B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid teilweise bestätigt durch BGer mit Urteil vom 19.02.2025 (2C_65/2023)
Abteilung II B-710/2014
Korrekturen
Urteil vom 16. November 2022 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richter Pascal Richard, Gerichtsschreiber Said Huber.
Parteien
A._______, [...], vertreten durch [...], [...], Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO, [...], Vorinstanz.
Gegenstand
Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 (Abreden im Bereich Luftfracht, Untersuchung 81.21-0014).
B-710/2014 Seite 2 Inhaltsverzeichnis
B-710/2014 Seite 3 8. Sachverhalt ...................................................................................................................... 34 8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu diversen Preisbestanteilen (1,1284-1319) ....................................................................................... 34 8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerin (2 [...] , 19-23, 104-232) ........................................ 36 8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung ....................................................................... 37 8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder eine (bzw. mehrere) Einzelabrede(n)? ............................................................................................................... 39 ...................................................................................................................... 45 9.1 Grundsätze .................................................................................................................. 45 9.2 Selbstanzeigen im beweisrechtlichen Kontext ............................................................. 49 10. Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG ............................................................... 52 10.1 Tragweite des Abredebegriffs .................................................................................... 52 10.2 Informationsaustausch als Abredeform? ................................................................... 54 11. Treibstoffzuschläge ....................................................................................................... 59 11.1 Parteistandpunkte zur Beweislage und deren Würdigung ......................................... 59 11.2 Würdigung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht ............................. 63 11.2.1 April/Mai 2004 (neue Schwellenwerte, Anpassung FSC) ................................. 63 11.2.2 Juni 2004 (Z._______-Kontakte) ..................................................................... 68 11.2.3 September/Oktober 2004 (Anstieg auf Stufen 6+7) ......................................... 69 11.2.4 November 2004 (Stufen 8+9) .......................................................................... 72 11.2.5 Kontakte im Dezember 2004/Januar 2005 (Stufe 6) ........................................ 73 11.2.6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9) ................................. 74 11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12) ........................................................ 78 11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10) ............................. 81 11.2.9 Dezember 2005 (Stufe 9) ................................................................................ 83 11.2.10 Ende 2005/Anfang 2006 ................................................................................ 84 11.2.11 Februar 2006 ................................................................................................. 85 11.2.12 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier ......................................................... 87 11.2.13 Schlussfolgerung ........................................................................................... 87
B-710/2014 Seite 4 11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede .................................... 88 11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ........................... 90 12. Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen .................................................................. 94 12.1 Beweislage und deren Würdigung durch die Verfahrensbeteiligten ........................... 94 12.1.1 Jahr 2003 ........................................................................................................ 95 12.1.2 Mai 2004 ......................................................................................................... 96 12.1.3 März 2005 ....................................................................................................... 96 12.1.4 Januar-Juli 2005 .............................................................................................. 97 12.1.5 Oktober 2005 ................................................................................................. 102 12.1.6 Jahr 2006 ...................................................................................................... 103 12.1.7 Kontakte auf Stufe Hauptquartier ................................................................... 103 12.1.8 Beweisergebnis und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz ................... 104 12.1.9 Entgegnung der Beschwerdeführerin............................................................. 105 12.1.10 Gegenargumente der Vorinstanz ................................................................. 113 12.2 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) ......................... 113 13. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) ................................................ 120 13.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten ..................................................................... 120 13.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG ................................................. 120 13.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen ............................................... 123 .............................................................................. 125 15. Sanktion (Art. 49a KG) ................................................................................................. 127 15.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung ........................ 127 15.2 Rügen der Beschwerdeführerin und deren rechtliche Würdigung ............................ 130 15.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs? ......................................... 130 15.2.2 Sanktionsmilderung wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes? ............... 130 15.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %?......................................... 137 15.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses ....................................................... 138 15.2.5 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände? ....................................... 138 15.2.6 Sanktionsreduktion wegen Selbstanzeige ..................................................... 139 15.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion .................................................................................. 139
B-710/2014 Seite 5 16. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen ............................... 140 17. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz ....................................................... 143 18. Zusammenfassung ...................................................................................................... 146 19. Nebenfolgen ................................................................................................................. 146 Dispositiv .......................................................................................................................... 150
B-710/2014 Seite 6 Sachverhalt: A. A.a Am 23. Dezember 2005 reichte [...] beim Sekretariat der Wettbewerbs- kommission eine Selbstanzeige ein. Diese ergänzte sie in der Folge münd- lich (protokolliert vom Sekretariat am 2., 23., 27. Februar, 24. März, 31. Mai, 26.-28. September 2006, 13. Juni 2007 sowie 19. Dezember 2008). A.b Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung zu Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht. Diese Untersuchung rich- tete sich zuerst gegen den (als einfache Gesellschaft konstituierten) Z._______, [...] und [...] und umfasste später folgende 14 Luftfahrtunter- nehmen:
B-710/2014 Seite 7 A.c Am 14. Februar 2006 fanden Hausdurchsuchungen beim Z._______, bei [...], [...], [...] und [...] statt. Die Eröffnung der Untersuchung wurde am 2. März 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB Nr. 43, S. 41) und am 7. März 2006 im Bundesblatt (BBl 2006, 2707) publiziert. A.d In der Folge reichten folgende Unternehmen Selbstanzeigen (inkl. Er- gänzungen) ein:
B-710/2014 Seite 8
Quelle: WEKO in "Presserohstoff" vom 10. Januar 2014 (vgl. unten unter A.h) Zudem wurden, mit Ausnahme von [...], allen Parteien Verfahrenskosten von je Fr. 96'588.– auferlegt (unter solidarischer Haftung für den Gesamt- betrag von Fr. 1'313'630.–); [...] wurden Verfahrenskosten von Fr. 57'987.– auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 811'818.– (Dispositiv Ziff. 4). Im Übrigen wurde das Verfahren einge- stellt (Dispositiv Ziff. 3). A.g Am 9. Januar 2014 wurde die Sanktionsverfügung an alle Untersu- chungsadressaten versandt. A.h Am 10. Januar 2014 veröffentlichte die Vorinstanz auf ihrer Website eine Medienmitteilung ("WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften"), wel- che den Parteien vorab zur Kenntnis gebracht worden war. Gleichzeitig wurde eine neun Seiten umfassende Darstellung der Sanktionsverfügung öffentlich aufgeschaltet (mit dem Titel "81.21-0014: Abreden im Bereich Luftfracht Presserohstoff"). B. Am 10. Februar 2014 focht die Beschwerdeführerin die vorinstanzliche Ver- fügung vom 2. Dezember 2013 beim Bundesverwaltungsgericht an. In ihrer Beschwerde stellt sie folgende Rechtsbegehren:
B-710/2014 Seite 9 "1. Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezem- ber 2013 seien in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben und die Un- tersuchung 81.21-0014 sei in Bezug auf die Beschwerdeführerin ohne Folgen einzustellen. 2. Eventualiter – für den Fall der Abweisung von Antrag 1 – seien Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 in Be- zug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben, und die Beschwerdeführerin sei für ihre Beteiligung an einer Abrede betreffend Treibstoffzuschlag für den Zeitraum von [...] bis Februar 2006 mit keiner Sanktion zu belasten, und die Verfahrenskosten seien gemäss Verursacher- und Unterliegerprinzip aufzu- erlegen. 3. Subeventualiter – für den Fall der Abweisung von Antrag 1 und Antrag 2 – seien Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 in Bezug auf die Beschwerdeführerin aufzuheben, und die Beschwerdeführerin sei für ihre Beteiligung an einer Abrede betreffend Treib- stoffzuschlag für den Zeitraum von [...] mit einer Sanktion von maximal CHF [...] zu belasten, und die Verfahrenskosten seien gemäss Verursacher- und Unterliegerprinzip aufzuerlegen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates." Ferner stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: "1. Die Akten des Verfahrens vor der Vorinstanz (Verfahren 81.21-0014) seien für das vorliegende Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Alle Informationen und Beweismittel dieser Beschwerde, die als Geschäfts- geheimnisse gekennzeichnet sind, seien streng vertraulich zu behandeln und weder Dritten zugänglich zu machen noch im Entscheid zu publizieren. 3. Vor einer allfälligen Publikation des Entscheides sei der Text des Entscheides der Beschwerdeführerin zuzustellen, damit der Text auf Geschäftsgeheim- nisse hin überprüft werden kann." C. Mit Stellungnahme vom 12. April 2014 beantragt die Vorinstanz die Abwei- sung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin). Darin hält sie an der angefochtenen Verfügung und den darin gemachten Ausführungen vollumfänglich fest.
B-710/2014 Seite 10 D. Mit Replik vom 23. September 2014 hält die Beschwerdeführerin an den in ihrer Beschwerde gestellten Anträgen vollumfänglich fest. E. Am 8. Oktober 2015 reichte die Beschwerdeführerin eine Kostennote ein, welche der Vorinstanz zur Kenntnis gebracht wurde. F. Mit Duplik vom 2. Oktober 2014 hält die Vorinstanz an ihrer Verfügung wie auch an ihrer Vernehmlassung fest. G. G.a Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit für das vorliegende Urteil erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan- gen. G.b Angesichts der Verfahrenskomplexität werden im Interesse der besse- ren Lesbarkeit und Verständlichkeit des Urteils nachfolgend, wo nötig, die Eingaben der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Aktenstücke (in den Klammern) mit Zahlen vor Komma/Doppelpunkt wie folgt abgekürzt: 1 = angefochtene Sanktionsverfügung; 2 = Beschwerde; 3 = Vernehmlas- sung der Vorinstanz; 4 = Replik der Beschwerdeführerin; 5 = Duplik der Vor- instanz. Auf ein Komma folgende Zahlen bedeuten je nachdem Rz., Ziff. oder Seite – Doppelpunkt steht vor act. oder Beilage. Ferner werden die fraglichen Luftfahrtunternehmen (bzw. Gruppe), wo nötig vereinfacht, in An- lehnung an den IATA-Code wie folgt abgekürzt: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] (Beispiele: 1,52 = Sanktionsverfügung, Rz. 52; 1:559:1 = Sanktionsverfügung, act. 559, Beilage 1; 1:9,3 = act. 9, Ziff. 3 der Sanktionsverfügung; 4 [...] ,3 = Replik von [...], Rz. 3; 2 [...] :15,7 = Beschwerde von [...], Beilage 15, Rz. 7).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
B-710/2014 Seite 11 1.1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die vorinstanzliche Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 und damit gegen ein Be- schwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsa- che zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat und durch die angefochtene Verfügung besonders be- rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat. Schutzwürdig ist das Interesse, wenn ein Beschwerdeführer aus einer all- fälligen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids einen praktischen Nutzen ziehen beziehungsweise einen materiellen oder ideel- len Nachteil vermeiden kann, den dieser Entscheid mit sich bringen würde (vgl. für viele: BGE 140 II 214 E. 2.1). In der angefochtenen Verfügung wird der Beschwerdeführerin verboten, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes über Preise, Preisele- mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen und entspre- chende Informationen auszutauschen (Dispositiv Ziffer 1). Zudem wird sie zur Bezahlung eines Sanktionsbetrags von Fr. [...] (Dispositiv Ziffer 2) so- wie von Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (in solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–, Dispositiv Ziffer 4) verpflichtet. Als materielle Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin durch diese Anordnungen besonders berührt und zur Beschwerdeführung legiti- miert. Da die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist insoweit auf die Beschwerde einzutreten. Praxisgemäss nicht einzutreten ist auf die Beschwerde indessen insoweit, als die Beschwerdeführerin die Einstellung des Verfahrens beantragt (vgl. Urteile des BVGer B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2; B-6180/2013 vom 29. April 2014 E. 1.4; B-845/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 1.3; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 1.3; vgl. auch das Urteil B-3626/2017 vom 27. November 2019 E. 1). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Sanktions- verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvoll- ständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfeh- ler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem
B-710/2014 Seite 12 prüft es die Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat das Bundesverwal- tungsgericht sein Urteil zu begründen und dabei die Rügen Punkt für Punkt zu behandeln (BGE 139 I 72 E. 4.5); unter verfassungsrechtlichen Vorga- ben (Art. 29 Abs. 1 BV) ist jedoch nicht erforderlich, dass es sich mit allen noch so unbegründeten Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken (BGE 141 III 28 E. 3.2.4; Urteil des BGer 2C_192/2019 vom 11. März 2020 E. 5.1 m.w.H.). 2. Parteistandpunkte zum Sachverhalt und zur Rechtsanwendung Die Parteien sind sich zunächst zur Feststellung des Sachverhalts uneinig (E. 3.1 f.). Strittig ist sodann die Frage, in welchem Verhältnis das Abkom- men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr (Luftverkehrs- abkommen CH-EG, LVA CH-EU, SR 0.748.127.192.68) zum innerstaatli- chen Recht steht (E. 3.3 f., 4 ff.). 2.1 Preisabrede (Vorinstanz) Zum Sachverhalt legt die Vorinstanz dar, heutzutage würden viele Waren per Luftfracht befördert. Auf den Cargo-Märkten operierten zwei Anbieter- gruppen: (1.) Luftverkehrsunternehmen, welche mit Luftfracht-Speditionen zusammenarbeiten, und (2.) integrierte Systemanbieter, wie DHL, UPS, TNT oder FedEx. Vorliegend gehe es um die erste Gruppe: Für den Wa- renversand wende sich die verladende Wirtschaft an einen Spediteur (Be- förderer), der den Transport übernehme, entweder selbst oder unter Zuhil- fenahme beauftragter Frachtführer, wie Lkw-Unternehmen, Reedereien, Eisenbahn- oder Luftverkehrsunternehmen. Ungefähr sechzig Luftfrachtunternehmen seien "Mitglieder" des Z._______ (vgl. A.b), darunter [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. Der Z._______ verfolge als Ziel, die Interessen von Fluggesell- schaften, welche Frachttransporte in und aus der Schweiz betreiben wür- den, voranzubringen. Seit 1994 behandle der Z._______ Luftfrachtangele- genheiten stellvertretend für [...], das eine Vereinigung derjenigen Luftver- kehrsunternehmen sei, die nach oder aus der Schweiz operierten oder hierzulande ein Verkaufsbüro betrieben.
B-710/2014 Seite 13 Mehrere Luftverkehrsunternehmen hätten sich über längere Zeit an einer horizontalen Preisabrede beteiligt und sich über Frachtraten, Treibstoffzu- schläge, Kriegsrisikozuschläge und Zollabfertigungszuschläge für die USA sowie über die Nicht-Kommissionierung dieser Zuschläge abgesprochen oder ihr Verhalten entsprechend abgestimmt. Im Rahmen eines Netzwer- kes, insbesondere unter dem Dach des Z._______, hätten sie in zahlrei- chen Kontakten ihr Preisverhalten für die Bereitstellung von Luftfrachtleis- tungen koordiniert. Dies werde durch zahlreiche Selbstanzeigen, E-Mails, Sitzungsprotokolle, Notizen, Medienmitteilungen, lnformationsschreiben (etc.) belegt. Diese Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwider- handlungen" im Sinne der EU-Rechtsprechung aufzufassen. Sie bezweck- ten, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweizweit und im europäi- schen Wirtschaftsraum zu verhindern und einzuschränken, und seien auch geeignet gewesen, den Handel "Schweiz – EU" zu beeinträchtigen. 2.2 Widerspruch zum Kommissionsentscheid (Beschwerdeführerin) Aus Sicht der Beschwerdeführerin konnte die Vorinstanz weder eine fort- gesetzte und dauernde Zuwiderhandlung noch eine Beteiligung an Abre- den zu Frachtraten, Kriegsrisikozuschlägen, US-Zollabfertigungszuschlä- gen oder die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen nachweisen. Zu Frachtraten, Kriegsrisikozuschlägen und US-Zollabfertigungszuschlägen habe die EU-Kommission das Verfahren eingestellt. Dies hätte auch in der Schweiz geschehen müssen, da die Verfahren in der EU und in der Schweiz auf weitgehend identischen Selbstanzeigen mit im wesentlich gleichen Informationen und Beweismitteln beruht hätten. Zu beurteilen seien ausschliesslich die fünf von der Vorinstanz als mass- geblich bezeichneten Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Län- dern (USA, Singapur, Tschechische Republik [bis 30. April 2004], Pakistan, Vietnam), wobei das Luftfrachtgeschäft unidirektional verlaufe. 2.3 Gleichzeitige Anwendung von Abkommen und Gesetz (Vorinstanz) Aus Sicht der Vorinstanz ist auf den vorliegend zu beurteilenden Sachver- halt sowohl das Luftverkehrsabkommen als auch das Kartellgesetz (KG, SR 251) anwendbar. Mit dem LVA CH-EU übernehme die Schweiz alle wettbewerbsrechtlichen Luftfahrt-Vorschriften der EU. Die hier zu beurtei- lende Abrede habe weltweite Geltung gehabt, sofern eine bestimmte Des- tination, wie beispielsweise die Schweiz, nicht ausdrücklich ausgenommen
B-710/2014 Seite 14 worden sei. Dementsprechend lägen unabhängig vom Ort der Kontakte Auswirkungen auf die Schweiz vor. Kartellrechtlich sanktionsrelevant sind aus Sicht der Vorinstanz die Stre- cken zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik (bis 30. April 2004), Pakistan und Vietnam. Für diese bestünden in keinem Luftverkehrsabkommen kartellgesetzausschliessende Frei- räume für zulässige Tarifabsprachen. Erlaubten Luftverkehrsabkommen mit Drittstaaten eine vertragsmässige Vereinbarung von Tarifen, wie z.B. für Strecken zwischen der Schweiz und Deutschland (bis 1.6.2002), Korea, Südafrika, Italien (bis 1.6.2002), Öster- reich (bis 1.6.2002), Dänemark (bis 1.6.2002), Norwegen, Schweden (bis 1.6.2002), Japan, Hong Kong, Luxemburg (bis 1.6.2002), Grossbritan- nien/Nordirland (bis 1.6.2002), den Niederlanden (bis 1.6.2002), Indien, In- donesien, Philippinen, Thailand, China, Kanada, Belgien (bis 1.6.2002), Ungarn (bis 1.5.2004), Türkei, Sri Lanka, den Vereinigten Arabischen Emi- raten und Ägypten, sei eine entsprechende Tarifkoordination zulässig. 2.4 Ausschliessliche Anwendung entweder des schweizerischen oder des europäischen Rechts (Beschwerdeführerin) Die Beschwerdeführerin hält dem im Kern entgegen, die Vorinstanz hätte nur schweizerisches Wettbewerbsrecht anwenden dürfen; der beurteilte Sachverhalt unterstehe einzig dem KG und nicht dem LVA CH-EU. Im Eventualstandpunkt erklärt sie, dass – sofern ausschliesslich das Luftver- kehrsabkommen anwendbar wäre – der Vorinstanz für den fraglichen Sanktionszeitraum keinerlei Sanktionsbefugnis zukäme und die angefoch- tene Sanktion einer gesetzlichen Grundlage entbehren würde. 3. Auslegung des Luftverkehrsabkommens 3.1 Geltung von EU-Kartellrecht Das LVA CH-EU ist eine internationale Übereinkunft zwischen der Schweiz und der EU (vgl. ANDREAS GLASER, Umsetzung und Durchführung des Rechts der Bilateralen Verträge in der Schweiz, in: Glaser/Langer [Hrsg.], Die Verfassungsdynamik der europäischen Integration und demokratische Partizipation, 2015, S. 154). Es legt für beide Vertragsparteien Regeln für die Zivilluftfahrt fest (vgl. Art. 1 Abs. 1 Satz 1 LVA CH-EU), konkret für die Bereiche Liberalisierung des Luftverkehrs, Wettbewerb, Technische Har- monisierung, Flugsicherheit, Luftsicherheit, Flugverkehrsmanagement,
B-710/2014 Seite 15 Umwelt sowie Lärm- und Verbraucherschutz (vgl. Anhänge 2-8 LVA CH- EU). Dabei regelt es den Zugang schweizerischer Fluggesellschaften zum liberalisierten europäischen Luftverkehrsmarkt auf der Grundlage der Ge- genseitigkeit. Im Unterschied zu anderen Abkommen wird beim LVA CH-EU das beste- hende relevante EU-Recht auf die Schweiz ausgedehnt. Die Schweiz über- nimmt in der Substanz in etwa die gleichen Bestimmungen wie im Falle eines EU-Beitritts, allerdings mit einer Einschränkung im Bereich der Ver- kehrsrechte, welche schweizerischen Fluggesellschaften etappenweise zugestanden werden (vgl. Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Ab- kommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, Botschaft Bilaterale I, BBl 1999, 6128, 6150; BGE 138 II 42 E. 2.1, 3.1; COTTIER ET AL., Die Rechtsbeziehungen der Schweiz und der Europäischen Union, 2014, Rz. 142; REGULA DETTLING-OTT, in: Hobe/von Ruckteschell [Hrsg.], Kölner Kompendium des Luftrechts, Bd. 1, 2008, S. 26, Rz. 81). Das LVA CH-EU übernimmt als partieller Integrationsvertrag das gesamte relevante Gemeinschaftsrecht in diesem Bereich als die gemeinsamen Bestimmungen der Parteien und überträgt den Gemeinschaftsinstitutionen die Kontrolle sowie Überwachung der Anwendung der Wettbewerbsregeln (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6150, 6156 ff.; GLASER, a.a.O., S. 150 f.; allgemein zur Berücksichtigung des EU-Kartellrechts BGE 143 II 297 E. 6.2.3). Mit dem LVA CH-EU wird die Schweiz luftrechtlich von einem Drittland zu einem EU-Binnenmarktland. Der hohe Integrationsgrad des LVA CH-EU spiegelt sich nicht nur in der weitgehenden Übernahme des EU-Rechts und der Rechtsprechung wider, sondern auch darin, dass Ver- letzungen der Regelungen dieses Abkommens der Wettbewerbsbehörde der EU (Kommission) und der Europäischen Gerichtsbarkeit unterstellt werden (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 142). Für die vorliegende Streitsache heisst dies, dass nach Massgabe des LVA CH-EU in der Schweiz EU-Kartellrecht gilt. 3.2 Auslegung des Luftverkehrsabkommens Für die Auslegung und Anwendung des LVA CH-EU ist auf die Wiener Ver- tragsrechtskonvention vom 23. Mai 1969 (VRK, SR 0.111, in Kraft am 6. Juni 1990) als Ausdruck gewohnheitsrechtlicher Standards abzustellen
B-710/2014 Seite 16 (1,971-980), insbesondere auf die Art. 31 VRK ("Allgemeine Auslegungs- regel"), Art. 32 VRK ("Ergänzende Auslegungsmittel") und Art. 26 VRK ("Pacta sunt servanda"), auch wenn die EU nicht Partei dieser Konvention ist (vgl. BGE 146 II 150 E. 5.3.1; Urteil des BGer 2C_534/2019 vom 4. Feb- ruar 2020 [nicht in BGE 146 II 145 publizierte] E. 3.2.5, je m.w.H., je auch zum Folgenden). Ausgangspunkt der Auslegung ist gemäss Art. 31 Abs. 1 VRK der Wortlaut der vertraglichen Bestimmung. Der Text der Vertragsbestimmung ist aus sich selbst heraus gemäss seiner gewöhnlichen Bedeutung zu interpretie- ren. Diese gewöhnliche Bedeutung ist nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung ihres Zusammenhangs und des Ziels und Zwecks des Vertrags zu bestimmen. Art. 31 Abs. 1 VRK bestimmt bei der Berücksichtigung der verschiedenen Auslegungselemente eine Reihenfolge, ohne dabei eine feste Rangord- nung unter diesen festzulegen (BGE 146 II 150 E. 5.3.2, auch zum Folgen- den). Zusammen mit der Auslegung nach Treu und Glauben stellt die tele- ologische Auslegung den effet utile des Vertrags sicher. Letzterer kommt mittelbar in Art. 17 LVA CH-EU zum Ausdruck, wonach die Vertragsparteien zur Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen alle geeigneten Massnahmen treffen und sich aller Massnahmen enthalten, die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden. Vorbereitende Arbeiten ("travaux préparatoires") und die Umstände des Vertragsabschlusses könnten aufgrund von Art. 32 VRK nur ausnahms- weise herangezogen werden. 3.3 Sachlicher Geltungsbereich des LVA CH-EU Nach Art. 2 LVA CH-EU gelten die Bestimmungen dieses Abkommens und des Anhangs im Umfang, in dem sie den Luftverkehr oder unmittelbar da- mit zusammenhängende Angelegenheiten wie im Anhang aufgeführt be- treffen. Die hier zu beurteilenden Luftfrachttransporte durch die Beschwer- deführerin betreffen den Luftverkehr und fallen damit grundsätzlich in den Geltungsbereich des Abkommens. Art. 2 LVA CH-EU schränkt dabei den Anwendungsbereich auf den Luftver- kehr ein. Transporte auf dem Landweg fallen grundsätzlich unter das Ab- kommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Euro- päischen Gemeinschaft über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse vom 21. Juni 1999 (Landverkehrsabkommen, SR 0.740.72, in
B-710/2014 Seite 17 Kraft ab 1. Juni 2002). Die Beschränkung im LVA CH-EU erweist sich als erforderlich, da einzelne Bestimmungen nicht nur die Luftfahrt berühren könnten (vgl. Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255). Für den für die Sanktion als massgebend erachteten Zeitraum zwischen
B-710/2014 Seite 18 4. Verhältnis von Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz 4.1 Verbots- und Sanktionsnormen nach LVA CH-EU und KG 4.1.1 Mit dem LVA CH-EU unvereinbar und verboten sind nach Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU in materieller Hinsicht alle Vereinbarungen zwischen Un- ternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen den Ver- tragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Ein- schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungs- bereich dieses Abkommens bezwecken oder bewirken, insbesondere die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen. Dieser Vorschrift entsprechen im Schweizerischen Recht folgende Normen: o Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wettbewerbsabreden rechtlich er- zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufei- nander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen gelten, die eine Wettbewerbsbe- schränkung bezwecken oder bewirken. o Art. 5 Abs. 1 KG, wonach Abreden unzulässig sind, die den Wett- bewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen er- heblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirt- schaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sowie o Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, wonach die Beseitigung wirksamen Wett- bewerbs insbesondere bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet wird, sofern sie zwischen Un- ternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. 4.1.2 Ob allfällige Wettbewerbsverstösse (gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1, Abs. 3 Bst. a KG) im vorinstanzlich sanktionierten Zeitraum zwischen 1. April 2004 bis (spätestens) Februar 2006 (vgl. 1,1677) überhaupt sanktionierbar sind, ist je nach Rechtsgrundlage unterschiedlich zu beantworten:
B-710/2014 Seite 19 Vorab ist zu Recht unbestritten, dass sich im LVA CH-EU selbst (im Unter- schied zu Art. 103 Abs. 2 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäi- schen Union [AEUV, konsolidierte Fassung ABI. C 202 vom 7. Juni 2016 S. 1 ff.]) keine Norm findet, welche zur Sanktionierung einer allfälligen Ver- letzung der statuierten Verbote die Erhebung von Geldbussen oder Zwangsgeldern vorsieht. Vielmehr werden im Anhang europarechtliche Bestimmungen mit wettbewerbsrechtlichem Bezug aufgeführt, die nach dem Willen der Vertragspartner grundsätzlich auch in der Schweiz direkt angewendet werden sollen (vgl. Art. 2 LVA CH-EU). Hierzu ist anzumerken, dass EU-Verordnungen im Gegensatz zu Richtlinien verbindliche, generell- abstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen sind, weshalb es regelmässig weder nötig noch zulässig ist, sie in einem Erlass des innerstaatlichen Rechts umzusetzen (vgl. BGE 138 II 42 E. 3.1). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält, wäre die Vorinstanz für den fraglichen Sanktionszeitraum nicht zur Sanktionierung ermächtigt ge- wesen, wenn hier ausschliesslich das LVA CH-EU massgebend wäre. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass gestützt auf das LVA EU-CH allein nur ein Verbot, aber keine Geldsanktion ausgesprochen werden dürfte. Zwar sieht das LVA CH-EU als partieller lntegrationsvertrag eine vollständige Über- nahme des acquis communautaire vor, aber nur bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl. Art. 1 Abs. 2 LVA CH-EU). Beim Inkrafttreten des LVA CH-EU waren daher die wettbewerbsrechtlichen Regelungen massgeblich, die nach Art. 32 LVA CH-EU als Anhang Bestandteil des Ab- kommens waren. Die dort aufgeführten verfahrensrechtlichen Verordnun- gen Nr. 17/62, Nr. 141/62, Nr. 3975/87 und Nr. 2410/92 enthielten keinerlei Sanktionskompetenz. Dies wird zu Recht von niemandem bestritten. In den Anhang des LVA CH-EU aufgenommen wurde eine Sanktionskom- petenz (vgl. Verordnung Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchfüh- rung der in den Art. 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsre- geln [anwendbar auf den Luftverkehr seit 1. Mai 2004]) erst mit Beschluss Nr. 1/2007 des Luftverkehrsausschusses Gemeinschaft/Schweiz vom 5. Dezember 2007 (ABl. L-34/19 vom 8. Februar 2008). Sie trat für die Schweiz somit erst am 1. Februar 2008 in Kraft, also rund zwei Jahre nach Beendigung der sanktionierten (angeblichen) Wettbewerbsabreden.
B-710/2014 Seite 20 4.2 Sanktionierbarkeit Für das inländische Recht wurde die Sanktionierbarkeit unzulässiger Wett- bewerbsbeschränkungen im Rahmen der Kartellgesetzrevision von 2004 (vgl. Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, BBl 2002, 2022) mit der Inkraftsetzung von Art. 49a KG am 1. April 2004 eingeführt (AS 2004, 1385): Gemäss Abs. 1 von Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er- zielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.1 m.w.H.). Das Verhalten ist nur für denjenigen Zeitraum zu sanktionieren, in welchem es praktiziert wurde und unzulässig war (BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], BSK KG, 2. Aufl. 2021, Art. 26 Rz. 151 und TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 31 ff.). Nach der Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 entfällt eine Belastung, wenn eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von Art. 49a gemeldet oder aufgelöst wird (AS 2004, 1385; BBl 2002, 2022, 5506, vgl. hierzu das Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005). Dieser Sanktionsausschluss bezieht sich auf im Zeitpunkt des Inkrafttre- tens der Gesetzesänderung am 1. April 2004 existierende Wettbewerbsbe- schränkungen. Er kann insbesondere auch durch zeitgerechte Auflösung der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung herbeigeführt und – zumindest dem Wortlaut nach – nicht durch einen Widerspruch der Vorinstanz besei- tigt werden (Urteil des BGer 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.1, insb. mit dem Hinweis, wonach der Gesetzgeber an den intertemporalrechtli- chen Sanktionsausschluss weniger hohe Anforderungen stellt als an jenen gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, vgl. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., SchlB Rz. 31 f.).
B-710/2014 Seite 21 4.3 Kompetenzzuweisung nach Art. 10 LVA CH-EU Nach Art. 10 LVA CH-EU unterliegen Vereinbarungen, Beschlüsse und auf- einander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Ein- schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewir- ken, sowie die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stel- lung, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht und der Zuständigkeit schweizerischer Behörden. Hierzu hält die Botschaft des Bundesrates fest, dass – angesichts der aus- sergewöhnlichen Rechtswirkung des LVA CH-EU, alle anwendbaren Best- immungen der EU in diesem Bereich in gemeinsame Regeln der Vertrags- parteien zu überführen – das betreffende schweizerische Recht lediglich noch auf Verhaltensweisen anwendbar bleibt, welche ausschliesslich Aus- wirkungen in der Schweiz haben (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6158; COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709). Im innerstaatlichen Recht wird – im Rahmen des vom KG beabsichtigten Schutzes des nationalen Wettbewerbs – in Art. 2 Abs. 2 KG zum räumli- chen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslands- sachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken kön- nen (BGE 143 II 297 E. 3.2; MARC AMSTUTZ/RAMIN SILVAN GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; RETO HEIZMANN/MICHAEL MAYER, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE- KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Recht- sprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; HEIZMANN/MAYER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; AM- STUTZ/GOHARI, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktions- bemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räum- lich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.;
B-710/2014 Seite 22 TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; ROTH/BOVET, CR Con- currence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; PATRICK KRAUSKOPF, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d. h. die untersuchten und einzig sank- tionierten fünf Strecken in Drittstaaten). 4.4 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU Nach Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU wenden die Organe der Gemeinschaft Art. 8 und 9 LVA CH-EU an und kontrollieren Zusammenschlüsse zwischen Unternehmen gemäss den im Anhang aufgeführten Rechtsvorschriften der Gemeinschaft, wobei dem Erfordernis einer engen Zusammenarbeit zwi- schen den Organen der Gemeinschaft und den schweizerischen Behörden Rechnung getragen wird. Gemäss der Botschaft des Bundesrats wird die Kompetenz für die Über- prüfung von Sachverhalten nach Art. 8 LVA CH-EU, welche Auswirkungen auf den Gemeinschaftsmarkt oder auf den Handel zwischen den Vertrags- parteien haben könnten, den Gemeinschaftsinstitutionen übertragen: "Dabei werden allerdings die Gemeinschaftsinstitutionen in Absprache mit den schweizerischen Behörden vorgehen. Gestützt auf das Auswir- kungsprinzip betrachtet sich die EU-Kommission bereits heute als zu- ständig für alle Sachverhalte die, wenngleich sie von schweizerischen Unternehmen ausgehen, sich auf den Wettbewerb innerhalb der Ge- meinschaft auswirken" (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6255 f.). Gemäss Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU haben die Kommission und die schwei- zerischen Wettbewerbsbehörden für Sachverhalte, die den Handel zwi- schen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen geeignet sind, konkurrie- rende Zuständigkeiten. Dies ergibt sich aus Art. 9 Abs. 3 der EU-Verord- nung 17/62 und Art. 7 Abs. 2 der EU-Verordnung 3975/87; diese Verord- nungen sind angesichts des Verweises im Anhang zum LVA CH-EU (mit dem Wortlaut: "Verweise in den folgenden Rechtsakten auf die Artikel 87 und 82 EG-Vertrag sind als Verweise auf Artikel 8 und 9 dieses Abkom- mens zu verstehen") vorliegend für die Rechtsanwendung des LVA CH-EU anwendbar. Soweit die EU-Kommission ein Verfahren eingeleitet hat, sind die schweizerischen Wettbewerbsbehörden für den entsprechenden Sach- verhalt nicht mehr zuständig, wie die VO 17/62 (Art. 9) und VO 3975/87 (Art. 7) festhielten, als sie für den hier massgeblichen Sanktionszeitraum
B-710/2014 Seite 23 im Anhang des LVA CH-EU figurierten. Die Schweizer Behörden sind in einem solchen Fall, unabhängig von der Frage des anwendbaren Rechts, nicht mehr zuständig. Deshalb ist ihnen diesfalls – im Lichte der klaren Kompetenzübertragung an die sachzuständigen EU-Wettbewerbsbehör- den – ein Rückgriff auf nationales Recht verwehrt. 4.5 Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU Nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU entscheiden die schweizerischen Behör- den gemäss den Art. 8 und 9 LVA CH-EU über die Zulässigkeit von Verein- barungen, Beschlüssen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen sowie über die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stel- lung in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern. Gemäss der Botschaft des Bundesrats bleibt im Verhältnis der Schweiz zu Drittstaaten die ausschliessliche Zuständigkeit der schweizerischen Behör- den gewahrt (Botschaft Bilaterale I, a.a.O., BBl 1999, 6256). Mit anderen Worten geht es dabei um den Vollzug in Fällen mit "lediglich landesinternen Auswirkungen" (so COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 709; vgl. auch das Urteil des EuG T-324/17 vom 30. März 2022 Rz. 44, 248). 4.6 Zwischenfazit Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angeblich vorgefallene Vereinba- rungen (i.S.v. Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU bzw. Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG) zu grenzüberschreitenden Luftverkehrsstrecken im internatio- nalen Luftfrachtmarkt beanstandet und sanktioniert. Diese Abreden beschlagen unbestrittenermassen nicht den rein inner- schweizerischen Luftfrachtmarkt, wie er in der Formulierung des auf inner- staatliche Handlungen bezogenen Art. 10 LVA EU-CH "nur auf den Handel der Schweiz auswirken können" klar zum Ausdruck kommt und eine direkte Anwendbarkeit des KG zur Folge hätte. Somit erweist sich hier die Kompetenzzuweisungsregel nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als einschlägig, die vorsieht, dass die schweizerischen Behörden gemäss Art. 8 LVA CH-EU insbesondere über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen in Bezug auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern entscheiden.
