznehmerin und die Beschwerdefüh- rerin als schützendes Unternehmen hätten sich an einer Abrede beteiligt, welche den Preis und auch die Aufteilung von Geschäftspartnern zum Ge- genstand gehabt habe. Beide Unternehmen hätten dabei vorsätzlich ge- handelt. In der Ökonomie sei das Schädigungspotenzial von Abreden über den Preis und die Aufteilung von Geschäftspartnern unbestritten. Vorlie- gend seien zudem mehrere der als im Wettbewerb besonders wesentlich
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anzuschauenden Parameter gemäss Art. 5 Abs. 3 KG betroffen (vgl. Ver-
fügung, Rz. 139 ff.).
Es sei irrelevant, dass das vorliegende Projekt nicht im Rahmen einer öf-
fentlichen Ausschreibung vergeben worden sei, zumal der durch eine pri-
vate Vergabestelle durchgeführte Wettbewerb nicht weniger schützenswert
sei. Sodann belege der Umstand, dass die Bauherrin um weitere Konkur-
renzofferten gebeten habe, dass sie Wettbewerb zwischen den Bauunter-
nehmen gewollt habe und dass die Vergabe an Bezzola Denoth nicht zum
Vornherein klar gewesen sei. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Wett-
bewerb gerade dank der Offerten der Beschwerdeführerin gespielt habe,
zumal sie mit Bezzola Denoth und Implenia ihre Angebote koordiniert habe.
Der Basisbetrag der Beschwerdeführerin sei nur deshalb nicht höher an-
zusetzen, weil sie als Schutzgeberin keinen unmittelbaren finanziellen Nut-
zen an der Submissionsabrede hatte. Der in der vorinstanzlichen Verfü-
gung festgelegte Basisbetrag der Schutzgeberin sei somit angemessen
(vgl. Vernehmlassung, Rz. 20).
10.3.3 Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter
anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkreti-
sierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere
und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.
10.3.4 Unter Schwere ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung die
objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massge-
bend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Zudem sind bei der Beurtei-
lung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit
und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem
Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beein-
trächtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist somit angemessen Rech-
nung zu tragen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297
2018 E. 11.5.6.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; m.w.H.;
TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 53).
10.3.5 Den Wettbewerbsbehörden kommt bei der Festlegung des Basis-
betragssatzes ein Ermessen zu, das sie pflichtgemäss auszuüben haben
(vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer, m.H. auf BGE
146 II 217 E. 9.2.3.3, Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-581/2012 vom
B-721/2018 Seite 28 16. September 2016 E. 9.1, 9.2.6, Nikon; WEBER/VOLZ, a.a.O., N. 3.231; vgl. auch E. 10.2). 10.3.6 Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten harten Kartellabreden gelten gemeinhin als Wettbewerbsverstösse mit hohem Schädigungspo- tential für Konsumenten, Unternehmen und die Gesamtwirtschaft (vgl. Bot- schaft KG 1995, 468 ff., 491, 517, 635; Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2036, nachfol- gend: Botschaft KG 2002; BGE 135 II 60 E. 2.1, Domestic Interchange Fee; BGE 143 II 297 E. 5.2.4, Gaba; Urteil des BVGer B-420/2008 vom 1. Juni 2010 E. 8, Strassenbeläge Tessin, m.w.H.; ANDREAS HEINEMANN, in: Fest- schrift für Roland von Büren, S. 613; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 25, 50). 10.3.7 Mit einer öffentlichen oder privaten Ausschreibung schaffen Aus- schreiber eine Wettbewerbssituation unter den vom konkreten Vergabever- fahren angesprochenen Marktteilnehmern. Diese sollen in einen Wirt- schaftlichkeits-Wettbewerb treten, wobei sie sich darum bemühen sollen, Mitbewerber mit einem insgesamt attraktiveren Angebot zu übertreffen. Dies im Wissen, dass nur der auf die Zuschlagskriterien bezogene güns- tigste Anbieter den Zuschlag erhält. Der Vergabewettbewerb soll es einem Ausschreiber ermöglichen, Leistungen zu vergleichen und das Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis und damit das wirtschaftlich vorteil- hafteste Angebot wählen zu können. Der angestrebte Vergabewettbewerb spielt aber nur dann, wenn die Offerenten unabhängig voneinander um die Erbringung der ausgeschriebenen Leistung wetteifern, indem sie ihr Ange- bot je individuell und im Sinne der Bedürfnisse des Ausschreibers zu opti- mieren versuchen. Die Ermittlung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Ange- bots aus mehreren Angeboten obliegt allein dem Ausschreiber. Dieser tritt mit jedem teilnahmeberechtigten Anbieter in je ein Verhandlungsverhältnis im Hinblick auf einen allfälligen späteren Vertragsabschluss. Die Verhand- lungsverhältnisse beinhalten dabei immer ein Vertrauensverhältnis, wel- ches neben dem Ausschreiber auch jeden teilnahmeberechtigten Anbieter zu einem Verhalten nach Treu und Glauben verpflichtet (Art. 2 ZGB; vgl. PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, Rz. 470, 474). Als Ausfluss dieses Vertrauensverhältnisses und des zentralen Wettbewerbscharakters der Ausschreibung haben sowohl private als auch öffentliche Ausschreiber berechtigterweise ein hohes Vertrauen darin, dass Anbieter tatsächlich je- weils selbständig und unabhängig voneinander um den Vertragsabschluss wetteifern. Anbieter unterlaufen die Wettbewerbszielsetzung des Vergabe-
B-721/2018 Seite 29 rechts, wenn sie die zur Eruierung des wirtschaftlich vorteilhaftesten Ange- bots vorausgesetzte freie Willensbildung des Ausschreibers eigenmächtig durch Kontaktaufnahmen untereinander manipulieren oder auch nur zu manipulieren versuchen. Anbieter, welche ihr Angebot verdeckt, nicht selb- ständig und unabhängig ausarbeiten, spiegeln dem Ausschreiber treuwid- rig eine unabhängige Offerteingabe und damit einen vermeintlich unver- fälschten Wettbewerb vor. Das zentrale Hauptziel des Vergaberechts, den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern zu fördern, wird bei dieser Sachlage unterminiert und verfehlt (vgl. Urteil des BVGer B-771/2012 vom 25. Juni 2018 E. 7.3.2, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, m.w.H.). 