B-710/2014 Seite 24 Die Vorinstanz durfte sich gestützt auf Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU grund- sätzlich für zuständig erachten, die in der angefochtenen Verfügung aufge- führten und sanktionierten angeblichen Abreden zu Strecken zwischen der Schweiz und fünf Drittländern (vgl. 1,1637 f.) wettbewerbsrechtlich zu be- urteilen, zumal die EU-Kommission die Beurteilung dieser Sachverhalte nicht an sich gezogen hatte. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Er- wägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. 1,963-968). Die von der Vorinstanz aufgeworfene und offengelassene Frage nach allenfalls konkur- rierenden Zuständigkeiten zwischen der Schweiz und der EU stellt sich in diesem Zusammenhang nicht (1,968). 5. Folgen der Zuständigkeit für die Sanktionskompetenz Ob die hier beanstandeten Wettbewerbsbeschränkungen ausschliesslich nach LVA CH-EU oder auch nach KG zu beurteilen sind, was erst einen Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung erlauben würde, hängt somit entscheidend davon ab, ob die Kompetenzzuweisung nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU auch eine Normierung des in der Sache anwend- baren Sanktionsrechts miteinschliesst. Die Verfahrensbeteiligten vertreten hierzu unterschiedliche Auffassungen. 5.1 Standpunkte der Verfahrensbeteiligten zur Auslegung 5.1.1 Die Vorinstanz verweist auf die in Art. 1 LVA CH-EU festgehaltene Zielrichtung, nach der die Schweiz im Rahmen dieses Abkommens EU- Recht vollumfänglich übernehmen und anwenden muss und sich beim Er- lass und der Anwendung nationalen Rechts am Abkommen und Gemein- schaftsrecht als Harmonisierungsbestimmungen zu orientieren hat. Zu- sammen mit dem Wortlaut lasse dies keine klare Schlussfolgerung zum Verhältnis des Abkommens, Gemeinschaftsrecht und Kartellgesetz zu. Bei Abschluss des LVA CH-EU sei das europäische Wettbewerbsrecht nicht auf den Luftverkehr zwischen den Mitgliedstaaten und Drittländern anwendbar gewesen. Daher könne eine Harmonisierung nicht bedeuten, dass europäisches Wettbewerbsrecht auf den Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern Anwendung finden sollte. Eine solche Auslegung von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU würde sonst über das Harmonisierungsziel hinausgehen. Angesichts von Ziel und Zweck des Abkommens sei Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU, welcher den auf den EU-Raum und die Schweiz be- schränkten räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU sprenge, restriktiv auszulegen, ja sogar teleologisch zu reduzieren. In diesem Sinne gehe die
B-710/2014 Seite 25 Konzeption des LVA CH-EU davon aus, dass die Schweiz – wie ein EU- Mitgliedstaat damals – auch für den Luftverkehr in Drittstaaten ihr nationa- les Recht habe anwenden dürfen (1,1011). Als Auslegungsergebnis fasst die Vorinstanz Folgendes zusammen: Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU lasse hinsichtlich der anwendbaren Bestimmun- gen einen gewissen Spielraum offen. Als partieller Integrationsvertrag komme dem LVA CH-EU eine besondere Bedeutung zu, weshalb eine An- lehnung an das in der VO 1/2003 geregelte Verhältnis zwischen dem Kar- tellrecht der EU und den Wettbewerbsregeln ihrer Mitgliedstaaten ange- zeigt sei. Demzufolge hätten die schweizerischen Wettbewerbsbehörden und Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH- EU sowohl die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen des LVA CH-EU als auch schweizerisches Kartellrecht anzuwenden, wobei das Abkommen Vorrang geniesse: So dürfe einerseits ein nach LVA CH-EU zulässiges Ver- halten nicht nach KG verboten werden. Andererseits könne auch keine nach LVA CH-EU verbotene Verhaltensweise durch das KG gerechtfertigt werden. Sei aber ein Verhalten nach LVA CH-EU und KG unzulässig, stünde das LVA CH-EU einer Sanktion nach KG nicht entgegen. Das LVA CH-EU lasse die Zulässigkeit von Sanktionen durch schweizerische Be- hörden offen (1,1025). 5.1.2 Dem entgegnet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen, es sei un- bestritten, dass das LVA CH-EU in Verbindung mit dem damals massgebli- chen Anhang keine Sanktionen vorgesehen habe. Sei, wie die Vorinstanz erkläre, das LVA auf die fünf Strecken anwendbar, so bleibe für die Anwen- dung des KG kein Raum. Die materiellrechtlichen Regeln des schweizeri- schen und des europäischen Kartellrechts würden sich unterscheiden und eine parallele Anwendung unterschiedlicher materieller Normen auf den gleichen Sachverhalt, im gleichen Verfahren, durch die gleiche Behörde sei unmöglich, da dies unweigerlich zu Widersprüchen führe. Dies schliesse eine parallele Anwendbarkeit von LVA und KG aus (2 [...] ,102). 5.2 Wortlautgestützte Auslegung (Offenheit des Wortlauts) 5.2.1 Der Wortlaut des Vertrags resp. von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU spricht auf den ersten Blick für den Eventualstandpunkt der Beschwerdeführerin, die einzig das LVA CH-EU als anwendbar betrachtet. Der Passus "ent-
B-710/2014 Seite 26 scheiden ... über die Zulässigkeit" wird im LVA CH-EU scheinbar gleichbe- deutend wie "anwenden" verstanden. Ebenso wird in Art. 11 Abs. 1 des Ab- kommens "kontrollieren ... gemäss" offenbar ohne Unterschied verwendet. Bei näherem Hinsehen führt der Wortlaut der anzuwendenden Normen al- lerdings zu keinem klaren Resultat. Lediglich Art. 10 LVA CH-EU schreibt vor, dass wettbewerbsrechtliche Sachverhalte, die sich nur auf den Handel innerhalb der Schweiz auswirken können, schweizerischem Recht unter- liegen. Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU erwähnt die Anwendung schweizerischen Rechts demgegenüber nicht ausdrücklich. Dass eine Behörde, wie in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU festgehalten, "gemäss" zweier Bestimmungen (Art. 8 und 9 LVA CH-EU) "zu entscheiden" hat, liesse sich auch so verste- hen, dass alle anderen Bestimmungen (insbesondere solche innerstaatli- cher Natur) auszublenden seien. Die Frage nach dem anwendbaren Sanktionsrecht bzw. der Sanktionskom- petenz bleibt damit bei einer Auslegung allein nach dem Wortlaut offen. 5.3 Systematische Auslegung (fehlende Sanktionsordnung) In systematischer Hinsicht könnte die Tatsache, dass das LVA CH-EU an- fänglich, insbesondere für den hier relevanten Zeitraum, keine Sanktions- kompetenz enthielt, für eine Gleichbedeutung von "gemäss ... entschei- den" (Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU) und "anwenden" (Art. 11 Abs. 1 LVA CH- EU) sprechen (wie bereits erwähnt, kam eine Sanktionskompetenz
erst mit der Erweiterung des Anhangs zum Übereinkommens hinzu, der nun seit dem Februar 2008 auf eine sanktionsbewehrte Verordnung verweist [E. 4.1]). Doch scheint der in Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verwendete Begriff "Zuläs- sigkeit" eher nahe zu legen, dass nicht sämtliche Rechtsfragen durch das LVA CH-EU geregelt sind, zumal Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU nur Vorgaben bezüglich der eigentlichen Zulässigkeit von Verhaltensweisen macht und deshalb die Möglichkeit einer parallelen Anwendung von LVA CH-EU und KG – hinsichtlich Massnahmen und Sanktionen – nicht zwingend ausge- schlossen wird. Eine klare Antwort erlaubt jedoch auch eine systematische Betrachtung nicht.
B-710/2014 Seite 27 5.4 Vertragszielorientierte Auslegung (Integration der Schweiz) 5.4.1 Das LVA CH-EU integriert die Schweiz partiell in den europäischen Kontext bzw. macht sie zumindest im Ergebnis zum EU-Binnenmarktland (vgl. E. 3.2). Damit integriert es die Schweiz insgesamt stärker in den ac- quis communautaire als andere bilaterale Abkommen. Ziel und Zweck des LVA CH-EU könnten daher auf den ersten Blick ebenfalls nahelegen, die Worte "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" gleichbedeu- tend zu verstehen und daher nicht auszuschliessen, dass die Vertragspar- teien auf den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt europäisches Kar- tellrecht zur Anwendung bringen wollten. Nach der Präambel des LVA CH-EU, welche nach Art. 31 Abs. 2 VRK zu berücksichtigen ist, waren die Vertragsparteien "vom Wunsche geleitet, die Vorschriften für den Luftverkehr innerhalb Europas einander anzugleichen" und "Regeln für die Zivilluftfahrt innerhalb des Gebietes der Gemeinschaft und der Schweiz aufzustellen". Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (1999) gelangte europäisches Wettbewerbsrecht nur im innereuropäischen Ver- hältnis zur Anwendung. Indem die Schweiz gleichsam zu einem EU-Bin- nenmarktland wurde, verpflichtete sie sich zwar, das Recht der Union im in- nereuropäischen Verhältnis zu beachten. Ein "Harmonierungsziel", das dasselbe auch für den Luftverkehr mit einem Drittland vorsehen würde, lässt sich dem LVA CH-EU in seiner ursprünglichen Fassung aber nicht entnehmen. Eine auf die Präambel abgestützte vertragszielorientierte Auslegung legt es somit nahe, "anwenden" und "über die Zulässigkeit entscheiden" unter- schiedlich zu verstehen: Die in Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU verwendete Formulierung "anwenden" verpflichtet die Gemeinschaftsorgane zu einer ausschliesslichen Anwen- dung des europäischen Wettbewerbsrechts, weshalb für andere Vorschrif- ten kein Raum bleibt. 5.4.2 Der Entscheid über die Zulässigkeit im Sinn von Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU hat demgegenüber "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA CH-EU zu erfol- gen, die beide ohne weiteres self-executing sind. Dass das LVA CH-EU in Art. 11 Abs. 2 auch Flüge zwischen der Schweiz und Drittstaaten erwähnt, führt somit nicht dazu, dass diese von seinem räumlichen Geltungsbereich (Art. 34 LVA CH-EU) im engeren Sinn erfasst
B-710/2014 Seite 28 werden. Letzteres würde bereits dem Zweck des LVA CH-EU zuwiderlau- fen, den acquis communitaire allein im innereuropäischen Verhältnis (ein- schliesslich der Schweiz) zur Anwendung zu bringen. Letztlich geht es bei diesen Flügen um Sachverhalte, die gerade nicht das binnenmarktbezogene Auswirkungskriterium von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU erfüllen, gemäss dem Wettbewerbsabreden oder abgestimmte Verhaltens- weisen geeignet sein müssen, den Handel zwischen den Vertragsparteien zu beeinträchtigen, wobei sie zudem eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs im räumlichen Geltungsbereich des LVA CH-EU bezwecken oder bewirken. 5.4.3 Trotz dieser Sachlage hat sich die Schweiz in Art. 11 Abs. 2 LVA CH- EU verpflichtet, sich abweichend von der innerstaatlichen Definition des Abrede-Tatbestandes nach Art. 5 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) nach der Umschreibung von Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu richten, d. h. nach dem für den EU-Binnenraum verbindlichen Massstab, der auch dort für Dritt- staatenverhältnisse gilt und Art. 101 AEUV entspricht. Eine Selbstverpflichtung der Schweiz, in solchen Luftstreckenverhältnissen zu Drittländern allfällige Rechtsfolgen einzig nach LVA CH-EU zu beurtei- len, wie dies der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 LVA CH-EU (mit dem Anwen- dungsgebot hinsichtlich Art. 8 LVA CH-EU sowie den in Anhang aufgeführ- ten Rechtsvorschriften) nahelegen könnte, lässt sich indessen weder Art. 11 noch einer anderen Norm des LVA CH-EU entnehmen. Es sind auch keine Hinweise dafür ersichtlich, dass die Schweiz sich bei Abschluss des LVA CH-EU, also zu einer Zeit als hierzulande unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen noch nicht direkt sanktionierbar waren, staatsvertragsrechtlich dazu hätte verpflichten wollen, im Zuständigkeits- bereich Schweizerischer Behörden liegende unzulässige Wettbewerbsbe- schränkungen einzig mit dem damaligen Instrumentarium (d. h. nur unter Sanktionsdrohung gestellte Verbote) zu ahnden. Dass die Schweiz vor- sorglich auf eine innerstaatlich wirksame Sanktionsordnung nach Mass- gabe des Auswirkungsprinzips hätte verzichten wollen, ist nicht ersichtlich. Auch aus der Zusatzbotschaft vom 14. Juni 2002 (zur Botschaft zur Ände- rung des Kartellgesetzes [Untersuchungen in Verfahren nach dem Luftver- kehrsabkommen Schweiz-EG], BBl 2002, 5506) lassen sich keine gegen- teiligen Schlussfolgerungen ziehen: Zur Frage, ob schweizerische Behör-
B-710/2014 Seite 29 den im Rahmen ihrer Zuständigkeit nach Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU schwei- zerisches oder das EU-Luftverkehrsabkommen anwenden, äussert sie sich nicht. Zutreffend hält die Vorinstanz denn auch fest, dass in der Schweiz bei Ab- schluss des LVA CH-EU das KG von 1995 galt, das keine direkten Sankti- onen kannte und grundsätzlich auch keine Unterscheidung zwischen Bin- nensachverhalten und internationalen Sachverhalten traf, vorbehältlich all- fälliger staatsvertraglicher Regelungen (1,1005). Zutreffend ist auch ihr Hinweis, dass der Luftverkehr zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht in den Zuständigkeitsbereich der EU-Kommission fiel (1,1006). War europäisches Wettbewerbsrecht im Zeitpunkt des Abschlus- ses des LVA CH-EU zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern nicht an- wendbar, ist nicht ersichtlich, weshalb im Interesse des vom LVA CH-EU angestrebten Harmonisierungsziels im Luftverkehr zwischen der Schweiz und Drittländern ausschliesslich Europäisches Wettbewerbsrecht Anwen- dung finden müsste. Es kann zustimmend auf die entsprechenden Erörte- rungen der Vorinstanz verwiesen werden (1,1006-1011). Die von der Vor- instanz zitierte Sicht des Bundesrates (Botschaft Bilaterale I, zitiert in 1,1023), dass "das betreffende schweizerische Recht im Bereich Luftver- kehr lediglich noch auf Verhalten anwendbar sei, welche ausschliesslich Auswirkungen in der Schweiz haben", erweist sich unter diesen Umstän- den allerdings als zu eng. 5.4.4 Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU verpflichtet somit die schweizerischen Wettbewerbsbehörden zwar über die Zulässigkeit von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen "gemäss" den Art. 8 und 9 LVA-EU zu entscheiden. Die Anwendung des KG wird aber nicht ausge- schlossen. Bei Strecken zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Ländern erweist sich da- her Art. 11 Abs. 2 LVA CH-EU als reine Kompetenzzuweisungsregel für sich in der Schweiz auswirkende Wettbewerbsbeschränkungen. Art. 8 LVA CH- EU legt den materiellrechtlichen Beurteilungsmassstab fest. Das LVA CH- EU, insbesondere die dort allenfalls verankerte Sanktionsordnung ist im Übrigen nicht anwendbar. Im Sinne der Vorinstanz besteht insofern durchaus Raum für eine Anwen- dung des KG, insbesondere seiner innerstaatlichen Sanktionsordnung (vgl. E. 4.1 f.) und der in Art. 30 Abs. 1 KG vorgesehenen Massnahmen.
B-710/2014 Seite 30 Weitere Auslegungselemente, die einen eindeutig anderen Schluss erlau- ben würden, finden sich nicht, wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden kann (vgl. 1,1017-1024). Eine allfällige Sanktionierung von Preisabsprachen, die sich auf die unter- suchten fünf Drittlandstrecken auswirken, oder von abgestimmten Verhal- tensweisen, die sich als Auswirkungen auf den fraglichen Drittlandstrecken manifestieren, beurteilt sich daher zwar einzig nach Art. 49a KG. Die Aus- legung der in Abs. 1 von Art. 49a KG festgelegten Tatbestandsmässigkeit (der Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach den Art. 5 Abs. 3 und 4 KG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 KG) hat sich aber am Art. 8 Abs. 1 LVA CH-EU zu orientieren. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt (1,1025,1119), könnte nach LVA CH-EU zulässiges Verhalten nicht nach KG verboten oder nach LVA CH-EU verbotenes Verhalten nicht gestützt auf das KG gerechtfertigt werden. Dass die Anwendung innerstaatlicher Vorschriften im Verhältnis zu Dritt- staaten den effet utile gefährden würde, der in Art. 17 LVA CH-EU (mittel- bar) zum Ausdruck kommt (E. 3.3), ist nicht ersichtlich. 5.4.5 Eine den vorangehenden Ausführungen entsprechende Interpreta- tion der anwendbaren Normen mussten im Übrigen auch die Fluggesell- schaften zumindest in Betracht ziehen. Es ist daher nicht davon auszuge- hen, dass sie von der Auslegung des LVA CH-EU in ihren Geschäftsbezie- hungen zu Drittländern völlig überrascht wurden. Eine Verletzung des sich aus Treu und Glauben (Art. 9 BV) bzw. des Grundsatzes nulla poena sine lege (Art. 7 EMRK) ergebenden Bestimmtheitsgebots (vgl. hierzu das Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1448 ff. m.H.) ist somit ebenfalls nicht erkennbar. 6. Vorbehaltene Vorschriften (erlaubte Tarifkoordination) Nach Art. 3 Abs. 1 KG entfällt die Anwendung des KG bzw. sind Vorschrif- ten vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a) oder die ein- zelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Ein Ausschluss der Anwendung des KG ist jedoch nur gestützt auf eine klare gesetzliche Grundlage möglich, die ein
B-710/2014 Seite 31 wettbewerbsbehinderndes Verhalten verordnet oder zulässt (BGE 141 II 66 E. 2.2.3). Erlauben (oder gebieten) bilaterale Luftverkehrsabkommen mit Nicht-EU- Staaten ausdrücklich, dass Luftfahrtunternehmen ihre Tarife koordinieren (d. h. einvernehmlich absprechen, bisweilen unter dem Vorbehalt behörd- licher Genehmigung, vgl. 1,946), so wird damit im betreffenden Luftver- kehrsverhältnis staatsvertraglich Preiswettbewerb ausgeschlossen und in- soweit die wettbewerbsrechtliche Ordnung im vom entsprechenden Luft- verkehrsabkommen geregelten Streckenverhältnis modifiziert. Die Vorinstanz hat daher unter Hinweis auf Botschaft, Rechtsprechung und Lehre mit eingehender Begründung zu Recht erkannt, dass der Gesetzge- ber mit dem – nach Abschluss bilateraler Luftverkehrsabkommen erfolgten – Erlass des KG nicht von wettbewerbswidrigen Regeln in solchen Abkom- men hätte abweichen wollen (vgl. COTTIER ET AL., a.a.O., Rz. 79 f.). Mit der Vorinstanz (1,958) und der Beschwerdeführerin (2 [...] ,114) ist daher davon auszugehen, dass alle bilateralen Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und Nicht-EU-Staaten, soweit sie eine streckenbezogene, wett- bewerbsausschliessende Tarifkoordination vorsehen, dem KG vorgehen beziehungsweise dessen Anwendung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG ausschliessen. 7. Streitgegenstand 7.1 Streitgegenstand einer gerichtlichen Prüfung ist das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung – des Anfechtungsgegen- standes – bildet, soweit es im Streite liegt. Innerhalb des Anfechtungsge- genstandes bestimmen die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 19; CHRISTOPH AUER/ANJA MARTINA BINDER, in: DIKE-Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 12 Rz. 11). Massgebend für die Bestimmung des Streitgegenstandes ist lediglich die rechtliche Wirkung, nicht die Begründung oder Herleitung (FLÜCKIGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 7 Rz. 19). Dies setzt voraus, dass das Verfügungsdispositiv aus sich heraus klar ver- ständlich ist, so dass für den Verfügungsadressaten deutlich erkennbar wird, welches Rechtsverhältnis für ihn gelten soll (vgl. Urteil des BVGer A-391/2014 vom 14. Oktober 2015 E. 5.6.1, auch zum Folgenden). Dem-
B-710/2014 Seite 32 entsprechend müssen Dispositivziffern – im Sinne individuell-konkreter An- ordnungen – so formuliert sein, dass der Verfügungsadressat nicht lange nach dem Sinn suchen muss, sondern genau erkennen kann, welche kon- kreten verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehungen rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt werden. Bei Unklarheit des Dispositivs ist der Entscheid nach seinem tatsächlichen Be- deutungsgehalt zu verstehen, mithin ist auf die Begründung zurückzugrei- fen, um die Tragweite des Dispositivs richtig erfassen zu können. Dessen Auslegung hat dabei nach Treu und Glauben zu erfolgen (vgl. Urteile des BVGer B-2203/2018 vom 12. August 2019 E. 5.3.1; B-7972/2008 vom 4. März 2010 E. 4.3.1; PHILIPPE WEISSENBERGER, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 61 Rz. 44; KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 34). Da nur das Dispositiv einer Verfügung angefochten werden kann und ge- gebenenfalls in formelle Rechtskraft erwächst, sind die Erwägungen recht- lich nicht verbindlich und insofern auch nicht selbständig anfechtbar (vgl. für viele: BGE 145 II 259 E. 2.5.3; 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3; Urteil B-2203/2018 E. 5.3.1, je auch zum Folgenden). Sie spielen insoweit eine Rolle, als sie die verfas- sungsrechtlich geforderte Begründung des Verfügungsdispositivs enthal- ten müssen und zudem allenfalls unerlässlich sind, um den Inhalt dieses Dispositivs zu verdeutlichen. 7.2 Im vorliegenden Verfahren erstreckt sich der Streitgegenstand ange- sichts der Anträge der Beschwerdeführerin, soweit darauf einzutreten ist (E. 1.1.2), auf drei Fragen: o auf den ihr in der Dispositiv Ziffer 2 auferlegten Sanktionsbetrag von Fr. [...], o auf das ihr in der Dispositiv Ziffer 1 auferlegte, angeblich zu weit- reichende Verbot des Preisinformationsaustauschs ausserhalb des eigenen Konzernverbandes sowie o auf die Auferlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 96'588.– (unter solidarischer Haftung für den Gesamtbetrag von Fr. 1'313'630.–) in der Dispositiv Ziffer 4. Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dis- positivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich
B-710/2014 Seite 33 im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Un- tersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sankti- onsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtspre- chung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu IZUMI/KRIMMER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstos- ses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. ZIRLICK/TAGMANN, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatori- schen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbs- verstoss – als Sachverhaltskomplex – selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 ent- haltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefoch- tenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerin macht daher nicht ganz zu Unrecht geltend, es sei ihr, da sich das Dispositiv zur Art und zum Zeitraum des Verstosses aus- schweige, nicht zumutbar, eine 412-seitige Begründung selber auszule- gen, um herauszufinden, welche ihrer Handlungen während welcher Zeit rechtswidrig gewesen seien (4 [...] ,64 f.).
B-710/2014 Seite 34 Die Erklärung der Vorinstanz, aus den Erwägungen gehe klar hervor, für welche konkreten Strecken der Beschwerdeführerin ein kartellrechtlich un- zulässiges Verhalten vorgeworfenen werde (2 [...] ,26), greift insofern zu kurz und es stellt sich in der Tat die Frage nach dem für eine allfällige Sanktio- nierung massgeblichen Sachverhalt. 8. Sachverhalt 8.1 Sicht der Vorinstanz: Beteiligung an einer weltweiten Gesamtabrede zu diversen Preisbestanteilen (1,1284-1319) Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz haben sich international tätige Luftverkehrsunternehmen im Luftfrachtbereich über längere Zeit zu Treib- stoffzuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen, US-Zollabfertigungszuschlägen, Frachtraten und zur Kommissionierung von Zuschlägen koordiniert (in te- lefonischen und persönlichen Gesprächen, multilateralen Treffen und über E-Mail). Zudem habe im Rahmen des Z._______ ein geordneter Informa- tionsaustausch stattgefunden. Der Z._______ habe für seine "Mitglieder" systematisch Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und ver- breitet. Aus Sicht der Vorinstanz haben die Luftverkehrsunternehmen daher nicht nur ein einzelnes Preiselement koordiniert, sondern beschlossen, neu auf- tretende gemeinsame exogene Kostenfaktoren an Kunden weiterzugeben. So sei Zusammenarbeit an die Stelle von Wettbewerb getreten. Bei einer länger dauernden Gesamtabrede würden nicht nur die Teilnehmer ändern, sondern diese könnten unterschiedlich engagiert sein oder unterschiedli- che Rollen einnehmen. Bei divergierenden Interessen käme kein vollstän- diger Konsens über sämtliche Teilaspekte des Kartells zustande. Die eine oder andere Partei könne Vorbehalte zu Aspekten der Abrede haben und dennoch am Gesamtunterfangen festhalten, auch wenn sie die einzelnen Bestandteile der Abrede unterschiedlich konsequent umsetze. Auch in- terne Konflikte kämen vor, wobei einzelne Kartellmitglieder zeitweise die Umsetzung aussetzten, um andere Mitglieder zu konkurrenzieren. Biswei- len werde die Gesamtabrede weiterentwickelt oder an neue Gegebenhei- ten angepasst. Diesfalls bestünde sie weiterhin, sofern ein einheitlicher und fortdauernder Zweck verfolgt werde. Daran Teilnehmende könnten auch dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie nicht an allen Bestandteilen der Gesamtabrede mitgewirkt hätten.
B-710/2014 Seite 35 Zum Konzept der "einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung" nach Eu- ropäischer Rechtsprechung erkläre das Gericht der Europäischen Union: "Es wäre gekünstelt, durch ein einziges Ziel gekennzeichnete kontinuierli- che Verhalten zu zerlegen und darin mehrere selbständige Zuwiderhand- lungen zu sehen" (vgl. z.B. das Urteil des EuG T-6/89 vom 17. Dezember 1991, Slg. 1991 11-01623, Rz. 204). Eine Beteiligung an einem Komplex integrierter Systeme, die eine einheitliche Zuwiderhandlung darstellten und sich nach und nach sowohl in rechtswidrigen Vereinbarungen als auch in rechtswidrigen abgestimmten Verhaltensweisen konkretisierten, könne als eine einzige Zuwiderhandlung aufgefasst werden. Ziel der Gesamtabrede sei es gewesen, sich über Preiselemente zu koor- dinieren. Nicht alle Untersuchungsadressaten seien gleichermassen an der Koordination zu sämtlichen Preiselementen beteiligt gewesen. Die auf Ausschaltung von Wettbewerb gerichteten Wettbewerbsabreden über all diese Preiselemente beträfen den gleichen Preis, weshalb die einzelnen Abreden eine einzige Wettbewerbsabrede über den Preis darstellten. Durch den Informationsaustausch seien die Unternehmen über die geplan- ten Schritte der Wettbewerber informiert gewesen. Das planmässige Gleichverhalten aufgrund ausgetauschter Marktinformationen habe das Ri- siko im wirtschaftlichen Handeln beseitigt oder reduziert. Die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Zuwiderhandlungen seien als "einzige und fortdauernde Zuwiderhandlungen" aufzufassen. Diese "Ge- samtabrede" bezwecke, im Bereich Luftfracht den Wettbewerb schweiz- weit und im europäischen Wirtschaftsraum zu verhindern beziehungsweise einzuschränken – sie sei auch geeignet gewesen, den Handel zwischen der Schweiz und der EU zu beeinträchtigen. Die Abreden seien grundsätzlich mit weltweiter Geltung getroffen worden. Deshalb hätten die Abreden auch Luftfracht auf Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern betroffen. Es sei unerheblich, auf welche Stre- cken die einzelnen Elemente dieser Abrede Anwendung gefunden hätten. Vielmehr werde der individuelle Umfang der Beteiligung der Luftverkehrs- unternehmen an einzelnen Elementen der Gesamtabrede im Rahmen der Sanktionsbemessung gebührend berücksichtigt (1,928,1721). Kein anderes Ergebnis ergäbe sich, selbst wenn die einzelnen Preisele- mente je getrennt geprüft würden. Denn auch die Kontakte zu den einzel- nen Elementen und die hierzu getroffenen Absprachen stellten Wettbe- werbsabreden dar (vgl. 1,1321-1382).
B-710/2014 Seite 36 8.2 Entgegnung der Beschwerdeführerin (2 [...] , 19-23, 104-232) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe unzulässiger- weise eine "Gesamtabrede" konstruiert, die sämtliche Bestandteile der Preise erfasse. Eine solche habe es nie gegeben, so nie geben können: Frachtraten würden nicht weltweit, sondern immer nur pro einzelne Strecke festgelegt. Deshalb sei bei tausenden von Strecken eine weltweite "Ge- samtabrede" über Frachtraten kaum möglich. Insofern schliesse der pos- tulierte Abrede-Gegenstand mit tausenden von Flugrouten aus, dass mit- tels einer einzigen Gesamtabrede die Preise von tausenden von Flugrou- ten hätte abgesprochen und koordiniert werden können. Dies habe ihr die Vorinstanz auch nie nachgewiesen. Die Kommissionierung von Zuschlägen an Speditionen sei nicht Bestand- teil des Frachtpreises, den die Airlines ihren Kunden verrechneten. Somit sei diese auch nicht Gegenstand einer Gesamtabrede über die Fracht- preise gewesen. Auch die von der Vorinstanz festgestellte unterschiedliche sachliche, örtli- che und zeitliche Beteiligung der einzelnen Airlines spreche klar gegen das Vorliegen einer "Gesamtabrede". Selbst wenn die Tabelle 25 (1,1679) als korrekte Darstellung der Beteiligung der einzelnen Airlines anerkannt würde, sei daraus ersichtlich, dass gar keine Gesamtabrede bestanden ha- ben könne. Lediglich drei von vierzehn Airlines seien angeblich in alle fünf Abreden involviert gewesen – eine Vielzahl angeblich nur in eine, zwei, drei oder vier Abreden. Auch sei der Zeitraum der angeblichen Involvierung un- terschiedlich. Von einer "Gesamtabrede" unter allen Airlines über alle Ele- mente liesse sich nur sprechen, wenn tatsächlich alle Airlines in Bezug auf alle Elemente während des gleichen Zeitraumes involviert gewesen wären, was gemäss Tabelle 25 (in 1,1679) nicht zutreffe (2 [...] ,230 ff.). Untersuchungen in der EU und in Drittstaaten hätten keine Abrede zu Frachtraten zu Tage gefördert. Dies spreche ebenfalls gegen das Vorliegen einer "Gesamtabrede im Bereich der Luftfracht". Hätte eine solche tatsäch- lich bestanden, dann hätten sicherlich auch die ausländischen Wettbe- werbsbehörden eine Abrede zu Frachtraten festgestellt. Es sei höchst un- wahrscheinlich, dass es lediglich auf den fünf untersuchten Strecken zu Abreden über Frachtraten gekommen sein soll (2 [...] ,21,156,160 ff.,227 ff.). Die Vorinstanz ziehe unzulässigerweise generische Schlüsse aus weltweit stattgefundenen Ereignissen, ohne nachzuweisen, dass und wie sich diese
B-710/2014 Seite 37 auf den Wettbewerb auf den fünf untersuchten Strecken ausgewirkt hätten. Sie halte es sogar für irrelevant, ob sich Parteien im Laufe der Zeit nicht mehr oder unterschiedlich an den Kontakten beteiligt hätten und ob Ein- zelne unterschiedliche Rollen oder Interessen gehabt hätten. Die Vorinstanz hätte sich darauf beschränken müssen, fünf mögliche Ein- zelabreden zu untersuchen, weil diese ganz unterschiedliche Gegen- stände gehabt hätten (Einkaufs- und Verkaufspreise), unterschiedlich lange gedauert beziehungsweise unterschiedliche Länder und Routen be- troffen hätten und daran jeweilen auch unterschiedliche Akteure beteiligt gewesen seien. Es hätte untersucht werden müssen, ob überhaupt Abre- den über Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge und Frachtra- ten zu den fünf Strecken getroffen worden seien (2 [...] ,23, 228 ff.; 4 [...] ,24). 8.3 Vorinstanzliche Sachverhaltsermittlung Der vorliegende Streit liegt in einem Spannungsfeld landes- und völker- rechtlicher Vorschriften, welche nach Massgabe des Auswirkungsprinzips unterschiedliche Behördenzuständigkeiten (EU, Schweiz und Drittstaaten) und Sanktionskompetenzen vorsehen. Deswegen waren die genaue Kom- petenzabgrenzung wie auch die Frage des anwendbaren Rechts vor der Vorinstanz unklar. Das zeigt sich nicht nur anhand der vergleichsweise lan- gen Untersuchungsdauer, sondern auch anhand der Struktur der ange- fochtenen Verfügung. In der Verfügung werden die Wettbewerbsverhältnisse im Luftfrachtverkehr sowohl chronologisch (1,755-783) wie auch thematisch behandelt (im Ein- zelnen 1,210-745,1321-1370). Sodann werden bei den Preiselementen verschiedene Aspekte auseinandergehalten (Grundraten für den Luft- frachttransport, 1,619-704, Treibstoffzuschläge, 1,210-505, Kriegsrisikozu- schläge, 1,558-584 sowie Zollabfertigungszuschläge für die USA, 1,585-618). Als weiteren "Preisbestandteil" untersuchte die Vorinstanz die angebliche Weigerung der Luftfahrtunternehmen, den Spediteuren Ent- schädigungen für das Einziehen der Zuschläge zu Gunsten der Luftfahrt- unternehmen (1,717-754) zuzugestehen. Schliesslich werden auch Sach- verhaltselemente erörtert, die ausserhalb der Beurteilungskompetenz der Vorinstanz liegen, ebenso Kontakte, die sich als zulässig erwiesen oder Zeiträume vor Einführung direkter Sanktionen betreffen.
B-710/2014 Seite 38 Hierzu erklärt die Vorinstanz, es sei ihr nicht verwehrt, internationale Sach- verhalte abzuklären. Vielmehr müsse sie diese umfassend betrachten. In- sofern dürfe sie Feststellungen treffen, ob bestimmte (wettbewerbserheb- liche) Kontakte stattgefunden hätten (vgl. 1,798, 800, 806, 898, 1241). Ob sich diese aber (auch) auf die Schweiz ausgewirkt hätten und damit nicht einer kartellgesetzlichen Beurteilung entzogen seien, betreffe den räumli- chen Geltungsbereich des KG. Nur wenn der Sachverhalt umfassend ab- geklärt und dargestellt werde, liessen sich allfällige Auswirkungen dieser Kontakte auf die Schweiz beurteilen. Fehlten solche, dann würden die frag- lichen Sachverhalte nicht in den Geltungsbereich des KG fallen und wären dann auch nicht weiter zu prüfen. Doch könne nicht verlangt werden, dass zunächst Auswirkungen festgestellt werden müssten, bevor die dafür ur- sächlichen Kontakte ermittelt werden dürften (1,800). Dies ist in der Tat richtig. Die Vorinstanz darf durchaus internationale Sach- verhalte abklären, um allenfalls relevante "Kontakte" aufzuspüren. Doch gilt dies, wie die Vorinstanz zu Recht selbst einräumt, nur unter der ein- schränkenden Bedingung, dass sie sich bei fehlenden Auswirkungen sol- cher Kontakte auf die Schweiz von vornherein als unzuständig erachten muss, wie dies z.B. für alle Strecken zwischen EU-Staaten und der Schweiz sowie zwischen EU-Staaten und Drittländern zutrifft. Dies räumt die Vorinstanz korrekterweise auch ein (1,806). In diesem Sinne anerkennt sie, dass sie ausserhalb ihres Zuständigkeitsbereichs "keine Sachverhalte regeln" dürfe, wie etwa Tarifkoordinationen im Ausland ohne Auswirkungen auf die Schweiz. Zu Recht beanstandet die Beschwerdeführerin, dass sich die Vorinstanz mitunter in Sachverhaltsschilderungen verliert, für welche sie nach ihren eigenen Feststellungen gar nicht zuständig ist oder bei denen die fragli- chen Geschehnisse gar vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liegen. Die Ansicht der Vorinstanz, für die Feststellung des Sach- verhalts und für die Beurteilung der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit einer Verhaltensweise sei der sanktionsrelevante Zeitraum ohne jegliche Bedeutung (1,898,928,924), ist insofern – wie auch die Beschwerdeführe- rin rügt – unzutreffend. Die Vorinstanz übersieht, dass die nach Art. 12 VwVG von Amtes wegen vorzunehmende Feststellung des Sachverhalts kein Selbstzweck ist, ins- besondere nicht zu einer undifferenzierten Ermittlung locker zusammen- hängender, wenn auch interessanter Vorkommnisse ausufern darf. Viel- mehr hat die Vorinstanz nach Art. 12 VwVG nur den rechtserheblichen
B-710/2014 Seite 39 Sachverhalt zu erforschen (AUER/BINDER, DIKE-Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 2 f.). Entscheiderheblich sind Tatsachen nur dann, wenn sie die tatbeständlichen Voraussetzungen der anwendbaren Rechts- norm(en) erfüllen (PATRICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 28; AUER/BINDER, DIKE-Kom- mentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 5). Mit anderen Worten muss die Feststellung des Sachverhalts für den Aus- gang der Streitigkeit erheblich, d. h. entscheidwesentlich, sein (BENJAMIN SCHINDLER, DIKE-Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 49 Rz. 30, mit dem Hin- weis auf das für die Rechtsfindung notwendige "Hin- und Herwandern des Blickes" zwischen Sachverhalt und Rechtsnormen). 8.4 "Einheitliche, fortgesetzte Zuwiderhandlung" (Gesamtabrede) oder eine (bzw. mehrere) Einzelabrede(n)? 8.4.1 Die Vorinstanz lehnt sich in ihren Überlegungen zur unterstellten "Ge- samtabrede" an die in der EU verwendete Rechtsfigur der "einheitlichen, fortgesetzten Zuwiderhandlung" an (sog. "single complex and continous infringment" SCCI). Diese wurde 1986 von der EU-Kommission im Fall Po- lypropylen (Entscheid vom 23. April 1986, Nr. L 230/1 vom 18. August 1986) erstmals entwickelt, um sogenannte "komplexe Kartelle" zu erfas- sen, welche sich dadurch auszeichnen, dass Unternehmen über längere Zeit hin gestützt auf einen gemeinsamen Plan wettbewerbswidrig zusam- menwirken (hierzu kritisch GERALD BREI, Die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung – eine mehr als fragwürdige Rechtsfigur im Europäi- schen Kartellrecht, NZKart 5/2017, S. 211 ff.; MANI REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 255-341; KONSTANTIN SEIFERT, Die einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung: Komplexe Kartelle im Europäischen Kartell- recht, Hamburg 2013, S. 56 ff., je mit Hinweisen). Bei einem wettbewerbs- widrigen Zusammenwirken über eine längere Zeit in Richtung auf ein ge- meinsames Ziel werden alle Teilnehmer nicht nur für ihre eigene Rolle, son- dern auch für das Funktionieren der Vereinbarung insgesamt als verant- wortlich erachtet (vgl. Entscheid der Kommission vom 23. April 1986, Nr. L 230/1 vom 18. August 1986, Rz. 83). Seit dem Urteil des EuGH C-49/92 P vom 8. Juli 1999 i.S. Anic ist es stän- dige Praxis der Kommission und der europäischen Gerichte, die Beteili- gung an einer einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung und eine daraus resultierende Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung in ihrer Gesamtheit unter drei Voraussetzungen zu bejahen: (1) Vorliegen eines
B-710/2014 Seite 40 Gesamtplans, mit dem ein gemeinsames Ziel verfolgt wird; (2) vorsätzlicher Beitrag des Unternehmens zu diesem Plan; und (3) bewiesene oder ver- mutete Kenntnis des Unternehmens vom rechtswidrigen Verhalten der an- deren Teilnehmer im Rahmen des Gesamtkartells (Rz. 82 ff. sowie Urteil des EuGH C-441/11 vom 6. Dezember 2012, Rz. 67; vgl. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 273 f.; SEIFERT, a.a.O., S. 56 ff.). Dabei kann es um eine Gesamtverantwortlichkeit zu begründen unter Umständen be- reits ausreichen, dass ein Unternehmen zu einem beliebigen Bestandteil eines "Gesamtkartells" lediglich einen Beitrag leistet (SEIFERT, a.a.O., S. 82 f., 185 f. m.H.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 288 ff.). In der Lehre wird diese Rechtsfigur kontrovers diskutiert (BREI, a.a.O., S. 213 ff., insb. S. 215, mit Hinweis auf die Urteile des EuG T-48/11, T-46/11, T-43/11 et. al. vom 16. Dezember 2015 [vgl. zu diesen Urteilen CHRISTOPHER ROTHER/FELICITAS RIEGER, Bindungswirkung und Begrün- dungsmängel von Entscheidungen der Europäischen Kommission – Das Urteil des EuG zum Luftfracht-Kartell, NZKart 3/2016, S. 116 m.w.H.]; MEIN- RAD DREHER, Die komplexe und fortdauernde Zuwiderhandlung im europä- ischen Kartellrecht, ZWeR 2007, S. 276 ff.; HANS-JOACHIM HELLMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 4. Auflage, München 2020, § 46, Rz. 26, S. 2109 f.; JULIAN JOSHUA, Single continuous infringe- ment of Article 81 EC: Has the Commission streched the concept beyond the limit of its logic?, ECJ 2009, S. 451 ff.; MEYRING, Uferlose Haftung im Bussgeldverfahren?, WuW 2010, S. 157, 162.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 22,274,283 ff.,291,296 ff.,303,305 f.,412; SEIFERT, a.a.O., S. 158,166 ff.,177 f.,304 ff.,320; DERSELBE, The Single Complex and Con- tinous lnfringement,"Effet Utiliarism"?, E. C. L. R. 2008, S. 546 ff.; HEN- RIQUE SCHNEIDER, Gesamtabrede im Wettbewerbsrecht: Eine Würdigung im Spannungsverhältnis zwischen der Schweiz und der EU, sic! 12/2018, S. 692 ff.,702). 8.4.2 Ungeachtet ihrer Ausführungen zur Gesamtabrede hat die Vorinstanz aber auch eine auf Einzelabreden zu den einzelnen Preiselementen fokus- sierte einlässliche Prüfung vorgenommen. Ferner steht, wie sich zeigen wird, insbesondere der Z._______ – als einfache Gesellschaft – im Fokus. Im vorliegenden Fall kann deshalb die Streitfrage, ob hier eine weltweite Gesamtabrede nicht nur zu allen massgeblichen Frachtpreisen (2 [...] ,163 ff., 228), sondern zu allen Preiszuschlägen überhaupt möglich (gewesen) wäre, offengelassen werden (die EU-Kommission verneint dies für Frachtpreise im parallelen Sanktionsverfahren mit der Begründung, bei
B-710/2014 Seite 41 Frachtraten könne keine einzige und fortdauernde Zuwiderhandlung vor- liegen, da diese bestimmte Strecken beträfen und nicht allgemein gelten würden [vgl. Beschluss AT.39258, C{2017} 1742 vom 17. März 2017 Rz. 902, in anonymisierter Form veröffentlicht unter: https://ec.europa.eu/com- petition/antitrust/ cases1/202151/AT_39258_ 8068894_9177 3.pdf; vgl. hierzu ebenso den vom EuG aufgehobenen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, C{2010} 7694, Rz. 893, in anonymisierter Form veröf- fentlicht unter: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/ 39258/39258 7008_8.pdf). Der entscheiderhebliche Sachverhalt 8.4.3 Nach Ansicht der Vorinstanz waren lediglich vier von vierzehn Airlines in alle fünf Teilabreden, daneben aber sehr viele Luftfahrtunternehmen in "nur" eine, zwei, drei oder vier Abreden involviert gewesen (vgl. Tabelle 25 in 1,1679):
B-710/2014 Seite 42 Wettbewerbsrelevante Kontakte der Beschwerdeführerin sind, wie voran- gehend festgehalten, im vorliegenden Verfahren jedoch nur bezüglich ent- scheiderheblicher Preiselemente zu prüfen. 8.4.4 Von vornherein nicht weiter einzugehen ist daher auf die nicht sank- tionsrelevanten vorinstanzlichen Erwägungen zu Sicherheitszuschlägen, die im Nachgang zu den Terroranschlägen vom 11. September 2001 von etlichen Luftfahrtunternehmen für zusätzliche Sicherheitsmassnahmen eingeführt worden seien (1,506-557,1167), räumt doch die Vorinstanz zu Recht selber deren Irrelevanz ein (1,1119,1175,1200,1280,1843). Gemäss der Vorinstanz erfolgte eine angeblich diesbezügliche Koordinierung im Zeitraum September 2001 bis November 2001 unter der Mitwirkung an- geblich zahlreicher Luftfahrtunternehmen ([...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) für zahlreiche Flugrouten (von und nach afrikanischen und südamerikanischen Ländern sowie Asien [Hong Kong/Japan/Thailand] und den USA) im Rahmen lokaler Kontakte (in Deutschland, Italien, Südamerika, Südafrika, USA, Hong Kong, Südkorea, Indien, Indonesien, Singapur, Japan, Thailand). Hierfür sei aber das LVA CH-EU mangels Rückwirkungsklausel nicht anwendbar (vgl. 1,1119). Aller- dings sei zu den Sicherheitszuschlägen am 6. Juli 2005 ein Kontakt zwi- schen [...] und [...] erfolgt für von [...Land in der EU...] abgehende Flüge, für welche die Schweiz nicht mehr zuständig gewesen sei. Sei das LVA CH- EU angesichts seines Geltungsbereiches auf Sicherheitszuschläge nicht anwendbar, brauchten die festgestellten Kontakte betreffend Sicherheits- zuschläge nicht weiter geprüft zu werden (1,1173-1175,1200,1280,1843). 8.4.5 Unerheblich sind auch die von der Vorinstanz gegenüber der Be- schwerdeführerin erhobenen Vorwürfe zur Teilnahme an Preisabreden be- züglich Kriegsrisikozuschlägen: Die Vorinstanz erörtert hierzu, die Be- schwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] hätten im Jahr 2003 nach dem Irak-Krieg kurz Kriegsrisikozuschläge ein- geführt (1,558-584,1176-1180,1202,1206 f.,1290 f.,1335-1342, 1378,1392, 1400,1414,1679 f,1839,1844,1848). Auch dieser Vorwurf hatte keinerlei Einfluss auf die Sanktionierung, da laut den Feststellungen der Vorinstanz die Beschwerdeführerin an diesen "Abreden" nur im Zeitraum zwischen Ja- nuar 2003 und April 2003 – also vor Einführung direkter Sanktionen – be- teiligt gewesen sein soll (vgl. Tab. 25 in 1,1679). Die Beschwerdeführerin bestreitet eine Beteiligung an solchen Absprachen und macht geltend, nie Kriegsrisikozuschläge erhoben zu haben (2 [...] ,125-129,136). Ob, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorinstanz zumindest implizit an- erkennt, dass sie in der Schweiz keine Kriegsrisikozuschläge erhoben
B-710/2014 Seite 43 habe, kann offenbleiben. Entgegen der Beschwerdeführerin (2 [...] ,124,127) sind die entsprechenden Feststellungen keiner Anfechtung zugänglich (vgl. E. 7.1 f.). Dass im Widerspruch zu den Ziffern 924, 1675 f. und 1787 der angefochtenen Verfügung, wonach allfällige Abreden zu Kriegsrisiko- zuschlägen vor dem 1. April 2004 nicht sanktionierbar seien, in der Zif- fer 1844 die Kriegsrisikozuschläge für die Sanktionierung erwähnt werden, vermag daran nichts zu ändern. 8.4.6 Ebenfalls nicht massgeblich und deshalb nicht weiter zu diskutieren sind schliesslich die vorinstanzlichen Darlegungen zur angeblichen Teil- nahme der Beschwerdeführerin an Wettbewerbsabreden zu Zollabferti- gungszuschlägen für die USA (1,209,585-618,917-920,1181-1185,1202, 1206-1209,1290-1292, 1343-1350). Der Beschwerdeführerin wird zwar eine solche Teilnahme vorgeworfen (1,1382: "Übersicht über die Beteiligung von Luftverkehrsunternehmen an der jeweiligen Wettbewerbsabrede", Tabelle 20). Dieses Preiselement floss jedoch nicht in die Sanktionsbemessung, der Vorwurf wurde somit fallen gelassen (1,1735 Tabelle 43; vgl. auch Tabelle 25 in 1,1679). Dies ist nicht zu beanstanden: Die Vorinstanz ging davon aus, dass sich die Beschwer- deführerin zwischen April 2003 und Juli 2004 an einer solchen Abrede be- teiligt hat, dieser Sachverhaltskomplex ist daher nach der Schlussbestim- mung zum KG infolge Auflösung innert Jahresfrist nicht sanktionierbar und deshalb auch hier nicht weiter zu behandeln. Auf die von der Beschwerde- führerin beanstandeten Feststellungen (2 [...] ,154-155) ist nicht weiter ein- zugehen. Dass die Vorinstanz in der Ziffer 1844 die US-Zollabfertigungs- zuschläge für die Sanktionierung der nicht namentlich erwähnten "Par- teien" erneut anführt, scheint ein redaktionelles Versehen zu sein, dem keine weitere Bedeutung beizumessen ist. 8.4.7 Laut den Feststellungen der Vorinstanz soll die Beschwerdeführerin ab dem Jahr 2000 bis und mit Juni 2003 an angeblichen "Abreden" zu Frachtraten beteiligt gewesen sein (vgl. Tab. 25 in 1,1679), somit in einem Zeitraum vor der Einführung direkter Sanktionen auf den 1. April 2004. Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene bewusste und gewollte Zusam- menwirken bei Frachtraten wird von der Vorinstanz lediglich auf den nicht sanktionierbaren Zeitraum Februar 2003 festgelegt (1,1351,1679). Hin- weise und Indizien, die einen anderen Schluss aufdrängen könnten, sind nicht ersichtlich. Der Vorwurf, die Beschwerdeführerin habe auch an Wett- bewerbsabreden zu Frachtraten teilgenommen (1,619-716,1351-1362), ist
B-710/2014 Seite 44 daher für die nachfolgenden Erörterungen unbeachtlich. Zwar macht die Beschwerdeführerin geltend (2 [...] ,156-188), eine Gesamtabrede zu Fracht- raten sei aus prinzipiellen Gründen undenkbar, weil solche immer nur für konkrete Destinationen festgelegt würden. Dies räume auch die Vorinstanz ein (in 1,623,633 638,644 f.,649,663,665 f.,668,670-685,691,696,697,699, 701-705), wobei die angefochtene Verfügung keinerlei Anhaltspunkte dafür liefere, dass sich die Beschwerdeführerin an einer unzulässigen Wettbe- werbsabrede zu Frachtraten auf den relevanten fünf Strecken beteiligt hätte. Doch kann, wie gesagt, diese Frage ebenso offenbleiben, wie dieje- nige, weshalb die Vorinstanz ihren Vorwurf zu Frachtraten aufrechterhält, obschon die EU-Kommission ihre Untersuchung bei gleicher Beweislage eingestellt hatte (vgl. z.B. Entscheid der EU-Kommission COMP/39258 vom 9. November 2010 Rz. 893 mit dem Wortlaut: "However, in light of the arguments put forward, the Commission no longer maintains that the ele- ment presented in the SO relating to rates, which applies to particular routes rather than applying generally, falls within the single and continuous infringement. The Commission also no longer pursues its objections in re- lation to the war risk surcharge and United States customs surcharge which involved a limited number of addressees" [vgl. act. 2 [...] :4,2]). Die beanstan- deten Feststellungen (2 [...] ,140,187-188) sind Teil der Erwägungen, daher keiner Anfechtung zugänglich (vgl. E. 7.1 f.) und deshalb nicht materiell zu beurteilen. Dass die Vorinstanz im Widerspruch zu ihren sachlich zutref- fenden Ausführungen in den Ziffern 922, 1675 und 1787 der angefochte- nen Verfügung, allfällige Abreden zu Frachtraten vor dem 1. April 2004 seien nicht sanktionierbar, diese Raten dann aber in der Ziffer 1844 für die Sanktionierung erwähnt, ohne die damit zusammenhängende Frage zu be- antworten, für welche Strecken diese Raten überhaupt erhoben worden sind, vermag daran nichts zu ändern. 8.4.8 Als entscheidrelevant zu prüfen bleiben somit nur noch angebliche Abreden zu Treibstoffzuschlägen (1,274-357,365-371,406-409, 482-486, 499-505,1321-1334) sowie die der Beschwerdeführerin zur Last gelegten angeblichen Abreden zur – den Spediteuren gegenüber verweigerten – Kommissionierung von Zuschlägen (1,717-754,1363-1370), soweit der massgebliche Sanktionszeitraum und die fraglichen fünf Strecken betroffen sind.
B-710/2014 Seite 45 Beweisrecht 9.1 Grundsätze 9.1.1 Die Wettbewerbsbehörde, welche Verstösse gegen das Kartellgesetz untersucht (Art. 39 KG i.V.m. Art. 12 VwVG), muss den rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig abklären, alle rechtserheblichen As- pekte ermitteln, sämtliche notwendigen Unterlagen vollständig beschaffen und die erforderlichen Beweise abnehmen. Ihr obliegt die Beweisführungs- last, die durch die Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG) einge- schränkt wird (vgl. BGE 129 II 18 E. 7.1 m.H.; REINERT, BSK-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 23). Neben dem Fachwissen der entscheidenden Behörde bilden die von ihr erhobenen Beweismittel die Erkenntnisquellen der Sachverhaltsermittlung. Dazu gehören nach Art. 12 VwVG Auskünfte oder Zeugnisse von Drittper- sonen, Augenscheine, Gutachten von Sachverständigen sowie Urkunden und Auskünfte der Parteien (vgl. Urteil des BVGer C-563/2011 vom 10. September 2014 E. 4.3 m.H.). Im Kartellverwaltungsverfahren sind auch Auskünfte und Urkunden von Selbstanzeigern als Beweismittel bei- zuziehen (Urteil B-807/2012 E. 8.4.2). 9.1.2 Die erhobenen Beweismittel sind frei, ohne Bindung an förmliche Be- weisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen (vgl. Art. 39 KG i.V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP [SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 E. 10.4). Steht eine Sanktion nach Art. 49a KG im Raum, sind aufgrund ihres "strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen" Charakters die Garantien von Art. 6 und 7 EMRK und Art. 30 bzw. 32 BV grundsätzlich zu beachten. Sachverhalts- mässige Unklarheiten sind daher gemäss der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbe- drohten Parteien zu werten (vgl. BGE 139 I 72 E. 2.2.2, 8.3.1). Wann ein Sachumstand als bewiesen betrachtet werden kann, ist unterschiedlich zu beantworten: Grundsätzlich gilt das Beweismass der vollen Überzeugung, oft als "Voll- beweis" bezeichnet, was den unzutreffenden Eindruck erweckt, andere Ar- ten des Beweismasses seien nicht ausreichend beweiskräftig. Daher ist vom Überzeugungsbeweis zu sprechen, wenn ein Beweis dann als er- bracht gilt, wenn die urteilende Instanz nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Dies setzt keine
B-710/2014 Seite 46 absolute Gewissheit voraus. Die Verwirklichung der Tatsache muss nicht mit Sicherheit feststehen, sondern es genügt, wenn am Vorliegen des Sachumstands keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder verblei- bende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 25). Wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist, also Beweisnot besteht, wird die überwiegende Wahrscheinlichkeit, der sog. Wahrscheinlichkeitsbeweis als ausreichend betrachtet (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa). Demnach gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten ver- nünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1). Aufgrund der Unschuldsvermutung und dem Grundsatz in dubio pro reo darf sich ein Richter von der Existenz eines für den Beschuldigten ungüns- tigen Sachverhalts nicht überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrach- tung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Nur abstrakte und theoretische Zweifel ge- nügen nicht (Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.1 m.H.). 9.1.3 Ob in Kartellverfahren der Überzeugungsbeweis gilt oder auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit abzustellen ist, wird unterschiedlich be- antwortet (vgl. Urteil BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 E. 160 ff. m.H.). Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht zur Marktbe- herrschung festgehalten, dass die Anforderungen an den Nachweis der hierbei bestehenden Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des KG, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb zu fördern, nicht übertrieben werden dürfen. Insbesondere sei die Analyse der Marktverhältnisse komplex, die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwierig. Bei diesen Zusammen- hängen erscheine eine strikte Beweisführung kaum möglich. Doch müss- ten eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit überzeugend und nachvollziehbar erscheinen (BGE 139 I 72 E. 8.3.2; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.4, 9.2.3.4). Kann daher bei komple- xen wirtschaftlichen Sachverhalten mit multiplen Wirkungszusammenhän-
B-710/2014 Seite 47 gen der Überzeugungsbeweis nicht geführt werden, reicht das Beweis- mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit aus (vgl. Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.4 m.H.). Im Kartellverfahren ist der ordentliche Überzeugungsbeweis immer zu er- bringen, wenn der Nachweis einer rechtserheblichen Tatsache keine öko- nomische Analyse multipler Wirkungszusammenhänge erfordert (Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.4 m.H.). Das ist auch hier der Fall, soweit zu klären ist, ob Luftfahrtunternehmen an Besprechungen teilgenommen und unter- einander wettbewerbssensitive Preisinformationen zu Treibstoffzuschlä- gen ausgetauscht haben oder bezüglich der Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen entsprechende Strategien abgesprochen oder hierzu Informa- tionen ausgetauscht haben. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, müssten im Sinne eines Überzeugungsbeweises entsprechende Kontakte zwischen Airlines erstellt und geeignet sein, der Beschwerdeführerin eine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nachzuweisen. Daher hat die Vorinstanz zu beweisen, dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf die fünf relevanten Strecken und in Bezug auf die Treibstoffzuschläge und die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen an einer Wettbewerbsabrede be- teiligt gewesen war. Eine ökonomische Analyse ist hierfür nicht erforderlich (vgl. die Situation im Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5). Im Unterschied dazu erweist sich die Beurteilung möglicher Wettbewerbs- auswirkungen kartellrechtlicher Sachverhalte als komplexer. Neben der ob- jektiven Datenlage stehen hier wirtschaftliche Analysen und Hypothesen im Zentrum der Betrachtung. Auch das Vorliegen allfälliger Effizienzgründe (Art. 5 Abs. 2 KG) könnte nur unter Berücksichtigung von wirtschaftlichen Überlegungen und Annahmen beurteilt werden. Ökonomische Erkenntnisse sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2005-4 vom 11. Juli 2006 E. 6.2, RPW 2006/3, S. 548 ff. sowie in diesem Sinne das Urteil des BVGer B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2; STEFAN BILGER, Das Verwal- tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 305). Daher muss es genügen, dass die von Art. 5 Abs. 1 KG geforderten Auswirkungen einer Abrede auf den Wettbewerb wie auch all- fällige Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 2 KG mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit vorliegen (so – betreffend das Vorliegen von Effizienzgrün- den – ausdrücklich das Urteil 2A.430/2006 E. 10.4; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.5).
B-710/2014 Seite 48 9.1.4 Das erforderliche Beweismass kann nicht nur direkt, sondern auch indirekt gestützt auf Indizien erreicht werden. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig, wobei ein Indiz, einzeln betrachtet, die Mög- lichkeit des Andersseins offenlässt, und daher auch den Zweifel enthält (vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 2.3; Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.6, je m.H.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 49). So ist es im Strafprozessrecht zulässig, aus der Gesamtheit von Indizien, die je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrschein- lichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und daher Zweifel offenlassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (vgl. ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HART- MANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 59 Rz. 14 f.). Auch das Bundesverwaltungsgericht lässt in kartellrechtlichen Verfahren Indizienbeweise zu (Urteil B-807/2012 E. 8.4.4.6). Solche Beweiserleichterungen sind im Interesse der Effektivität der Durch- setzung der Wettbewerbsregeln auch im Unionsrecht vorgesehen, da wett- bewerbswidrige Verhaltensweisen oft im Verborgenen abgestimmt werden. Deshalb können sie vielfach nur anhand von Koinzidenzen, Indizien oder Vermutungen verfolgt werden, die bei einer Gesamtbetrachtung mangels einer anderen schlüssigen Erklärung den Beweis für eine Verletzung der Wettbewerbsregeln erbringen können. Den Unternehmen steht freilich die Möglichkeit offen, die Beweisführung durch widersprechende Indizien zu erschüttern (MARIAN PASCHKE, in: Säcker/Bien/Meier-Beck/Montag [Hrsg.], Münchener Kommentar, Europäisches Wettbewerbsrecht, Bd. 1, 3. Aufl. 2020, MüK-EuWettbR, Art. 101 Rz. 190). Wird das geforderte Beweismass nicht erreicht, stellt sich die Frage, wer die Last des beweislosen Zustandes zu tragen hat. Nach dem in Art. 8 ZGB niedergelegten, auch im öffentlichen Recht gültigen Rechtsgrundsatz hat derjenige die (objektive) Beweislast für das Vorliegen einer Tatsache zu tragen, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. Urteil des BGer 2C_988/2014 vom
B-710/2014 Seite 49 es den Wettbewerbsbehörden zwar gegebenenfalls die Beseitigung wirk- samen Wettbewerbs zu vermuten. Die Beweisführungs- sowie auch die objektive Beweislast für das Vorliegen solcher Abreden sind jedoch von den Wettbewerbsbehörden zu tragen. Der Vorinstanz obliegt es folglich, zu beweisen, dass sich die Beschwerdeführerin an den strittigen Absprachen beteiligt hat. 9.2 Selbstanzeigen im beweisrechtlichen Kontext 9.2.1 Nach Auffassung der Vorinstanz (1,1519; 3 [...] ,8 ff.) dient die Selbst- anzeige der Meldung einer Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschrän- kung (Wettbewerbsverstoss). Da die Selbstanzeige eine Parteiauskunft über das Zustandekommen einer Vereinbarung beinhalte, ermögliche sie den Beweis einer Vereinbarung. Deswegen müssten Unternehmen zuvor abklären, ob sie an einem sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss beteiligt gewesen seien. Mit ihrer Selbstanzeige anerkenne die Beschwerdeführe- rin, dass eine beschränkende Wirkung auf den Wettbewerb vorliege. Doch diene die Selbstanzeige nicht dazu, allenfalls auch zulässige Kon- takte mit Dritten "sicherheitshalber" zu melden, um das Sanktionsrisiko zu eliminieren oder zu verringern, dann aber – je nach Fortgang der Untersu- chung – Abreden und Beteiligungen an solchen zu bestreiten. Leugne die selbstanzeigende Beschwerdeführerin die Wettbewerbsbeschränkung, setzte sie sich zu ihrer Selbstanzeige in Widerspruch. Unzulässig und un- wirksam wäre die Meldung lediglich "vermuteter" Sachverhalte. Bestreite eine Selbstanzeigerin während der Untersuchung vorinstanzliche Sachver- haltsfeststellungen, wie das Vorliegen einer Wettbewerbswirkung, führe dies zum Verlust des Bonus. 9.2.2 Die Beschwerdeführerin erklärt, sie habe der Vorinstanz die von ihr als kartellrechtlich problematisch erachteten Tatsachen mitgeteilt und mit ihr sofort unaufgefordert, ununterbrochen und uneingeschränkt kooperiert (2 [...] ,36). Sie betont, dass sie die von ihr gemeldeten Tatsachen und Aus- sagen zu tatsächlichen Gegebenheiten nicht bestreite. Der ihr unterstellte Widerspruch zur Selbstanzeige liege nicht vor, zumal die Bonusregelung ihr Äusserungsrecht nicht beschränke. Die Beschwerdeführerin bemängelt aber die ihrer Ansicht nach fehlerhafte rechtliche Beurteilung des von der Vorinstanz erhobenen Sachverhalts und würdigt den Gesamtkontext der angefochtenen Verfügung anders. Sie er- klärt, dass sie sich die vorinstanzliche Würdigung des ausschweifenden
B-710/2014 Seite 50 Sachverhalts am Ende einer langjährigen Untersuchung nicht unwider- sprochen gefallen lassen müsse. Erst bei Erlass der komplexen Schluss- verfügung habe der ganze, als rechtserheblich erachtete Sachverhalt vor- gelegen. Sich damit sachgerecht auseinanderzusetzen, sei erst am Ende des Verfahrens möglich gewesen: Die Vorinstanz habe den rechtserhebli- chen Sachverhalt aus den Selbstanzeigen von sechs Airlines, aus umfang- reichen Fragebögen und aus anderen Quellen (z.B. IATA/CASS-Daten) er- schlossen und sei erst nach einer siebenjährigen Untersuchung in der Lage gewesen zu erkennen und offenzulegen, welche Strecken sie überhaupt habe untersuchen dürfen. In der Selbstanzeige habe sie sich nicht zur an- geblichen Abrede zu Frachtraten geäussert, weshalb sie diesen Vorwurf in Frage stellen dürfe. Ferner streicht die Beschwerdeführerin heraus, dass sie laut Angaben der Vorinstanz mit ihrer Selbstanzeige [...] zum Verfahrenserfolg beigetragen habe, weshalb kein "vermuteter Sachverhalt" gemeldet worden sei. Die Bo- nusregelung diene nur der Sachverhaltsermittlung, um allfällige Ermitt- lungs- und Beweisschwierigkeiten zu lindern. Zeige ein Unternehmen, wie hier, einen erfolgten Informationsaustausch oder Kontakte mit Wettbewer- bern an, so liege ein Geständnis vor, das sich lediglich auf Tatsachen be- ziehe. Dieses sei nur eines von mehreren, pflichtgemäss und frei zu wür- digenden Indizien. Irrelevant sei, wie eine Selbstanzeigerin den angezeig- ten Sachverhalt tatsächlich und rechtlich beurteile. 9.2.3 Geht es wie hier um komplexe internationale Verhältnisse haben Un- ternehmen, die sich zur Selbstanzeige entschliessen, unaufgefordert sämt- liche in ihrem Einflussbereich liegende Informationen und Beweismittel zu vermuteten oder – gemäss interner Einschätzung voraussichtlich – erfolg- ten Wettbewerbsverstössen vorzulegen, weil sie sonst Gefahr laufen, die Sanktionsbefreiung beziehungsweise Sanktionsreduktion zu verlieren (vgl. Art. 8 bzw. Art. 12 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5). In solchen Situationen ist es naheliegend, dass Unter- nehmen im Zweifel möglichst umfassend informieren, ohne dass bereits feststeht, dass jedes gemeldete Sachverhaltselement im Ergebnis auch beurteilungsrelevant ist. Deshalb kann von Selbstanzeigern nicht verlangt werden, dass sie der Vorinstanz nur wettbewerbsrechtlich "relevante" Kon- takte mit Dritten melden und neben den mitgeteilten Fakten auch noch eine rechtliche Würdigung "eingestehen", auf die sie zu behaften wären.
B-710/2014 Seite 51 Nicht zu beanstanden ist daher, dass die Beschwerdeführerin sich in ihrer Selbstanzeige nicht zu angeblichen Abreden zu Frachtraten äusserte und in ihrer Beschwerde den diesbezüglichen vorinstanzlichen Vorwurf grund- sätzlich bestreitet, zumal die Vorinstanz erst nach einer über siebenjähri- gen Untersuchung den Untersuchungsadressaten gegenüber offenlegte, welche Strecken sie überhaupt untersuchte. Wie vorangehend festgehal- ten (E. 8.4.7), ist jedoch auf die Frachtraten nicht weiter einzugehen. 9.2.4 Die Beschwerdeführerin kritisiert die vorinstanzliche Auffassung zur Natur und Beweisqualität von Selbstanzeigen, insbesondere die behördli- che Beweiswürdigung der übrigen fünf eingereichten Selbstanzeigen. Die Vorinstanz hält demgegenüber die in den eingereichten Selbstanzei- gen geäusserten Aussagen im Lichte der beschlagnahmten oder einge- reichten Dokumente für glaubwürdig und sieht keine Gründe, daran zu zweifeln. Insbesondere sieht sie keine Indizien, aus denen sich schliessen liesse, dass in den Selbstanzeigen Konkurrenten zu Unrecht bezichtigt worden wären, um vom Bonusprogramm zu profitieren. 9.2.5 Zur Frage der beweisrechtlichen Würdigung von Selbstanzeigen durch die Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht erkannt, dass Wettbewerbsbehörden nicht unkritisch auf die Richtigkeit der Angaben von Selbstanzeigern oder von nicht kooperierenden Unternehmen vertrauen dürfen. So vermögen Anschuldigungen eines einzigen Selbstanzeigers al- lein einen Wettbewerbsverstoss nicht hinreichend nachzuweisen, wenn dies vom Betroffenen bestritten wird. Solche Verdächtigungen sind stets durch weitere Beweismittel zu untermauern, was weitere Sachverhaltsab- klärungen und Beweiserhebungen erforderlich machen kann (B-807/2012 E. 8.5.5.1 ff.). Dies entspricht auch der Praxis des deutschen Bundeskartellamts, gemäss der im Rahmen von Anträgen auf Bussgeldreduktion gemachte Aussagen unter dem Vorbehalt genereller Bedenken stehen. Deshalb ist die Aussage eines Kartellmitglieds, das für seine Zusammenarbeit eine erhebliche Re- duktion erwartet, "mit Vorsicht zu würdigen" und muss "grundsätzlich von anderen Beweisen gestützt werden", bevor sie als Grundlage für den Nachweis eines Kartells und die Gewichtung der Tatbeiträge der Mitglieder dienen kann. Stets vorsichtig zu würdigen sind auch Aussagen anderer Kartellteilnehmer zu kooperierenden Unternehmen (B-807/2012 E. 8.5.5.2 m.H. insb. auf die Richtlinien des Bundeskartellamtes für die Festsetzung von Geldbussen vom 17. April 2000, Bekanntmachung Nr. 68/2000).
B-710/2014 Seite 52 Nach bundesverwaltungsgerichtlicher Praxis sind Aussagen von Selbstan- zeigern wie auch Aussagen von allfällig nicht kooperierenden Unterneh- men Parteiauskünfte im Sinne von Art. 12 Bst. b VwVG, die frei auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu würdigen sind (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER/ BABEY, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 12 Rz. 111 ff. m.H.). Auch wenn angesichts der Interessenlage von Selbstanzeigern deren Glaubwür- digkeit nicht leichthin in Frage gestellt werden darf, so sind die von diesen (ebenso wie die von nicht kooperierenden Unternehmen) eingereichten Ur- kunden im Lichte der konkreten Umstände frei zu würdigen, ohne dass sich das Bundesverwaltungsgericht dabei von einer schematischen Betrach- tungsweise leiten lässt, indem es beispielsweise Selbstanzeigen a priori einen höheren Beweiswert zuerkennen würde (B-807/2012 E. 8.5.5.4 ff. m.H.). Eine Selbstanzeige – verstanden als "Geständnis" von als kartell- rechtlich problematisch erachteten Tatsachen – ist nur eines von mehreren, pflichtgemäss und frei zu würdigenden Indizien, ohne dass es relevant wäre, wie die Selbstanzeigerin selbst den angezeigten Sachverhalt recht- lich würdigt. 10. Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG 10.1 Tragweite des Abredebegriffs Nach der Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG, welche mit Art. 101 Abs. 1 AEUV übereinstimmt (BGE 147 II 72 E. 3.1 m.H.; kritisch REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 16a), gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschie- dener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Art. 4 Abs. 1 KG setzt voraus, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezweckt oder bewirkt (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 m.H.). Bezweckt ist eine Abrede dann, wenn bereits der Gegenstand der Verhaltenskoordina- tion in einer Einschränkung des Wettbewerbs besteht, weil die Abrede auf- grund ihres Regelungsinhalts auf die Ausschaltung oder Begrenzung eines oder mehrerer relevanter Wettbewerbsparameter ausgerichtet ist (BGE 147 II 72 E. 3.5 m.H.; Urteil des BVGer B-3618/2013 vom 24. No- vember 2016 Rz. 303) oder der Wettbewerb aufgrund des Regelungsin- halts potenziell beeinträchtigt werden kann (BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6; 147 II 72 E. 3.6 m.H.).
B-710/2014 Seite 53 Abreden nach Art. 4 Abs. 1 KG setzen ein "bewusstes und gewolltes Zu- sammenwirken" voraus (für viele: BGE 144 II 252 E. 6.4.1; 129 II27 E. 6.3). Als Wettbewerbsabreden gelten einerseits von Unternehmen getroffene Absprachen, die von einem Bindungswillen in Form übereinstimmender Willensäusserungen getragen sind (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.3; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 44 f., 51-68). Andererseits gelten auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen als Wettbewerbsabreden (BGE 144 II 246 E. 6.4.1; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 69-184). Bei diesen handelt es sich weniger um einen Auffangtatbe- stand, als vielmehr neben der Vereinbarung um eine eigenständige kartell- rechtsrelevante Verhaltensweise (BGE 147 II 72 E. 3.4.1 m.H.). So ist die abgestimmte Verhaltensweise als Form der Koordination zwischen Unter- nehmen zwar noch nicht bis zum Abschluss eines (die individuelle Autono- miefreiheit explizit einschränkenden) Vertrages gediehen, doch sie lässt bewusst eine praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken ver- bundenen Wettbewerbs treten (so im Urteil des EuGH C-8/08 P vom 4. Juni 2009 Rz. 26; BGE 147 II 72 E. 3.1 ff.; Urteil des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.1; PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 158; SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 55; RAFFAEL GÜBELI, Informationsaustausch unter Konkurrenten als Wettbewerbsabrede?, AJP 2017, S. 53, je m.w.H.; SEIFERT, a.a.O., S. 166 ff.). Nach europäischer Praxis setzt der Tatbestand der "abgestimm- ten Verhaltensweise" dreierlei voraus: erstens ein Mindestmass an Koordi- nation zwischen den Unternehmen, zweitens ein Parallelverhalten auf dem relevanten Markt und drittens einen Kausalzusammenhang zwischen Pa- rallelverhalten und Koordination (vgl. Urteil des EuGH C-199/92 P vom 8. Juli 1999, Hüls, Rn. 161). Doch reicht für die Annahme eines abge- stimmten Verhaltens allein die Voraussehbarkeit des Marktverhaltens der übrigen Marktteilnehmer und das Bewusstsein parallelen Verhaltens nicht aus (Urteil des BVGer B-846/2015 vom 19. Dezember 2017 E. 7.1; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 70-104). Die abgestimmte Verhaltensweise, welche vom erlaubten Parallelverhalten abzugrenzen ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.4.2.1 m.H.; REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 105 ff.), bleibt immer im "Vorfeld" einer Vereinbarung und um- fasst eine tatsächliche Zusammenarbeit der Unternehmen mit dem Ziel, die Unsicherheit darüber, welche Haltung die anderen Marktteilnehmer ein- nehmen werden, zu verringern (BGE 147 II 72 E. 3.4.1). Haben sich dem- gegenüber die Parteien auf einen Plan verständigt, ihr Marktverhalten ent- sprechend anzupassen, liegt bereits eine "Vereinbarung" im Sinne von
B-710/2014 Seite 54 Art. 101 AEUV vor. Die Schaffung eines institutionellen Rahmens für regel- mässige Zusammenkünfte konkurrierender Unternehmen kann jedoch für sich alleine noch nicht als Instrument für die Herbeiführung einer Verhal- tensabstimmung bewertet werden (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 161 m.w.H.). 10.2 Informationsaustausch als Abredeform? 10.2.1 Die Zuordnung des Informationsaustausches als Abrede oder abge- stimmte Verhaltensweise erfolgt in der kartellrechtlichen Praxis differen- ziert (vgl. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 119-122,176 f.,182, 646-666): Die EU-Kommission prüft einen Informationsaustausch nach Art. 101 AEUV, wenn er eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder einen Beschluss einer Unternehmensvereinigung begründet oder Teil davon ist (vgl. Leitlinien Horizontale Zusammenarbeit, Rz. 60). Tauschen Wettbewerber strategische Daten aus, kommt nach europäischer Praxis ein solcher Informationsaustausch einer Abstimmung gleich, weil er die Un- abhängigkeit von deren Marktverhalten verringert und Wettbewerbsanreize mindert (Leitlinien horizontale Zusammenarbeit, Rz. 61): "Im Falle des Austauschs von Informationen über die individuellen Ab- sichten eines Unternehmens in Bezug auf sein künftiges Preis- oder Mengenverhalten (...) ist die Wahrscheinlichkeit besonders gross, dass es zu einem Kollusionsergebnis kommt. Wenn Wettbewerber sich über ihre diesbezüglichen Absichten informieren, könnten sie ein gemeinsa- mes höheres Preisniveau erreichen, ohne Gefahr zu laufen, Marktanteile einzubüssen oder während des Zeitraums der Anpassung an die neuen Preise einen Preiskrieg zu riskieren. Es ist zudem weniger wahrschein- lich, dass Informationsaustausch über zukünftige Absichten, zum Zwe- cke der Wettbewerbsförderung erfolgt, als dies für den Austausch von aktuellen Informationen der Fall ist" (Rz. 73). Ferner hält hierzu die oberwähnte Leitlinien auch (a.a.O., Rz. 75) fest: "Die voraussichtlichen Auswirkungen eines Informationsaustauschs auf den Wettbewerb müssen in jedem Einzelfall geprüft werden, da das Er- gebnis der Prüfung von einer Reihe fallspezifischer Faktoren abhängt. Bei der Prüfung der wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen sind die vo- raussichtlichen Auswirkungen des Informationsaustauschs der Wettbe-
B-710/2014 Seite 55 werbssituation gegenüberzustellen, die ohne den fraglichen Informati- onsaustausch bestanden hätte (siehe Rs. C-7/95 P, John Deere/Kom- mission, Rdnr. 76). Ein Informationsaustausch hat dann wettbewerbsbe- schränkende Auswirkungen im Sinne von Artikel 101 Absatz 1 [AEUV], wenn es wahrscheinlich ist, dass er spürbare negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben wird. Ob ein Infor- mationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat oder nicht, hängt sowohl von den wirtschaftlichen Bedingungen auf den rele- vanten Märkten als auch von den Eigenschaften der ausgetauschten In- formationen ab." Der EuGH erblickt eine Abstimmung in der Fühlungnahme zwischen Un- ternehmen, die darauf ausgerichtet ist, entweder das Marktverhalten eines Mitbewerbers zu beeinflussen oder diesen über das Marktverhalten ins Bild zu setzen mit daraus folgenden Wettbewerbsbedingungen, die nicht nor- malen Marktbedingungen entsprechen (vgl. Urteil des EuGH ECLI:EU:C:1975:174 vom 16. Dezember 1975 Rz. 173 f.; BGE 147 II 72 E. 3.2 mit Bezugnahme auf das sog. Selbständigkeitspostulat; vgl. in die- sem Sinne Urteile des BVGer B-552/2015 vom 14. November 2017 E. 4.5.1 f.; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 9.3.4.3; ablehnend: REINERT, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 76, 80 ff., 96). Soweit eine aufeinander abge- stimmte Verhaltensweise in Frage steht, setzt dies eine minimale Kommu- nikation, das heisst eine gegenseitige Fühlungnahme voraus. Dies kann in einem bi- oder multilateralen Informationsaustausch oder auch nur in ein- seitigem Informationsverhalten eines Unternehmens bestehen, wenn da- von auszugehen ist, dass Wettbewerber ihr Marktverhalten entsprechend anpassen (BGE 147 II 72 E. 3.4.2.3 mit Verweis auf das Urteil des EuGH C-286/13 vom 19. März 2015 Rz. 120; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 76). Soweit nicht stichhaltige Gründe für ein paralleles Verhalten vorgebracht werden können, werden beispielsweise gleichzeitige Preiserhöhungen, insbesondere um den gleichen Betrag oder Prozentsatz, in aller Regel nicht anders als durch eine vorherige Fühlungnahme (z.B. anlässlich von Sitzungen), d. h. durch Verhaltensabstimmung, erklärt werden können (ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 90).