10.3.8 Im Rahmen von Ausschreibungen getroffene harte Horizontalabre- den sind nach allgemeiner Erkenntnis volkswirtschaftlich und sozial beson- ders schädlich. Sie gefährden nicht nur unmittelbar und auf gravierendste Weise das berechtigte Interesse der ausschreibenden Stellen, das wirt- schaftlich vorteilhafteste Angebot und namentlich den unverfälschten Marktpreis zu eruieren. Aufgrund marktfremder Preissteigerungen auf Kos- ten der Allgemeinheit, eines geringeren Effizienz- und Innovationswettbe- werbs sowie verzögerter oder ausbleibender Strukturanpassungen verur- sachen Submissionsabsprachen vielmehr auch mittel- und langfristig hohe volkswirtschaftliche Kosten und Schäden (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.4, Strassen- und Tiefbau im Kan- ton Aargau Umbricht, m.w.H.). Die besonders schädliche Qualität der vor- liegenden – unter Art. 5 Abs. 3 KG fallenden – Submissionsabsprache bleibt im Übrigen auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Be- seitigung wirksamen Wettbewerbs bestehen (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.2.4, 9.4.4, Gaba). 10.3.9 Auch bei Stützofferten handelt es sich um schwerwiegende Kartell- rechtsverstösse mit einem gravierenden Gefährdungspotential. Die Einrei- chung einer Stützofferte stellt denn auch die notwendige Voraussetzung für die Organisation eines Schutzes und damit ebenfalls ein wettbewerbsvor- täuschendes und volkswirtschaftlich schädliches Verhalten dar (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tief- bau im Kanton Aargau Erne). 10.3.10 Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Schädlichkeit der vorlie- genden Submissionsabsprache anders zu beurteilen wäre. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin die Abrede durch Abgabe einer Stützof- ferte umgesetzt hat. Hinzu kommt, dass Bezzola Denoth als designierte
B-721/2018 Seite 30 Schutznehmerin den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hat. An der Schädlichkeit der Absprache nichts zu ändern vermag der Umstand, dass Bezzola Denoth das günstigste Angebot eingereicht hat (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Es besteht – wie erwähnt (vgl. E. 7.3.6) – kein ernsthafter Zweifel daran, dass die designierte Schutznehmerin im Wissen um die Stützofferte einer anderen Anbieterin zu einem höheren Preis als unter Wettbewerbsbedingungen offeriert haben dürfte. 10.3.11 Dass es sich bei dem betreffenden Bauprojekt nicht um eine öf- fentliche, sondern eine private Ausschreibung handelte, ändert – wie auf- gezeigt (vgl. E. 7.3.4 ff.) – nichts an der Schädlichkeit des fraglichen Ver- haltens für das Funktionieren des Wettbewerbs. Es ist aus den dargelegten Gründen ebenfalls unerheblich, ob die Bauherrin ursprünglich die Absicht hatte, Bezzola Denoth den Zuschlag zu erteilen. Dass sie neben Bezzola Denoth weitere Unternehmen zur Offertstellung eingeladen hat, kann ob- jektiv betrachtet nur dahingehend vernünftig verstanden werden, dass sie eine Wettbewerbssituation schaffen wollte (vgl. E. 7.3.4). Selbst wenn es zutrifft, dass die von der Bauherrin eingeholten Konkur- renzofferten in der Folge eine Reduktion des Offertpreises von Bezzola Denoth bewirkt haben, änderte auch dies nichts an der Schädlichkeit der vorliegenden Submissionsabrede (vgl. auch E. 7.3.2 ff.). 10.3.12 Des Weiteren begründet die Vorinstanz den im Vergleich zu Bez- zola Denoth um die Hälfte reduzierten Basisbetragssatz damit, dass die Beschwerdeführerin als Schutzgeberin aus ihrer Abredebeteiligung – im Gegensatz zu Bezzola Denoth als Schutznehmerin – keinen Umsatz erzielt habe (vgl. Verfügung, Rz. 135 f., 142; Vernehmlassung, Rz. 20). Die hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Be- schwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin ist sachlich begründet und erscheint angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu bean- standen (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.13 f., Engadin IV Foffa Conrad). 10.3.13 Bei der Beurteilung der Schwere ist nach dem Gesagten auch der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung angemessen zu berücksichtigen. Dabei sind wettbewerbsbeseitigende Beschränkungen tendenziell als schwerwiegender einzuordnen als jene, die den Wettbewerb "lediglich" er- heblich beeinträchtigen (vgl. E. 10.3.4). Wie erwähnt ist die Vorinstanz zu
B-721/2018 Seite 31 Unrecht davon ausgegangen, dass die Abrede den Wettbewerb beseitigt hat (vgl. E. 7.1 ff.). Diesem Umstand müsste grundsätzlich durch eine Re- duktion des Basisbetragssatzes Rechnung getragen werden. Da die Be- schwerde jedoch aus noch aufzuzeigenden Gründen ohnehin abzuweisen ist, braucht dieser Aspekt nicht weiter erörtert zu werden. 10.3.14 Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz im mittleren Bereich des Spektrums festgelegte Basisbetragssatz mit Blick auf die Schwere der Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin grundsätzlich weder als unan- gemessen noch als bundesrechtswidrig. 10.4 Erschwerungs- und Milderungsgründe 10.4.1 Die angefochtene Verfügung nimmt keine Erschwerungsgründe an (vgl. Verfügung, Rz. 145 ff.). 10.4.2 Nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a SVKG wird der Basisbetrag bei Wettbe- werbsbeschränkungen nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG erhöht, wenn das Unternehmen zur Wettbewerbsbeschränkung angestiftet hat. Das Bundes- verwaltungsgericht hat das Merkmal der anstiftenden Rolle im Kontext des Kartellrechts dahingehend präzisiert, dass ein Unternehmen – im Bewusst- sein der Kartellrechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens – den Ent- schluss eines anderen Unternehmens weckt, eine Wettbewerbsbeschrän- kung zu begehen oder sich daran zu beteiligen (vgl. Urteil des BVGer B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 8.4.3.1, Autohändler; GÜNTER HEINE, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, 423 f.). Die Vorinstanz führt aus, es lasse sich den Akten nicht entnehmen, von wem bei dem in Frage stehenden Bauprojekt die Initiative in Form eines ersten Kontaktes ausgegangen sei. Vielmehr könne die Initiative zur Ange- botskoordination sowohl von der Schutznehmerin als auch von den schüt- zenden Unternehmen ausgegangen sein. Entsprechend dem Grundsatz in dubio pro reo könne keinem der beteiligten Unternehmen die Initiative zur Angebotskoordination nachgewiesen werden. Unter diesem Gesichtspunkt sei der Basisbetrag bei keiner Verfahrenspartei zu erhöhen (vgl. Verfü- gung, Rz. 69 f., 147). 10.4.3 Es besteht aufgrund der Akten kein Anlass, die nachvollziehbar be- gründete Beurteilung in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Auch für das Bundesverwaltungsgericht sind keine hinreichenden Indizien für eine anstiftende Rolle der Beschwerdeführerin ersichtlich.
B-721/2018 Seite 32 10.4.4 Die angefochtene Verfügung gewährt der Beschwerdeführerin so- dann unter dem Titel der mildernden Umstände gestützt auf Art. 6 Abs. 1 SVKG eine Sanktionsreduktion für gute Kooperation in der Höhe von 25% (vgl. Verfügung, Rz. 180). 10.4.5 Die Frage, ob der nach den Art. 3 und 4 SVKG berechnete Sankti- onsbetrag wegen einer besonderen Kooperation der Beschwerdeführerin nach Art. 6 SVKG zu mindern ist, stellt sich erst dann, wenn ein Anspruch auf Sanktionserlass oder -reduktion unter dem Titel der Bonusregelung (Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG) zu verneinen ist (vgl. E. 11). Dies vor dem Hintergrund, dass eine Sanktionsreduktion nach der Bonusrege- lung grundsätzlich höher ausfallen sollte als eine Minderung nach Art. 6 SVKG, zumal Letztere eine weniger weitreichende Zusammenarbeit vo- raussetzt (vgl. PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 6 SVKG N. 14 f.; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86 m.w.H.; TAGMANN, a.a.O., S. 278). Die Mitwirkung unter dem Titel der Bo- nusregelung sollte daher für ein Unternehmen grundsätzlich zu einer grös- seren Belohnung führen als die Kooperation unter dem Aspekt der mildern- den Umstände nach Art. 6 SVKG, ansonsten die Attraktivität und Wirksam- keit der Bonusregelung geschmälert werden könnten (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.6, Publigroupe, m.w.H.; ROTH/BO- VET, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a KG N. 66; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86). 11. Bonusregelung Strittig und zu prüfen ist somit, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die Sanktion nach der Bonusregelung zu reduzieren ist. 11.1 Standpunkt der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin erhebt einen Anspruch auf eine – in den Rechts- begehren nicht bezifferte – Sanktionsreduktion unter dem Titel der Bonus- regelung nach Art. 12 ff. SVKG (vgl. Beschwerde, Rz. 21 ff.). Zur Begründung macht sie im Einzelnen geltend, sie habe der Vorinstanz sämtliche für sie greifbaren Informationen verzugslos zur Verfügung ge- stellt. Eine weitergehende Kooperation sei ihr objektiv unmöglich gewesen. Es widerspreche dem gesetzgeberischen Gedanken zur Selbstanzeige, kooperierenden Unternehmen einen (teilweisen) Erlass der Sanktion zu
B-721/2018 Seite 33 versagen, weil sie subjektiv und teils auch objektiv unmögliche Beweismit- tel nicht vorgelegt hätten. Dadurch würden Unternehmen zurückhaltender agieren, wenn sie sich für oder gegen eine Selbstanzeige entschieden. Die Auffassung der Vorinstanz habe zur Folge, dass ein Unternehmen zwin- gend umfassende Angaben zu einem Sachverhalt machen müsse und Teilinformationen zur Erlangung eines Selbstanzeigerstatus nicht genüg- ten. Die Haltung der Vorinstanz stimme sodann nicht mit der Rechtsprech- ung des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne (Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.5) überein, wonach Selbstanzeiger "den Wettbewerbsbehörden nach bestem Wissen zutreffende Informationen zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung liefern" müssten [Hervorhebung durch die Beschwerdeführerin]. Schliesslich verlange auch das Gleichbehand- lungsgebot, dass ihr der Selbstanzeigerstatus gewährt werde. Denn die Vorinstanz habe Implenia als Selbstanzeigerin anerkannt, obwohl diese erst Jahre nach der Untersuchungseröffnung in Bezug auf das in Frage stehende Projekt kooperiert und der Vorinstanz bereits seit Jahren vorlie- gende Beweismittel vorgelegt habe (vgl. Beschwerde, Rz. 5 ff., 24 ff.; Replik, Rz. 34, 36, 39). 11.2 Standpunkt der Vorinstanz Die Vorinstanz verneint einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Sank- tionsreduktion unter dem Titel der Bonusregelung, berücksichtigt ihre Ko- operation jedoch als mildernden Umstand im Sinne von Art. 6 SVKG mit einer Sanktionsreduktion in der Höhe von 25%. Die Vorinstanz führt zur Begründung aus, eine Selbstanzeigerin müsse ei- nen kartellrechtlich relevanten Sachverhalt anzeigen. Die Beschwerdefüh- rerin habe ihr kartellrechtswidriges Verhalten bei dem vorliegenden Bau- projekt vor der Zustellung des Verfügungsantrags jedoch nicht mit hinrei- chender Klarheit angezeigt. Zwar habe die Beschwerdeführerin in ihren Eingaben vom 7. Dezember 2012 und vom 19. April 2016 Indizien vorge- legen, wonach sie von einer Konkurrentin mit Kalkulationsdaten bedient worden sei. Durch offen gehaltene Formulierungen habe sie sich jedoch nicht festgelegt. Nichts anderes ergebe sich aus der – in der Verfahrens- geschichte der Verfügung nicht erwähnten – Eingabe vom 17. Mai 2013. Es spiele dabei keine Rolle, aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin den relevanten Sachverhalt nicht mit der gebotenen Klarheit angezeigt habe (vgl. Verfügung, Rz. 173 ff., 179; Vernehmlassung, Rz. 15, 17 f., 23, 26; Duplik, Rz. 6 f.).