B-710/2014 Seite 56 Im Unterschied hierzu ist Unternehmen ein einseitiges Vorgehen, z.B. eine "einseitige" Ankündigung von Preiserhöhungen, stets erlaubt. Denn dies ist ein wichtiges Mittel des Wettbewerbs, selbst wenn es die Gestalt der un- mittelbaren oder mittelbaren Information der Konkurrenten annimmt. Indes- sen dürfte für die Annahme einer Verhaltensabstimmung dann Raum sein, wenn die Konkurrenten mit entsprechenden Ankündigungen "nachziehen", um ebenfalls den Beteiligten die nötige Gewissheit über ihr bevorstehen- des Verhalten am Markt zu verschaffen (ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 94 m.H.). 10.2.2 Die Anzahl der Kontaktnahmen ist für die kartellrechtliche Beurtei- lung eines Informationsaustauschs grundsätzlich belanglos. Schon eine einzige Kontaktnahme kann es den beteiligten Unternehmen ermöglichen, ihr Marktverhalten abzustimmen und so eine praktische Zusammenarbeit zu erreichen, die an die Stelle des Wettbewerbs und die mit ihm verbunde- nen Risiken tritt (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 172 m.H.; Urteil B-552/2015 E. 4.3 f., insb. E. 4.5.1). Hat ein kartellrechtlich relevanter Informationsaustausch stattgefunden, trifft grundsätzlich jeden daran Teilnehmenden der Vorwurf an der tatbe- standlichen Koordination teilgenommen zu haben. Folgt auf einen Informa- tionsaustausch Parallelverhalten, erlaubt dies nach der Praxis der Unions- organe den Schluss auf ein entsprechend abgestimmtes Verhalten. So hat der EuGH entschieden, dass ein Informationsaustausch, der geeignet ist, die Unsicherheiten unter den Beteiligten hinsichtlich des Zeitpunkts, des Ausmasses und der Modalitäten der von dem betreffenden Unternehmen vorzunehmenden Anpassung auszuräumen, einen wettbewerbswidrigen Zweck verfolgt (Urteil des EuGH C-8/08 vom 4. Juni 2009 Rz. 41-59; Urteil B-552/2015 E. 4.5.1). Dem Kollusionsvorwurf kann der Informationsadressat entgehen, wenn er nachweist, dass bei der Kontaktnahme kein Informationsaustausch statt- gefunden hat, indem beispielsweise aufgezeigt wird, dass keine relevanten Informationen übermittelt oder, soweit angeboten, nicht entgegengenom- men wurden (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 173). 10.2.3 Die für den Abstimmungstatbestand erforderliche praktische Zu- sammenarbeit der beteiligten Unternehmen kann insbesondere darin be- stehen, dass Sitzungen durchgeführt werden, an denen wettbewerbsrele- vante Informationen zwischen den beteiligten Wettbewerbern ausge- tauscht werden (SEIFERT, a.a.O., S. 79 f. m.H.; ZIMMER, IM-EUWBR,
B-710/2014 Seite 57 a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 96). Das EuG hat in einzelnen Entscheidungen zum Ausdruck gebracht, dass schon die Unternehmen, die von den Sit- zungsteilnehmern als wichtige Gesprächspartner angesehen wurden und sich über ihre Vertreter an solchen Sitzungen aktiv beteiligen, dadurch den Abstimmungstatbestand erfüllen (vgl. z.B. das Urteil des EuG T-141/89 vom 6. April 1995 Rz. 84). Diese Praxis ging gemäss PASCHKE sehr weit, weil gemeinsame Sitzungen auch wettbewerbsneutrale Inhalte und Zielsetzungen zum Gegenstand ha- ben können. Mit dem in späteren Entscheidungen aufgestellten Erforder- nis, die gemeinsame Sitzung müsse einen "wettbewerbswidrigen Zweck" gehabt haben, versucht das EuG dieser Kritik zu entgehen. Unternehmen, die "an Sitzungen mit offensichtlich wettbewerbswidrigen Zwecken teilge- nommen" haben, obliegt es, "Umstände darzutun, aus denen sich eindeu- tig ihre fehlende wettbewerbswidrige Einstellung bei der Teilnahme an den Sitzungen ergibt", und sie müssten zudem nachweisen, "ihre Wettbewer- ber auf ihre andere Zielsetzung hingewiesen" zu haben (MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178 m.w.H.). Um den Vorwurf einer Verhaltensabstimmung durch Teilnahme an solchen Sitzungen zu entkräften, hat sich der Vertreter vom Inhalt der Sitzung offen zu distanzieren (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178 m.w.H.; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 201; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 79,342-346a). An die erforder- liche offene Distanzierung stellt der EuGH Anforderungen, die nicht allein durch das Verlassen der Sitzung erfüllt sein sollen. Gemäss PASCHKE er- scheinen diese Anforderungen als genereller Massstab für die wettbe- werbsrechtliche Bewertung einseitiger Informationsangaben in gemeinsa- men Sitzungen als sehr hoch angesetzt, weil sie in keiner Relation zum strategischen Wert der mitgeteilten Information stehen (MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178 m.H.). 10.2.4 Soweit indessen ein Empfänger wettbewerbssensitiver Informatio- nen (wie z.B. Preise) sein Verhalten nicht an seine Mitwettbewerber an- gleicht, kann nicht von einer abgestimmten Verhaltensweise ausgegangen werden (vgl. Urteil des EuGH C-74/14 vom 21. Januar 2016 Rz. 41). An- sonsten würde man Unternehmen – ungerechtfertigterweise – allein auf- grund einer erhaltenen Konkurrenzinformation zu "Mittätern" an einer je- denfalls durch sie nicht "abgestimmten Verhaltensweise" erklären, obschon sie dem Wettbewerb eine praktische Zusammenarbeit gerade
B-710/2014 Seite 58 nicht vorgezogen haben (vgl. Urteil B-552/2015 E. 4.5; a.M. BANGER- TER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 202). Entscheidet sich ein Wettbewerber trotz erhaltener Information, Wettbe- werber zu unterbieten, liegt nicht Kollusion vor, sondern funktionierender Wettbewerb (vgl. GÜBELI, a.a.O., S. 55 m.w.H.). Ferner bleibt nach Euro- päischem Kartellrecht ein einseitiger Versuch, erwünschte Verhaltenswei- sen abzustimmen, kartellverbotsfrei, solange die Initiative zur Kommunika- tion unerwidert verhallt oder die Kontaktnahme ergebnislos, ohne Abstim- mung zwischen den Beteiligten endet (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 163 m.H.). 10.2.5 Die ambivalente Natur des Informationsaustauschs als Marktinfor- mationsverfahren zeigt sich darin, dass er je nach Ausgestaltung wettbe- werbsbeschränkend oder – im Gegenteil – wettbewerbsfördernd wirken kann (REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 115,141; BANGERTER/ZIR- LICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 150; ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 100, 265). Als rechtmässig erachtet werden Kontakte unter Wettbewerbern dann, wenn sie wettbewerbsneutrale Inhalte und Zielsetzungen zum Gegenstand haben (wie beispielsweise, wenn rein technisch-prozessorientierte Infor- mationen zu Qualität, Fristen, Abläufen oder die technische Nutzung von Infrastruktur diskutiert werde oder sich die Kontakte im Rahmen von In- dustrieforen, Joint Ventures oder in Diskussionen über Kapazitätskäufe etc. bewegen, und nicht auf unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen ge- richtet sind; vgl. PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 178; ZIM- MER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 95). Der – unter Wettbewerbern eher unwahrscheinliche – Austausch echter öf- fentlicher Informationen, d. h. von Daten zu denen alle Wettbewerber und Kunden (im Hinblick auf die Zugangskosten) gleichermassen leicht Zugang haben, wird nicht als Verstoss gegen Art. 101 AEUV gewertet, soweit der Informationsaustausch nicht einem Kartell dient (vgl. Leitlinien horizontale Zusammenarbeit, a.a.O., Rz.92 mit Verweis auf das Urteil des EuG T-191/98 vom 30. September 2003 Rz. 1154, sowie Leitlinie, a.a.O., Rz. 109; vgl. auch BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 147,150 zum sog. Benchmarking; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 147 f.).
B-710/2014 Seite 59 Sind allfällige Wettbewerbswirkungen eines gegenseitigen Informations- austauschs zu beurteilen, muss beachtet werden, dass dadurch die Wett- bewerbsintensität eines Marktes nicht notwendig verschlechtert, sondern auch gefördert werden kann. Beispielsweise können objektiv aggregierte Informationen zu erhöhter Transparenz über Preise beitragen; die Markt- gegenseite kann dadurch in die Lage versetzt werden, besser informierte Marktentscheide zu treffen (ZIMMER, IM-EUWBR, a.a.O., Art. 101 Abs. 1 Rz. 265; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 149 ff.). Deshalb ist in der Praxis der Unionsorgane der gegenseitige Informations- austausch zu Recht nicht generell untersagt. Ob dies der Fall ist, ist nicht eine Frage der Abstimmung, sondern eine Frage der Wettbewerbswirkung. Deshalb kommt im Einzelfall beim Entscheid über die Wettbewerbswidrig- keit abgestimmter Verhaltensweisen neben den Kriterien der Marktstruktur und des Konzentrationsgrades insbesondere dem Inhalt und dem Individu- alisierungsgrad der ausgetauschten Informationen massgebliche Bedeu- tung zu (PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 175 m.w.H.; BANGERTER/ ZIRLICK, DIKE-KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 151 ff.; REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 133 ff.,160). 10.3 Wie im Wettbewerbsrecht allgemein gilt auch bei Abreden, dass die Anforderungen an die Beweise nicht zu hoch sein dürfen (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 m.H.; a.M. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 17). Das Bundesverwaltungsgericht hält hierzu dafür, dass in tatsächlicher Hinsicht bei rechtsgenüglich erhobenen Beweisen im Zweifel von dem für das Un- ternehmen günstigeren Sachverhalt auszugehen ist. Wenn mangels ge- genteiliger Indizien von einer bewiesenen Tatsache aufgrund der Um- stände auf eine wahrscheinliche andere Tatsache geschlossen werden kann, erachtet es eine punktuelle Beweislastverschiebung als zulässig, so- fern die Annahme widerlegbar ist und das angeschuldigte Unternehmen ausreichend Gelegenheit erhält, sich zu verteidigen (Urteil B-552/2015 E. 4.5.2, insb. E. 4.4). 11. Treibstoffzuschläge 11.1 Parteistandpunkte zur Beweislage und deren Würdigung 11.1.1 Die Vorinstanz hält es gestützt auf alle Selbstanzeigen für erwiesen, dass sich die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] von Januar 2000 bis Februar 2006 im Rahmen des Z._______ zu Treibstoffzuschlägen kontaktiert haben (1,207,500).
B-710/2014 Seite 60 Zur Vorgeschichte führt die Vorinstanz aus, stark angestiegene Treibstoff- kosten hätten die Luftfrachtunternehmen dazu bewogen, im Dezember 1999 per Februar 2000 Treibstoffzuschläge pro Kilogramm Fracht einzu- führen. Im Februar 2000 habe ein Vertreter von IATA (als Dachverband der Fluggesellschaften) gegenüber Thomson Reuters erklärt, die Luftverkehrs- unternehmen dürften nicht gemeinsam, sondern nur allein über allfällige Zuschläge entscheiden (1,218). Diese Zuschläge hätten auf einem Treib- stoffindex basiert: je nach Schwellenwert (trigger point), den die Treibstoff- preise erreichten, sei ein Treibstoffzuschlag in vorbestimmter Höhe ver- rechnet worden. Die Treibstoffzuschläge und Treibstoffindices der Luftver- kehrsunternehmen knüpften an den Preisindex von IATA an. Allerdings habe IATA ihren Preisindex nie veröffentlicht, da ihn verschiedene Bundes- behörden nicht genehmigt hätten, wie z.B. das United States Department of Transportation (1,210 mit Verweis auf folgende Aktenstellen act. 1:A40,3; 1:A45,6 f.; 1:E5,9,13; 1:C12,7; 1:C45,Teil II, S 4). Ein lndexmechanismus für Treibstoffzuschläge könne folgendermassen aussehen (1,211): "Die Höhe des Treibstoffzuschlages richtet sich nach dem Treibstoff- preisindex. Dieser basiert auf den wöchentlichen Preisen für Flugbenzin auf den fünf Spotmärkten Rotterdam, Singapur, USA Westküste, USA Ostküste und dem Golf. Dann wird der aktuelle Preis mit dem Basispreis von 0.5335 amerikanischen Dollar pro amerikanische Gallone (Index = 100) verglichen. Entsprechend diesem Vergleich erfolgt die Einführung, Erhöhung, Reduktion oder Aufhebung von Treibstoffzuschlägen gemäss Tabelle 5. Sobald der Treibstoffpreisindex einen dieser Schwellenwerte durchquert und auf der neuen Höhe für mindestens zwei aufeinanderfol- gende Wochen bleibt, wird der Treibstoffzuschlag angepasst."
B-710/2014 Seite 61 Die Luftverkehrsunternehmen bezeichneten die verschiedenen Beträge gemäss Indexwerten als Stufe (level). Sie sprächen bei einer Erhöhung der Treibstoffzuschläge von einem Schritt auf die nächst höhere Stufe (1,212), wobei bei Kurz- und Langstrecken Unterschiede vorkämen: Einige Unter- nehmen wendeten streckenunabhängig immer den gleichen Treibstoffzu- schlag an. Andere Unternehmen berücksichtigten die Unterscheidung zwi- schen Kurz- und Langstrecken (1,213). Bei der Bekanntgabe von Erhöhun- gen gehe es nach Angaben von [...] jeweils um Image- und Marketingas- pekte. Eine Möglichkeit sei es gewesen, jeweils dem Heimluftverkehrsun- ternehmen (home carrier) oder einem grossen Luftfrachtunternehmen zu folgen ("follow the national carrier or main competitior"). Dies habe nicht auf einer Abstimmung zwischen den Unternehmen beruht (1,214). Gegen Ende 2001/Anfang 2002 sei der Treibstoffpreisindex gesunken, weshalb es Kontakte hinsichtlich eines Wechsels in der Methode der Be- rechnung des Treibstoffzuschlages gegeben habe (1,228-241). Im Frühling 2002 hätten einige Unternehmen die 2001 aufgehobenen Treibstoffzu- schläge wiedereingeführt (1,242). Gemäss Protokoll des [...]. Z.-Meetings vom [...] 2002 hätten die "Mitglieder" erfahren, dass inzwischen nahezu alle Luftverkehrsunterneh- men Treibstoffzuschläge eingeführt hätten, es jedoch Sache der einzelnen Luftverkehrsunternehmen sei, den Betrag der Treibstoffzuschläge festzu- legen und dass der Z. diesbezüglich nicht involviert werden dürfe (1,244). In der Folge hätten die Luftfahrtunternehmen aber einen regelmässigen In- formationsaustausch zu Treibstoffzuschlägen gepflegt, der die Einführung solcher Zuschläge, deren Änderungen sowie den Zeitpunkt und die Be- träge betroffen habe. Insbesondere seien eine einheitliche Methode der Berechnung von Treibstoffzuschlägen und die Einführung von neuen Schwellenwerten abgemacht worden. Es hätten auch Kontakte betreffend eine vorübergehende Einstellung der Erhöhung der Treibstoffzuschläge stattgefunden. Ebenso seien Informationen über die Absichten in Bezug auf Änderungen in der Methodik und die gegenseitige Zusage/Absiche- rung, die gleichen Schritte zu unternehmen, ausgetauscht worden (1,215,501). Die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] (1,505) hätten sich telefonisch, in persönlichen Gesprä- chen, an multilateralen Treffen und per E-Mail kontaktiert. Laut Angaben
B-710/2014 Seite 62 von [...] habe der Z._______ in der Schweiz ein weitgehendes Informati- onssystem implementiert. Gespräche zu Höhe und Zeitpunkt der Einfüh- rung von Treibstoffzuschlägen hätten stattgefunden. Zwischen 2000 bis 2005 hätte sich der Z._______ jährlich mehrmals getroffen. Dieser habe für seine "Mitglieder" Informationen über Treibstoffzuschläge systematisch gesammelt und verbreitet, insbesondere bezüglich deren Änderungen. Beispielsweise hätten sich Unternehmen per E-Mail für Treffen verabredet: "Wie Ihr schon wisst geht's um die nächste Runde. Ich wäre froh wenn Ihr's am 30.04.04/08.30 unten in der Pizzeria einrichten könnt (geht nicht lange) damit wir so schnell als möglich unsere Mitglieder informieren können". Oder der Z._______ habe allen "Mitgliedern" sowie den Generalver- kaufsagenten, welche kleinere Fluggesellschaften vertreten, eine E-Mail mit dem folgenden Inhalt geschickt: "lt is time again to exchange informa- tion". Daraufhin hätten die Unternehmen ihre Absichten mit Kopie allen an- deren Gesellschaften mitgeteilt. Manchmal hätten sich die E-Mails auf ei- nen kleineren Kreis beschränkt (1,217 mit Verweis auf act. 1:A31,3; 1:A32:24/41). An Z.-Treffen hätten zwar nicht immer die gleichen Unternehmen teilgenommen. Die entsprechenden Protokolle seien aber ab Oktober 2001 für alle Z.-"Mitglieder" unter www.[...].ch/minutes.htm einsehbar gewesen (1:D3,Anhang 2), weshalb alle "Mitglieder" davon Kenntnis ge- habt hätten (1,503). Die Kontakte zu Treibstoffzuschlägen seien in einem weltweiten Kontext erfolgt (1,504) und die Abreden dazu mit grundsätzlich weltweiter Geltung. Deshalb sei davon auch Luftfracht auf Strecken aus der Schweiz in Dritt- ländern betroffen gewesen (1,208). 11.1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet im Wesentlichen einzig die Ein- schätzung der ihr vorgeworfenen Kontakte als "Gesamtabrede" (E. 8) so- wie den zeitlichen Rahmen der Vorkommnisse, insbesondere die zeitliche Fixierung einer allfälligen Mitbeteiligung am Diskussions- und Informations- fluss zu Treibstoffzuschlägen. Unbestritten sind die Tatsachenfeststellun- gen der Vorinstanz zum innerhalb des Z._______ erfolgten Informations- austausch zu Treibstoffzuschlägen für Flüge aus der Schweiz.
B-710/2014 Seite 63 11.2 Würdigung der Beweislage durch das Bundesverwaltungsgericht Das Bundesverwaltungsgericht kann sich auf eine Erörterung der Kontakte beschränken, soweit sie sich zeitlich innerhalb des sanktionsrelevanten Zeitraums (d. h. ab 1. April 2004 bis in den Februar 2006, vgl. 1,1679/Tab. 25 sowie 2 [...] ,118) abgespielt und sich auf die hier zu diskutierenden Dritt- landstrecken ausgewirkt haben. Insofern ist auf eine Darstellung und Wür- digung der in den Ziffern 218-273, 524-550 der angefochtenen Verfügung ausführlich geschilderten Vorkommnisse (vgl. act. 1:A5:5-20; 1:A31,5 f.; 1:A32:79 ff.; 1:A37:94-110; 1:A40,3-8; 1:A41:17-24; 1:A45,6-18; 1:A46:195/229 f./242; 1:A47:255-297; 1:A52:C-0025; 1:A57; 1:B4,4-12; 1:B5:4-19; 1:B11,2-4; 1:B13,4; 1:B46:227; 1:C20,1654; 1:C12,7; 1:C16,11; 1:D3:3-5.1.b; 1:D9:A; 1:E5,17-63; 1:E5:5; 1:F3,24-29; 1:F4:21-24; 1:12a; 1:204,9) ebenso zu verzichten, wie auf die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr eine Beteiligung an Abreden über Treibstoffzu- schläge vor [...] nicht nachweisen können (2 [...] ,111-118, mit Verweis auf 1,223 f.,226,359,381,401-403,410,755-759,958). Gestützt auf die von der Vorinstanz mosaikartig zusammengetragenen Ein- zelereignisse, die aktenmässig dokumentiert sind und von zahlreichen Selbstanzeigerinnen bestätigt werden, kann es als erwiesen gelten, dass im hier entscheiderheblichen Zeitraum unter zahlreichen Luftfahrtunterneh- men im lokalen Rahmen des Z._______ tatsächlich ein regelmässiger In- formationsaustausch zur Erhöhung und Senkung von Treibstoffzuschlägen stattfand. In Bezug auf die Beschwerdeführerin sind folgende Ereignisse mit Inlandsauswirkungen ab April 2004 bis Februar 2006 zu erwähnen: 11.2.1 April/Mai 2004 (neue Schwellenwerte, Anpassung FSC) o (1) [...] bestätigt im Selbstanzeigeprotokoll vom [...] Kontakte u.a. mit der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit einem Anstieg der Treibstoffzuschläge ("neue Trigger Points") im April/Mai 2004, insbesondere, dass zu den Treibstoffzuschlägen am 26. April 2004 mehrere Gespräche geführt worden seien (act. 1:A40,9, vgl. auch act. 1:A45,18 zum Selbstanzeigeprotokoll vom 26.-28.10.2006). o (2) Beispielhaft für zahlreiche ähnlich dokumentierte Kontakte ist aktenkundig, dass z.B. gemäss einer E-Mail des Z._______ vom 27. April 2004 (17.21 Uhr) dieser einen Informationsaustausch zwischen dem Z._______ und seinen Gesellschaftern (u.a. die Be- schwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...],
B-710/2014 Seite 64 [...] und [...]) anregt, damit gemeinsam die Pläne hinsichtlich einer bevorstehenden Erhöhung von Treibstoffzuschlägen in Erfahrung gebracht werden können. In dieser E-Mail werden die adressierten Luftfahrtunternehmen aufgefordert, ihren Namen, den Betrag, das Einführungsdatum und alle anderen Konditionen zu nennen wie auch zu sagen, ob sie auf eine Erhöhung verzichten wollen (act. 1:A32,9/Beilage 22, vgl. auch act. 1:A47,182, nachfolgend zur Veranschaulichung abgebildet):
o (3) Wie die Vorinstanz treffend hervorhebt, antworteten dem Z._______ die Beschwerdeführerin sowie [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. Für den Betrag in Schweizer Franken wollte [...] die Entscheidung von [...] oder der Mehrheit der anderen Luftverkehrsunternehmen abwarten, um in Übereinstimmung mit den anderen zu sein ("Hope all carriers will join this increase!!!!!!", act. 1:A37,31/Beil.113). o (4) Einer weiteren internen E-Mail von [...] vom 29. April 2004 (13.42 Uhr) lässt sich die Information zu dem von Konkurrenten (d. h. von der Beschwerdeführerin sowie [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) beabsichtigten Verhalten entnehmen, auch wenn der darin noch mit CHF 0,30 angegebene Treibstoffzuschlag in den
B-710/2014 Seite 65 definitiven Kundenbriefen entsprechend einem weiteren Informa- tionsaustausch auf CHF 0,31 festgelegt wurde (act. 1:A47:308; 1:A45,20; 1:A47:309). o (5) Ein Ausschnitt aus act. 1:A47:308 möge der Veranschauli- chung dienen:
o (6) Gemäss einer E-Mail vom 28. April 2004 (12.14 Uhr) lud der Z._______ die Gesellschafter seines Vorstandes sowie weitere Luftverkehrsunternehmen zu einem Treffen am 30. April 2004 um 8.30 Uhr ein, "um die nächste Runde" bezüglich der Treibstoffzu- schläge zu besprechen (act. 1:A45,19; 1:A32:24). o (7) Hierzu führt eine [...]-interne E-Mail vom 30. April 2004 (14.12 Uhr) ein "harmonisch[es]" Treffen des Z._______-Vorstands an, wobei die Beschwerdeführerin sowie gewisse Luftfahrtunterneh- men die neuen Treibstoffzuschläge (von voraussichtlich CHF 0,30 oder CHF 0,31) auf den 12. Mai 2004 einführen würden (act. 1:A28,19):
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[...Legende...] o (8) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (14.24 Uhr) erklärte [...], sie werde [...] folgen und per 10. Mai auf CHF 0,31 erhöhen. Zudem hielt [...] fest: "We duly hope that this will not Iead into another decrease on rates, if you know what I mean." (act. 1:A32:27). o (9) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (14.46 Uhr), die bei [...] in- tern zur Information weitergeleitet worden war, erklärte [...], es werde bezüglich des Betrages [...] gefolgt, und entschuldigte sich, dass die Erhöhung weltweit erst per 15. Mai 2004 erfolgen werde (act. 1:A47:313). o (10) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (15.23 Uhr) erklärte [...], [...] zu folgen und den Zuschlag per 10. Mai 2004 auf CHF 0,31 zu erhöhen (act. 1:A32:28). o (11) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (16.16 Uhr), die bei [...] intern zur Information weitergeleitet worden war, informierte [...] die Z.-Gesellschafter, der Index von [...] liege unter dem Schwellenwert, weshalb die Treibstoffzuschläge nicht erhöht wür- den, und entschuldigte sich dafür. Per 1. Juni 2004 erhöhte [...] diese Zuschläge entsprechend ihrer E-Mail an die Z.-Ge- sellschafter auf CHF 0,31 (act. 1:A32:29; 1:A47:315/317).
B-710/2014 Seite 67 o (12) In einer E-Mail vom 30. April 2004 (17.11 Uhr) teilte [...] per 10. Mai 2004 eine Erhöhung auf CHF 0,31 mit (act. 1:A32:30). o (13) In einer gleichentags später versandten E-Mail wird vermerkt, dass der Z._______ seine Gesellschafter über den Entscheid ("zum Vorteil der übrigen Mitglieder") informierte, wonach die Treibstoffzuschläge per 10. Mai 2004 auf CHF 0,31 zu erhöhen seien (vgl. act. 1:A32:28; 1:A45,21; 1:A32:24, vgl. act. 1:A47,189 zur Veranschaulichung abgebildet):
o (14) Des Weiteren zeigt eine weitere E-Mail von [...] vom 19. Mai 2004 (zu "Fuel Surcharge Trigger Points"), dass – dank Interven- tionen von [...] – unter anderem auch die Beschwerdeführerin ne- ben zahlreichen anderen Luftverkehrsunternehmen zusätzliche Schwellenwerte eingeführt hatte (act. 1:A41,66/FSC 28). Die Be- schwerdeführerin, [...], [...] und [...] seien "in der Zwischenzeit auch auf Kurs gebracht" worden (act. 1:A41:28):
B-710/2014 Seite 68 o (15) [...] informierte in der Folge am 27. Mai 2004 die Kunden wie folgt (Auszug aus act. 1:A47,200):
11.2.2 Juni 2004 (Z.-Kontakte) Des Weiteren ist erstellt, dass auch im Juni 2004 Kontakte zu Treibstoffzu- schlägen stattfanden: o (1) Auf eine Mitteilung des Z. vom 3. Juni 2004 an seine Gesellschafter (d. h. die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]), wonach die Beschwerdefüh- rerin, [...], [...] und [...] im Juni 2004 die Treibstoffzuschläge erhö- hen würden, teilten [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] ihre Pläne mit, was von Luftfahrtunternehmen als Infor- mationsbasis Verwertung fand, wie z.B. die tags darauf von der [...] verschickte Übersicht (mit Nennung von Betrag, Stichtag und Gewichtsbasis) an die von der [...] vertretenen Luftfahrtunterneh- men zeigt (vgl. act. 1:A40,9; 1:A47: 334; vgl. 1:A47:335 f. zur Ver- anschaulichung abgebildet):
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o (2) Im Zusammenhang mit öffentlichen Mitteilungen zu Anpassun- gen der Treibstoffzuschläge betont eine interne E-Mail von [...] vom 26. Juni 2004 das erfolgreiche "Lobbying": "Auch hier hatte sich der laufende Kontakt gelohnt. Somit sind wir jetzt alle auf der gleichen Methode, allerdings sind [...] und [...] noch bei 20 Cents" (act. 1:A5,28).
11.2.3 September/Oktober 2004 (Anstieg auf Stufen 6+7) Aktenkundig sind auch weitere Kontaktnahmen mit Austausch wettbe- werbssensitiver Informationen (vgl. act. 1:A47:348-352): o (1) [...] gab am 20. September 2004 eine Anhebung der Zuschläge ab 4. Oktober 2004 auf Level 6 (€ 0,30) bekannt und rief bei der Beschwerdeführerin sowie [...], [...], [...], [...] und [...] an (act. 1:A40,11). o (2) Am 23. September 2004 informierte [...] ihre Kunden über eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge ab 10. Oktober 2004 (act. 1:A47,270) und leitete dies am nächsten Tag an den Z._______ weiter (act. 1:A47,272-276):
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o (3) Der Z._______ reichte diese Information gleichentags an seine Gesellschafter weiter. Gleichzeitig erwähnte der Z., dass [...] und [...] folgen würden (Betrag und Stichtag) und forderte die Luftfahrtunternehmen und Generalverkaufsagenten auf, die Be- träge und Stichtage bekannt zu geben (zwecks Information der R., vgl. act. 1:A47,278 zur Veranschaulichung nachfol- gend abgebildet):
o (4) In der Folge teilten die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] ihre geplanten Be- tragserhöhungen samt Stichtag mit. Ein Übersichtsblatt mit ent- sprechenden Beträgen und Stichtage wurde in der Folge an alle Z._______-Gesellschafter verschickt (act. 1:A47:348-352, vgl. ins- besondere zur Beschwerdeführerin act. 1:A47,287):
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o (5) Am 11. Oktober 2004 teilte [...] dem Z._______ eine weitere Erhöhung der Treibstoffzuschläge mit (act. 1:A47, 302,310). Diese Information leitete der Z._______ an die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] weiter und bat alle, wiederum das individuelle Vorgehen bekannt zu geben, damit dies allen Speditionen mitgeteilt werden könne (vgl. act. 1:A47,325):
o (6) Neben [...], [...], [...], [...], [...] und [...] informierte auch die Beschwerdeführerin den Z._______ und seine Gesellschafter über ihr beabsichtigtes Vorgehen (act. 1:A47:359,360, 367-371; 1:A37:114; 1:A32:34-36, vgl. nachfolgend act. 1:A47,328 sowie act. 1:A47,330):
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11.2.4 November 2004 (Stufen 8+9) o (1) Angesichts der hohen Volatilität der Treibstoffpreise Ende Ok- tober 2004 und eines raschen Anstiegs des "Fuel Price Index" fan- den zwischen [...] sowie der Beschwerdeführerin, [...], [...] und [...] Gespräche hierzu statt (act. 1:A40,11). o (2) Am 1. November 2004 teilte [...] ihren Kunden eine weitere Er- höhung ihrer Treibstoffzuschläge per 15. November 2004 mit (act. 1:A48,53) und informierte darüber gleichzeitig den Z._______. Dieser leitete diese Information mit E-Mail vom 2. No- vember 2004 an alle seine Gesellschafter weiter mit der Bitte, ein Feedback zum eigenen Vorgehen zu geben (vgl. act. 1:A46:159; 1:A48:384; 1:A47:373; 1:A45,26; 1:A48,13).
B-710/2014 Seite 73 o (3) Als in der Folge der Treibstoffindex in der ersten Novemberwo- che 2004 zum zweiten Mal unter den Schwellenwert für eine Re- duktion fiel, informierte [...] ihre Kunden am 24. November 2004 über eine geplante Reduktion der Treibstoffzuschläge. Dies teilte sie am nächsten Tag dem Z._______ mit, der die Informationen wiederum sofort seinen Gesellschaftern zukommen liess mit der Bitte um Feedback zum eigenen Vorgehen (vgl. act. 1:A48:390- 393; 1:A45,26). Die Beschwerdeführerin erklärte mit E-Mail vom 26. November 2004, dass sie nicht auf die Stufe von CHF 0,49 erhöht habe, im- mer noch bei CHF 0,44 sei und deshalb voraussichtlich nicht auf CHF 0,43 reduzieren werde. Falls [...] sich aber anders entschei- den würde, werde man dies mitteilen (act. 1:A48:388/390-396; 1:A45,26; insb. act. 1:A48,57):
11.2.5 Kontakte im Dezember 2004/Januar 2005 (Stufe 6) o (1) Angesichts sinkender Treibstoffkosten im Dezember 2004 senkte [...] die Treibstoffzuschläge und forderte am 27. Dezember 2004 ihre Stationen auf, die Kunden entsprechend zu informieren (act. 1:A48,61 ff.). Am gleichen Tag teilte [...] dies unter anderem dem Z._______ mit (act. 1:A48,84), der diese Information wie üb- lich an seine Gesellschafter weiterleitete mit dem Hinweis, dass [...] "will follow all the same Ievel from the same date" (act. 1:A48,90):
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o (2) Neben [...], [...] und [...] teilte auch die Beschwerdeführerin ihr Vorgehen (Betrag und Stichtag) dem Z._______ mit (act. 1:A48,91):
o (3) Mit E-Mail vom 4. Januar 2005 verschickte [...] eine Übersicht über Treibstoffzuschläge und Risikozuschläge der von [...] vertre- tenen Luftverkehrsunternehmen an den Z._______ und seine Ge- sellschafter (act. 1:A45,27; 1:A48:398/403-409). 11.2.6 Frühjahr bis Sommer 2005 (Anstieg auf Stufen 7, 8 + 9) o (1) Im März 2005 wurden die Treibstoffzuschläge durch [...] erhöht (act. 1:A48,122). Auch [...] teilte am 9. März 2005 eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge per 21. März 2005 mit, nachdem die meis- ten europäischen Luftverkehrsunternehmen bereits anfangs März
B-710/2014 Seite 75 2005 eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge bekannt gegeben hatten. Am 10. März 2005 informierte [...] ihre Kunden sowie den Z._______ über die Erhöhung der Treibstoffzuschläge (act. 1:A46:156; 1:A32:76 f.; 1:A48:415-417). Diesbezüglich kam es zu Kontakten zwischen dem Z._______, der Beschwerdeführerin und anderen Unternehmen (act. 1:A48,123):
o (2) Am 14. März 2005 teilte der Z._______ seinen Gesellschaftern die Erhöhung der Treibstoffzuschläge gewisser Luftfahrtunterneh- men mit und forderte die Gesellschafter auf, ebenfalls ihre Pläne mitzuteilen (vgl. z.B. act. 1:A48,123 ff.):
o (3) Im März 2005 überstieg der Treibstoffindex den Schwellenwert für eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge, weshalb [...] die Zu- schläge erhöhte und ihre Kunden am 22. März 2005 informierte (act. 1:A48,164) mit entsprechender Mitteilung an den Z._______, der seine Gesellschafter noch am 22. März 2005 informierte mit
B-710/2014 Seite 76 der Bitte, ihre Pläne mitzuteilen (act. 1:A32:78; 1:A48:421 f., ins- besondere act. 1:A48,161 sowie act. 1:A48,161):
o (4) Nachdem [...] eine Erhöhung ihrer Treibstoffzuschläge ins Auge gefasst hatte (act. 1:A48,198), wurden am 29. Juni 2005 ent- sprechende Kundeninformationsbriefe verschickt (act. 1:A48,200). Am Folgetag informierte der Z._______ seine Gesell- schafter über die Erhöhung der Treibstoffzuschläge von [...] und [...] mit der Aufforderung, ihr Vorgehen mitzuteilen: "lt is time again to exchange information. I therefore depend on your indication about on how much do you charge and your implementation date (if not based on actual weight please let me know)." Diese Auffor- derung ging an die Beschwerdeführerin sowie [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. In der Folge teilten [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] ihr Vorgehen
B-710/2014 Seite 77 (Betrag und Stichtag) mit (act. 1:A32:38/40-49; 1:A48:450/452; 1:C45,Teil II,15). o (5) Angesichts eines steigenden Treibstoffindexes entschied [...] Ende August 2005, die Treibstoffzuschläge per 5. September 2005 weiter zu erhöhen und ihre Kunden am 23./24. August zu informie- ren (act. 1:A48,229 ff.). Am 24. August 2005 wies der Z._______ seine Gesellschafter auf die Erhöhung der Treibstoffzuschläge von [...], [...], [...], [...] und [...] hin mit der Aufforderung, ihr Vorgehen mitzuteilen (act. 1:A48,241):
o (6) Am 26. August 2005 teilte die Beschwerdeführerin (neben [...], [...], [...], [...], [...] sowie [...]) ihr Vorgehen (Betrag/Stichtag) mit (act. 1:A48,243):
B-710/2014 Seite 78 o (7) Im September 2005 wurde auf eine Erhöhung der Treibstoffzu- schläge verzichtet, wobei auch damals Kontaktnahmen zwischen [...] und verschiedenen Luftfrachtunternehmen, wie die Beschwer- deführerin, [...] und [...] stattfanden (act. 1:A40,11 f.). 11.2.7 September/Oktober 2005 (Stufen 11+12) o (1) Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Selbstanzeige ein, dass sie 2004 und Februar 2006 in regelmässigem telefonischem Kon- takt mit [...] war, wobei diese Kontakte überwiegend von [...] aus- gingen. In der Zeit von September 2005 bis Februar 2006 sind ei- nige Anrufe von A._______ an [...] gegangen, jeweils vor oder bei wichtigen Momenten für den Zuschlagindex. So hat A._______ [...] im Herbst (wahrscheinlich September 2005) kontaktiert, um über einen Entscheid von A.______ betreffend Aufhebung einer Treibstoffzuschlagserhöhung zu sprechen, welche am 15. Sep- tember 2005 bekannt gegeben worden war (act. 1:B4,8, 1:B5,42 mit Tabelle "Phone calls from A. [...] handset to B. ([...]) from Sep- tember 2005 to the present"). o (2) Obschon am 9. September 2005 die Treibstoffkosten den Schwellenwert für eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge von [...] überstiegen, nahm [...] von einer Erhöhung Abstand, weil sie von einem schnellen Sinken der Treibstoffkosten ausging. In diesem Zusammenhang gab es gleichentags telefonische Kontakte zwi- schen [...] und der Beschwerdeführerin beziehungsweise [...] und [...] (act. 1:A40,12). o (3) Nach Angaben der Beschwerdeführerin gelangte [...] im Okto- ber 2005 an sie mit der Frage, wie sie auf die damals stark schwankenden Wechselkurse reagieren werde. Die Beschwerde- führerin teilte [...] mit, wie sie die nächste Erhöhung der Treibstoff- zuschläge vornehmen werde (act. 1:B.13,5). Für Oktober 2005 (sowie Februar 2006) weisen interne Doku- mente der Beschwerdeführerin auf direkte Kontakte zwischen ihr und [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] sowie [...] hin. Diese Kontakte betrafen die Beträge von Treibstoffzuschlägen und das Datum für Änderungen von Treibstoffzuschlägen (act. 1:B11,5; 1:B12:12 f.).
B-710/2014 Seite 79 o (4) Am 5. Oktober 2005 informierte [...] ihre Kunden über eine wei- tere Erhöhung der Treibstoffzuschläge (act. 1:A48,293, 339) und teilte dies auch dem Z._______ mit. Dieser wiederum informierte seine Gesellschafter, d. h. die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...], und teilte ihnen mit, dass [...] ebenfalls die Treibstoffzuschläge erhöhen werde. Gleich- zeitig wurden die Gesellschafter um ein "Feedback" gebeten (act. 1:A48,294):
o (5) Am 5. Oktober 2005 teilte die Beschwerdeführerin [...] mit, sie werde den Markt am 6. Oktober 2005 über eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge informieren (vgl. act. 1:A48,324). Auf Anfrage von [...] im Oktober 2005, wie sie auf die stark schwankenden Wechselkurse reagiere, habe sie [...] mitgeteilt, wie sie die nächste Erhöhung der Treibstoffzuschläge vornehmen werde (act. 1:B.13,5). o (6) Neben der Beschwerdeführerin antworteten auch [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] (act. 1:A48,308 sowie für die anderen Luftfahrtunternehmen act. 1:A48:475-486; 1:D3:Anh.1/3:5.1 FSC E-Mails; 1:C2:K-1-17):
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o (7) Am 18. Oktober 2005 teilte der Z._______ seinen Gesellschaf- tern, d. h. der Beschwerdeführerin sowie [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] mit, dass wiederum eine Erhöhung anstehe. Bisher hätte der Z._______ die Informationen von der Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...] und [...] er- halten. Zudem habe der Z._______ nach dem Vorgehen der übri- gen Gesellschafter gefragt. [...], [...], [...], [...] und [...] hätten ihr Vorgehen mitgeteilt (act. 1:A48:491/500-505; 1:D3:Anh. 3:5.1.b FSC E-Mails):
B-710/2014 Seite 81 11.2.8 November 2005 (Treibstoffpreis-Rückgang, Stufen 11+10) o (1) Im November 2005 fanden zwischen der Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...] und [...] Kontakte betreffend eine Reduktion der Treibstoffzuschläge statt (act. 1:A48:508 f.). Am 7. November 2005 wandte sich [...] an den Z., an [...] und [...]: "Die Glocken läuten, dass die nächste Fuel Runde demnächst kommt. Wisst ihr bereits ab wann und wie viel ihr offerieren werdet?" (act. 1:A48,371). Der Z. antwortete – in Kopie an [...] und [...] – dass [...] und [...] per Mitte November 2005 und wohl auch [...] reduzieren würden (act. 1:A48,371). Am 7. November 2005 in- formierte [...] intern über eine von [...] in der Vorwoche bekannt- gegebene Reduktion der Treibstoffzuschläge (act. 1:A48,374). o (2) Am 8. November 2005 kündigte [...] eine Reduktion der Treib- stoffzuschläge an und gab am 14. November 2005 eine Reduktion der Treibstoffzuschläge ab dem 28. November 2005 bekannt (act. 1:A48,376). Gleichentags telefonierte [...] mit [...], [...] und der Beschwerdeführerin. Zudem telefonierte [...] am 17. Novem- ber 2005 mit [...] und teilte mit, dass sie daran gewesen sei, ihre Treibstoffzuschläge vor [...] zu senken und dass es genügen würde, sich in etwa auf dem gleichen Terrain zu bewegen. Am 21. November 2005 gab [...] eine weitere Reduktion ihrer Treibstoff- zuschläge ab 5. Dezember 2005 bekannt (act. 1:A49,82). Glei- chentags habe [...] eine weitere Serie von Telefonaten mit [...], [...] und [...] geführt. Am 28. November 2005 sei die Reduktion der Treibstoffzuschläge gefolgt und [...] habe Kontakt mit der Be- schwerdeführerin gehabt (act. 1:A40,14). o (3) Am 9. bzw. 10. November 2005 informierte [...] ihre Kunden (act. 1:A48,378) sowie den Z._______ über die Reduktion der Treibstoffzuschläge. Dies gab der Z._______ am Folgetag seinen Gesellschaftern, d. h. der Beschwerdeführerin sowie [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] bekannt und bat wie üblich um Information zum geplanten Vorgehen der anderen Gesellschaften (act. 1:A49,30):
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o (4) Die Beschwerdeführerin sowie [...], [...] und [...] liessen sich vernehmen (act. 1:A49:515/518-520/604; 1:D3,Anh. 3:5.1 .b FSC E-Mails, vgl. act. 1:A49,32 zur Beschwerdeführerin):
o (5) Gemäss interner E-Mail von [...] vom 14. November 2005 sank der Treibstoffindex Mitte November 2005 unter den Schwellenwert für eine Reduktion, worauf [...] beschloss, die Treibstoffzuschläge zu senken (act. 1:A49,49). [...] teilte ihren Kunden (act. 1:A49,50) und dem Z._______ am 15. November 2005 die Reduktion mit (act. 1:A49,68). Der Z._______ informierte seine Gesellschafter am 18. November 2005 per E-Mail über die Reduktion von [...] und [...] (act. 1:A49,69 bzw. act. 1:A49:523/525/530-531). o (6) In einem internen Dokument der Beschwerdeführerin, das auf eine E-Mail vom 14. November 2005 folgt, findet sich eine Liste mit Änderungen der Indexstufen von gewissen Luftverkehrsunter- nehmen, einschliesslich einer Bewegung von [...] auf Stufe 11 mit Wirkung ab dem 18. November 2005 (act. 1:B5:20 bzw. act. 1:B5,157 f.).
B-710/2014 Seite 83 o (7) Am 24. November 2005 versandte die Beschwerdeführerin in- tern eine E-Mail, die "a very recent [...] internal memo" und Infor- mationen über die Strategie von [...] zu Treibstoffzuschlägen ent- hielt (act. 1:B12:3; 1:B14:6). o (8) Im Rahmen eines E-Mail-Verkehrs vom 28. bis 30. November 2005 informierte [...] über eine bevorstehende Reduktion der Treibstoffzuschläge durch [...], nannte den Betrag und den Stich- tag und teilte mit, sie werde [...] folgen. o (9) Auf diese Information antwortete [...] am 30. November 2005, sie werde es [...] gleichtun. Gleichentags informierte [...] mit dem Betreff "FSC [Fuel Surcharge] THERE lT GOES AGAIN" und schickte diese E-Mail an die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]. Unter anderem bestätigten [...], [...], [...] und [...] eine Erhöhung ihrer Treibstoffzuschläge (act. 1:D3:3:5.1.b FSC E-Mails). 11.2.9 Dezember 2005 (Stufe 9) o (1) Angesichts eines tieferen Treibstoffindexes beschloss [...], die Treibstoffzuschläge per 5. Dezember 2005 zu senken, was den Kunden ab dem 22. November 2005 und dem Z._______ am 24. November 2005 mitgeteilt wurde (act. 1:A49,95; 1:A49,106). Der Z._______ leitete diese Information am 28. November 2005 an seine Gesellschafter weiter mit dem Hinweis, dass [...] [...] fol- gen würde (act. 1:A32,78):
B-710/2014 Seite 84 o (2) Darauf antworteten neben der Beschwerdeführerin auch [...], [...], [...], [...] und [...] (act. 1:A49:540 ff., 1:B4,6 ff., vgl. act. 1:A32,82):
11.2.10 Ende 2005/Anfang 2006 o (1) Laut Aussagen der Beschwerdeführerin nahm sie im Zeitraum September 2005/Februar 2006 telefonisch mit [...] Kontakt auf zur Frage einer Erhöhung der Treibstoffzuschläge auf Stufe 10 per 2. Februar 2006 (act. 1:B4,8). o (2) Nachdem Ende Januar 2006 der Treibstoffindex den Schwel- lenwert für eine Erhöhung wieder überstiegen hatte, erkundigten sich [...] sowie der Z._______ am 2. Februar 2006 bei der Be- schwerdeführerin, [...], [...] und [...], was bezüglich Treibstoffzu- schlägen geplant sei (act. 1:A32,88, vgl. zum E-Mail des Z._______):
B-710/2014 Seite 85 o (3) [...] antwortete, dass der Schwellenwert für Stufe 10 überschrit- ten sei. [...] antwortete, dass [...] per Mitte Februar 2006 die Treib- stoffzuschläge erhöhen und die anderen folgen würden. [...] er- klärte, wahrscheinlich würde eine Erhöhung per Februar 2006 er- folgen (act. 1:A49:543; 1:A32:64 f.; 1:A28:7/14, vgl. z.B. act. 1:A32,94 zur Antwort von [...] an den Z._______):
11.2.11 Februar 2006 o (1) Wie die Vorinstanz für die Zeit vom Februar 2006 hervorhebt, hatte die Beschwerdeführerin Kenntnisse über die Erhöhung von Treibstoffzuschlägen auf Stufe 10 von [...], [...] und [...]: "[...] and [...] have also announced L10 [Stufe 10] and [...] are showing 1 week, it is anticipated that they will announce next week" (act. 1:B5:13 bzw. act. 1:B5,45). o (2) Anfang Februar 2006 beschloss [...] die Erhöhung ihrer Treib- stoffzuschläge (act. 1:A49:543). Am 6. Februar 2006 erkundigte sich [...] bei [...], [...], [...] und [...], ob es schon Informationen zur Erhöhung der Treibstoffzuschläge gäbe, worauf [...] antwortete, dass sie an diesem Tag mit einer Erhöhung "rausgehen" würden (act. 1:A32:66 f.). o (3) Am 2. Februar 2006 fragte [...] bei [...], [...], [...] und der Be- schwerdeführerin an, ob im Schweizer Markt zu den Treibstoffzu- schlägen etwas geplant sei. Diese E-Mail enthielt die Information, dass die Beschwerdeführerin die Treibstoffzuschläge Mitte Feb- ruar 2006 erhöhen würde und dass [...] eine Erhöhung der Treib- stoffzuschläge für Mitte Februar 2006 angekündigt habe. Zu die- sen Informationen gab [...] an: "These are the statements of my colleagues". Daraufhin antwortete [...] am 2. Februar 2006, ge-
B-710/2014 Seite 86 mäss eigenem Hauptquartier sei eine Erhöhung für den 20. Feb- ruar 2006 geplant, eine allfällige Erhöhung der Treibstoffzuschläge werde am 6. Februar 2006 angekündigt werden (act. 1:A28:7). o (4) Am 6. Februar 2006 gab es laut Angaben der Beschwerdefüh- rerin einen telefonischen Kontakt zwischen ihr und [...] zu folgen- den Themen: Hinweis auf öffentliche Bekanntgabe von [...], [...] und [...] über eine Erhöhung der Treibstoffzuschläge; Vorgehens- weisen bei weiterer Zunahme des Treibstoffindex; Kommission auf Zuschlägen (act. 1:B4,9). o (5) Ebenfalls am 6. Februar 2006 kontaktierte [...] [...] telefonisch und erklärte, dass sie die Erhöhung der Treibstoffzuschläge von [...] gesehen habe und dies bereits getan habe (act. 1:F3,98). o (6) [...] kommunizierte die Erhöhung intern und extern am 6. Feb- ruar 2006, unter anderem auch dem Z._______, der sofort alle seine Gesellschafter, d. h. die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] informierte, dass [...], [...], [...] und [...] ihre Treibstoffzuschläge erhöhen würden, verbunden mit der Bitte "please let me know your plans" (act. 1:A32,95):
o (7) Neben der Beschwerdeführerin antworteten [...], [...] und [...] (act. 1:A32:68/69/70-74; vgl. act. 1:A32,96 zur Antwort der Be- schwerdeführerin):
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11.2.12 Keine Kontakte auf Stufe Hauptquartier Unter dem Zwischentitel "A.4.10 Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier" (Ziff. 755-783, S. 168-172) listet die Vorinstanz eine Reihe solcher Kontakte auf. Treffen auf dieser Stufe im relevanten Zeitraum, an denen die Beschwerdeführerin beteiligt gewesen wäre und die sich routen- spezifisch auf die Treibstoffzuschläge beziehen, werden von der Vor- instanz nicht erwähnt. 11.2.13 Schlussfolgerung Die geschilderten Ereignisse, die sich aus den diversen Selbstanzeigen und Antworten von Luftfahrtunternehmen sowie zahlreichen E-Mails und weiterer Akten ergeben, werden von der Beschwerdeführerin inhaltlich nicht in Abrede gestellt. Angesichts der erfolgten Informationsflüsse im Rahmen des vom Z._______ und den betroffenen Unternehmen spezifisch für Treibstoffzuschläge eingerichteten Marktinformationssystems kann der vorinstanzlichen Einschätzung, die Beschwerdeführerin habe sich zwi- schen April 2004 und Februar 2006 an diesem Informationsaustausch be- teiligt, gefolgt werden. Dass davon die in die Beurteilungszuständigkeit der Vorinstanz fallenden Strecken nicht betroffen gewesen wären, wird zu Recht nicht behauptet. Allen Gesellschaftern des Z., insbesondere auch A., wa- ren im Nachgang zu den diversen, oben geschilderten "Informationsrun- den" die Protokolle der Z.-Treffen (etc.) über die Internetseite www.[...].ch/minutes.htm grundsätzlich zugänglich. Zu Recht stellt die Be- schwerdeführerin den vorinstanzlichen Vorwurf (1,503) nicht in Abrede, dass auch sie als Gesellschafterin des Z. wusste, dass dessen
B-710/2014 Seite 88 Protokolle ab Oktober 2001 für alle Gesellschafter unter www.[...].ch/minu- tes.htm einsehbar waren. 11.3 Parteistandpunkte zum Vorliegen einer Wettbewerbsabrede Zu prüfen bleibt somit, ob sich der vorstehend dargestellte Informations- austausch und die damit verbundene Anpassung der Verhaltensweisen als Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG (ausgelegt im Lichte von Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU) charakterisieren lassen. 11.3.1 Nach Ansicht der Vorinstanz liegen bei Treibstoffzuschlägen Wett- bewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor, welche die Einführung, Än- derungen und Beträge von Treibstoffzuschlägen umfassen (1,1377). Die Vorinstanz legt dar, die Beschwerdeführerin habe von Januar 2000 bis Februar 2006 innerhalb und ausserhalb des Z._______ mit [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] einen regelmässigen Informationsaustausch zu Treibstoffzuschlägen gepflegt, um die Einfüh- rung und Änderungen dieser Zuschläge, den Zeitpunkt und die Beträge zu besprechen (1,1321,1324). Da Zuschläge Tarifbestandteil seien (vgl. 1,940 f.), betreffe der Informationsaustausch die Wettbewerbsvariable "Preis" (1,1330). Die Beschwerdeführerin sowie die obgenannten Unter- nehmen hätten sich an den Kontakten beteiligt; für die am Verfahren betei- ligten "Z.-Mitglieder" weise bereits ihre "Mitgliedschaft" die Betei- ligung an den Kontakten nach (vgl. 1,503). Im Rahmen des Z. sei systematisch ein geordneter Informationsaustausch erfolgt, indem dieser für seine "Mitglieder" Informationen über Treibstoffzuschläge gesammelt und verbreitet habe (1,1325). Eine in einem "weltweiten" Kontext erfolgte Verhaltenskoordination (bewusstes und gewolltes Zusammenwirken) zwi- schen diesen Unternehmen liege vor (1,1328 f.). Mit dem Informationsaustausch sei eine gegenseitige Bestätigung und Ab- sicherung von Änderungen in den Treibstoffzuschlägen erfolgt. Selbst wenn eine geplante Änderung bereits öffentlich angekündigt gewesen sei, habe der Informationsaustausch eine gegenseitige Absicherung der künf- tigen Handlung erlaubt, weil die tatsächliche Änderung und deren Ankün- digung nicht im gleichen Zeitpunkt stattgefunden hätten. Den Luftverkehrs- unternehmen sei genügend Zeit geblieben, sich vor der tatsächlichen Än- derung gegenseitig abzusichern: "Les transporteurs aériens avaient l'habi- tude de vérifier entre eux, par voie principalement d'appels téléphoniques (ou e-mails) de confort, ce que les uns et les autres comptaient faire en
B-710/2014 Seite 89 pratique, afin de s'assurer quatre ou cinq jours à l'avance de la réalité de la mise en œuvre d'une augmentation (ou d'une réduction) de la fuel sur- charge" (1,1333 mit Verweis auf act. 1:E5,56 betr. Selbstanzeige von [...]). Durch den Informationsaustausch seien die Luftverkehrsunternehmen an sensible Informationen über ihre Wettbewerber gelangt und hätten dadurch das Risiko reduziert, das sich sonst im wirtschaftlichen Handeln wegen der Unkenntnis über das Verhalten der Wettbewerber ergebe (1,1341). Nach Ansicht der Vorinstanz gingen die Luftverkehrsunternehmen bei der Ein- führung, dem Betrag und der Methode sowie beim Zeitpunkt und beim Be- trag von Änderungen von Treibstoffzuschlägen nicht individuell, sondern koordiniert vor. Deshalb hätten die Kontakte eine Wettbewerbsbeschrän- kung bezweckt und bewirkt (1,1334). 11.3.2 Die Beschwerdeführerin anerkennt ausdrücklich (von ihr allerdings als Geschäftsgeheimnis bezeichnet), ab [...] bis Februar 2006 an nur einer Abrede über den Treibstoffzuschlag beteiligt gewesen zu sein (vgl. 1,911 mit Verweis auf die Vernehmlassung der Beschwerdeführerin vom 25. Feb- ruar 2013 zum Verfügungsantrag des Sekretariats vom 8. November 2012, act. 1:763,77 ff.). Eine Beteiligung vor diesem Zeitpunkt wird von ihr aber bestritten. Die Beschwerdeführerin wendet sich denn in ihrer Beschwerdeschrift auch nicht umfassend gegen die rechtliche Würdigung der Vorinstanz, die im Rahmen ihrer ebenfalls vorgenommenen Einzelprüfung der Abreden im ur- teilswesentlichen Zeitraum zum Schluss kommt, im über Jahre erfolgten regelmässigen Informationsaustausch zu den Treibstoffzuschlägen sei eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu erblicken. Aller- dings erachtet sie ihre Beteiligung für kartellrechtlich irrelevant (und damit u.a. auch für nicht sanktionierbar nach Art. 49a Abs. 1 KG), weil sie – an- gesichts von intensivstem Preiswettbewerb unter den Parteien wie auch mit Dritten während des gesamten Untersuchungszeitraums auf [...] Stre- cken – den Wettbewerb dadurch weder beseitigt noch erheblich beein- trächtigt habe. In diesem Sinne beantragt die Beschwerdeführerin, wenn auch nur sube- ventualiter (für den Fall der Abweisung von Antrag 1 und Antrag 2), dass sie "für ihre Beteiligung an einer Abrede betreffend Treibstoffzuschlag für den Zeitraum von [...] bis Februar 2006 mit einer Sanktion von maximal CHF [...]" belastet werde.
B-710/2014 Seite 90 Die eingestandene Beteiligung ab [...] bis Februar 2006 wird von der Be- schwerdeführerin als Geschäftsgeheimnis bezeichnet. Das Bundesgericht anerkennt indessen im kartellgesetzlichen Kontext nur solche Informatio- nen als Geschäftsgeheimnisse, die – angesichts ihres betriebswirtschaftli- chen oder kaufmännischen Charakters – geschäftlich relevant sind, weil sie sich auf das Geschäftsergebnis und damit auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung auswirken können (BGE 142 II 268 E. 5.2, insb. E. 5.2.3). Der Beschwerdeführerin ist daher in diesem Punkt nicht zu folgen. 11.4 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) Gegenstand der vorinstanzlichen Untersuchung war insbesondere der langjährige, regelmässig innerhalb des Z.______ durchgeführte Informati- onsaustausch unter Luftfahrtunternehmen zum Wettbewerbsparameter "Preis" bei Treibstoffzuschlägen für Flüge aus der Schweiz. Dies stellt die Beschwerdeführerin zu Recht auch nicht grundsätzlich in Abrede. Im Rahmen der Subsumption der Ereignisse unter Art. 4 Abs. 1 KG erwähnt die Vorinstanz beispielhaft die Protokolle von zwei Z._______-Treffen vom [...]. Januar 2002 beziehungsweise vom 2. April 2003 (vgl. 1,1326 mit Ver- weis auf act. 1:D3,116 sowie 1:12a,279). Diese fanden indessen zu einem im vorliegenden Fall nicht urteilserheblichen Zeitpunkt statt. Auch die in der Ziffer 1331 der angefochtenen Verfügung beispielhaft er- wähnte interne E-Mail von [...] für einen angeblich wettbewerbswidrig er- folgten Informationsaustausch im Dezember 1999 (act. 1:A32:80) betrifft eine hier nicht relevante Zeitspanne. Dies gilt ebenso für den in Ziffer 1332 erwähnten Informationsaustausch vom September 2000. Festzuhalten ist auch, dass nicht jede von der Vorinstanz aufgeführte E-Mail zwischen den fraglichen Luftfahrtunternehmen für sich alleine be- trachtet bereits als Beweis einer wettbewerbswidrigen Koordination gelten kann, wie beispielsweise etwa die in der angefochtenen Verfügung (1,294) erfolgte Beschreibung interner Entscheidabläufe und Entscheidkompeten- zen im Rahmen des von den Luftfahrtunternehmen aufgestellten Marktin- formationssystems. Auch mag teilweise die räumliche Tragweite des von der Vorinstanz aufgezeigten regen Informationsaustauschs zu den Treib- stoffzuschlägen unklar sein.
B-710/2014 Seite 91 Wie die Vorinstanz jedoch korrekt festgehalten hat, pflegte die Beschwer- deführerin innerhalb des Z._______ mit [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] bis Februar 2006 einen regelmässigen In- formationsaustausch zu Treibstoffzuschlägen, um die Einführung und Än- derungen dieser Zuschläge, den Zeitpunkt wie auch die Beträge zu bespre- chen (vgl. 1,1321,1324). Beim Z._______ handelt es sich um eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR (vgl. unter A.b), welche gemäss Statuten (act. 1:1,9) unter anderem "been given the mandate by the [...] through their decision of the [...] meeting held on [...] 1994, to discuss air cargo matters on their behalf." Gemäss den Statuten werden der Zweck und das Ziel des Z._______ ins- besondere darin gesehen, dass die Gesellschafter, das heisst die beteilig- ten Luftfahrtunternehmen, luftfrachtbezogene Probleme gemeinsam ange- hen bzw. lösen: "To anticipate, prevent and if necessary, solve air cargo related problems, that have a general relevance to members of the part- nership" (act. 1:1,9). Der Wortlaut der Statuten allein lässt daher noch nicht zwingend auf eine Vereinbarung schliessen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (vgl. BGE 147 II 72 E. 3.2 m.H.). Da der Z._______ als Rechts- gemeinschaft und nicht als juristische Person organisiert ist, wurde das Zu- sammenwirken der Gesellschafter auch nicht von formellen Gesellschafts- beschlüssen begleitet. Die unter der Erwägung 11.2.1 ff. aufgezählten und teilweise auch abgebil- deten Kontaktnahmen im Rahmen des Z._______ zeigen jedoch, dass sich die fraglichen Unternehmen, die Gesellschafter des Z., über Infor- mationen ihrer Wettbewerber generell austauschen wollten und dies, wenn Anlass dazu bestand, jeweils auch taten, um so über die geplanten oder bereits vollzogenen Schritte der Konkurrenz informiert zu sein. Die Gesellschafter bzw. deren Vertreter trafen sich nicht nur informell, viel- mehr organisierten sie den Informationsaustausch im Z., in des- sen Rahmen hier interessierend auch Informationen zu Treibstoffzuschlä- gen (und wie sich zeigen wird, ebenso zur Nichtkommissionierung von Zu- schlägen; vgl. E. 12) systematisch gesammelt und verbreitet wurden (vgl. 1,1325).
B-710/2014 Seite 92 Auch wenn jeweilen nicht konkrete Preisniveaus – vertraglich – "vereinbart" wurden, reduzierten oder beseitigten die Gesellschafter durch ihre Teil- nahme am Informationsaustausch ihre Geschäftsrisiken im wirtschaftlichen Handeln, wie die Vorinstanz zu Recht zu bedenken gibt (vgl. 1,1332; vgl. auch das Urteil des EuG T-324/17 vom 30. März 2022 Rz. 363). Dass sich die Beschwerdeführerin von der einfachen Gesellschaft oder vom Informationsaustausch distanziert hätte, macht sie nicht geltend. Im Ergebnis geht die Vorinstanz daher zu Recht davon aus, dass die Be- schwerdeführerin an einer Abrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt war: Aufgrund aller Umstände, insbesondere der Tatsache, dass der Austausch von Informationen und deren Verbreitung institutionalisiert im Rahmen ei- ner einfachen Gesellschaft stattfand, ist dabei nicht primär von einer abge- stimmten Verhaltensweise, sondern von einer bezüglich des systemati- schen Informationsaustauschs getroffenen Vereinbarung auszugehen. Unter diesen Umständen kann von der Vorinstanz nicht verlangt werden, dass sie für jede Fluggesellschaft nachweisen müsste, dass diese die in der Schweiz verrechneten Treibstoffzuschläge gestützt auf den Informati- onsaustausch innerhalb des Z._______ tatsächlich auch entsprechend ge- ändert hätten (vgl. auch BGE 143 II 297 E. 5.4 ff., wonach Wirkungen nicht weiter zu untersuchen sind, soweit Kernbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 KG betroffen sind, vgl. hierzu E. 13.2). Ob es sich bei der Zustimmung der Gesellschafter zum Informationsaus- tausch beziehungsweise zur Verbreitung von Informationen im Rahmen des Z._______ – was zu vermuten ist – um eine Gesamtabrede ("single and continuous infringement", vgl. E. 8.4 f.) zwar nicht mit weltweiter, wohl aber mit Wirkung auf die in die Zuständigkeit der Schweiz fallenden Linien handelt, kann offenbleiben. Dass der Informationsaustausch allenfalls auf Wunsch oder Anregung der Spediteure erfolgt war, um diesen eine Datenquelle als Referenz zu ver- mitteln, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Im Übrigen wäre der innerhalb des Z._______ erfolgte Informationsaus- tausch auch bei einer weniger strengen Betrachtungsweise zu beanstan- den. Angesichts der vorangehenden Sachverhaltsschilderungen liegt die allerdings widerlegbare Vermutung (BGE 147 II 72 E. 3.4.4 m.H.; a.M.
B-710/2014 Seite 93 REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 17-22, 26, 29, 93 ff.) nahe, dass die Beschwerdeführerin ihre nicht bestrittenen Zuschläge effektiv aufgrund des Informationsaustauschs anpasste. Insoweit läge eine abgestimmte Verhaltensweise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vor; zumal die Beschwer- deführerin nichts vorbringt und auch aus den Akten nichts ersichtlich ist, das geeignet wäre, die soeben erwähnte Vermutung zu widerlegen. Bei- spielhaft ist zur Wirksamkeit des preisbezogenen Informationsaustauschs zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin laut einer internen E-Mail vom
B-710/2014 Seite 94 Based on the elements set out in recitals (846) to (859), the different ele- ments of behaviour of the addressees in this Decision can be considered to form part of an overall scheme to coordinate the pricing behaviour for airfreight services. The Commission considers that the behaviour of the undertakings concerned constitutes a complex infringement consisting of various actions which can be either classified as an agreement or con- certed practice, within which the competitors knowingly substituted practi- cal cooperation between them for the risks of competition. Furthermore, in the absence of proof to the contrary, the Commission considers, based on the judgment of the Court of Justice in Hüls (Case C-199/92 P Hüls, ECLI:EU:C:1999:358, paragraphs 161-162) that the participating undertak- ings in such concertation have taken account of the information exchanged with competitors in determining their own conduct on the market, in parti- cular as the concertation occurred regularly. The Commission therefore considers that the complex of arrangements in this case as described in Section 4 of this Decision presents all the characteristics of an agreement and/or a concerted practice within the meaning of Article 101 of the TFEU." 12. Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen 12.1 Beweislage und deren Würdigung durch die Verfahrensbeteiligten Die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz basiert auf dem nachfolgend dar- zustellenden Sachverhalt. Damit die Entstehungsgeschichte der zu würdi- genden Problematik besser verstanden werden kann, wird hier ausnahms- weise auch kurz auf Vorkommnisse im Jahre 2003, also in einem Jahr vor der sanktionsrelevanten Zeitspanne, eingegangen. Gemäss Vorinstanz werden die Treibstoffzuschläge bei den Kunden von den Speditionsunternehmen erhoben, die diese Zuschläge für die Luftver- kehrsunternehmen einziehen. Die Speditionsunternehmen hätten daher die Forderung nach einer Kommissionierung erhoben, weshalb die Spedi- tionsverbände regelmässig das Gespräch mit Luftfrachtverbänden und den Luftverkehrsunternehmen gesucht hätten. Nach Angaben von [...] und [...] hätten sich die Luftfrachtunternehmen zur Frage der Zuschlagskommissionierung kontaktiert. Alle seien sich einig ge- wesen, keine Kommissionierung von Zuschlägen zuzulassen. Nach Anga- ben von [...] hätten sich [...], [...] und [...] gegenseitig die Weigerung, den Speditionen eine Kommission auf die Treibstoffzuschläge zu zahlen, be-
B-710/2014 Seite 95 stätigt. Eine Rolle hätten dabei auch die in den Jahren 2000 bis 2005 mehr- mals jährlich erfolgten Treffen des Z._______ gespielt. In deren Rahmen hätten sich die Luftverkehrsunternehmen gegenseitig versichert, den Spe- ditionsunternehmen keine Kommissionierung zuzugestehen. Zwar hätten an den Z._______ Treffen nicht immer die gleichen Unternehmen teilge- nommen. Doch seien die Protokolle dieser Treffen spätestens ab Oktober 2001 für alle "Z.-Mitglieder" über die Internetseite "www.[...].ch/mi- nutes.htm" zugänglich gewesen. Es sei daher davon auszugehen, dass sämtliche "Z.-Mitglieder" Kenntnis von den Protokollen der Z.-Treffen hatten, ungeachtet ihrer Teilnahme an den Z.- Treffen (1,717 f. mit Verweis auf act. 1:A45,41; 1:A49:589; 1:A40,6; 1:C16,14/ 21; 1:E5,58; 1:C46,4; 1:D3, Anh. 2; vgl. auch 1,751). Die Kontakte zur Verweigerung der Kommissionierung von Zuschlägen hätten ab November 2003 bis Februar 2006 weltweit stattgefunden. An den Kontakten beteiligt gewesen seien [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], (alle acht je von November 2003 bis Juli 2005), [...], [...], die Beschwerdeführe- rin (alle drei von November 2003 bis Februar 2006), [...] (von Mai 2005 bis Oktober 2005) und [...] im Juli 2005 (1,747,752,1363 f.). 12.1.1 Jahr 2003 o (1) Wegen eines Briefes des Berufsverbandes der international tä- tigen Speditions- und Logistikunternehmen in der Schweiz, L., zur Kommissionierung von Zuschlägen habe [...] im November 2003 um eine Vorstandssitzung des Z. gebe- ten; die "Vorstandsmitglieder" seien Vertreter der Luftverkehrsun- ternehmen [...], [...], [...], [...], [...] und [...] gewesen. [...] habe mitgeteilt, dass sie keinerlei Druck erhalten hätte, Zuschläge zu kommissionieren. Der Z._______ habe seinem Vorstand zwei Ent- würfe für Antwortbriefe an L._______ geschickt. Ein Brief habe die Zurückweisung der Forderung nach einer Kommissionierung von Zuschlägen thematisiert. Der andere Brief enthalte den Dank des Z._______ für einen Hinweis auf individuelle Boni, die einige Luft- verkehrsunternehmen Mitarbeitern von Speditionen für Frachtbu- chungen offerieren würden (1,719 mit Verweis auf act. 1:A45,42; 1:A49:591 f.).
B-710/2014 Seite 96 o (2) Gemäss [...] habe damals in [...Land in der EU...] auch der [...] Speditionsverband W._______ eine entsprechende Forderung er- hoben, was zu einem E-Mail-Kontakt zwischen [...] und [...] ge- führt habe (1,720 mit Verweis auf act. 1:A45,42; 1:A49:593). o (3) Nach Angaben der Beschwerdeführerin habe [...] im Rahmen des Board of Airline Representatives [...Drittstaat...] (BAR [...Dritt- staat...]) die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen aufge- bracht. Gemäss [...] sollten "Mitglieder" aufgefordert werden, "to stand together". E-Mails, die auf eine Sitzung von Luftverkehrsun- ternehmen am 20. Mai 2003 gefolgt seien, zeigten, dass das BAR [...Drittstaat...] ein Gesuch der Agenten, eine Provision von 5 % zu erhalten, im Namen aller Fluggesellschaften (ausser [...]) ab- gelehnt und dadurch einen Streik der Agenten ausgelöst habe. Die Angelegenheit sei an die IATA weitergeleitet worden (1,721 mit Verweis auf act. 1:B23,53). 12.1.2 Mai 2004 Gemäss [...] hätten sich im Mai 2004 [...], [...], [...], [...] und [...] im An- schluss an eine andere Veranstaltung in der "[...] Bar" in New York City getroffen und über die Kommissionierung von Zuschlägen diskutiert (1,722 mit Verweis auf act. 1:A40,24). 12.1.3 März 2005 o (1) Im Rahmen des [...] Board of Airline Representatives (BAR [...Land in der EU...]) sei am 30. März 2005 per E-Mail die Auffor- derung an die "Mitglieder" gekommen, die sich im Anhang befin- dende Antwort auf die Forderung des [...] Speditionsverbandes W._______, Kommissionen auf Treibstoffzuschlägen zu erhalten, zu verwenden, sie aber nicht exakt zu kopieren. Diese E-Mail sei an die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...] und [...] adressiert worden (1,723 mit Verweis auf act. 1:C16,14; 1:C20:1669). o (2) Nach Angaben von [...] hätten sich die Vertreter mehrerer Luft- frachtunternehmen während einer IATA-Konferenz am 11./12. März 2005 in [...Stadt in der EU...] in der Eingangshalle des Hotels versammelt. Ein Vertreter von [...] hätte die Feststel- lung getroffen, dass sich [...] weigere, den Speditionen eine Pro- vision auf Treibstoffzuschlägen zu bezahlen, und dass das Gleiche auch von den anderen Luftfrachtunternehmen erwartet werde (mit
B-710/2014 Seite 97 etwa den Worten: "Wir zahlen keine Provisionen auf Zuschläge und ich hoffe, Sie ziehen da alle mit uns am selben Strang"; 1,724 mit Verweis auf act. 1:F3,237). 12.1.4 Januar-Juli 2005 o (1) R._______ (als Ressort für Luftfracht der [...] Spediteur-Verei- nigung) und zwei Speditionsunternehmen ([...]) hätten den Vor- stand des Z._______ – [...], [...], [...] und [...] – mit E-Mail vom 13. Januar 2005 über einen "Vermerk" des X._______ der [...] als weltweit operierende Gewerbeorganisation der Spedition mit dem Zweck, die Brancheninteressen weltweit zu fördern und zu schüt- zen) informiert. In diesem Vermerk des X._______ werde einlei- tend festgehalten, zahlreiche Verbände hätten sich an [...] ge- wandt, da sich die Fluggesellschaften weigerten, für die Erhebung und die Abwicklung der Zuschläge eine Entschädigung zu bezah- len. Doch könne dieses Thema – laut X._______ – nicht in multi- lateralen Foren wie dem [...] erörtert werden, da die Vergütung von Dienstleistungen nur bilateral zwischen den betroffenen Parteien vereinbart werden könne. Deshalb sei es Fluggesellschaften ver- boten, gemeinsam über die Höhe des Treibstoffzuschlages zu ent- scheiden. [...]/X._______ könne deshalb nur empfehlen, dass Speditionsunternehmen betreffend Vergütungsanspruch das Luft- verkehrsunternehmen kontaktieren sollten, für das sie in den ein- zelnen Ländern die Dienstleistung erbrächten. R._______ sei der Meinung gewesen, diese Thematik zunächst mit ausgewählten Luftverkehrsunternehmen zu diskutieren. Vor dem Besprechungs- termin mit R._______ hätten sich einige "Mitglieder" des Z._______ zu einer Vorbesprechung am 14. Januar 2005 in der Pizzeria [...] verabredet gehabt (1,725 mit Verweis auf act. 1:12c; 1:A45,42; 1:A49:594). o (2) Am 14. Januar 2005 sei bei [...] intern die Anweisung erfolgt, im Falle einer Besprechung mit R._______ kein Präjudiz zu schaf- fen. Zu diesem Zweck seien die Argumente aufgelistet worden, welche aus Sicht der Luftverkehrsunternehmen gegen eine Kom- missionierung sprächen. [...] habe am 17. Januar 2005 [...], [...], [...], [...], [...] und [...] angeschrieben ("Hallo Freunde"), dass, wie schon besprochen, die angesprochenen Luftverkehrsunterneh- men ihre eigenen Stellungnahmen fabrizierten. Das Thema sei ge- mäss interner E-Mail von [...] vom 1. März 2005 auch "inoffiziell"
B-710/2014 Seite 98 am Meeting in [...Stadt in der EU...] besprochen worden. Aller- dings sei unklar, wann dieses Treffen stattgefunden und wer daran teilgenommen habe (1,726 mit Verweis auf act. 1:A49:595/597 f.). o (3) In der Folge sei das geplante Treffen zwischen R._______ und ausgewählten Luftverkehrsunternehmen bis auf Weiteres ver- schoben worden (1,727 mit Verweis auf act. 1:A49:597). o (4) Am 4. April 2005 habe gemäss [...] ein Kontakt zwischen ihr und [...] stattgefunden. Dieser Kontakt habe die Antwort auf die Forderung der Agenten behandelt, eine Kommission auf Zuschlä- gen zu erheben (1,728 mit Verweis auf act. 1:C16,15; 1:C20:1674- 1678). o (5) [...] habe am 8. April 2005 eine E-Mail an [...] gesandt, die im Anhang Hinweise eines Anwaltes des BAR in [...Land in der EU...] enthalte zur Forderung des [...] Speditionsverbandes W._______ nach einer Kommission auf Treibstoffzuschlägen (1,729 mit Ver- weis auf act. 1:C20:1679-1683). o (6) In einer E-Mail vom 19. Mai 2005 sei bei [...] ein aus kartell- rechtlichen Gründen streng vertraulicher Hinweis erfolgt: "Strictly CONFIDENTIAL especially for anti trust reasons. On 12 May follo- wing carriers decided to meet at [...], [...]: [...Fluggesellschaf- ten...] (more than [...] % of the market). We all confirmed that we will not accept any FS/SS [fuel surcharge/security surcharge] ré- munération. A._______ could not join the meeting, but is of the same opinion." Weiter habe die E-Mail festgehalten, dass die Spe- ditionsverbände verschiedener Länder ähnliche Vorstösse mit dem gleichen Ziel versucht hätten, irgendwo eine Schwachstelle auszumachen, weshalb wirklich empfohlen worden sei "that we act in a common strong way". Die E-Mail habe mit dem Hinweis geendet: "lT GOES WITHOUT SAYING THAT CARRIERS MEETINGS HAVE TO BE TREATED IN A VERY CONFIDENTIAL WAY. WE ARE NOT ALLOWED TO WRITE IN THE NAME OF A CARRIER GROUP/AS- SOCIATION AND TO STATE OFFICIALLY THAT ALL CARRIERS HAVE REPLIED WITH A 'NO'." (1,730 mit Verweis auf act. 1:A49:600). o (7) [...] habe die interne Weisung herausgegeben, die Entwicklung der Kommissionierung von Zuschlägen genau und sorgfältig zu beobachten und an allen dazu stattfindenden lokalen BAR-Treffen
B-710/2014 Seite 99 teilzunehmen. Bei [...] sei man überzeugt gewesen, dass bei der Frage zur Kommissionierung von Zuschlägen eine Politikände- rung nur denkbar sei, wenn eines der führenden europäischen Luftfrachtunternehmen ([...], [...], [...]) oder ein nationaler Fluglini- enverband eine andere Lösung finden würde (1,731 mit Verweis auf act. 1:A49:601). o (8) Am 30. Mai 2005 habe [...] L._______ [...] ein Schreiben an verschiedene Luftverkehrsunternehmen gesandt und darin auf Zu- schlägen Kommissionen gefordert. Diese sollten die Speditionen für Verwaltungsausgaben entschädigen. Deshalb habe der Z._______ am 6. Juni 2005 alle "Mitglieder" ([...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) für den 17. Juni 2005 zu einer informellen Besprechung dieser Thematik eingela- den. [...] sei per E-Mail der Ansicht gewesen, dass der Z._______ im Namen seiner "Mitglieder" antworten sollte, nachdem mit L._______ auch der Verband gehandelt hatte, und habe dazu ei- nen Textvorschlag gesandt. [...] habe sich mit dem Vorschlag von [...] einverstanden erklärt. Im Übrigen seien laut letzter Nachricht aus [...Land in der EU...] alle Luftverkehrsunternehmen geschlos- sen gegen eine Kommissionierung, weshalb sie den [...] Spediti- onsverband W._______ entsprechend informiert hätten. Im An- schluss daran sei in einer E-Mail-Kette vom 6. Juni 2005 noch mehr Zustimmung von Seiten der "Mitglieder" zum Vorschlag von [...] gekommen. Der Verteiler der E-Mail-Kette enthalte u.a. fol- gende Luftverkehrsunternehmen: [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] (1,732 mit Verweis auf act. 1:12. f./10.c; 1:E16,5; 1:E17:2; 1:C45,Teil II,20; 1:C46:81; 1:A49:605/608; 1:A37:123 f.). o (9) Mit E-Mail vom 13. Juni 2005 habe sich der Z._______ bei den "Mitgliedern" und weiteren Luftverkehrsunternehmen ([...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) für die ermutigenden und starken Antworten bedankt. Mit dieser E-Mail habe der Z._______ auch einen Entwurf für ein Antwortschreiben des Z._______ an L._______ gesandt. Dieser Entwurf habe aus- drücklich Bezug auf die entsprechende IATA-Resolution genom- men. [...] habe L._______ individuell geantwortet, weil [...] der An- sicht gewesen sei, dass jedes Luftverkehrsunternehmen individu- ell antworten sollte, wobei die jeweilige Antwort identisch sein könne (1,733 mit Verweis auf act. 1:A49:608):
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o (10) Am 14. Juni 2005 habe der Z._______ gegenüber L._______ im Namen seiner "Mitglieder" geantwortet, dass die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen gemäss IATA-Resolution ein- zeln zwischen den Unternehmen verhandelt werden müsse. L._______ als Verband könne nicht multilateral als Plattform in Verbindung mit kommerziellen Geschäftstätigkeiten verwendet werden (1,734 mit Verweis auf act. 1:A37:125; 1:E16,5; 1:E17:3; 1:C45,Teil II,20; 1:C46:82). o (11) In einer E-Mail vom 15. Juni 2005 habe [...] den Luftverkehrs- unternehmen [...] und [...] einen Vorschlag unterbreitet, wie man auf die Forderung nach Kommissionen antworten könnte (1,735 mit Verweis auf act. 1:C20:1684).