B-721/2018 Seite 34 Dass die Beschwerdeführerin die Beteiligung an einem Wettbewerbs- verstoss bereits in einem frühen Stadium nicht bestritten und in ihrer Stel- lungnahme zum Antrag des Sekretariats den Sachverhalt ausdrücklich und vollumfänglich anerkannt habe, sei jedoch als mildernder Umstand im Sinne von Art. 6 SVKG zu berücksichtigen (vgl. Verfügung, Rz. 177, 180; Vernehmlassung, Rz. 7, 18, 27; Duplik Rz. 7). 11.3 Bonusregelung im Allgemeinen 11.3.1 Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unterneh- mens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Be- seitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG- Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sankti- onserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt. 11.3.2 Mit der Bonusregelung verfolgt der Gesetzgeber verschiedene Zwe- cke. Sie soll es den Wettbewerbsbehörden insbesondere ermöglichen oder wesentlich erleichtern, Sachverhalte, die mutmasslich Wettbewerbsabre- den nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG darstellen, zu untersuchen und aufzuklä- ren (vgl. Botschaft KG 2002, 2038; PATRICK SOMMER, Praktische Verfah- rensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 4 f.); es soll nicht zuletzt auch der Untersuchungs- aufwand des Sekretariats vermindert werden (vgl. Erläuterungen KG- Sanktionsverordnung, ad Art. 12 Abs. 2; DAMIAN GRAF, Der Verwaltungsrat und die kartellrechtliche Bonusregelung, SZW 2014, S. 497; TAGMANN/ZIR- LICK, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizerischen Kar- tellrecht, Jusletter vom 10. August 2009, Rz. 39). Ein Unternehmen, das an einer entsprechenden Wettbewerbsabrede beteiligt war, soll für den von ihm bei deren Aufdeckung oder Nachweis erbrachten Beitrag belohnt wer- den (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.4, Engadin IV Foffa Conrad). (1) Vollständiger Sanktionserlass 11.3.3 Gemäss Art. 8 Abs. 1 SVKG erlässt die Vorinstanz einem Unterneh- men die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbe- werbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes entweder Informationen liefert, die es den Wettbewerbsbehörden ermöglichen, eine Untersuchung nach Art. 27 KG zu eröffnen (Art. 8 Abs. 1
B-721/2018 Seite 35 Bst. a SVKG, Eröffnungskooperation), oder Beweismittel vorlegt, welche es den Wettbewerbsbehörden ermöglichen, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG festzustellen (Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG, Feststellungskooperation). 11.3.4 Es ist vorliegend unbestritten, dass die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf vollständigen Erlass der Sanktion nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 8 ff. SVKG hat. Wie das Bundesverwaltungsgericht in einem das- selbe Bauprojekt betreffenden Parallelfall festgehalten hat, hat Bezzola De- noth den relevanten Verstoss als erstes Unternehmen angezeigt (vgl. Urteil des BVGer B-697/2018 vom 28. November 2023 E. 12.6.9, Engadin VIII Implenia). So hat Bezzola Denoth in der Ergänzung ihrer Selbstanzeige vom 4. Dezember 2012 – und somit kurze Zeit nach Eröffnung der Unter- suchung am 30. Oktober 2012 – als erstes Unternehmen konkrete Hin- weise auf den vorliegend in Frage stehenden Verstoss eingereicht. Zudem hat Bezzola Denoth der Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 1. Februar 2013 und demnach bereits in einer frühen Phase des – bis zur Verfahrenstren- nung am 23. November 2015 (vgl. Sachverhalt, L) einheitlich geführten – Untersuchungsverfahrens unaufgefordert je eine E-Mail der Bezzola De- noth an die Beschwerdeführerin vom 6. und 8. Juli 2011 (vgl. Sachver- halt, H) eingereicht, welche die Vorinstanz als entscheidende Beweismittel für eine Abstimmung zwischen der Beschwerdeführerin und Bezzola De- noth über die gegenseitige Koordination der Angebote einstuft (vgl. Verfü- gung, Rz. 181 f.). Es besteht aufgrund der Akten kein Anlass, diese Ein- schätzung anzuzweifeln. 11.3.5 Im Streit stehen somit einzig die Voraussetzungen für eine Reduk- tion der Sanktion nach der Bonusregelung. (2) Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung im Allgemeinen 11.3.6 Für die weiteren Selbstanzeiger sehen Art. 12 Abs. 1 und 2 SVKG eine Sanktionsreduktion von bis zu 50% des nach den Bestimmungen der Art. 3-7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags vor, sofern das Unterneh- men "an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt" (franz.: "a participé spontanément à une procédure") und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweis- mittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat. 11.3.7 Das Instrument der Sanktionsreduktion nach Art. 12 ff. SVKG ist auf Selbstanzeiger anwendbar, welche eine oder mehrere Voraussetzungen
B-721/2018 Seite 36 für einen vollständigen Erlass der Sanktion nicht erfüllen. Es erfasst insbe- sondere Selbstanzeiger, die mangels zeitlicher Priorität für einen vollstän- digen Erlass der Sanktion nicht in Frage kommen (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.14, Engadin IV Foffa Conrad; Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 8 Abs. 4 Bst. a; DA- VID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, N. 791; DÄHLER/KRAUSKOPF, a.a.O., S. 147; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 144; ZIMMERLI, a.a.O., S. 675). 11.3.8 Die Bestimmung von Art. 49a Abs. 2 KG setzt für einen vollständi- gen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion voraus, dass das betreffende Unternehmen "mitwirkt". Die Mitwirkung muss sich gemäss Wortlaut der Bestimmung auf die Aufdeckung und die Beseitigung der Wettbewerbsbe- schränkung beziehen. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter dem Be- griff der Aufdeckung die Aufklärung eines Sachverhalts verstanden. Dies deutet darauf hin, dass "Mitwirkung" im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG pri- mär die Unterstützung der Wettbewerbsbehörden bei der Ermittlung des Sachverhalts bedeutet (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.17, Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H.). 11.3.9 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau sowie Musik Hug festgehalten, dass ein Selbstanzeiger überzeugend und auf die vorgeschriebene Weise mit der Wettbewerbsbehörde kooperieren müsse, um einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion zu erhalten. Dabei verwies das Bundesverwaltungsgericht auf die Bestimmungen sowohl von Art. 8 Abs. 2 Bst. c (Pflicht zu uneingeschränkter Kooperation) als auch von Art. 12 Abs. 1 SVKG (vgl. zum Wortlaut 11.3.6). Zu einer ausreichenden Koopera- tion eines Selbstanzeigers gehöre auch, dass dieser den Wettbewerbsbe- hörden nach bestem Wissen zutreffende Informationen und Beweismittel zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung liefert (vgl. Urteile des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 8.5.5.5, Stras- sen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; B-807/2012 E. 8.5.5.5, Erne; B-829/2012 E. 7.5.5.5 Granella; B-771/2012 Cellere; B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 4.1.1, Musik Hug; B-710/2014 vom 16. November 2022 E. 9.2.3, Luftfracht). 11.3.10 Die Mitwirkung im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG ist des Weiteren abzugrenzen von den allgemeinen gesetzlichen Mitwirkungspflichten der Parteien eines Verwaltungsverfahrens nach Art. 13 VwVG. Diese werden in Kartellverwaltungsverfahren durch die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG
B-721/2018 Seite 37 konkretisiert und erweitert. Danach haben sowohl Beteiligte an Abreden und an Zusammenschlüssen als auch marktmächtige Unternehmen und betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen er- forderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Unterlagen vorzu- legen (vgl. Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 81, Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 5, Gaba; B-3882/2021 vom 16. Februar 2023 E. 4; B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.28, Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H.). 11.3.11 Demgegenüber stellt die Mitwirkung des Selbstanzeigers im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG keine durchsetzbare Rechtspflicht dar. Sie erfolgt denn auch nicht aufgrund eines auf gesetzliche Mitwirkungs- und Aus- kunftspflichten gestützten Auskunftsbegehrens. Vielmehr hat die Mitwir- kung unaufgefordert, d.h. freiwillig und aus eigenem Antrieb zu erfolgen. Der Verordnungsgeber hat dies in Art. 8 Abs. 2 Bst. b und Art. 12 Abs. 1 SVKG ausdrücklich festgehalten. Die Mitwirkung ist deshalb rechtlich eine Obliegenheit (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.28, Engadin IV Foffa Conrad). 11.3.12 Es fragt sich bei dieser Ausgangslage, nach welchen Kriterien über die Höhe der Reduktion zu befinden ist. Mit Blick auf den Wortlaut von Art. 49a Abs. 2 KG ist es zunächst naheliegend, auf den Beitrag des Selbstanzeigers bei der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbe- werbsbeschränkung abzustellen. In diesem Sinne legte der Verordnungs- geber fest, dass für die Höhe der Reduktion die "Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg" massgebend sei (Art. 12 Abs. 2 SVKG). Das vom Verordnungsgeber vorgegebene Kriterium für die Festle- gung der Höhe der Sanktionsreduktion ist demzufolge – im Einklang mit dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 2 KG und den Zwecken der Aufklärungs- und Ermittlungshilfe (vgl. Urteil des BVGer 645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.5 ff., Engadin IV Foffa Conrad) – der objektiv feststellbare Wert des Beitrags zur Erleichterung der Aufklärung und des Nachweises des Verstosses (sog. Mehrwert; ZIMMERLI, a.a.O., S. 650 ["beweisrechtlicher Mehrwert"]; vgl. auch DAVID/JACOBS, a.a.O., S. 274; E. 11.3.2, UNCTAD, Competition Guidelines: Leniency Programmes, 2016, Ziff. 7.1 ["value ad- ded"] sowie rechtsvergleichend die Mitteilung der EU-Kommission über die Zusammenarbeit, Rz. 5, 24 ff.). Die Mitwirkung muss sich somit in objektiv nachvollziehbarer Weise auf die Aufdeckung des Verstosses oder auf die Beweisführung und damit auf den Verfahrensausgang auswirken (vgl. SOMMER, a.a.O., Rz. 26; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 146; WEBER/VOLZ, a.a.O., Rz. 4.434). Dabei kann qualitativen
B-721/2018 Seite 38 und quantitativen Aspekten sowie dem Zeitpunkt der Mitwirkung Rechnung getragen werden (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.10.1, 11.4.10.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Um- bricht; KRAUSKOPF, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 49 Abs. 1-2 N. 96; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 18; PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 12 SVKG N. 11; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 139g, 156a; vgl. auch Mitteilung der EU-Kommission über die Zusammenarbeit, Rz. 5). Zu berücksichtigen sind in diesem Zusam- menhang auch die der Wettbewerbsbehörde bereits vorliegenden Beweis- mittel (vgl. Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.4.11, Engadin IV Foffa Conrad, m.H.; B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.10.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht sowie rechtsvergleichend EuGH, EU:C:2007:277, Rz. 88, SGL Carbon). 11.3.13 Eine Reduktion der Sanktion unter dem Aspekt der Bonusregelung kann somit angezeigt sein, wenn der Selbstanzeiger unaufgefordert einen erheblichen Beitrag zur Aufdeckung der Wettbewerbsbeschränkung oder zur Vereinfachung des Verfahrens erbracht hat (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.4.11, Engadin IV Foffa Conrad). Diese Anforderung entspricht auch dem Anliegen einer sachgerechten Ab- grenzung zwischen der bonusrechtlichen Sanktionsreduktion und der Min- derung der Sanktion für besonders gute Kooperation (vgl. E. 13.1.5). 11.3.14 Die Wettbewerbsbehörde hat bei der Frage, ob und in welchem Umfang die Sanktion nach der Bonusregelung zu reduzieren ist, ein pflicht- gemäss und unter Würdigung aller relevanten Umstände auszuübendes Ermessen (vgl. Botschaft KG 2002, 2039; Urteile des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 4.6 f., Musik Hug; B-2782/2007 vom 4. Oktober 2007 E. 5, Stiftung Pro Helvetia; Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 16.3.25, Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H.). 11.3.15 Ungeachtet des auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungs- gericht geltenden Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) trägt das Unternehmen, das eine Sanktionsreduktion unter dem Titel der Bonusregelung geltend macht, die objektive Beweislast für den von ihm behaupteten Mehrwert seiner Mitwirkung (vgl. rechtsvergleichend EuGH, EU:C:2009:576, Rz. 297 f., Erste Group Bank; EuG, EU:T:2012:493, Rz. 51, Kuwait Petroleum). Dies entspricht der Grundregel der Beweislast- verteilung nach Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210), die grundsätz- lich auch im öffentlichen Recht gilt. Danach trägt diejenige Partei die Be- weislast für das Vorliegen einer Tatsache, die aus dieser Tatsache Rechte