B-710/2014 Seite 101 o (12) Am 4. Juli 2005 habe [...] den Z._______ um den unterschrie- benen Brief des Z._______ an L._______ in Sachen "Remunera- tion for fuel/security surcharges" gebeten. In der E-Mail-Kette zu dieser Bitte habe [...] [...] geschrieben "Können wir uns rasch mal sehen?" (1,736 mit Verweis auf act. 1:A49:610). o (13) Am 5. Juli 2005 habe gemäss [...] am Flughafen von [...Stadt in der EU...] ein Treffen aller dort tätigen Luftfrachtunternehmen im Rahmen der "[...]" mit den folgenden Teilnehmern stattgefun- den: [...], [...], [...], [...], [...] sowie fünf weitere Vertreter von Luft- verkehrsunternehmen ohne Angabe der von ihnen vertretenen Luftverkehrsunternehmen. Zu diesem Treffen schreibe [...] in einer internen E-Mail vom 5. Juli 2005 (Betreffzeile: "commission fuel surcharge and security surcharge": "tdy we had a meeting on this subject with all a/l [...Luftverkehrsunternehmen...] operating at [... Flughafen in der EU...], and it was a general opinion that we should not pay any comm. on surcharges." Die E-Mail besage zu- dem, dass die Teilnehmer der Ansicht seien, die Zahlung von Pro- visionen auf Treibstoffzuschlägen sei aufgrund einer IATA-Resolu- tion untersagt (1,737 mit Verweis auf act. 1:F3:238; 1:F4:37). o (14) [...] und [...] hätten in einem E-Mail-Kontakt vom 15. Juli 2005 die Kommissionierung von ZuschIägen erörtert. [...] habe [...] kon- taktiert wegen eines diesbezüglichen Schreibens von "[...]" an [...]. [...] habe [...] geschrieben: "Are you getting the same type of mails/communiqués from customers? We're working on our official policy statement now. This is absolutely nuts given that Fuel is top- ping out over Usd 60.00/barrel." [...] habe auf ihre unveränderte Position hingewiesen, dass sie keine Kommissionen zahlen werde und falls ein Kunde 5 % der Zuschläge als Kommissionen abzie- hen würde, dann würde [...] über ein sofortiges Ende der Zusam- menarbeit nachdenken (1,738 mit Verweis auf act. 1:A40,11; 1:A41:41). o (15) In einer internen E-Mail vom 14. Juli 2005 habe [...] von einem Treffen am Vortag zwischen den Luftverkehrsunternehmen [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] berichtet, anlässlich welchem die Situation in [...Land in der EU...] hinsichtlich der Kommission der Agenten erörtert worden sei: "Regardless the in- dividual way every carrier will adopt to reject the invoices that we'lI
B-710/2014 Seite 102 receive from the agents [...] everyone reconfirmed the FIRM inten- tion not to accept any negotiation in granting this commission" (1,739 mit Verweis auf act. 1:C20:1673). o (16) An einem Treffen im Juli 2005 in [...Land in der EU...] der [...] hätten die Luftverkehrsunternehmen nach Angaben von [...] unter anderem die Beschwerden des [...] Speditionsverbandes W._______ besprochen. Diesbezüglich hätten sie vereinbart, eine Kommissionierung der Zuschläge zu verhindern. In Zusammen- hang mit einer E-Mail von [...] vom 8. Juli 2005 habe [...] auf An- frage von [...] bestätigt, dass [...] keine Kommissionen an Spediti- onen zahlen würde (1,740 mit Verweis auf act. 1:A40,15; 1:A41:FSC I 3 sowie 1,376 mit Verweis auf act. 1:A40,14). o (17) Gemäss [...] und [...] hätten im Juni 2005 und im Juli 2005 Treffen mit [...] stattgefunden. An diesen Treffen hätten sich die Luftverkehrsunternehmen das Prinzip zur Aufrechterhaltung der "contacts de confort" vergegenwärtigt. Ebenfalls hätten [...], [...] und [...] einander bestätigt, (recte: keine) Kommission auf Treib- stoffzuschlägen an die Speditionsunternehmen zu bezahlen (in 1,741 fälschlicherweise mit der gegenteiligen Aussage, die aber gemäss act. 1:E5,58 klar ist: "... lors de ces réunions [...] et [...], mais également [...], ont confirmé leur refus de payer aux tran- sitaires une commission sur la fuel surcharge"). o (18) Nach Angaben von [...] hätten sich am 26. Juli 2005 [...] und [...] getroffen und kurz die Forderung der Speditionen auf Zahlung von Provisionen auf Treibstoffzuschlägen angesprochen. Beide hätten ihre Absicht bekundet, keinerlei Provisionen auf Treibstoff- zuschlägen an Speditionen zu zahlen (1,742 mit Verweis auf act. 1:F3,105-111). 12.1.5 Oktober 2005 Am 12. Oktober 2005 hätten sich [...] und [...] nach übereinstimmenden Angaben im Schlosshotel [...] getroffen. Sie hätten u.a. die Weigerung der Luftverkehrsunternehmen besprochen, den Speditionen Kommissionen auf die Zuschläge zu bezahlen. Beide hätten nochmals ihre Auffassung be- kräftigt, dass derartige Provisionszahlungen unterbleiben sollten (1,743 mit Verweis auf act. 1:F3:91).
B-710/2014 Seite 103 12.1.6 Jahr 2006 o (1) [...] habe in einer internen E-Mail vom 10. Januar 2006 aus- geführt: "I have spoken with [...] and [...]". Dort stehe auch: "next week [...] management returns from leave and I will find out what their intention is" (1,744 mit Verweis auf act. 1:C16,15; 1:C20:1686). o (2) Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei ca. am 6. Februar 2006 ein telefonischer Kontakt zwischen ihr und [...] erfolgt. Eines der Themen sei die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen gewesen. A._______ habe [...] mitgeteilt, dass es "nicht die Stra- tegie von A._______ sei, Kommissionen auf Zuschlägen zu zah- len, unter Einbezug auf die IATA Richtlinien und die CASS (Cargo Account Settlement Systems)-'revenue collection procedures'" (1,745 mit Verweis auf act. 1:B4,9). 12.1.7 Kontakte auf Stufe Hauptquartier Am 6. Juni 2005 hätten sich [...], [...] und [...] getroffen. Das Treffen habe den Namen "[...]" getragen – ein Deckname für regelmässige Zusammen- künfte der Verkaufs- beziehungsweise Marketinggeschäftsführer verschie- dener Luftverkehrsunternehmen. [...], [...] und [...] hätten die neusten Ent- wicklungen in der Industrie unter Einbezug der Raten und Zuschläge sowie ihr gemeinsames Interesse an einem Stopp des Preiszerfalls besprochen. Es habe Einigkeit bestanden, dass die Kosten zu hoch wären und man diese deshalb überwälzen sollte. Zudem sei man sich einig gewesen, die Politik bei den Zuschlägen einheitlich anzuwenden und weiterhin auf Zu- schlägen keine Kommissionen zuzulassen. Schliesslich hätten sich die drei Luftverkehrsunternehmen darüber geeinigt, dass man potenzielle Märkte für eine Zusammenarbeit feststellen sollte und zudem ein weiteres Treffen nötig wäre, um über Ideen zu diskutieren, wie der Ertragszerfall gestoppt werden könne. Jede Partei sollte "ihre Ratenerhöhung sowohl durch Infor- mationen in den Medien, als auch mittels Briefen an die Kunden beweisen". Dies sei allerdings so nie umgesetzt worden. Vielmehr hätten sich die Luft- verkehrsunternehmen geeinigt, dass sie öffentlich zu ihrer Ratenerhöhung stehen sollten, indem sie auf ihrem jeweiligen Heimmarkt eine Pressemit- teilung veröffentlichten (1,774 mit Verweis auf act. 1:A41:HQ17).
B-710/2014 Seite 104 12.1.8 Beweisergebnis und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz Die Vorinstanz erachtet es angesichts dieser Abfolge von Ereignissen als erwiesen, dass die Beschwerdeführerin mit anderen Luftfahrtunternehmen, vorab im Rahmen des Z., zusammenwirkte, um der mehrfach er- hobenen Forderung von Speditionsfirmen nach einer Kommissionierung von Zuschlägen entgegenzutreten und diese abzulehnen. Nach Ansicht der Vorinstanz liegen bei der Kommissionierung von Zuschlä- gen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vor, an denen auch die Beschwerdeführerin beteiligt gewesen sei (1,1381 f.). Die fraglichen Luft- verkehrsunternehmen hätten ihr Verhalten zur Frage der Zuschlagskom- missionierung – im Sinne eines bewussten und gewollten Zusammenwir- kens – koordiniert (1,1367). In persönlichen und telefonischen Kontakten sowie per E-Mail hätten sie Informationen zur Frage der Kommissionierung von Zuschlägen gegenüber den Speditionsunternehmen ausgetauscht. Gemäss Definition nach ECAC-Abkommen fielen unter den Begriff "Tarif" einzelne Preiselemente und Bedingungen für die Berechnung der Preise. Die Kommissionierung von Zuschlägen sei ein Tarifbestandteil (1,940 f.), weshalb der Informationsaustausch die Wettbewerbsvariable "Preis" be- treffe (1,1368). Der Z. habe einen geordneten Informationsaus- tausch ermöglicht, indem er für seine "Mitglieder" Informationen über die Kommissionierung von Zuschlägen gesammelt und verbreitet habe. Durch den Informationsaustausch seien die Unternehmen an sensible Informati- onen über ihre Wettbewerber gelangt. Im Z._______-Rahmen hätten sich die Unternehmen gegenseitig versichert, an die Speditionsunternehmen, welche für sie die Zuschläge erheben und einziehen, keine Kommissionen zu bezahlen. Dadurch hätten sie das Risiko im wirtschaftlichen Handeln reduziert (1,1365 ff.). Mit den Kontakten hätten die Luftverkehrsunterneh- men eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt (1,1370). Auf die während der Untersuchung erhobenen drei Einwände der Be- schwerdeführerin, (1) die beanstandeten Kontakte würden sich auf den fraglichen Strecken nicht wettbewerbsbeeinträchtigend auswirken, (2) Zu- schläge nicht zu kommissionieren, sei ihre völlig unabhängig getroffene konstante Geschäftspolitik gewesen, (3) zudem hätten ihre Mitarbeiter an multilateralen Diskussionen gar nicht teilnehmen dürfen (1,919 mit Verweis auf act. 1:763, 114 ff.; 1:912,Zeile 88 ff.), erwidert die Vorinstanz in der an- gefochtenen Verfügung (1,920 mit Verweis auf act. 1:763,6/8/45/52/86 f./101 ff./139 ff.):
B-710/2014 Seite 105 Dass die Beschwerdeführerin ihre Preise unabhängig festgelegt habe, än- dere nichts an ihrer Verantwortung für eine wettbewerbsrechtliche Zuwi- derhandlung. Denn sie habe sich vom Informationsaustausch im Rahmen des Z._______ nie distanziert. Die Beschwerdeführerin würdige lediglich die Beweismittel anders als das Sekretariat. Zwar möge es zutreffen, dass die Beschwerdeführerin intern die Mitarbeiter angewiesen habe, sich nicht an multilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen. Aller- dings zeige der Sachverhalt, dass sich die Beschwerdeführerin im Rahmen des Z._______ nicht von entsprechenden Diskussionen distanziert habe. Auch habe sie noch im Februar 2006 die Frage der Kommissionierung von Zuschlägen mit [...] besprochen (vgl. 1,745). Damit habe die Beschwerde- führerin am Informationsaustausch teilgenommen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Auffassung selbst widerspreche: Einerseits verwende sie das Verfahren in der EU mehrfach als Referenzpunkt, doch wolle sie zur Kommissionierung von Zuschlägen das EU-Verfahren nicht als richtungsweisend anerkennen, obschon dort die Kommissionierung von Zuschlägen Teil des Sanktionsverfahrens ge- wesen sei (1,920 mit Verweis auf act. 1:763,6/8/45/52/86 f./101 ff./139 ff. sowie Medienmitteilung der EU-Kommission vom 9. November 2010, http://europa.eu/rapid/pressrelease_IP-10-1487_de.htm). 12.1.9 Entgegnung der Beschwerdeführerin Die Beschwerdeführerin bestreitet zur Frage der verweigerten Kommissio- nierung von Zuschlägen die von der Vorinstanz dargestellten Ereignisse, soweit sie persönlich davon betroffen ist, nicht. Vielmehr stellt sie die von der Vorinstanz beanstandeten Kontakte in ihrer Bedeutung und Tragweite sachverhaltlich in einen anderen Kontext und vermag darin keine Wettbe- werbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu erblicken (2 [...] ,19,22,34, 189-226). In ihrer Beschwerde bestätigt die Beschwerdeführerin die in ihrer Selbst- anzeige der Vorinstanz abgegebenen Informationen (2 [...] ,189/15 mit Ver- weis auf act. 1:B4, 1:B11, 1:B13; 1:B23). Anders als die Vorinstanz vetritt die Beschwerdeführerin jedoch die An- sicht, die entsprechenden Kontakte hätten den Wettbewerb auf den hier zur Diskussion stehenden fünf Strecken nicht beeinträchtigen können. Eine Beteiligung ihrerseits sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen (2 [...] ,19,22,34,189-226). Irgendwelche Folgerungen, die andere Airlines für
B-710/2014 Seite 106 sich aus diesen Kontakten allenfalls gezogen haben mögen, seien für sie kartellrechtlich bedeutungslos (2 [...] ,189). Verschiedene Beweismittel zeigten vielmehr, dass sie sich wiederholt und explizit von solchen Kontakten und Diskussionen distanziert habe (2 [...] ,223). Hierzu führt die Beschwerdeführerin einleitend aus, ihre kon- stante Geschäftspolitik, Zuschläge nicht zu kommissionieren, sei zentral und unabhängig von anderen Airlines gefällt worden. Dies sei allgemein bekannt gewesen und habe auch von ihren Mitarbeitenden nicht geändert werden können: Zahlreiche Aktenstücke dokumentierten, dass es ihren Mitarbeitenden ex- plizit verboten gewesen sei, mit anderen Airlines darüber zu diskutieren und dass sich ihre Mitarbeitenden an dieses Verbot gehalten hätten. Bei ihr habe die klare Weisung bestanden, Zuschläge seien "non-commissio- nable". Ihren Mitarbeitern sei ausdrücklich untersagt worden, sich an mul- tilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen. Dies ergebe sich z.B. aus einer E-Mail an ihre Mitarbeiter vom 15. Juni 2005 (act. 2 [...] :7 mit der Aussage: "Remuneration and/or commission is a matter that can only be discussed and agreed bilaterally between A._______ and its indi- vidual customers [...]" " A._______ cannot enter into any collective discus- sion with freightforwarders associations in this subject"). Dasselbe habe ein Mitarbeiter in einer E-Mail vom 30. Juni 2005 zu einer Anfrage der [...] bestätigt, welche die Beschwerdeführerin abgelehnt habe: "We cannot attend the [...] meeting if it involves other airlines" (act. 2 [...] :8). Diese selbständige Geschäftspolitik der Beschwerdeführerin sei z.B. auch durch eine E-Mail vom 14. März 2005 belegt (act. 2 [...] :9: "lt is imperative that A._______ acts independently in relation to its commission/remunera- tion policy in respect of freight forwarders and this means that under no circumstances should we discuss with other airlines the commercial re- sponse that we will make to the freight forwarders association or freight forwarders individually or of course agree, even informally, on what ap- proach we would propose to take"). Dass sie multilaterale Diskussionen zu diesem Thema abgelehnt habe und sich ihre Mitarbeiter an die Anweisungen gehalten hätten, zeige auch eine E-Mail eines Mitarbeiters in der Schweiz vom 9. Juni 2005 (act. 1:A37:124). Dieser habe damit dem Z._______ auf eine entsprechende Anfrage im Zu-
B-710/2014 Seite 107 sammenhang mit den Forderungen von L._______ nach einer Kommissi- onierung von Zuschlägen geantwortet, indem er sich auf die Weisungen von A._______ bezogen und eine Diskussion dazu abgelehnt habe ("be- fore we meet on 17.6, I would like to share with you some Info we got about that fm [from] our HQ: [...] has also tried to raise this through IATA but wit- hout success. The fact is, however, that the subject of commission cannot be discussed collectively"). Die unmissverständlich ablehnende Haltung gegenüber multilateralen Dis- kussionen werde auch in einer E-Mail eines Mitarbeiters vom 17. Januar 2005 deutlich. Dieser habe auf die Frage, ob Mitarbeiter der Beschwerde- führerin an einer Telefonkonferenz des Cargo Executive Committee zum Thema der Kommissionierung teilnehmen könnten, wie folgt geantwortet (act. 2 [...] :10): "This is a definite NO GO! [...] formally raised this issue at a recent IATA/[...] meeting — and they were advised that this could not be discussed. The item was therefore removed from the agenda. The [...] letter that [...] forwarded confirms this position. This cannot be discussed at Cargo Committee either - am copying this to [...] – IATA Counsel – who I am sure will confirm this position." Da dieser Mitarbeiter die E-Mail nicht nur intern verschickt, sondern den Anwalt der Branchenorganisation IATA in Kopie setzte, habe sich A._______ deutlich von den geplanten Gesprächen distanziert, und auch gegenüber der IATA unmissverständlich klargemacht, dass sie an solchen Diskussionen nicht teilnehme. Dass ihre Mitarbeiter die selbständige Geschäftspraxis von A._______ ge- genüber dem Z._______ oder anderen Interessierten mitgeteilt hätten, um zu begründen, weshalb sich A._______ an solche Diskussionen nicht be- teilige, begründe keine kartellrechtlich relevante Verhaltensabstimmung und sei auch nicht Ursache für eine allfällige Wettbewerbsabrede zwischen anderen Airlines. Die Beschwerdeführerin habe sich von multilateralen Dis- kussionen über die Frage, ob und in welcher Höhe in der Branche Zu- schläge kommissioniert werden sollten, distanziert.
B-710/2014 Seite 108 Von ihrer konstanten und bekannten Praxis, Zuschläge nicht zu kommissi- onieren, sei A._______ nicht abgewichen. Sie habe keinen Einfluss darauf gehabt, wie andere Airlines auf ihre konstante, in der Branche bestens be- kannte Praxis, Zuschläge nicht zu kommissionieren, reagieren würden. A._______ habe nach bestem Wissen keine Anhaltspunkte gefunden, wo- nach sie andere Airlines aufgefordert hätte, ebenfalls auf Kommissionie- rungen zu verzichten. Die angefochtene Verfügung enthalte keine Hin- weise, die einen anderen Schluss zulassen würden. Nach einer Würdigung insbesondere der in der Verfügung zitierten angeb- lichen Beweismittel würden mehr als erhebliche Zweifel verbleiben, dass A._______ in eine unzulässige Verhaltensweise betreffend Kommissionie- rung involviert gewesen sein könnte. Diese sachverhaltsmässigen Unklar- heiten seien im Sinne der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu ihren Gunsten zu werten: Die Beweismittel, auf die sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü- gung (Ziff. 718) beziehe, richteten sich nicht an die Beschwerdeführerin und involvierten sie nicht. A._______ könne keine Gespräche kommentie- ren, die [...], [...] und [...] untereinander geführt hätten. Allfällige Diskussi- onen im Rahmen des Z._______ seien für die Position von A._______ zur Kommissionierung belanglos. Die E-Mails des Z._______ an seinen Vor- stand, in welchen die Forderung von L._______ nach einer Kommissionie- rung zurückgewiesen worden seien (1,719), richteten sich nicht an A._______ – sie sei nicht "Z.-Vorstandsmitglied" gewesen. Die wenigen Kontakte hätten sich auf die Abklärung der vertragsrechtlichen Grundlagen beschränkt, auf welche die Speditionen ihre angeblichen An- sprüche gestützt hätten. Auch die Reaktionen gegenüber dem [...] Spedi- tionsverband W. hätten den selbständigen Entscheid von A., keine Kommissionen zu entrichten, nicht betroffen. Soweit sie informiert sei, hätten sich die gemeinsamen Aktivitäten gegenüber W. auf Fragen des [...] Vertragsrechts bezogen. W._______ sei der Ansicht gewesen, ihre Mitglieder hätten gegenüber al- len Airlines einen vertragsrechtlichen Anspruch darauf, auf den Zuschlägen Kommissionen zu erhalten (1,723). Die ([...]) [...]BAR ([...] Board of Airline Representatives als Branchenverband der in [...Land in der EU...] tätigen Fluggesellschaften) habe unter anderem auch der Beschwerdeführerin ihre vertragsrechtliche Analyse zu dieser Frage zur Verfügung gestellt; ihre
B-710/2014 Seite 109 Ansicht nach verleihen die vertragsrechtlichen Grundlagen den W.-Mitgliedern keinen Anspruch auf Kommissionierung. Kartellrechtlich sei es nicht zu beanstanden, wenn die [...]BAR die Airlines – darunter auch sie – in vertragsrechtlichen Fragen zur Kommissionierung beraten habe. Die [...]BAR sei als [...] Branchenorganisation in bester Po- sition gewesen, das [...] Vertragsrecht auszulegen. A. habe die [...]BAR darauf hingewiesen, sie müsse und werde selbständig reagieren. Ausserdem habe sie gewisse Vorschläge der [...]BAR in deren Musterbrief an die W._______ abgelehnt und sie darüber informiert, dass sie eine eigene Sprachregelung bevorzuge. Schliesslich habe sie einen eigenen Brief an die W._______ verfasst, der in keiner Weise dem Musterbrief der [...]BAR entsprochen habe. Darin habe sie der W._______ erläutert, dass es keine vertragsrechtliche Grundlage für die geltend gemachte Forderung gäbe, und sie nur bilateral mit einzelnen "Freight Forwarders" (Spediteuren) verhandeln werde (2 [...] ,200 f. mit Ver- weis auf act. 2 [...] :11-15). Dass bei ihr die interne Weisung, in Bezug auf die Kommissionierung ei- genständig zu handeln, auch umgesetzt worden sei, ergebe sich etwa aus act. 2 [...] :13: "I had advised [...] and [...] that there is no question that we could not make a collective decision (or discuss) commission or surcharge issues with other carriers." Nach Erhalt der Einschätzung der [...]BAR hätten ihre Mitarbeitenden die interne Rechtsabteilung kontaktiert. Es sei somit in keiner Art und Weise darum gegangen, irgendwelche Abreden zu treffen oder solche zu ver- heimlichen. Im Gegenteil: Die Mitarbeitenden hätten durch die Involvierung der Rechtsabteilung gerade sichergestellt, dass kartellrechtskonform ge- handelt werde. Dass sie auch nach Erhalt der rechtlichen Einschätzung durch die [...]BAR zum [...] Vertragsrecht eigenständig, unabhängig von anderen Airlines und kartellrechtskonform agiert habe, halten denn auch die folgende Beilage (act. 2 [...] :14) klar und unmissverständlich fest:
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Die Nachricht vom 19. Mai 2005, auf die sich die angefochtene Verfügung (Ziff. 730, vgl. E.14.1.5) beziehe, sei nicht an sie adressiert. Wenn darin behauptet werde, sie sei zum Vorgehen gegen W._______ "of the same opinion", so belege dies keine Beteiligung ihrerseits an kartellrechtsrele- vanten Diskussionen zur Grundsatzfrage, ob Mitgliedern des [...] Spediti- onsverbandes W._______ Kommissionen für Zuschläge zu entrichten seien: Erstens sei ihr der Hintergrund dieser persönlichen Einschätzung des Absenders dieser Nachricht nicht bekannt; Sie könne sich nicht dazu äussern. Zweitens sei es ihre konstante Geschäftspolitik gewesen, Zu- schläge nicht zu kommissionieren und darüber nur bilateral mit Speditionen zu verhandeln. Die in der Ziffer 730 der angefochtenen Verfügung er- wähnte Nachricht (vgl. E. 12.1.5) beziehe sich ausserdem auf die vertrags- rechtlichen Bestimmungen des [...] Rechts, auf deren Grundlage der [...] Speditionsverband W._______ einen Anspruch auf Kommissionierung be- hauptet habe. Wenn sie "of the same opinion" gewesen sei, dann könne sich dies nur auf die vertragsrechtliche Interpretation dieser Ansprüche be- ziehen. Doch sei diese Kommunikationen kartellrechtlich ohne Bedeutung. Dasselbe gelte sinngemäss für die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 740).
B-710/2014 Seite 111 In die Kontakte zwischen diversen Airlines betreffend Forderungen von [...], [...] und [...] sowie [...] sei sie gemäss der angefochtenen Verfügung (Ziff. 725-729, vgl. E. 12.1.5) und den dort genannten Beweismitteln nicht involviert gewesen. Im Zusammenhang mit den Kontakten zum Schreiben von L._______ habe sich ihr Beitrag in der bereits erwähnten Mitteilung vom 9. Juni 2006 (2 [...] ,194) beschränkt, in der ihr Mitarbeiter auf die Ge- schäftspolitik zur Kommissionierung hingewiesen und damit die diesbezüg- lichen Vorgaben eingehalten habe. Eine kartellrechtsrelevante Verhaltens- abstimmung ihrerseits oder ein ursächlicher Beitrag zu einer Wettbewerbs- abrede zwischen anderen Airlines stelle dies nicht dar. Im Schreiben, das der Z._______ anschliessend an L._______ versandt habe, habe dieser ausserdem darauf hingewiesen, Verhandlungen über die Kommissionie- rung von Zuschlägen müssten bilateral zwischen den Mitgliedern von L._______ und den einzelnen Airlines geführt werden. Wenn einzelne Air- lines in späteren Verhandlungen mit Speditionen eine Kommissionierung von Zuschlägen abgelehnt hätten, habe sie darauf keinen Einfluss gehabt. Da ihre Praxis zur Kommissionierung von Zuschlägen von vornherein fest- gestanden habe, seien auch die in der angefochtenen Verfügung (Ziff. 742, vgl. E. 12.1.5) erwähnten Kontakte zwischen Airlines zu dieser Frage nicht geeignet, ihr eine Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nachzuweisen. Ausserdem fehlten Hinweise, dass sie an diesen Kontakten beteiligt gewe- sen wäre. Die Annahme einer Beteiligung ihrerseits an einer Wettbewerbs- abrede zur Kommissionierung von Zuschlägen sei daher rein spekulativ. Der Anruf von [...] bei ihr am 6. Februar 2006 (1,745) ändere nichts daran, dass sie nicht an einer Wettbewerbsabrede über die Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt gewesen sei. Ihr Mitarbeiter habe den Mitarbeiter von [...] auf ihre Position hingewiesen. Darauf habe sie sich aber schon lange vorher festgelegt gehabt, was öffentlich bekannt gewesen sei. An dieser habe auch ihr Mitarbeiter nichts ändern können, und er habe keinen Einfluss darauf gehabt, wie [...] diese Information verwenden würde. Die Kommissionierung der Zuschläge an Speditionen sei im Übrigen kein Bestandteil des Frachtpreises, den die Airlines ihren Kunden verrechneten. Die Kommissionen stellten vielmehr den Preis dar, den die Speditionen den Airlines für ihre Dienstleistungen verrechneten.
B-710/2014 Seite 112 Der Frachtpreis setze sich aus der Frachtrate und den Zuschlägen zusam- men. Die Speditionen überwälzten beides auf ihre Kunden, die Eigentümer des Frachtguts (1,1588). Eine Kommission werde den Speditionen für de- ren Dienstleistungen bezahlt. Eine solche Kommission sei von der Be- schwerdeführerin nur auf den Frachtraten bezahlt worden, da es sich bei den Zuschlägen um reine Kosten handle. Die den Speditionen bezahlte Kommission sei deshalb nicht Bestandteil des Preises, den die Luftfracht- kunden bezahlten, sondern der Preis, den die Speditionen von den Airlines für ihre Dienstleistungen verlangen würden, was auch die angefochtene Verfügung in den Ziffern 717 und 1125 so festhalte. Hätte eine Abrede über die Kommissionierung stattgefunden, woran sie nicht beteiligt gewesen wäre, so hätte somit eine solche Abrede nicht die Frachtpreise (als Verkaufspreise der Airlines) betroffen, sondern die Preise, zu denen die Airlines die Dienstleistungen der Speditionen einkauf- ten. Eine solche Abrede wäre höchstens eine Art Einkaufskooperation der Airlines. Als solche hätte sie sich nicht auf den Frachtpreis und somit auch nicht auf den Wettbewerb im Luftfrachtmarkt ausgewirkt. Die Vorinstanz anerkenne die Tatsache (1,717,1125), dass die Kommissi- onierung jener Preis sei, den die Speditionen den Airlines verrechnen würde. Daraus folge unmittelbar, dass die Kommissionierung nicht Be- standteil der behaupteten "Gesamtabrede im Bereich Luftfracht" habe sein können. Denn wenn die Kommissionierung jenen Preis darstelle, den die Speditionen verrechneten, so handle es sich aus Sicht der Airlines um den Einkaufspreis für die Dienstleistungen der Speditionen. Dieser Einkaufs- preis habe nichts mit den Verkaufspreisen der Airlines zu tun. Die angefochtene Verfügung sei in sich widersprüchlich und offensichtlich falsch, wenn sie in den Ziffern 717 und 1125 zwar richtig festhalte, dass es sich bei der Kommissionierung um den Preis der Speditionen handle, in den Ziffern 1202 und 1291 dann aber genau das Gegenteil behaupte, näm- lich dass alle Elemente – FSC, WRS, USC, Frachtraten und Kommissio- nierung – dem Begriff Tarif zuzuordnen seien, wobei dieser Tarif der "Preis für Luftfrachtleistungen" sei und die verschiedenen Elemente "alle den glei- chen Preis" betreffen würden. Die Kommissionierung betreffe den Ein- kaufspreis und damit gerade nicht den Preis für Luftfrachtleistungen. Ein- kaufspreise (für Dienstleistungen der Speditionen) und Verkaufspreise (für Luftfrachtleistungen) seien Preise für vollkommen unterschiedliche Dienst- leistungen und könnten nicht Bestandteil der gleichen "Gesamtabrede" über "den gleichen Preis" sein, wie dies die Vorinstanz behaupte.
B-710/2014 Seite 113 Somit bestünden bei dieser Sachlage und nach Würdigung der in der Ver- fügung zitierten angeblichen Beweismittel sowie der dokumentierten Be- lege für eine effektive Distanzierung ihrerseits mehr als erhebliche Zweifel, dass sie betreffend Kommissionierung in eine unzulässige Verhaltens- weise involviert gewesen sein könnte. Diese sachverhaltsmässigen Un- klarheiten seien in Übereinstimmung mit der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten von A._______ zu werten. Indem die angefochtene Verfügung fälschlicherweise festhalte, sie sei an einer unzulässigen Abrede betreffend Kommissionierung beteiligt gewe- sen, verletze die Vorinstanz Bundesrecht (Art. 6 Ziff. 2 EMRK, Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 4 Abs. 1 KG, Art. 5 Abs. 1 und 3 KG). Deshalb habe sie einen Anspruch darauf, dass das Bundesverwaltungsgericht diese unzu- treffenden Ausführungen der Vorinstanz korrigiere. 12.1.10 Gegenargumente der Vorinstanz Die Vorinstanz widerspricht der Darstellung der Beschwerdeführerin, "sich genügend von der Preisabrede distanziert" zu haben (3 [...] ,18): Die E-Mail vom 15. Juni 2005 (2 [...] ,191; vgl. E. 12.1.4, 11) zeige nur, dass die Beschwerdeführerin keine Gespräche mit Speditionsverbänden, son- dern nur individuelle Gespräche mit den einzelnen Speditionsfirmen führen würde. Darin habe sie sich aber nicht von multilateralen Gesprächen zwi- schen Luftverkehrsunternehmen distanziert. Vielmehr zeige die E-Mail vom 9. Juni 2005 (2 [...] ,194) eine aktive Beteili- gung der Beschwerdeführerin am Informationsaustausch beziehungs- weise an der Preisabrede; teile sie darin doch anderen Luftverkehrsunter- nehmen mit, dass die Kommissionierung in anderen Ländern erfolglos ge- blieben sei. 12.2 Würdigung des Bundesverwaltungsgerichts (Wettbewerbsabrede) 12.2.1 Vorab ist die Frage nicht weiter zu erörtern, ob auch hinsichtlich der strittigen Nichtkommissionierung von Zuschlägen eine weltweit geltende und alle Preisbestandteile umfassende Gesamtabrede vorlag (vgl. E. 8.4). 12.2.2 Die Beschwerdeführerin hält die angefochtene Verfügung für offen- sichtlich falsch, da die Vorinstanz die Kommissionierung als Preis der Spe-
B-710/2014 Seite 114 ditionen bezeichne (1,717,1125), dann aber im Widerspruch dazu Fracht- raten, Zuschläge und die Kommissionierung der Zuschläge zusammen dem Begriff "Tarif" zuordne (1,1202,1291). Sie wirft daher die Frage auf, ob Kommissionen wirklich den Verkaufspreis für Luftfrachtleistungen (Fracht- preis = Frachtrate + Zuschläge), oder nicht vielmehr den Einkaufspreis für Speditionsdienstleistungen beträfen. Deshalb könnten Ein- wie Verkaufs- preise für vollkommen unterschiedliche Dienstleistungen auch nicht in der gleichen "Gesamtabrede" über "den gleichen Preis" enthalten sein. Wie auch die EU-Kommission im europäischen Parallelverfahren festge- halten hat, besteht hier insofern ein enger Bezug zu Wettbewerbsverhält- nissen im Luftfrachtmarkt, als die Abrede der Luftfrachtunternehmen, ihren Kunden (Spediteuren) keine Provisionen auf die Aufschläge zu bezahlen, darauf gerichtet war, sicherzustellen, dass durch Verhandlungen über Kun- denrabatte kein Wettbewerb bei den Aufschlägen entsteht (vgl. Zusam- menfassung des Beschlusses der Kommission vom 9. November 2010 in der Sache C.39258 – Luftfracht, ABl. C-371/11 vom 18. Oktober 2014, Ziff. 11, vgl. hierzu auch die Zusammenfassung des Beschlusses der Kom- mission vom 17. März 2017 in der Sache AT.39258 – Luftfracht, ABl. C-188/14 vom 14. Juni 2017, Ziff. 12). Die von der Beschwerdeführe- rin aufgeworfene Frage kann daher offenbleiben. Auf das Thema "Gesamt- abrede" ist nicht weiter einzugehen (vgl. E. 8.4). 12.2.3 Im Kern war zwischen Luftfahrtunternehmen und Spediteuren die Frage strittig gewesen, ob die "standardisierte Vertragsklausel" die Luft- frachtunternehmen zur Zahlung einer Kommission an die Spediteure ver- pflichte. Diese Sachlage jedoch vermag den kartellrechtlichen Vorwurf der Vorinstanz nicht zu schmälern, wonach der Streit um die Vertragsausle- gung von einer wettbewerbsbeeinflussenden Fühlungnahme der Luftfahrt- unternehmen begleitet war, welche bezweckte, eine gemeinsame Haltung zur strittigen Kommissionierungsfrage zu finden. In der Folge verweigerten die Betroffenen eine Kommissionierung. Bei einer solchen Verweigerung steht nicht eine angeblich unter Luftfahrtunternehmen koordinierte "posi- tive" Preisfestsetzung gegenüber Abnehmern eigener Dienstleistungen, sondern – "negativ" – die Verweigerung einer "Entlohnung" von Spediteu- ren zur Diskussion (konkret: vorab bei Treibstoffzuschlägen, welche von der "verladenden Wirtschaft" (1,191) entrichtet werden und an die Luftfahrt- unternehmen weiterzuleiten sind, verrechnungsweise eine Kommission einzubehalten [vgl. diesbezüglich z.B. act. 1:A49,285]).
B-710/2014 Seite 115 Der vom kartellrechtlichen Vereinbarungsbegriff erfasste, gemeinsam "ver- abredete Plan" kann sich nicht nur auf eine Einschränkung des jeweiligen Geschäftsverhaltens durch Festsetzung eines gegenseitigen Vorgehens im Markt, sondern auch auf ein Absehen davon beziehen (vgl. PASCHKE, MüK-EuWettbR, a.a.O., Art. 101 Rz. 93 m.H.). Dies wird zu Recht nicht bestritten. Wie die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht erkannt hat (vgl. 1,1381), wäre daher vom kartellrechtlichen Abredebegriff nach Art. 4 KG auch eine Ver- einbarung zwischen Luftfahrtunternehmen erfasst, in ihren jeweiligen indi- viduellen Vertragsverhältnissen mit Spediteuren, letzteren einen bestimm- ten Preis nicht zu bezahlen. Dies entspricht auch der Rechtsauffassung der EU-Kommission (vgl. den Kommissionsbeschluss AT.39258 vom 17. März 2017, Rz. 846,856 sowie den vom EuG aufgehobenen Beschluss AT.39258 vom 9. November 2010, Rz. 839,853, beide zitiert in E. 8.4.2, vgl. auch die Zusammenfassung des Kommissionsbeschlusses vom 9. November 2010 in der Sache C.39258 – Luftfracht, ABl. C-371/11 vom 18. Oktober 2014, Ziff. 11, vgl. hierzu auch die Zusammenfassung des Beschlusses der Kom- mission vom 17. März 2017 in der Sache AT.39258 – Luftfracht, ABl. C-188/14 vom 14. Juni 2017, Ziff. 12). Wie bei den Treibstoffzuschlägen ist auch hier auf einzelne von der Vor- instanz erwähnte Kontakte nicht weiter einzugehen, weil sie entweder nicht in den sanktionsrelevanten Zeitraum (d. h. die Sachverhaltsdarstellung in 1,719-721) oder nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz (d. h. die Sachverhaltsdarstellung in 1,721, 722, 723, 726, 727, 728, 729, 731, 738, 740, 742) fallen. Dies betrifft insbesondere den in der angefochtenen Verfügung bereits erwähnten, die – [...] Vertragsrecht unterstehenden – Forderungen des [...] Speditionsverbandes W._______ (namens ihrer Mit- glieder) und die Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin mit dem [...] Branchenverband [...]BAR (und dessen vertragsrechtliche Begutachtung) Sachverhaltskomplex (1,720, 723,729,732) der aufgrund seines reinen EU-Bezugs ausserhalb des hier zu diskutierenden relevanten Marktes liegt. Des Weiteren unerheblich sind, wie die Beschwerdeführerin zu Recht kriti- siert, auch alle Darlegungen der Vorinstanz, soweit sie sich auf zahleiche Ereignisse und entsprechende Beweismittel bezieht (wie z.B. die Selbst- anzeigen von [...] [vgl. act. 1:E5,58], von [...] [vgl. act. 1:A40,6-3.1.3, act. 1:A40,11/15/24; act. 1:A40,11; 1:A41:41; act. 1:A41:FSC I 3; act. 1:A41:HQ17 act. 1:A49:601,610], von [...] [vgl. act. 1:C16,15; act.