B-721/2018 Seite 39 ableitet (vgl. Urteil des BVGer B-697/2018 vom 28. November 2023 E. 14.2, Engadin VIII Implenia, m.w.H.). 12. Beurteilung im vorliegenden Fall 12.1 Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin die Vorausset- zungen für eine Sanktionsreduktion nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 12 SVKG erfüllt. 12.2 Die Beschwerdeführerin hat im Rahmen ihrer Bonusmeldung die fol- genden Eingaben eingereicht: Am 1. November 2012 hat die Beschwerdeführerin eine Bonusmeldung für die Region "Unterengadin" eingereicht. Diese umfasst keine Hinweise auf das in Frage stehende Projekt. In ihrer Eingabe vom 7. Dezember 2012 führte die Beschwerdeführerin aus, es seien bei dem in Frage stehenden Projekt keine eigenen Kalkula- tionsdaten hinterlegt. Dies spreche dafür, dass sie diese von einem Kon- kurrenzunternehmen erhalten habe. Der exakte Ablauf sei für sie jedoch nicht eruierbar, weil sie keine Unterlagen zu diesem Projekt habe und der (Funktion) B._______ sich nicht mehr genau erinnern könne (vgl. Vor- instanz, act. IX.B.7 [25-0038], S. 17). In ihrer Eingabe vom 17. Mai 2013 führte die Beschwerdeführerin über das in Frage stehende Projekt aus, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sie von einem Mitbewerber die "Kalkulation erhalten" und dann "den Preis nachträglich erhöht" habe (vgl. Vorinstanz, act. IX.B.19 [25-0038], S. 3). In ihrer Eingabe vom 19. April 2016 hielt die Beschwerdeführerin erneut fest, sie habe "mutmasslich" die Kalkulationsdaten eines Konkurrenten er- halten. Sie erneuerte zudem ihre Aussage, dass sie in Bezug auf das vor- liegende Projekt über keine Unterlagen mehr verfüge und sich auch B._______ als (Funktion) nicht mehr genau an den Fall erinnern könne. Der exakte Ablauf sei dementsprechend nicht mehr eruierbar (vgl. Vo- rinstanz, act. 5 [22-0465/25-0038], S. 3). 12.3 Bei einer Würdigung dieser Eingaben fällt auf, dass die Beschwerde- führerin es jeweils als möglich bezeichnet hat, von einer Konkurrentin die Kalkulationsdaten über das betreffende Projekt erhalten zu haben. Ausser dem Hinweis, dass in ihrem IT-System keine eigenen Ansätze hinterlegt
B-721/2018 Seite 40 seien, liefert sie hierfür jedoch keine konkreten Hinweise. Vielmehr legt sich die Beschwerdeführerin – wie die Vorinstanz zutreffend festhält (vgl. Verfü- gung, Rz. 175) – insoweit nicht fest. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dar- getan, dass ihre Eingaben vom 7. Dezember 2012, 17. Mai 2013 und 19. April 2016 einen erheblichen Beitrag bei der Aufklärung des Kartell- rechtsverstosses im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung (vgl. E. 11.3.12) erbracht hätten. Dies gilt umso mehr, als Bezzola Denoth be- reits früh entscheidende Beweismittel vorgelegt hat (vgl. E. 11.3.4). 12.3.1 Die Beschwerdeführerin hat zwar in ihrer Stellungnahme vom 14. Juni 2017 zum Verfügungsantrag des Sekretariats die Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede ausdrücklich anerkannt (vgl. Sachverhalt, Q). Sie führte im Einzelnen Folgendes aus: "[Die Beschwerdeführerin] bestreitet nicht bzw. anerkennt, in Bezug auf die Ausschreibung (...) an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt gewesen zu sein." (vgl. Vorinstanz, act. 78 [22-0465], S. 1) Diese Anerkennung erfolgte jedoch erst zu einem späten Zeitpunkt des Verfahrens. Denn mit der Übermittlung des Verfügungsantrags an die Un- tersuchungsadressaten hat das Sekretariat seine Untersuchung des Sach- verhalts sowie die rechtliche Würdigung (vorläufig) abgeschlossen. Es ist denn auch nicht ersichtlich und wird auch nicht aufgezeigt, dass die Aner- kennung die Aufklärung des Kartellrechtsverstosses oder das Verfahren in erheblicher Weise erleichtert hätte. 12.3.2 Die Beschwerdeführerin hat demzufolge trotz ihrer Bemühungen um Mitwirkung keine näheren Informationen und keine Beweismittel über den Kartellrechtsverstoss vorgelegt. Sie hat ihre Angaben zu dem in Frage stehenden Kartellrechtsverstoss im weiteren Verlauf des Verfahrens auch nicht weiter substantiiert. Damit kann der von der Beschwerdeführerin bei der Aufdeckung des Verstosses oder der Vereinfachung des Verfahrens geleistete Mehrwert nicht als erheblich eingestuft werden. Aus welchen Gründen ihr – wie sie geltend macht – eine weitergehendere Mitwirkung nicht möglich war, ist – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (vgl. Vernehmlassung, Rz. 17) – nach dem Gesagten unerheblich (vgl. Ur- teil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.10.3, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht).
B-721/2018 Seite 41 12.3.3 Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für eine Reduktion der Sanktion auf der Grundlage von Art. 12 ff. SVKG demzufolge zu Recht ver- neint. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in ihrer Sank- tionsverfügung die Verfahrensgeschichte unvollständig wiedergegeben und entscheidrelevante Tatsachen nicht gewürdigt, geht schon aus diesem Grund ins Leere. Denn auch die in der angefochtenen Verfügung nicht auf- geführte Eingabe der Beschwerdeführerin vom 17. Mai 2013 enthält – wie auch ihre anderen Eingaben – keine Angaben, die weitere Aufschlüsse über den betreffenden Kartellrechtsverstoss liefern könnten. 12.3.4 In Anbetracht dessen sind die weiteren Vorbringen der Beschwer- deführerin, mit denen sie ihren Anspruch auf eine Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung begründet, unerheblich. Dies betrifft insbesondere die Rüge der Verletzung der Rechtsgleichheit im Verhältnis zu Implenia. Zu letzterem Gesichtspunkt ist festzuhalten, dass weder das Bundesverwal- tungsgericht noch das Bundesgericht bei der Auslegung und Anwendung von Rechtsnormen an einzelne Entscheide oder eine Praxis der Verwal- tungsbehörden gebunden sind, andernfalls der verfassungsrechtlich ge- währleistete Rechtsschutz auf richtige Anwendung des Rechts unterlaufen würde (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.3; Urteil des BVGer B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 9.2.3.2, Engadin VI Implenia). 13. Sanktionsminderung nach Art. 6 Abs. 1 SVKG 13.1 Zu prüfen bleibt eine Sanktionsreduktion für eine besonders gute Ko- operation ausserhalb der Bonusregelung unter dem Titel der mildernden Umstände nach Art. 6 Abs. 1 SVKG. 13.1.1 Bei mildernden Umständen ist die Sanktion gemäss Art. 6 SVKG zu mindern. Als mildernder Umstand erwähnt Art. 6 Abs. 1 SVKG beispielhaft die Einstellung der Wettbewerbsbeschränkung spätestens vor Eröffnung eines Kartellverwaltungsverfahrens gemäss Art. 26-30 KG. Für Preis- und Gebietsabsprachen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG werden mit dem aus- schliesslich passiven Verhalten sowie dem Unterlassen von vereinbarten Vergeltungsmassnahmen zwei weitere Milderungsumstände aufgeführt (Art. 6 Abs. 2 SVKG). Die Aufzählung ist nicht abschliessender Natur. Da- her sind auch sonstige mildernde Umstände bei der Sanktionierung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens zu berücksichtigen. Es darf sich hierbei nicht um Aspekte handeln, die bereits bei der Festlegung des Basisbetrags zu berücksichtigen sind (vgl. Urteile des BVGer B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.1, CA Auto Finance Suisse; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022
B-721/2018 Seite 42 E. 15.2.7.1, Vifor; B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 778, ADSL II; B-831/2011 vom 18. Dezember 2011 E. 1628, SIX). 13.1.2 Gemäss Praxis und Lehre stellt eine besonders gute Kooperation einer Untersuchungsadressatin ausserhalb der Bonusregelung einen Mil- derungsgrund im Sinne von Art. 6 SVKG dar (vgl. Urteile des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 7.4.5.3 und E. 8.3.6, Publigroupe; B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.8, Swisscom WAN-Anbindung; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 15.2.7.12, Vifor; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.3 f., CA Auto Finance Suisse; Merkblatt des Sekretari- ats der WEKO: Einvernehmliche Regelungen vom 28. Februar 2018, Rz. 12; PETER PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 6 SVKG N. 14; ROTH/BOVET, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a KG N. 66; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 75, 86). 13.1.3 Voraussetzung für die Annahme einer besonders guten Kooperation ist, dass die Mitwirkung über den Umfang hinausgeht, zu dem die Untersu- chungsadressatin aufgrund ihrer Auskunfts- und Mitwirkungspflicht nach Art. 40 KG i.V.m. Art. 13 VwVG ohnehin verpflichtet war (vgl. Urteile des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.8, Swisscom WAN-Anbin- dung; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 15.2.7.12, Vifor; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.4, CA Auto Finance Suisse; PETER PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, Art. 6 SVKG N. 15; ROTH/BOVET, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 49a KG N. 66; TAG- MANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 74 f., 86). 13.1.4 Zwar sieht die Bestimmung von Art. 6 SVKG keine Obergrenze für eine Minderung vor. Die zu einer Minderung führende Kooperation ist je- doch – wie aufgezeigt (vgl. E. 10.4.5) – typischerweise weniger weitrei- chend als die Zusammenarbeit, welche die Voraussetzungen für einen voll- ständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusrege- lung erfüllt. 13.1.5 Die Bestimmung von Art. 6 SVKG regelt ebenfalls nicht, nach wel- chen Kriterien die Minderung zu bemessen ist. Das Bundesverwaltungsge- richt hat in seinem Urteil in Sachen Autoleasing CA Auto Finance Suisse (B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.5) den Umfang, in dem die Untersu- chungsadressatin den Nachweis des Kartellrechtsverstosses erleichtert habe, als sachgerechtes Kriterium für die Bemessung einer Minderung be- zeichnet. Es verwies dabei auf die Bestimmung von Art. 12 Abs. 2 SVKG,
B-721/2018 Seite 43 welche die Sanktionsreduktion für Folgeanzeiger im Rahmen der Bonusre- gelung an die Wichtigkeit des Beitrags zum Verfahrenserfolg knüpft. Der entscheidende Aspekt ist damit die erbrachte Verfahrenserleichterung (vgl. Urteile des BVGer B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 15.2.7.13 f., Me- dikamenteninformation Vifor, m.H. auf das EU-Recht; B-5918/2017 vom 12. Dezember 2023 E. 332 ff., Baubeschläge Siegenia; PETER PICHT, in: OFK Wettbewerbsrecht II, Art. 6 SVKG N. 14; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK- KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86). Mit Blick auf eine sachgerechte Abgren- zung der Minderung der Sanktion von der – regelmässig höheren – Sank- tionsreduktion im Rahmen der Bonusregelung (vgl. E. 10.4.5) kann eine Minderung bereits bei einem geringen Mehrwert erfolgen. 13.1.6 In diesem Rahmen kann eine besonders gute Kooperation etwa im Liefern von Hinweisen, in der Erteilung von Auskünften und der Heraus- gabe von Unterlagen, nach welchen die Wettbewerbsbehörden nicht spe- zifisch gefragt haben, oder im Anerkennen des vom Sekretariat festgestell- ten Sachverhalts bestehen (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 75, 86; in diesem Sinne auch das Merkblatt des Sekreta- riats zur Einvernehmlichen Regelung vom 28. Februar 2018, Rz. 12). 13.2 Die angefochtene Verfügung stuft die Kooperation der Beschwerde- führerin als mildernden Umstand im Sinne von Art. 6 Abs. 1 SVKG ein und gewährt ihr hierfür eine Sanktionsreduktion von 25%, woraus ein Sankti- onsbetrag von Fr. (...) resultiert. Zur Begründung wird ausgeführt, die Be- schwerdeführerin habe ihre Beteiligung an dem in Frage stehenden Wett- bewerbsverstoss bereits in einem frühen Verfahrensstadium nicht bestrit- ten. Zudem habe die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zum Ver- fügungsantrag den ihr vorgeworfenen Sachverhalt ausdrücklich und voll- umfänglich anerkannt (vgl. Verfügung, Rz. 180). 13.3 Wie aufgezeigt, hat die Beschwerdeführerin bereits mit Eingabe vom 7. Dezember 2012 und damit zu einem frühen Zeitpunkt der Untersuchung darauf hingewiesen, dass in Bezug auf das in Frage stehende Projekt mög- licherweise ein Kartellrechtsverstoss vorliege (vgl. Sachverhalt, G; E. 12.2). Zudem anerkannte die Beschwerdeführerin – wie erwähnt – in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag vom 14. Juni 2017 die ihr vor- geworfene Beteiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede aus- drücklich (vgl. E. 12.3.1). Die Kooperation der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren geht über die Erfüllung der gesetzlichen Auskunft- und Mitwirkungspflicht
B-721/2018 Seite 44 (vgl. E. 13.1.3) hinaus. Den Erwägungen der Vorinstanz lässt sich entneh- men, dass diese Mitwirkung das Verfahren in einem gewissen – wenn auch nicht erheblichen – Umfang erleichtert hat. Wenngleich diese Beurteilung nicht empirisch überprüft werden kann, erscheint sie plausibel, zumal die gezeigte Kooperationsbereitschaft für die Ermittlungen der Wettbewerbs- behörden regelmässig förderlich ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Wettbewerbsbehörden bei der Beurteilung, ob der Milderungsgrund der be- sonderen Kooperation vorliegt, über einen weiten Beurteilungsspielraum verfügen (vgl. Urteile des BVGer B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 7.4.5.3, Publigroupe; B-2597/2017 vom 19. Januar 2022 E. 15.2.7.14, Vifor; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.3.4, Naxoo; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.23, CA Auto Finance Suisse; TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 65, 75). In diesem Lichte ist die Ein- schätzung der Vorinstanz, es liege eine besonders gute Kooperation vor, der mit einer Minderung der Sanktion nach Art. 6 SVKG Rechnung zu tra- gen sei, bundesrechtlich nicht zu beanstanden. 13.4 Es ist sodann zu beurteilen, ob die Minderung der Sanktion in der Höhe von 25% rechtmässig ist. Wie aufgezeigt, hat die Kooperation der Beschwerdeführerin nur einen be- scheidenen Beitrag zur Vereinfachung des Verfahrens und zum Nachweis des relevanten Kartellverstosses erbracht. Die Bemühungen der Be- schwerdeführerin, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken, sind weitgehend erfolglos geblieben und haben sich kaum erkennbar auf das Verfahren ausgewirkt. Eine Minderung der Sanktion im Umfang von 25% erscheint deshalb als zu hoch. 14. Reformatio in peius 14.1 Nach Art. 62 Abs. 2 VwVG kann die Beschwerdeinstanz die angefoch- tene Verfügung zuungunsten einer Partei ändern, soweit diese Bundes- recht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung jedoch nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei (vgl. Urteil des BVGer B-6888/2018 vom 18. Februar 2019 E. 11; HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 62 N. 23 f.). 14.2 Von einer reformatio in peius ist – insbesondere in Fällen, in denen die Vorinstanz ein Ermessen hat – zurückhaltend Gebrauch zu machen.