B-710/2014 Seite 116 1:C20:1673-1678/1686; act. 1:C20:1679-1684] sowie von [...] [vgl. act. 1:F3:91; act. 1:F3,105-111; act. 1:F3:238; 1:F4:37]), welche sich nicht auf die Beschwerdeführerin und deren Marktverhalten beziehen (vgl. 1,718,722,728 f.,731,735,736-744,774). Auszuklammern sind auch die Er- eignisse im Mai 2003 in [...Drittstaat...] zur dort diskutierten Frage der Kommissionierung auf die sich die Vorinstanz gestützt auf die Selbstan- zeige der Beschwerdeführerin bezieht (act. 1:B23,53). Diesbezüglich fehlt der Bezug zum vorliegend relevanten Markt der von der Vorinstanz gemäss ihrer Zuständigkeit zu untersuchenden fünf Drittlandstrecken. Aufgrund seines reinen EU-Bezugs liegt auch der in der angefochtenen Verfügung erwähnte, die – [...] Vertragsrecht unterstehenden – Forderun- gen des [...] Speditionsverbandes W._______ (namens ihrer Mitglieder) und die Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin mit dem [...] Branchen- verband [...]BAR (und dessen vertragsrechtliche Begutachtung) betref- fende Sachverhaltskomplex (1,720, 723,729,732) ausserhalb des hier zu diskutierenden relevanten Marktes. Anzumerken ist immerhin, dass die von der Beschwerdeführerin eingereichten Akten (vgl. act. 2 [...] :11-15) prima fa- cie zwei ihrer Behauptungen als plausibel erscheinen lassen: Zum einen, dass die Kontakte, die anlässlich der vom [...] Speditionsverband W._______ (im Namen seiner Mitglieder) geltend gemachten Forderungen nach einer Kommissionierung von Zuschlägen erfolgt waren (vgl. act. 1:A49,285), primär auf die Abklärung der vertragsrechtlichen Anspruchs- grundlagen gerichtet waren; zum anderen die Klarstellung der Beschwer- deführerin [...]BAR gegenüber, dass die Kommissionierungsfrage nicht zwischen den entsprechenden Branchenverbänden, sondern lediglich in- dividuell zwischen den einzelnen Spediteuren und Fluggesellschaften er- folgen durfte. Der Vorinstanz kann auch nicht gefolgt werden, wenn sie in diesem Zu- sammenhang eine E-Mail vom 19. Mai 2005 eines Mitarbeiters von [...] in [...Land in der EU...] (vgl. act. 1:A49:600/1:A49,286) als wesentlichen Be- leg für eine erfolgte Beteiligung der Beschwerdeführerin an einer "negati- ven Kommissionierungsabrede" erachtet. In dieser E-Mail wird geschildert, dass sich am 12. Mai 2005 die Fluggesellschaften [...], [...], [...], [...], [...] und [...] in [...Land in der EU...] getroffen und bestätigt hätten, sie würden gegenüber W._______ keine Kommissionen auf Treibstoffzuschlägen oder Sicherheitszuschlägen akzeptieren. Von der Beschwerdeführerin wird in dieser E-Mail berichtet, sie habe am Treffen "nicht teilnehmen können", sei aber gleicher Meinung. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass sich der Vermerk, A._______ sei "of the same opinion" gewesen, nur auf die
B-710/2014 Seite 117 vertragsrechtliche Interpretation dieser Ansprüche beziehen könne, er- scheint im Gesamtkontext dieser E-Mail von [...] zwar als wenig plausibel; vermittelt der Autor dieser Notiz doch den Eindruck, die Beschwerdeführe- rin vertrete ebenfalls die Auffassung, dass die von W._______ geforderten Zuschläge nicht zu kommissionieren seien. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht anmerkt, ist die E-Mail vom 19. Mai 2005 nicht an sie adressiert und bezieht sich im Wesentlichen auf die vertragsrechtliche Seite der Kommis- sionierungsfrage nach [...] Recht ("[... Gesetzesartikel...]", vgl. act. 1:A49,286), welche vom [...] Speditionsverband W._______ themati- siert worden und Grundlage für Verhandlungen zwischen W._______ und den Fluggesellschaften bzw. den sie repräsentierenden Berufsverband war. Wie es sich damit effektiv verhält, kann indessen aufgrund des bereits vorangehend festgehaltenen reinen EU-Bezugs des Sachverhaltskomple- xes (1,730) offen bleiben. 12.2.4 Aus den Akten geht jedoch hervor, dass L., der Verband schweizerischer Speditions- und Logistikunternehmen, am 30. Mai 2005 verschiedene Luftverkehrsunternehmen anschrieb, um Zuschläge für Kommissionen zu fordern, und dass der Z. am 6. Juni 2005 alle Gesellschafter (die Beschwerdeführerin, [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...]) für den 17. Juni 2005 zu einer informellen Besprechung zu dieser Thematik einlud und daraufhin eine E-Mail-Kette vom 6. Juni 2005 folgte, in welcher auch die Beschwerdeführerin einge- schlossen war (act. 1:E16,5; 1:E17:2; 1:C45,Teil II,20; 1:C46:81; 1:A49:605/608; 1:A37:123 f.). Im Zentrum der Betrachtung steht somit auch bei der "Kommissionierungs- frage" der hierzulande erfolgte Informationsaustausch zwischen diversen Luftfahrtunternehmen vorab im Rahmen des Z._______: Der in der Erwä- gung 12.1.3 ff. geschilderte Ablauf der Ereignisse belegt den erfolgten In- formationsaustausch zur strittigen Frage der Kommissionierung von Zu- schlägen und der Verweigerung einer solchen hinreichend. 12.2.5 Wie bereits erwähnt, kann ein Unternehmen eine Beteiligung an ei- ner aufeinander abgestimmten Verhaltensweise aber dadurch widerlegen, dass es nachweist, sich öffentlich von dieser Verhaltensweise distanziert zu haben (EuGH C-74/14 Rz. 46). In diesem Zusammenhang ist nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführe- rin Gespräche anderer Luftfahrtunternehmen zur "Kommissionierungs- frage" nicht kommentieren will. Auch mögen, wie die Beschwerdeführerin
B-710/2014 Seite 118 geltend macht, allfällige Diskussionen im Rahmen des Z._______ für ihre Position, gemäss ihrer feststehenden und allgemein bekannten Geschäfts- politik, die Kommissionierung zu verweigern, ohne Belang gewesen sei. Belege für diese finden sich in internen und nach aussen hin verfassten E-Mails der Beschwerdeführerin vom 17. Januar 2005 (act. 2 [...] :10), vom 9. Juni 2005 (act. 1:A37:124), vom 15. Juni 2005 (act. 2 [...] :7, act. 1:763,35), vom 30. Juni 2005 (act. 2 [...] :8), vom 14. März 2005 (act. 2 [...] :9). Indes erlaubt in diesem Zusammenhang, wie die Vorinstanz zutreffend ein- wendet, der Hinweis der Beschwerdeführerin auf ihre E-Mail vom 15. Juni 2005, wonach es ihren Mitarbeitern ausdrücklich untersagt gewesen sei, sich an multilateralen Diskussionen zur Kommissionierung zu beteiligen, nicht den Schluss, dass sich die Beschwerdeführerin darin von einem mul- tilateralen Gespräch zwischen Luftverkehrsunternehmen distanziert hätte. Diese E-Mail scheint vielmehr einzig ihren internen Geschäftsentscheid auszudrücken, nicht kollektiv mit anderen Luftfrachtunternehmen zur "Kommissionsfrage" Stellung beziehen zu wollen, sondern dies als bilateral zwischen ihr und den einzelnen Beförderern zu vereinbarende Fragestel- lung zu behandeln (vgl. 2 [...] ,191 mit E-Mail-Auszug: "A.____ cannot enter into any collective discussion with freightforwarders associations in this subject"). Auch die von der Vorinstanz erwähnte E-Mail vom 9. Juni 2005 (2 [...] ,194) scheint in die gleiche Richtung zu zielen: Angesichts des darin erwähnten Standpunktes der Beschwerdeführerin, eine multilaterale Diskussion der "Kommissionsfrage" nicht zu unterstützen beziehungsweise abzulehnen, vermag diese Mail aber – entgegen der Vorinstanz – nicht, eine aktive Be- teiligung der Beschwerdeführerin am Informationsaustausch beziehungs- weise an der "Preisabrede" zu belegen; dasselbe gilt auch für die Mittei- lung, die Kommissionierung in anderen Ländern sei erfolglos geblieben. Klare Schlüsse zu Lasten der Beschwerdeführerin lassen sich auch aus dem Telefongespräch eines Mitarbeiters der Beschwerdeführerin mit [...] vom 6. Februar 2006 (vgl. E. 12.1.6/2) zur Frage der Kommissionierung von Zuschlägen und dem Hinweis der Beschwerdeführerin, dass sie nicht die Strategie verfolge, Zuschläge zu kommissionieren, nicht ziehen. Auch soweit die Vorinstanz gestützt auf die Selbstanzeige von [...] (act. 1:F3,237) ohne weitere Details grob erwähnt, während einer IATA- Konferenz vom 11./12. März 2005 in [...Stadt in der EU...] hätten "Vertreter mehrerer Luftfrachtunternehmen" in einer Hoteleingangshalle von einem
B-710/2014 Seite 119 [...]-Vertreter erfahren, dass [...] den Speditionen keine Provision auf Treib- stoffzuschlägen bezahle und dies auch von allen erwarte, beweisen die in den Akten befindlichen Dokumente nicht, dass die Beschwerdeführerin an diesem Informationsaustausch teilgenommen hat. Ein konkreter Hinweis auf eine Teilnahme der Beschwerdeführerin an ei- nem wettbewerbswidrigen Informationsaustausch ergibt sich auch nicht aus der Erwähnung einer interne E-Mail von [...] vom 1. März 2005 (act. 1:A49:595/597 f.), wonach an einem Meeting in [...Stadt in der EU...] "inoffiziell" besprochen worden sei, das Anfang 2005 geäusserte Anliegen des R._______ gegenüber dem Z., die Kommissionierungsfrage zunächst mit ausgewählten Luftverkehrsunternehmen zu diskutieren. Dies- bezüglich räumt die Vorinstanz selbst ein, dass sie nicht festzustellen ver- mochte, wann dieses Treffen stattfand und wer daran überhaupt teilnahm. In diesem Zusammenhang lässt sich den vorinstanzlichen Akten auch nicht entnehmen (vgl. act. 1:A45,42 mit Verweis auf act. CH 592, act. 1:A49:594), dass sich vor dem Besprechungstermin des Z. mit R._______ insbesondere auch die Beschwerdeführerin mit einigen Ge- sellschaftern des Z._______ zu einer Vorbesprechung am 14. Januar 2005 in der "Pizzeria [...]" verabredet gehabt hätte. Die Beschwerdeführerin erklärt und belegt jedoch in keiner Eingabe, seit wann genau sie ihre Geschäftspolitik, Zuschläge nicht zu kommissionieren, definiert und im Kontakt mit Spediteuren so bekannt gemacht hätte, dass auch andere Luftfahrtunternehmen davon hätten Kenntnis nehmen kön- nen. Eine nach aussen hin klar kommunizierte Distanzierung vom Meinungs- austausch, den die anderen Luftfahrtunternehmen zur Frage der Kommis- sionierung von Zuschlägen führten (insbesondere im Zusammenhang mit der vom Z._______ am 6. Juni 2005 auch an die Beschwerdeführerin ver- sandten E-Mail [vgl. E. 12.1.5]), ist nicht zu erkennen. 12.2.6 Wie bei Treibstoffzuschlägen und aus denselben Gründen ist somit auch in Bezug auf die Verweigerung der Kommissionierung auf eine Ab- rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG primär in Gestalt einer Vereinbarung zu schliessen.
B-710/2014 Seite 120 13. Unzulässigkeit der Wettbewerbsabreden (Art. 5 KG) 13.1 Standpunkt der Verfahrensbeteiligten 13.1.1 Nach Ansicht der Vorinstanz stellt der erfolgte Informationsaus- tausch unter den Beteiligen Luftfrachtunternehmen eine Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG dar, d. h. über "Elemente", die den "Preis für Luftfrachtleistungen" betreffen (1,1400), da gemäss BGE 129 II 18 (E. 6.5.5) eine Preisabrede auch bei einer Fixierung von bloss einzelnen Komponenten oder Elementen der Preisbildung vorliegen könne (1,1389- 1400). Die in Frage stehende Wettbewerbsabrede habe unter den am Ver- fahren beteiligten Parteien im Zeitraum 2000 bis Februar 2006 auf den re- levanten Flugstreckenmärkten den Preiswettbewerb nach Art. 5 Abs. 3 KG beseitigt (vgl. 1,1637). 13.1.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin trifft dies nicht zu, da damals auf allen relevanten Strecken "intensiver" Preis-Innen- und Preis-Aussen- wettbewerb vorgeherrscht habe (vgl. 2 [...] ,233-282). 13.2 Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unter- nehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG betei- ligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Un- zulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, so- wie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzu- lässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein- trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.2.2). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirk- samen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirt- schaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (PATRICK L. KRAUS- KOPF/OLIVIER SCHALLER, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 362 ff.). Die Beseiti- gung des wirksamen Wettbewerbs kann direkt nachgewiesen werden oder sich auch über die gesetzlichen Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3
B-710/2014 Seite 121 und 4 KG ergeben (vgl. BGE 147 II 72 E. 6.1; 143 II 297 E. 4.1; KRAUS- KOPF/SCHALLER, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 279). Laut Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 KG) vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb ste- hen. Gemäss BGE 143 II 297 (E. 5.1.6) handelt es sich beim Kriterium der Er- heblichkeit nach dem historischen, systematischen wie auch dem teleolo- gischen Auslegungselement um eine Bagatellklausel und schon ein gerin- ges Mass ist ausreichend, um als erheblich qualifiziert zu werden. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erfüllen die besonders schädlichen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.6; vgl. auch E. 5.2.5, wonach die in Art. 5 Abs. 3 und 4 aufgeführten Abreden die Er- heblichkeitsschwelle "in der Regel" erreichen; BGE 147 II 72 E. 6.5). Dabei stellt Art. 4 Abs. 1 KG als eine für den ganzen Erlass verbindliche Legaldefinition auch für Art. 5 Abs. 1 KG klar, dass auch der potenzielle Wettbewerb geschützt werden soll. Entsprechend genügt es, wenn Wett- bewerbsabreden nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen, dass die Abreden den Wettbewerb potenziell beeinträchtigen können (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2, 5.6). Laut höchstrichterlicher Rechtsprechung wird mit Vereinba- rungen und nicht erst mit der Praktizierung der Abrede-Typen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ein Klima der Wettbewerbsfeindlichkeit geschaffen, "das volkswirtschaftlich oder sozial schädlich für das Funktionieren des norma- len Wettbewerbs ist" (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Bei horizontalen und vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG han- delt es sich somit in der Regel allein aufgrund ihres Gegenstandes um er- hebliche Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG. Ein Nachweis tatsächlicher Auswirkungen oder der Umsetzung einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ist für diese Folgerung nicht erforderlich (ZIR- LICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 147 ff., insb. Art. 5 Rz. 152, wonach der Grad der Umsetzungshandlungen wie auch die schädlichen Auswirkungen einer Abrede im Rahmen der Bemessung der konkreten Sanktion nach Art. 49a KG zu berücksichtigen sind). Im Übrigen erfüllen solche Abreden das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG gemäss Bundesgericht ohne Bezug auf einen Markt (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.5).
B-710/2014 Seite 122 Eine Einzelfallbeurteilung erfolgt gegebenenfalls im Rahmen der Effizienz- prüfung nach Art. 5 Abs. 2 KG, wo beurteilt werden kann, ob die Abrede gesamtwirtschaftlich positive Wirkungen hat oder doch hauptsächlich der Erzielung einer Kartellrente dient (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.3.2,5.4.2,5.5, 7.1 m.H.; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 140-152). Auch wenn jeweilen bezüglich der Treibstoffzuschläge (als Preiselement) nicht konkrete Preisniveaus – vertraglich – "vereinbart" wurden, vermin- derte der systematische Austausch und die Weiterverbreitung der diesbe- züglichen Preisdaten unter den Gesellschaftern die strategische Unge- wissheit ebenso wie der Austausch über die zu verweigernde Kommissio- nierung; beides erhöhte die Wahrscheinlichkeit eines wirksamen Kollusi- onsergebnisses stark (vgl. 1,1332 sowie Urteil des EuG vom 30. März 2022 T-324/17 [...] Rz. 363). Dass es sich dabei um wettbewerbssensible Infor- mationen handelte, mussten den Gesellschaftern klar sein (vgl. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 138, 651); dies wird nicht zuletzt aufgrund des von der Vorinstanz erwähnten E-Mails vom 9. Oktober 2003 des Z._______ ersichtlich, wonach [...] darauf hingewiesen habe, dass es in der Branche schon lange keine "heile" Welt mehr gebe, ein Tarif-Wettbe- werb oder "Krieg" der Airlines herrsche und der Z._______ nicht dafür da sei, "um Raten zu besprechen" (1,660 mit Verweis auf act. 1:A51:CH731). Die der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesenen Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu den Treibstoffzuschlägen und der Verweige- rung von Kommissionen stellen daher beide besonders schädliche hori- zontale Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG dar (a.M. REINERT, BSK KG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 Rz. 180 ff.). Des Weiteren ist auch der Einwand, eine allfällige Abrede zu Kommissio- nen falle nicht unter Art. 5 Abs. 3 KG bzw. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, da eine Abrede der Airlines zum Preis, welchen diese den Speditionen für deren Dienstleistungen bezahlen, als eine nach Art. 5 Abs. 1 KG zu beurteilende Einkaufskooperation/-gemeinschaft (Einigung betr. Einkaufspreise) anzu- sehen wäre (2 [...] ,217-222), ist im Lichte von BGE 143 II 297 nicht stichhal- tig. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (2 [...] ,24 ff.,233 ff.,271 ff.) liegt in beiden Fällen das Kriterium der Erheblichkeit nach Art. 5 Abs. 1 KG im Sinne der erwähnten höchstrichterlichen Ausführungen allein aufgrund des preisbezogenen Gegenstandes vor, ohne Bezug auf einen Markt und auch ohne, dass eine quantitative Analyse der tatsächlichen Auswirkungen der Abrede vorgenommen werden müsste. Ihre Schädlichkeit bewahren
B-710/2014 Seite 123 solche horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auch im Fall einer Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.3.1; 143 II 297 E. 9.4.4). Die fraglichen Abreden sind zweifelsohne auch hinreichend geeignet, um die Erheblichkeit zur po- tenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs zu bejahen. Insofern braucht in diesem Zusammenhang auf die einlässlichen Rügen der Beschwerdeführerin zur Widerlegung der Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs hinsichtlich der Treibstoffzuschläge (vgl. 2 [...] ,233-288) nicht weiter eingegangen zu werden. Es besteht auch kein Grund zur Annahme, dass die der Beschwerdeführe- rin zur Last gelegte Abrede die Erheblichkeitsschwelle von Art. 5 Abs. 1 KG ausnahmsweise nicht erreichen würde, wie fälschlicherweise geltend ge- macht wird. Von einem Bagatellfall kann nicht gesprochen werden. Die für die Bejahung der Erheblichkeit hinreichende Eignung der fraglichen Abrede zur potenziellen Beeinträchtigung des Wettbewerbs ist hier eben- falls zweifelsohne gegeben. Ein Bagatellfall liegt nicht vor. Soweit, wie in Erwägung 11.4 erwähnt, allenfalls von einer abgestimmten Verhaltensweise auszugehen wäre, ist auch nichts ersichtlich, das die Ver- mutung widerlegen würde, dass die effektive Abstimmung gestützt auf den Informationsaustausch, also dadurch kausal verursacht, erfolgt wäre. Die Beschwerdeführerin hat somit in beiden Fällen mitzuverantworten, dass der Preiswettbewerb unter Beförderern verfälscht wurde. Es ist darauf hinzuweisen, dass sich die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich gegen die vorinstanzliche Einschätzung wendet, dass sie im relevanten Zeitraum an einer Abrede über Treibstoffzuschläge im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG beteiligt gewesen sei (2 [...] ,225). Dies wird implizit aus ihrem Eventualan- trag 3 ersichtlich. 13.3 Prüfung von Effizienz- oder Rechtfertigungsgründen Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen, nur dann unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Gerechtfertigt sind solche Abreden, wenn sie (1) not- wendig sind, (2) um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Pro- dukte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um
B-710/2014 Seite 124 Ressourcen rationeller zu nutzen und (3) den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b KG). Grundsätzlich ist eine Abrede dann gerecht- fertigt, wenn das Resultat effizienter ist als ohne die Abrede und wirksamer Wettbewerb nicht beseitigt wird. Ziel der Effizienzprüfung bildet, die "posi- tiven" Abreden von solchen zu unterscheiden, die hauptsächlich der Erzie- lung einer Kartellrente dienen. Damit eine Abrede gestützt auf Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt ist, müssen die drei genannten Voraussetzungen kumu- lativ erfüllt sein. Der Effizienzbegriff des schweizerischen Kartellgesetzes ist volkswirtschaftlich zu verstehen, und insofern muss die Effizienzsteige- rung wirtschaftlicher Natur sein. Notwendig ist eine Abrede, wenn sie ver- hältnismässig, d.h. geeignet, erforderlich und zumutbar (verhältnismässig i.e.S.: d.h. keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zum ange- strebten Ziel) ist. Zur Rechtfertigung genügt, wenn lediglich einer der Effi- zienzgründe gegeben ist (BGE 147 II 72 E. 7.2 m.H.; KRAUSKOPF/SCHAL- LER, BSK KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 301,305; ZIRLICK/BANGERTER, DIKE-KG, a.a.O., Art. 5 Rz. 244 ff.). Die Wettbewerbsbehörde ist ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes nicht verpflichtet, von Amtes wegen nach Gründen zur Rechtfertigung ei- nes wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 5 Abs. 2 KG zu forschen. Aufgrund der nach Art. 13 VwVG bestehenden Mitwirkungspflichten, die sich insbesondere auf Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Be- hörde und die diese ohne Mitwirkung der Betroffenen gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (BGE 143 II 425 E. 5.1 m.H.), ob- liegt es der Beschwerdeführerin, die Aspekte darzulegen und nachvollzieh- bar zu begründen, welche zur Rechtfertigung herangezogen werden soll- ten (vgl. Urteil B-7633/2009 Rz. 570). Ob sich die vorgeworfenen Verhaltensweisen nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen, hat die Beschwerdeführerin indessen weder in der vorinstanzlichen Untersuchung noch im Beschwerdeverfahren dargelegt. Solche Gründe sind im Übrigen auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich.
B-710/2014 Seite 125 Verletzung des rechtlichen Gehörs? 14.1 Zur Verletzung ihrer Verteidigungsrechte durch die lange Verfahrens- dauer macht die Beschwerdeführerin Folgendes geltend: Dass fünf Strecken relevant sein könnten, habe sie erst im Verfügungsan- trag vom 8. November 2012 erfahren. Erst ab diesem Zeitpunkt habe sie sich gegen den Vorwurf verteidigen können, an Abreden zu diesen Stre- cken beteiligt gewesen zu sein. Bei frühzeitiger Mitteilung hätte sie entspre- chende Sachverhaltsnachforschungen anstellen können, um sich ange- messen zu verteidigen. Ohne verlässliche Hinweise auf die massgeblichen Strecken sei es nicht möglich gewesen, interne Abklärungen vorzunehmen und sich wirksam zu verteidigen. Hinderlich sei auch, dass die angefoch- tene Verfügung auf Informationen basiere, die teilweise fünfzehn Jahre oder länger zurücklägen. Es sei nun nahezu unmöglich, die zahlreichen Sachverhaltsvorhaltungen, auf welche sich die Verfügung beziehe, sowie Einzelheiten und Hintergründe dazu verlässlich einzuordnen. Auch habe die Vorinstanz erst mit dem Verfügungsantrag Akteneinsicht gewährt, d. h. mehr als sechs Jahre nach Untersuchungseröffnung. Die Parteien hätten sich somit erst Jahre nach den relevanten Vorkommnissen erstmals einen Überblick über das sie belastende Material verschaffen und mit Abklärun- gen beginnen können. Die Vorinstanz hält diese Rüge für unbegründet. Bei Eröffnung der Unter- suchung sei auch der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden, dass auf- grund einer Anzeige Anhaltspunkte für Abreden zu Treibstoffzuschlägen, Sicherheitszuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen und Zollabfertigungszu- schlägen im Bereich Luftfrachttransporte vorlägen, an denen auch die Be- schwerdeführerin teilgenommen habe. Somit sei es ihr ohne Weiteres möglich gewesen, interne Abklärungen vorzunehmen und eine wirksame Verteidigung vorzubereiten. 14.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist in Art. 29 Abs. 2 BV verankert und wird für das Verwaltungsverfahren in den Art. 26 ff. VwVG konkretisiert. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift (BGE 143 V 71 E. 4.1). Dieser Gehörsanspruch ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt somit grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung für den Ausgang
B-710/2014 Seite 126 des Verfahrens sachlich relevant war (vgl. statt vieler BGE 144 I 11 E. 5.3; WALDMANN/BICKEL, Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 29 Rz. 106 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung kann unter bestimmten Umständen aller- dings eine Heilung der Gehörsverletzung durch die Beschwerdeinstanz er- folgen, wenn diese im Vergleich zur Vorinstanz über die gleiche Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen verfügt und dem Betroffenen die glei- chen Mitwirkungsrechte zustehen, sodass die Gewährung des rechtlichen Gehörs vollumfänglich nachgeholt werden kann. Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs durch die Verwaltung ist zudem selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Ge- hörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma- listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beur- teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Dies ist vor allem dann der Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleichlautende Verfügung erlassen würde (B-807/2012 E. 5.1 m.H.). Die Beschwerdeführerin reichte eine umfangreiche Selbstanzeige ein, wel- che in der Folge zu einer [...]-prozentigen Sanktionsreduktion führte. In- wiefern es der Beschwerdeführerin, wie sie vorbringt, nicht möglich gewe- sen sein sollte – im Lichte der einschlägigen Normen des LVA CH-EU sowie angesichts der absehbaren, möglichen Drittlandstrecken – eine wirksame Verteidigungsstrategie aufzubauen, ist daher nicht ersichtlich. Im vorliegenden Fall trifft es zwar zu, dass der Beschwerdeführerin wäh- rend fast sechs Jahren keine Akteneinsicht gewährt worden war. Dies er- klärt sich wohl durch die materiellen und prozessualen Unsicherheiten, welche die Arbeit der Vorinstanz verzögerten. Trotz der geschilderten Prob- leme und der damit verbundenen langen Verfahrensdauer wurde der Ge- hörsanspruch der Beschwerdeführerin aber nicht erheblich verletzt, zumal sie sich im konkreten Fall dennoch wirksam verteidigen konnte, wie ihre sorgfältig verfasste Stellungnahme zum Verfügungsantrag des Sekretari- ats (act. 1:651) sowie ihre sonstigen Eingaben im Verfahren vor der Vor- instanz und vor Bundesverwaltungsgericht zeigen. Es liegt somit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, die zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen müsste.
B-710/2014 Seite 127 15. Sanktion (Art. 49a KG) 15.1 Bemessungsgrundsätze und vorinstanzliche Sanktionsbemessung 15.1.1 Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu- lässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi- gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten – in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten – Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminde- rung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbe- werbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise ver- zichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen Erlasses der Sanktion und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen einer Reduktion der Sanktion (teilweiser Sanktionserlasse) aufgeführt sind. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG reduziert die Vorinstanz die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeit- punkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wett- bewerbsverstoss eingestellt hat. Die Reduktion beträgt bis zu 50 % des nach den Art. 3-7 SVKG berechneten Sanktionsbetrags. Massgebend ist
B-710/2014 Seite 128 die Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg (Art. 12 Abs. 2 SVKG). Hinsichtlich des konkreten Sanktionsbetrages kommt der rechtsanwenden- den Wettbewerbsbehörde erhebliches Ermessen zu. In dieses dürfen die Rechtsmittelinstanzen nicht leichthin, sondern nur bei pflichtwidriger Er- messensausübung eingreifen (Urteil des BVGer B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1 m.H.). 15.1.2 Die Vorinstanz bemass die Sanktion in mehreren Schritten: (1) Zu- erst berechnete sie den Basisbetrag. (2) Diesen passte sie an die Dauer des Verstosses an, bevor sie (3) in erschwerende und mildernde Umstän- den sowie (4) eine allfällige Bonusmeldung berücksichtigte (1,1712 ff.). Vorab erachtete die Vorinstanz – angesichts der besonderen Umstände – für die Maximalsanktion die letzten drei Geschäftsjahre vor Beendigung der unzulässigen Verhaltensweise als massgebend (1,1705). Für die Be- schwerdeführerin ermittelte die Vorinstanz einen für die Sanktionsberech- nung massgeblichen Umsatz (auf den relevanten Strecken) von Fr. [...]. In einer allgemein gehaltenen Erwägung hielt die Vorinstanz fest: "Insge- samt ist der vorliegende Wettbewerbsverstoss als gravierend zu qualifizie- ren. Es rechtfertigt sich unter gebührender Berücksichtigung der Umstände den Basisbetrag bei einem Prozentsatz von 8 % anzusetzen" (1,1720). Ge- stützt auf den massgeblichen Umsatz (auf den relevanten Strecken) von Fr. [...] ermittelte die Vorinstanz für die Beschwerdeführerin den Basisbe- trag (8 %) von Fr. [...] (1,1722). Zur Frage der Berücksichtigung der Schwere des Verstosses erläutert die Vorinstanz, nicht alle Luftverkehrsunternehmen seien im gleichen Umfang "an der Abrede" beteiligt gewesen. Deshalb stelle sich die Frage, ob das Ausmass der individuellen Beteiligung eine Komponente der Art und Schwere sei oder als erschwerende und mildernde Umstände berücksich- tigt werden müsse. Die Frage sei bloss theoretischer Natur, weil das Aus- mass der individuellen Beteiligung so oder anders die gleiche Berücksich- tigung finde. Aber selbst bei einer Individualisierung liege in Bezug auf alle Parteien ein schwerwiegender Verstoss vor. Entscheidend sei, dass sich die Sanktion, wie hier, angesichts aller Faktoren als verhältnismässig er- weise. Deshalb ergäbe sich das gleiche Ergebnis, wenn das Ausmass der individuellen Beteiligung im Rahmen des Basisbeitrages Eingang fände. Vorliegend erfolge die Berücksichtigung des Ausmasses der individuellen
B-710/2014 Seite 129 Beteiligung im Rahmen der erschwerenden und mildernden Umstände; dies nicht zuletzt, um unnötige Änderungen gegenüber dem Antrag des Sekretariats zu vermeiden. Doch könne in anderen Fällen eine andere Vor- gehensweise angezeigt sein (1,1721). Angesichts der ermittelten Dauer "des Verstosses" von 23 Monaten (April 2004 bis Februar 2006) erachtete die Vorinstanz eine Erhöhung des Ba- sisbetrages um 10 % als angemessen (1,1723 f.). Unter dem Titel mildernde Umstände gestand die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin eine Reduktion des Sanktionsbetrages um 5 % zu. (1,1736). Die Vorinstanz erläutert, die KG-Sanktionsverordnung zähle die mildernden Umstände nicht abschliessend auf. Obwohl "eine Wettbe- werbsabrede über den Preis" bestehe, umfasse sie mehrere Elemente: Treibstoffzuschläge, Kriegsrisikozuschläge, Zollabfertigungszuschläge für die USA, Frachtraten und Kommissionierung von Zuschlägen. Auch wenn "nur eine einzige Wettbewerbsabrede" vorliege, sei die Beteiligung an den einzelnen Elementen der Abrede bei der Sanktionierung zu berücksichti- gen. Hier hätten sich nicht alle Luftverkehrsunternehmen an allen "Ab- redeelementen" beteiligt, was zu berücksichtigen sei. Diese Vorgehens- weise trage dem unterschiedlichen Ausmass der Beteiligung der Luftver- kehrsunternehmen an der Abrede Rechnung. In dieser Hinsicht deckt sich die Vorgehensweise im Ergebnis auch mit der entsprechenden europäi- schen Rechtsprechung (1,1735) und kam zu folgendem Zwischenergebnis (1,1789/Tab.45): [...] Unter dem Titel "Bonusmeldungen – Vollständiger/teilweiser Verzicht der Belastung" (1,1790-1813) belohnte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin für die erbrachte Kooperation mit einer Sanktionsreduktion von [...] %. Hierzu führte sie aus, die Beschwerdeführerin habe rund [...] nach Unter- suchungseröffnung eine Selbstanzeige eingereicht. Diese habe in [...] Masse zur Sachverhaltsaufklärung beigetragen (1,1802). Aufgrund dieser Überlegungen errechnete die Vorinstanz eine Verwal- tungssanktion in der Höhe von Fr. [...] (1,1814): [...]
B-710/2014 Seite 130 15.2 Rügen der Beschwerdeführerin und deren rechtliche Würdigung Nach Ansicht der Beschwerdeführerin schliesst, sofern zu Unrecht ein Kar- tellverstoss bejaht wird, bereits die eingetretene Verjährung und die er- folgte Verletzung des Beschleunigungsgebotes eine Sanktionierung aus (2 [...] ,28,39-89). Da die Vorinstanz den Grundbetrag entgegen ihrer eigenen Praxis falsch festgesetzt und weitere mildernde Umstände nicht berück- sichtigt habe, müsse der Sanktionsbetrag erheblich reduziert werden und zwar auf maximal Fr. [...] (2 [...] ,298-302): [...Tabelle der Beschwerdeführerin zur Berechnung der Sanktion...] 15.2.1 Verjährung des staatlichen Sanktionsanspruchs? Im Urteil B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 (Rz. 1660-1731) hat das Bundesverwaltungsgericht – in Analogie zur obligationenrechtlichen Ver- jährungsregelung (Rz. 1710 ff.) – erklärt, dass die "Untersuchungsverjäh- rung" nach Ablauf von zehn Jahren seit ihrem Beginn eintritt und bei Ein- leitung einer Untersuchung nach Art. 27 KG unterbrochen wird (Rz. 1722; a.M. MARCEL NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, BSK KG, a.a.O., vor Art. 49a-53 Rz. 163-171 f.; a.M. TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 239a). Demgegenüber beginnt der Lauf der ebenfalls zehn Jahre betragenden Vollzugsverjährung erst mit Eintritt der Rechtskraft eines behördlichen oder gerichtlichen Entscheids (Rz. 1728). Es liegen keine Gründe vor, die es rechtfertigen würden, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Selbst wenn im Sinne der Beschwerdeführerin der Beginn der Verjährungs- frist auf den 6. März 2006 festgesetzt würde (2 [...] ,48), war im Lichte des Urteils B-831/2011 (Rz. 1660-1731) und der darin festgehaltenen zehnjäh- rigen Verjährungsfristen der eingeforderte strittige Sanktionsbetrag zum Zeitpunkt des Erlasses der vorinstanzlichen Sanktionsverfügung am 2. De- zember 2013 noch nicht verjährt; auch während des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens vermag der strittige Sanktionsanspruch nicht zu ver- jähren. Auf die die Verjährung betreffenden Vorbringen der Beschwerde- führerin ist unter diesen Umständen nicht weiter einzugehen. 15.2.2 Sanktionsmilderung wegen Verletzung des Beschleunigungsgebotes? Nach Ansicht der Beschwerdeführerin liegt eine schwere Verletzung des Beschleunigungsgebots vor, was zumindest strafmildernd zu berücksichti- gen sei. Mit 95 Monaten habe die Untersuchung "rund dreimal (!) so lang"
B-710/2014 Seite 131 gedauert wie die – innerhalb von durchschnittlich 30 Monaten – abge- schlossenen Verfahren. Da das LVA CH-EU und die Abkommen mit Dritt- staaten die vorinstanzliche Kompetenz auf lediglich fünf Strecken be- schränkten, hätte die Untersuchung zu Beginn auf diese Strecken kon- zentriert werden müssen. Weshalb es acht Jahre gedauert habe, um die Wettbewerbsverhältnisse auf nur fünf Strecken zu untersuchen, sei uner- klärlich. Die sechs Selbstanzeiger hätten den rechtserheblichen Sachver- halt "praktisch pfannenfertig präsentiert". Ab spätestens März 2006 habe die Vorinstanz über viele verwendbare Beweise verfügt, was weitere Sach- verhaltsabklärungen erübrigt habe. Die Verfahrensdauer von acht Jahren sei absolut unverhältnismässig, weshalb die Busse um mindestens 50 % zu reduzieren sei. Ein anderes Resultat wäre unverhältnismässig, unbillig und rechtstaatlich nicht nachvollziehbar (2 [...] ,305-310). Dem hält die Vorinstanz entgegen, unter Würdigung aller Umstände sei hier in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht von ei- ner übermässigen Verfahrensdauer auszugehen, welche eine Sanktions- reduktion oder Verfahrenseinstellung rechtfertigen würde. Das Verfahren habe wegen der unvergleichbaren Komplexität, des Sachverhaltsumfangs und der vielen heiklen Rechtsfragen so lange gedauert. Neben dem KG seien zahlreiche Staatsverträge zu berücksichtigen gewesen. Insbeson- dere sei die Erarbeitung des Sachverhalts sehr aufwändig gewesen. Die über 7'500 Seiten umfassenden Selbstanzeigen seien umfangreich gewe- sen. Als Pilotfall sei es der erste Fall mit Hausdurchsuchungen und Selbst- anzeigen gewesen. Bereits diesbezüglich hätten sich viele neue Fragen gestellt. Die besondere Komplexität und der Umfang des Verfahrens wider- spiegelten sich im Zeitbedarf der einzelnen Parteien für ihre Stellungnah- men. Entgegen der üblichen Frist von einem oder maximal zwei Monaten hätten die Parteien bis zu fünf Monate für eine Stellungnahme benötigt. Des Weiteren seien ungleich mehr Parteien involviert gewesen. Daher könne selbst die nach dem Bundesverwaltungsgericht gerade noch zuläs- sige Höchstdauer von viereinhalb Jahren, die vom Bundesgericht relativiert worden sei, nicht herangezogen werden (1,120,164). In ihrer Vernehmlas- sung ergänzt die Vorinstanz, der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich zwischen verschiedenen Verfahren mit Sanktionen erlaube keine Schlüsse zur hier strittigen Verfahrensdauer. Jedes Verfahren sei unter- schiedlich und in der angefochtenen Verfügung seien die speziellen Fall- umstände ausführlich dargelegt worden (3 [...] ,16).