B-721/2018 Seite 45 Diese ist vielmehr auf Fälle zu beschränken, in denen der angefochtene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeu- tung ist (vgl. BGE 105 Ib 348 E. 18; Urteile des BGer 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 3.5; 2A.363/2002 vom 26. Mai 2003 E. 1.2; Urteile des BVGer B-3328/2015 vom 18. Oktober 2017 E. 3.1; B-6888/2018 vom 18. Februar 2019 E. 11; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.2.17 f., CA Auto Finance Suisse). Diese Praxis beruht unter anderem auf der Überle- gung, dass eine reformatio in peius grundsätzlich im Widerspruch zur Funktion des Bundesverwaltungsgerichts steht, neben der Durchsetzung des objektiven Rechts auch Individualrechtsschutz zu gewähren (vgl. PE- TER BÖCKLI, Reformatio in pejus – oder der Schlag auf die hilfesuchende Hand, ZBl 1980, 97 ff., 106 ff.). Es sind deshalb die öffentlichen Interessen an der korrekten Anwendung des materiellen Rechts den Rechtsschutzin- teressen der betroffenen Partei gegenüberzustellen (vgl. Urteil des BVGer B-3328/2015 vom 18. Oktober 2017 E. 3.2, m.w.H.). Die zurückhaltende Praxis des Bundesverwaltungsgerichts bei der Vor- nahme einer reformatio in peius wird teilweise kritisiert. So wird in der Lehre mitunter die Ansicht vertreten, eine derart weitgehende Zurückhaltung sei auf Bundesebene bei den unteren Rechtsmittelinstanzen, denen im Sys- tem der Bundesrechtspflege eine wesentlich andere Rolle als dem Bun- desgericht zukomme, nicht angezeigt (vgl. HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 62 N. 31). Es besteht im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass, von der entsprechen- den Praxis des Bundesverwaltungsgerichts abzuweichen, zumal dem Rechtsschutzgedanken (auch) im Verfahren vor dem Bundesverwaltungs- gericht eine gewichtige Bedeutung zukommt. 14.3 Vorliegend verfügt die Vorinstanz – wie erwähnt – über einen erhebli- chen Beurteilungsspielraum bei der Beurteilung der Frage, ob eine beson- ders gute Kooperation als mildernder Umstand nach Art. 6 Abs. 1 SVKG vorliegt und wie die Minderung zu bemessen ist. Eine Sanktionsreduktion im unteren Drittel des Spektrums erscheint unter den vorliegenden Umständen jedenfalls nicht als offensichtlich fehlerhaft, umso mehr, als bislang kaum eine einschlägige gefestigte Gerichtspraxis zur Bemessung der Minderung bei besonderer Kooperation besteht. Es ist der Beschwerdeführerin zugute zu halten, dass sie während des gesamten vorinstanzlichen Verfahrens eine kooperative Haltung zeigte und sich um eine Mitwirkung bemühte. Es kann dabei – wie erwähnt (vgl. E. 13.3) –
B-721/2018 Seite 46 davon ausgegangen werden, dass sie dabei einen gewissen, geringfügi- gen Beitrag zur Vereinfachung des Verfahrens erbracht hat. Es ist sodann zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz bei der Festsetzung des Basisbe- tragssatzes statt von einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs unzutreffend von der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ausgegangen war (vgl. E. 10.3.13). 14.4 Aus diesen Gründen ist die angefochtene Verfügung im Sanktions- punkt weder offenkundig rechtswidrig noch ist ein gewichtiges öffentliches Interesse an ihrer Korrektur ersichtlich. Die Voraussetzungen für eine re- formatio in peius wären demzufolge nicht erfüllt. 15. Ergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihren Begehren nicht durchdringt. Sie hat keinen Anspruch auf eine Sanktions- reduktion unter dem Titel der Bonusregelung, erfüllt jedoch die Anforderun- gen an eine besonders gute Kooperation als mildernder Umstand nach Art. 6 Abs. 1 SVKG. Obschon die gewährte Minderung von 25% als zu hoch erscheint, ist die in der angefochtenen Verfügung ausgesprochene Sanktion von Fr. (...) zu bestätigen. 16. Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens 16.1 Die Beschwerde richtet sich sinngemäss auch gegen die Auferlegung von Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens (vgl. Urteil des BVGer B-716/2018 vom 23. November 2023 E. 17, Engadin VI Implenia). Diese belaufen sich auf insgesamt Fr. 33'777.–. Der Betrag setzt sich zunächst aus einem Zeitaufwand von 53.3 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 200.– und von 10.75 Stunden zu einem Ansatz Fr. 290.– zusammen, was einen Betrag von Fr. 13'777.– ergibt. Die Vorinstanz rechnet sodann vom ursprünglichen Verfahren Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden) Verfahrenskosten von Fr. 20'000.– hinzu. Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung über die Gebühren zum Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Entsprechend dem Verursacherprinzip ist gemäss Art. 2 Abs. 1 GebV-KG unter anderem ge- bührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht. Keine Gebühren- pflicht besteht gemäss Art. 3 Abs. 2 GebV-KG für Beteiligte, die eine Vor- abklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine An- haltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben oder
B-721/2018 Seite 47 sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Die Beschwerdeführerin hat das der vorliegend angefochtenen Verfügung zugrunde liegende Untersuchungsverfahren mitverursacht, nach dessen Abschluss die Vorinstanz zu Recht auf eine Beteiligung an einer unzuläs- sigen Wettbewerbsabrede geschlossen hat. Es ist deshalb nicht zu bean- standen, dass die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens anteilmässig auferlegt. Die betreffende Abrede war des Weiteren bereits Gegenstand des ur- sprünglichen Verfahrens Nr. 22-0433 (Bauleistungen Graubünden). Da die vorinstanzlichen Verfahrenshandlungen zum Teil vor der Verfahrenstren- nung vom 23. November 2015 erfolgten, ist es ebenfalls nicht zu beanstan- den, wenn die Vorinstanz vom ursprünglichen Verfahren Nr. 22-0433 (Bau- leistungen Graubünden) Verfahrenskosten von Fr. 20'000.– hinzurechnet. Es besteht kein Grund, den vorinstanzlichen Entscheid hinsichtlich der Ver- fahrenskosten abzuändern. Dies gilt umso mehr, als die Höhe der der Be- schwerdeführerin anteilmässig auferlegten Verfahrenskosten weder unan- gemessen oder sonstwie unverhältnismässig erscheint. 16.2 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten des Be- schwerdeverfahrens in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihrer Beschwerde, weshalb ihr die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Bemessung richtet sich nach dem gestützt auf Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG erlassenen Reglement des Bundesverwal- tungsgerichts über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2). Danach be- misst sich die Gerichtsgebühr nach Umfang und Schwierigkeit der Streit- sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 1 Abs. 1 VGKE). Nach Art. 4 VGKE beträgt die Gerichtsgebühr in Streitigkei- ten mit Vermögensinteresse bei einem Streitwert zwischen Fr. 100'000.– und Fr. 200'000.– maximal Fr. 10'000.–. Die vorliegend angefochtene Sanktion beläuft sich auf Fr. (...). Angesichts des Streitwerts und der Komplexität der zu beurteilenden Fragen ist die
B-721/2018 Seite 48 Gerichtsgebühr entsprechend dem einverlangten Kostenvorschuss auf Fr. 10'000.− festzulegen. Im vorliegenden Fall ist die Beschwerde abzuweisen, weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von Fr. 10'000.– der Beschwerde- führerin vollumfänglich aufzuerlegen sind. 16.3 Da die Beschwerde sich als unbegründet erweist, ist der Beschwer- deführerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 VwVG).
B-721/2018 Seite 49 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– zur Bezahlung der Kosten verwendet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Mia Fuchs Robert Weyeneth
B-721/2018 Seite 50 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 2. Mai 2024
B-721/2018 Seite 51 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde); – die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0465; Gerichtsurkunde); – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Gerichtsurkunde).