B-710/2014 Seite 132 Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist. Für straf- und zivilrechtliche Verfahren ist dieser Anspruch in Art. 6 Abs. 1 EMRK vorgesehen, der auf die "strafrechtlichen bzw. strafrechts- ähnlichen" Kartellsanktionsverfahren anwendbar ist (BGE 139 I 72 E. 2.2.2, 4.2; Art. 6 Abs. 1 EMRK: "Jede Person hat ein Recht darauf, dass [...] über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage [...] in einem fairen Ver- fahren, [...] innerhalb angemessener Frist verhandelt wird"). Bei der An- wendung der EMRK-Garantien auf andere als Kernbereiche des Straf- rechts, wo die zeitlichen Anforderungen an die Verfahrensgestaltung we- gen des Schuldvorwurfs am strengsten sind, können sachgerechte Anpas- sungen vorgenommen werden (vgl. Urteil B-831/2011 Rz. 1479 m.w.H). Weder der EGMR noch das Bundesgericht definieren feste Fristen, welche der Beurteilung der Angemessenheit der Dauer von Verfahren zugrunde gelegt werden könnten. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob sich unter den kon- kreten Umständen die jeweilige Verfahrensdauer rechtfertigen lässt (vgl. Urteil des EGMR 42836/12 vom 9. Juli 2015 [El Khoury/Deutschland] Ziff. 82). Daher kann im Einzelfall selbst eine unüblich lange Verfahrens- dauer angemessen sein (Urteil des EGMR 68919/10 vom 4. September 2014 [Peter/Deutschland] Ziff. 47; vgl. auch das Urteil B-2977/2007 E. 7.5.4, wonach Verfahrensdauern von über zehn Jahren grundsätzlich nicht mehr als angemessen bewertet werden können). Für die Beurteilung der Dauer von Verfahren sind folgende Gesichtspunkte massgeblich (vgl. Urteil B-831/2011 Rz. 1646 m.H. auf die EGMR-Recht- sprechung):
B-710/2014 Seite 133 3. das Verhalten der Partei, z.B. bei Anträgen, welche den Verfah- rensgang fördern oder verzögern; 4. die Bedeutung der Angelegenheit für die betroffene Person ein- schliesslich der Schwere des (Schuld-)Vorwurfs sowie ihrer fi- nanziellen und sonstigen Interessen. In Grundsatzfragen kann als weiterer Punkt bei der Verfahrensführung das Bedürfnis nach Koordination mit anderen Verfahren berücksichtigt werden (vgl. Urteil des EGMR 68919/10 vom 4. September 2014 [Peter/Deutsch- land] Ziff. 46). Auch kann z.B. ein befristeter personeller behördlicher Eng- pass eine Verlängerung des Verfahrens rechtfertigen, nicht aber chroni- sche Überlastung der Behörde und/oder strukturelle Mängel des Verfah- rens (vgl. Urteil des EGMR 35632/13 vom 13. Januar 2015 [Hoholm/Slo- wakei] Ziff. 49; vgl. BGE 130 I 312 E. 5.2). Ab einer bestimmten Dauer kann im Einzelfall allein aufgrund der insgesamt abgelaufenen Zeit eine Beurtei- lung vorgenommen werden, ohne dass es einer detaillierten Analyse der Unangemessenheit bezüglich aller Kriterien oder Instanzen bedarf (vgl. Ur- teil des EGMR, 53339/09 vom 2. Dezember 2014 [Siermińsky/Polen] Ziff. 66). Doch bestehen auch hierfür keine vorgegebenen festen Fristen (vgl. Urteil B-831/2011 Rz. 1647). Kartellrechtliche Sanktionsverfahren sind wegen ihres strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakters (BGE 143 II 297 E. 9.1) grundsätzlich be- förderlich zu behandeln. Das heisst, je weniger komplex ein Verfahren oder je bedeutender es für die Parteien ist, desto schneller muss es abgeschlos- sen werden (vgl. z.B. BGE 144 II 486 E. 3.2; 135 I 265 E. 4.4, je m.H.). Zu berücksichtigen ist aber, dass Kartellrechtsverfahren nicht selten umfang- reiche und komplexe Sachverhalte betreffen, die den Rechtsanwender hin- sichtlich der geforderten Abklärungstiefe vor nicht zu unterschätzende Her- ausforderungen stellen können (Urteil B-831/2011 Rz. 1651). So bedarf es einer Durchdringung und Abgrenzung von Märkten sowie vielfach einer Einarbeitung in die Besonderheiten des Sachgebiets in technischer wie auch ökonomischer Hinsicht. Soweit Marktverhältnisse abzuklären sind, müssen weitere Wirtschaftsteilnehmer einbezogen werden. Die Wettbe- werbsbehörden sind oftmals gezwungen, in mehreren Etappen durch eine alternierende Befragung von Wirtschaftsteilnehmern den Sachverhalt auf- zubereiten und viele Informationen zu verarbeiten, auch wenn sich oft nur ein geringer Teil als entscheiderheblich erweisen mag. In rechtlicher Hin- sicht sehen sich die Wettbewerbsbehörden häufig vor neue und schwierige Rechtsfragen gestellt, was eine gewissenhafte Fallbearbeitung bedingt.
B-710/2014 Seite 134 Im vorliegenden Fall eröffnete die Vorinstanz die Untersuchung am 13. Februar 2006 (1,52 ff.), sandte den Parteien am 8. November 2012 ih- ren Antrag zu einer Sanktionsverfügung (act. 1:651) zur Stellungnahme zu und schloss die Untersuchung am 2. Dezember 2013 mit einer gegen vier- zehn Luftfahrtunternehmen gerichteten Sanktionsverfügung ab. Somit dau- erte die vorinstanzliche Untersuchung insgesamt rund 94 Monate (7 Jahre und 9,5 Monate). Diese fast achtjährige Untersuchungsdauer stellt in der Verfahrensführung der Vorinstanz zweifellos ein Novum dar, wenn als Vergleichsmassstab bis- herige Sanktionsverfahren mit einer durchschnittlich deutlich kürzeren Pro- zessdauer beigezogen werden (vgl. z.B. die Untersuchungen "Six Group", RPW 2011/1, 96, ca. 46 Monate [vgl. hierzu das Urteil B-831/2011 Rz. 1652]; "Speditionsbereich", RPW 2013 142, ca. 62 Monate; "Vertrieb von Musik", RPW 2012 820, ca. 13 Monate; "Strassen und Tiefbau im Kan- ton Aargau", RPW 2012 270, ca. 30 Monate; "Komponenten für Heiz-, Kühl- und Sanitäranlagen", RPW 2012 615, ca. 17 Monate; "ASCOPA", RPW 2011 529, ca. 35 Monate; "Elektroinstallationsbetriebe Bern", RPW 2009 196, ca. 17 Monate; "Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren", RPW 2010 717, ca. 39 Monate). Die Kritik, dass die Verfahrenslänge hier – angesichts der verfahrensbe- schleunigenden Bonusmeldungen – nicht im Rahmen vergleichbarer Ver- fahren lag, ist nicht von der Hand zu weisen. Dass die Vorinstanz in ihrer – bis anhin umfangreichsten, 412-seitigen Verfügung (mit 1828 Fussnoten) sich mitunter nicht auf den entscheidwesentlichen Sachverhalt be- schränkte, kann ebenfalls nicht bestritten werden. Es trifft auch zu, dass es nicht immer möglich ist, die zahlreichen Sachverhaltsvorhaltungen, auf welche die Verfügung Bezug nimmt, sowie Einzelheiten und Hintergründe dazu verlässlich einzuordnen. Auch hätte das Verfahren mit mehreren zehntausend Seiten Akten (vgl. in den vorinstanzlichen Akten die Aktenstü- cke act. 1-1029; act. A1-80; act. B1-28; act. C1-57; act. D1-27; act. E1-23 und act. F1-16) unter Umständen etwas weniger aufwändig gehalten wer- den können, was auch die Arbeit des Bundesverwaltungsgerichts erleich- tert hätte. Es trifft auch zu, dass im vorliegenden Fall die Dauer von rund vier Jahren und vier Monaten überschritten wurde, die das Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-2977/2007 (E. 7.5.5) im damals zu beurteilenden Fall als an der äusseren Grenze zulässiger Prozessdauer, die sich aber "durch die Kom- plexität des Verfahrens und die vielen verfahrensleitenden Massnahmen
B-710/2014 Seite 135 gerade noch rechtfertigen" lasse, anzusiedeln betrachtete (vgl. hierzu das Urteil 2C_484/2010 E. 11). Trotz all dieser Umstände darf aber nicht übersehen werden, dass die Vorinstanz ab Anfang 2006 nicht nur ein Verfahren gegen einen Unterneh- menskomplex (wie im Fall "Publigroupe", vgl. Urteile B-2977/2007 bzw. 2C_484/2010), sondern ein hochkomplexes Pilotverfahren gegen vierzehn Luftfahrtunternehmen (mit je spezifischen Eigenheiten) zu bewältigen hatte. Gestützt auf Selbstanzeigen mussten erstmalig umfassende Haus- durchsuchungen durchgeführt und im Nachgang neben sechs Selbstanzei- gen auch umfangreiches Beweismaterial gesichtet werden. Gleichzeitig war in enger Zusammenarbeit mit den zuständigen EU-Behörden die staatsvertraglich vorgesehene Kompetenzabgrenzung zu diskutieren. Für die Vorinstanz stellten sich auch erstmals heikle Fragen zur gleichzeitigen Anwendbarkeit von schweizerischem Sanktionsrecht und dem LVA CH-EU. Dies machte zahlreiche Abklärungen bei Bundesbehörden zu luftfahrt- rechtlichen Fragestellungen (BAZL) und staats- und völkerrechtlichen Fra- gen (EDA-Integrationsbüro) nötig (vgl. die in den Vorakten befindlichen act. 1:84/95-100/102/214/215/ 217-221/225/301-306). Dass die Vorinstanz den ersten drei Selbstanzeigern attestiere, massgebend zum Verfahrens- erfolg beigetragen zu haben, vermag daran nichts zu ändern (1,1802: "Beide Selbstanzeigen [sc. von der Beschwerdeführerin 2 und [...]] hätten in erheblichem Masse zur Sachverhaltsaufklärung beigetragen"; vgl. 1,1800,1802). Wie sich der erstinstanzlichen Prozessgeschichte entnehmen lässt, waren im vorliegenden Fall auch lange Zeit die Beurteilungszuständigkeiten so- wie Grundsatzfragen zur Tragweite und Anwendbarkeit des KG unklar. Es ist daher auch verständlich, dass die Vorinstanz ihr Augenmerk erst nach dem Beschluss der EU-Kommission vom 9. November 2010, der [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] und [...] wegen deren Preiskartells mit Geldbussen von insgesamt EUR 799 Millionen belegte, vollends auf die fünf als rechtserheblich ausgewählten Flugstrecken (zwischen der Schweiz und den USA, Singapur, der Tschechischen Republik [bis 30. April 2004], Pakistan und Vietnam) richtete, für welche sie zuständig war. Zusammenfassend muss die Dauer dieses rechtlich wie auch sachverhalt- lich äusserst komplexen Kartellsanktionsverfahrens in der Tat als lang qua- lifiziert werden.
B-710/2014 Seite 136 Im Lichte der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist aber dennoch nicht von einer Verletzung des Rechts der Beschwerdeführerin auf Beurteilung innerhalb einer angemessenen Verfahrensdauer auszugehen. Im Urteil 2C_44/2020 vom 3. März 2022 i.S. Les Editions Flammarion SA hielt das Bundesgericht in E. 12.6 mit Verweis auf BGE 130 I 312 E. 5.2 nämlich fest: "Il appartient en effet au justiciable d'entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l'autorité fasse diligence, que ce soit en l'invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié". Im vorliegende Verfahren hat die Beschwerdeführerin weder vor der Vor- instanz noch vor Bundesverwaltungsgericht, wo sie sich zum Stand des Verfahrens informiert hat (vgl. Aktennotizen vom 11. Juli 2016, 7. Oktober 2016 und 13. Juni 2017) Beanstandungen zur Verfahrensdauer angebracht bzw. die Vorinstanz oder das Bundesverwaltungsgericht zu einer raschen Behandlung der Angelegenheit aufgefordert. Das passive Verhalten der Beschwerdeführerin steht somit – entgegen ih- rem Antrag (2 [...] ,88) – sowohl einem gänzlichen Erlass der Sanktion sowie auch einer Reduktion derselben entgegen (Urteil 2C_44/2020 E. 12.6.3). Dass der EuG mit Urteil vom 16. Dezember 2015 den vorhin erwähnten Kommissionsbeschluss AT.39258 vom 9. November 2010 (zitiert in E. 8.4.2) wegen schweren Begründungsmängeln aufhob (d. h. wegen kla- ren Widersprüchen zwischen "verfügendem Teil" [Dispositiv] und Begrün- dung, vgl. hierzu die Urteile vom 16. Dezember 2015 in den Verfahren T-39/11 [...]; T-40/11 [...]; T-38/11 [...]; T-67/11 [...]; T-56/11 [...]; T-43/11 [...]; T-46/11 [...]; T-36/11 [...]; T-48/11 [...]: hierzu ROTHER/RIEGER, EuG- Urteil Luftfracht-Kartell, NZKart 3/2016 sowie Urteil des EuGH C‑122/16 P vom 14. November 2017]) beziehungsweise mit Urteilen vom 16. Dezem- ber 2015 für nichtig erklärte (vgl. T-62/11 [...]; T-28/11 [...] sowie T-9/11 [...]; vgl. zum Kommissionsbeschluss AT.39258 vom 9. November 2010 ABl. 2014/C 371/9; Medienmitteilung IP/10/1487, https://ec.europa.eu/commis- sion/presscorner/detail/de/IP_10_1487), obschon in der EU das Luftfracht- kartell am 9. November 2010 in viel kürzerer Zeit mit Kommissionsbe- schluss erledigt worden war, vermag daran nichts zu ändern.
B-710/2014 Seite 137 Diese Niederlage vor dem EuG hat die EU Kommission im Übrigen fünf- zehn Monate später am 17. März 2017 veranlasst, in gleicher Sache und unter Berücksichtigung der Einwände des EuG die vormals ausgesproche- nen Bussen von insgesamt EUR 799 Millionen erneut zu bestätigen (zitiert in E. 8.4.2). Zu diesem in der Folge wiederum angefochtenen Beschluss erliess der EuG am 30. März 2022 diverse Urteile (Verfahren T-350/17 [...]; T-344/17 [...]; T-343/17 [...]; T-342/17 [...]; T-341/17 [...]; T-340/17 [...]; T- 337/17, T-338/17 [...]; T-334/17 [...]; T-326/17 [...]; T-325/17 [...]; T-324/17 [...] und T-323/17 [...]; vgl. die entsprechende Pressemitteilung des EuG vom 30. März 2022 https:/curia.europa.eu/jcms/upload/docs/applica- tion/pdf/2022-03/ cp22005 3de.pdf). 15.2.3 Unverhältnismässiger Basisprozentsatz von 8 %? Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Prozentsatz des Basisbetra- ges von 8 % angesichts der Schwere des ihr vorgeworfenen Verstosses viel zu hoch und verletze das Gleichbehandlungsgebot, insbesondere, wenn er mit der bisherigen Praxis der Vorinstanz zu horizontalen Preisab- reden verglichen werde. Er sei auf höchstens 5 % zu reduzieren (2 [...] ,298-302). Der für die Sanktionsberechnung heranzuziehende massgebliche Umsatz (auf den relevanten Strecken) von Fr. [...] (vgl. 1,1722) ist unbestritten und kann ohne Weiteres den folgenden Überlegungen zu Grunde gelegt wer- den. Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10 % der massgeblichen Umsätze beträgt. Unter Schwere ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objek- tive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Auch sind bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses unter anderem dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Um- stand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchti- gung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (Urteil 2C_63/2016 E. 6.4; BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil B-8386/2015 E. 10.4.1 m.H.). Bei schweren Verstössen bewegt sich der
B-710/2014 Seite 138 Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Sanktionsrahmens (Erläu- terungen zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 3). Im vorliegenden Fall ist von einer Teilnahme an Abreden zu verschiedenen Preisbestandteilen auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bundes- verwaltungsgerichts ist eine allfällige Verletzung von mehreren Tatbestän- den durch mehrere voneinander getrennten Handlungsweisen nicht im Ba- sisbetrag, sondern als Erschwerungsgrund zu behandeln (Urteil B-8386/2015 E. 10.4.4, 10.4.6 m.H.). Sind für die Bemessung des Basisbetrags der Grad der Wettbewerbsbe- einträchtigung, die Wirksamkeit des Verstosses und die Anzahl der Betei- ligten zu berücksichtigen, ist angesichts der hier vorliegenden Umstände zu veranschlagen, dass – wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (2 [...] ,300:4/5) – der Preiswettbewerb nicht in Bezug auf den über- wiegenden Teil des Frachtpreises (d. h. die Summe aller die Frachtkosten ausmachenden Preiselemente, wie Frachtraten und Einzelzuschläge) be- einträchtigt war. Damit erweist sich das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten als weniger schwerwiegend als von der Vorinstanz angenommen. Nach Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts ist daher eine Korrektur des für den Basisbetrag angenommenen Prozentsatzes angezeigt, weshalb dieser von 8 % auf 6 % des relevanten Umsatzes zu reduzieren ist. 15.2.4 Erhöhungsgrund: Dauer des Verstosses Die Erhöhung des Basisbetrages um 10 % wegen der ermittelten Dauer "des Verstosses" wird von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestrit- ten und ist daher den folgenden Berechnungen zugrunde zu legen. 15.2.5 Weitere erschwerende oder mildernde Umstände? Die nachgewiesene Teilnahme der Beschwerdeführerin an zwei Abreden (Treibstoffzuschläge und Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen) im sanktionierbaren Zeitraum auf dem relevanten Markt ist als erschwerender Umstand zu werten, was zu einer Erhöhung des Sanktionsbetrages um 10 % führt. Mildernde Umstände sind im vorliegenden Fall – entgegen den Ausführun- gen der Beschwerdeführerinnen – nicht zu erkennen und im Lichte der in E. 15.2.3 gemachten Überlegungen nicht angezeigt.
B-710/2014 Seite 139 15.2.6 Sanktionsreduktion wegen Selbstanzeige Zu Recht nicht in Frage stellt die Beschwerdeführerin schliesslich, dass die Vorinstanz ihr gestützt auf ihre Selbstanzeige die nach SVKG maximal mögliche Sanktionsreduktion von [...] % zugestanden hat; auch diese Sanktionsreduktion ist daher den Berechnungen zu Grunde zu legen. 15.3 Ergebnis: Sanktionsreduktion Zusammenfassend ist der vorinstanzlich verfügte Sanktionsbetrag somit von Fr. [...] auf Fr. [...] herabzusetzen: Massgeblicher Umsatz Fr. [...] Basisbetrag Fr. [...] Basisbetrag nach Be- rücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses (6 % MU)
Fr. [...] Erhöhung wegen Dauer des Verstosses (+10 %) Fr. [...] Erhöhung wegen er- schwerender Umstände (+10 %) Fr. [...] Bonus wegen der Selbst- anzeige (-[...] %) Fr. [...] Total der Sanktion Fr. [...]
B-710/2014 Seite 140 16. Dispositiv Ziffer 1: angeordnetes Verbot von Preisabsprachen 16.1 Während die Beschwerdeführerin die Dispositiv Ziffer 1 für rechtswid- rig erachtet, weil den Parteien unnötigerweise und ohne jegliche gesetzli- che Grundlage ein deutlich strengeres "Sonderkartellrecht" auferlegt und kartellrechtlich zulässiges Verhalten verboten werde (2 [...] ,288-293), hält die Vorinstanz die Dispositiv Ziffer 1 für ausreichend bestimmt, da sie aus- schliesslich zukunftsgerichtete Verhaltensanweisungen enthalte. Die Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung lautet wie folgt: "Den Parteien [...] wird untersagt, sich ausserhalb des eigenen Kon- zernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzu- sprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutau- schen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt ist oder im Rahmen einer Allianz erfolgt, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zustän- digen Behörde vorliegt." 16.2 Nach Ansicht der Vorinstanz muss das Dispositiv nicht die gesamte Begründung wiederholen. Die Dispositiv Ziffer 1 verbiete nur diejenigen Verhaltensweisen, die im Rahmen der Begründung als Tatbestandsele- mente des festgestellten Kartellrechtsverstosses herangezogen werden. Die vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen liessen sich ohne Weite- res durch ein Unterlassen der wettbewerbsbeschränkenden Handlungen beseitigen. Andere Massnahmen seien nicht angezeigt. Daher müsse den Parteien verboten werden, sich konzernextern zu Luftfrachtdienstleistun- gen gegenseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmecha- nismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies nicht ausdrücklich in Luftverkehrsabkommen erlaubt sei. Wi- derhandlungen gegen das anzuordnende Verbot könnten mit Verwaltungs- und Strafsanktionen belegt werden. Da sich die Sanktionierbarkeit klar aus dem Gesetz ergebe, dürfe auf eine entsprechende lediglich deklaratori- sche, nicht konstitutiv wirkende Sanktionsdrohung im Dispositiv verzichtet werden (1,1640 ff.). Die Dispositiv Ziffer 1 sei weder zu unbestimmt noch zu restriktiv. Sie halte konkret fest, dass es den Parteien verboten sei, sich gegenseitig zu Luft- frachtdienstleistungen über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungs-
B-710/2014 Seite 141 mechanismen abzusprechen oder entsprechende Informationen auszutau- schen (3 [...] ,23 f.). So gesehen gehe die Dispositiv Ziffer 1 nicht über die wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen hinaus und könne als deklarato- risch bezeichnet werden, da sich diese Ziffer im Rahmen des Verbots von Art. 8 LVA EU-CH bewege und alle Formen von Preisabsprachen erfasse. 16.3 16.3.1 Die Dispositiv Ziffer 1 stützt sich auf Art. 30 Abs. 1 KG (mit der Margi- nalie "Entscheid"), wonach die Wettbewerbskommission "auf Antrag des Sek- retariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen" entscheidet. Die von der Wettbewerbskommission im Einzelfall zu treffenden Massnah- men müssen den Grundsätzen des rechtsstaatlichen Handelns entspre- chen, insbesondere im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV; Urteile des BGer 2C_782/2021 vom 14. September 2022 E. 4 ff. i.S. Implenia; 2C_43/2020 vom 21. Dezember 2021 E. 12.2 i.S. Dargaud [Suisse] SA; 2C_44/2020 vom 3. März 2022 E. 12.7 i.S. Les Editions Flammarion SA; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, 5.4.2 i.S. Implenia, je m.w.H.). Nach der jüngsten höchstrichterlichen Rechtsprechung sind solche Mass- nahmen nicht nur dann zulässig, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung im Verfügungszeitpunkt noch besteht und beseitigt werden muss. Vielmehr dürfen sie auch neben einer direkten Sanktion getroffen werden, wenn sie zukunftsgerichtet – zum Schutz des wirksamen Wettbewerbs und zur Er- höhung der Präventivwirkung des Kartellgesetzes – darauf abzielen, einer hinreichend konkretisierten Wiederholungsgefahr entgegenzuwirken (vgl. Urteil 2C_782/2021 E. 4.3.3 f., 4.4, insb. E. 5.7, wo aufgrund der in den E. 5.3, 5.4.4 und 5.5.2 dargelegten Verhältnisse eine "ausreichende" Wiederholungsgefahr bejaht wird). In diesem Sinne hielt auch bereits das mit der gleichen Sache befasste Bundesverwaltungsgericht im Urteil B-5161/2019 fest, dass es einer "drohenden" erneuten Kartellrechtsverlet- zung bedarf (E. 4.3.3) beziehungsweise dass durch die Massnahmen auf- grund der konkreten Fallumstände zukunftsgerichtet ein erneuter Verstoss gegen Wettbewerbsrecht verhindert werden soll (E. 4.5 i.V.m. E. 5.4.2). Im damals konkret zu beurteilenden Fall war die Beschwerdeführerin be- reits mehrmals an verschiedenen unzulässigen Wettbewerbsabreden be- teiligt (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3 sowie Urteil B-5161/2019 E. 5.4.2). Das
B-710/2014 Seite 142 Bundesgericht erwog deshalb, dass angesichts der "Vielzahl von kartell- rechtlichen Verfahren (...) ohne Weiteres ein gewisses Risiko angenom- men werden" dürfe, dass diese sich auch "in Zukunft wieder kartellrechts- widrig" verhalten werde (Urteil 2C_782/2021 E. 5.3). Das Bundesgericht geht somit – wie vor ihm auch schon das Bundesver- waltungsgericht – offensichtlich nicht davon aus, dass eine "negative Prog- nose" allein schon aufgrund einer rein abstrakten Wiederholungsgefahr zu stellen ist, wie sie zweifellos immer gegeben sein dürfte, wenn nur der in Frage stehende Kartellrechtsverstoss betrachtet wird. Die Annahme der "ausreichende Wiederholungsgefahr" gründet vielmehr auf verschiedenen, in den Urteilen erwähnten Indizien (Urteil 2C_782/2021 E. 5.7 i.V.m. E. 4.4, 5.3, 5.4.4, 5.5.2, 5.6; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2). 16.3.2 Die Tatsache, dass die sanktionierten Luftfahrtunternehmen das ihnen vorgeworfene Verhalten bereits rund acht Jahre vor Erlass der ange- fochtenen Sanktionsverfügung aufgegeben haben, spricht somit hier nicht grundsätzlich gegen die Zulässigkeit einer zukunftsgerichteten, präven- tiven Massnahme; dürfen doch solche Massnahmen auch bei "eingestell- ten und direkt sanktionierbaren Tatbeständen" erlassen werden, um die Wiederholung einer festgestellten Wettbewerbsbeschränkung bei ausrei- chender Wiederholungsgefahr zu verhindern (Urteil 2C_782/2021 E. 4.3.3 f., 4.4, 5.7; Urteil B-5161/2019 E. 4.3.3, 4.4.2, 5.4.2). Für das Bundesverwaltungsgericht sind jedoch – anders als im vorange- hend dargelegten, unlängst ergangenen Präjudiz des Bundesgerichts – keine Indizien ersichtlich, die hier auf eine negative Prognose schliessen liessen. Auch die Vorinstanz führt weder in der angefochtenen Verfügung noch im Schriftenwechsel vor Bundesverwaltungsgericht aus, inwiefern im vorliegenden Fall ein sachlich begründetes Risiko eines erneuten kartell- gesetzlichen Verstosses, somit eine ausreichende Wiederholungsgefahr vorliegen könnte. Die angefochtene Verfügung weist lediglich darauf hin, die "vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen" liessen sich "(...) ohne Weiteres durch ein Unterlassen der die Wettbewerbsbeschränkung be- gründenden Handlungen beseitigen", weshalb den Parteien ein Verbot auf- zuerlegen sei (1,1643).
B-710/2014 Seite 143 Eine Massnahme, wie sie die Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung festhält (und die nach Ansicht der Vorinstanz "rein deklarato- risch" ist, vgl. E. 16.2), erweist sich unter diesen Umständen nicht als er- forderlich. Das Vorgehen der Vorinstanz muss deshalb als unverhältnis- mässig bezeichnet werden. Es verletzt Art. 5 Abs. 2 BV. Die Beschwerde ist insofern begründet und die Dispositiv Ziffer 1 ist, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin bezieht, aufzuheben. 17. Verfahrenskostenliquidation vor der Vorinstanz 17.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist der Verursacher eines Verwaltungs- verfahrens gebührenpflichtig, wenn dessen Verhalten Anstoss zu behördli- chen Ermittlungen gebe (1,1818,1829-1837). Praxisgemäss würden grundsätzlich alle Kartellteilnehmer gemeinsam und in gleichem Masse als Verursacher gelten und darum die Kosten zu gleichen Teilen tragen müs- sen. Davon sei nur abzuweichen, wenn das Ergebnis stossend wäre, was hier nicht der Fall sei. Eine Untersuchung sei gebührenpflichtig, wenn eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erwiesen sei, aber auch wenn sich Parteien unterziehen würden. Dies werde beispielsweise angenom- men, wenn beanstandetes Verhalten aufgegeben und das Verfahren des- halb als gegenstandslos eingestellt werde. Die Gebührenpflicht entfalle nur, wenn sich bei verfahrensverursachenden Unternehmen die anfängli- chen Anhaltspunkte nicht erhärten würden und deswegen das Verfahren eingestellt werde. Der Zeitaufwand belaufe sich auf insgesamt 6'567 Stunden und werde ge- stützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter nach den gesetzlichen Stundenansätzen berechnet. Die vorzunehmende Teil- einstellung habe keine Auswirkung auf die Verfahrenskosten von gesamt- haft Fr. 1'313'630.– (inkl. Auslagen von Fr. 9'740.–). Abzuziehen seien die reduzierten Verfahrensgebühren von Fr. 57'987.– für [...]; dieses Unter- nehmen habe keine Bemerkungen zum Sekretariats-Antrag gemacht, die Sanktionshöhe nicht beanstandet und auf eine mündliche Anhörung ver- zichtet. Der Restbetrag von Fr. 1'255'643.– sei anteilsmässig von den ver- bliebenen dreizehn Adressatinnen im Umfang von je Fr. 96'588.– zu tragen (unter solidarischer Haftung).
B-710/2014 Seite 144 17.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sind die den Parteien auferleg- ten Verfahrenskosten von rund Fr. 1'300'000.– übertrieben hoch, nicht nachvollziehbar und deshalb zu reduzieren. Selbst in Anwendung des Ver- ursacherprinzips könne es nicht angehen, dass die Beschwerdeführerin zur Entschädigung von Aufwänden der Vorinstanz herangezogen wird, die vor allem durch übermässig Iangwierige Abklärungen zu Zuständigkeitsfra- gen mit zahlreichen staatlichen Stellen, sowie durch interne Abläufe, ins- besondere Wechsel zwischen den zuständigen Dienstleitern sowie Einar- beitungszeiten verschiedener, für die Untersuchung zuständiger Sachbe- arbeiter verursacht worden seien. 17.3 17.3.1 Die Auferlegung von Kosten im vorinstanzlichen Verfahren richtet sich nach der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG, SR 251.2). Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verur- sacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen der Wettbewerbs- kommission oder des Sekretariats veranlasst. Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG sind nicht gebührenpflichtig Beteiligte, die eine Vorabklärung oder eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich keine Anhalts- punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergeben bezie- hungsweise sich die vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grunde eingestellt wird. Die Gebühr bemisst sich gemäss Art. 4 GebV-KG nach dem Zeitaufwand. Wurde eine Verfügung durch mehrere (juristische) Personen gemeinsam veranlasst, haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 1a GebV-KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Allgemeine Gebührenverordnung [AllgGebV, SR 172.041.1]). 17.3.2 Im Grundsatz gilt das Verursacherprinzip. Danach ist nicht jede Per- son, welche ein Verfahren auslöst, kostenpflichtig. Das Verursacherprinzip verlangt aber, dass eine Tätigkeit unmittelbar von der gebührenpflichtigen Person verursacht beziehungsweise veranlasst worden ist. In Bezug auf Untersuchungen gemäss Art. 27 KG sind das z.B. diejenigen Unterneh- men, die mutmasslich am Wettbewerbsverstoss beteiligt waren und damit einen Anfangsverdacht ausgelöst haben (DAVID BRUCH/TOBIAS JAAG, DIKE-KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 33; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 4 ff.). Das Verursacherprinzip wird durch das Unterliegerprin- zip relativiert (vgl. Art. 3 Abs. 2 GebV-KG), indem nur diejenige Person gebührenpflichtig wird, die in einem von ihr verursachten Verfahren gegen die Wettbewerbsbehörden unterliegt. Massgebend für die Gebührenpflicht
B-710/2014 Seite 145 ist also das Ergebnis des verursachten beziehungsweise veranlassten Ver- fahrens (BRUCH/JAAG, DIKE-KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 34; TAGMANN/ZIRLICK, BSK KG, a.a.O., Art. 53a Rz. 11). 17.3.3 Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Selbstanzeige (inkl. zahlrei- chen Ergänzungen) das Untersuchungsverfahren, wie die Vorinstanz zu- gesteht, zwar nicht ausgelöst, so doch [...] unterstützt. Wäre die Beschwer- deführerin nicht in den Genuss der Bonusregelung gekommen, hätte sie einen um [...] % höheren Sanktionsbetrag zahlen müssen. In der vo- rinstanzlichen Untersuchung bestanden zwar Anhaltspunkte für unzuläs- sige Wettbewerbsbeschränkungen, welche sich nur teilweise erhärten lies- sen. Doch konnte der Beschwerdeführerin lediglich in zwei Punkten (Treib- stoffzuschläge und verweigerten Zuschlagskommissionierung) ein sankti- onierbarer Verstoss gegen das KG nachgewiesen werden. Wie bereits vorangehend erwähnt, ist nicht auszuschliessen, dass das Un- tersuchungsverfahren unter Umständen mit einem etwas weniger grossen Aufwand hätte betrieben werden können, was auch die Arbeit der Rechts- mittelbehörde erleichtert hätte. Eine diesbezügliche nachträgliche "detaillierte" Aufschlüsselung der Ver- fahrenskosten ist indessen kaum praktikabel. Daher gebieten es nicht zu- letzt auch verfahrensökonomische Gründe, die vorinstanzlichen Verfah- renskosten um 30 % zu reduzieren. Somit ist die ursprüngliche Gebühr von Fr. 1'303'890.– um 30 % auf Fr. 912'723.– zu kürzen, was neu Verfahrenskosten von Fr. 922'463.– ergibt (= Gebühr von Fr. 912'723.– + Auslagen von Fr. 9'740.–). Davon sind die von [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 96'588.–), [...] (Fr. 57'987.–) und [...] (Fr. 96'588.–) insgesamt – bereits rechtskräftig – ge- leisteten Fr. 444'339.– abzuziehen, was neu für die vor Bundesverwal- tungsgericht beschwerdeführenden Parteien (Rest-)Verfahrenskosten von Fr. 478'124.– ergibt. Diese Summe ist durch die neun beschwerdeführen- den Unternehmensgruppen zu teilen. Für die Beschwerdeführerin ergibt dies neu zu tragende Verfahrenskosten von Fr. 53'125.–, unter solidari- scher Haftung für Fr. 318'750.–. Letzteres entspricht der Gesamtsumme der noch verbleibenden Verfahrenskosten nach Abzug des auf die vor Bun- desverwaltungsgericht obsiegenden Parteien fallenden und daher von der Vorinstanz zu Unrecht geforderten Betrages. Von der Solidarhaftung abzu- sehen, wie die Beschwerdeführerin beantragt, besteht kein Grund.
B-710/2014 Seite 146 18. Zusammenfassung 18.1 Im Lichte aller bisher gemachten Erwägungen erweist sich die Be- schwerde, soweit auf sie eingetreten werden kann, als teilweise begründet; sie ist insoweit gutzuheissen: Dispositiv Ziffer 1 ist aufzuheben, Dispositiv Ziffer 2 zu korrigieren und entsprechend den vorstehenden Urteilserwägun- gen neu zu fassen. Ebenfalls neu zu fassen ist die Dispositiv Ziffer 4. Die zu sprechenden Verfahrenskosten sind zu reduzieren. Soweit weiterge- hend, ist die Beschwerde indessen abzuweisen. 18.2 Die als "Verfahrensanträge" gestellten Begehren der Beschwerdefüh- rerin beziehen sich auf die ordnungsgemässe Führung dieses Verfahrens. Soweit damit die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sichergestellt wer- den soll, ist dies vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Verfah- rensführung zu berücksichtigen: 18.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich in anonymisierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das Bundesverwaltungs- gericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wett- bewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befol- gen haben. 18.2.2 Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich auf den weiteren Verfahrensantrag (2 [...] ,38) der Beschwerdeführerin einzugehen, mit dem sie beantragt, ihr einen Rückzug der Beschwerde zu ermöglichen, sollte das Bundesverwaltungsgericht wider Erwarten von einem (Teil-)Rückzug der Selbstanzeige ausgehen oder aus anderen Gründen die von der Vor- instanz gewährte Sanktionsreduktion von [...] % in Frage stellen. 19. Nebenfolgen 19.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
B-710/2014 Seite 147 Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin teilweise obsie- gende Partei, Verfahrenskosten sind ihr daher nur in ermässigtem Umfang, aufzuerlegen, soweit auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist beziehungs- weise soweit sie unterliegt. In Anbetracht aller relevanten Umstände wer- den diese auf Fr. [...] festgesetzt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. [...] verrechnet, weshalb der Beschwerdeführerin der Restbetrag von Fr. [...] nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurück- zuerstatten sein wird. 19.2 19.2.1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er- wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 10 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2) werden insbesondere das Anwaltshonorar nach dem not- wendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen (Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes- tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehr- wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte- resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan- waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3). 19.2.2 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten ihrer Rechtsvertretung – in dieser Streitsache mit einem beträchtli- chen finanziellen Streitwert – ist der Beschwerdeführerin, da sie teilweise- obsiegt, eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körper- schaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzlichen Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Obergrenze besteht nicht (Urteile des BGer 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 8.3.1). Indessen umfasst die
B-710/2014 Seite 148 Parteientschädigung nur die notwendigen Kosten (Urteil 2C_343/2010, 2C_344/2010 E. 8.3.4). 19.2.3 Mit Kostennote vom 8. Oktober 2015 macht die Beschwerdeführerin einen Aufwand von insgesamt Fr. 119'014.30 geltend, der auch Auslagen (Fr. 4'238.40) und MWST von 8 % (Fr. 8'815.90) beinhaltet. Zur Begrün- dung ihrer detaillierten Kostennote machen die Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin geltend, bei der Festsetzung der Parteientschädigung sei zu berücksichtigen, dass ein überdurchschnittlich grosser Aufwand mit dem Verfahren verbunden gewesen sei – dies wegen der sehr umfangrei- chen, über 400 Seiten umfassenden Verfügung und der ebenfalls sehr um- fangreichen Akten aus dem vorinstanzlichen Verfahren. Angesichts dieser Umstände sei das Verfassen der Rechtsschriften besonders komplex und aufwändig gewesen. Das vorinstanzliche Verfahren habe sich seit der Un- tersuchungseröffnung über mehr als acht Jahre hingezogen, was die Auf- arbeitung der Sachlage für das Beschwerdeverfahren zusätzlich erschwert habe. Überdies hätten zahlreiche Dokumente und Rechtsschriften ins Eng- lische übersetzt werden müssen, was ebenfalls einen erheblichen Zusatz- aufwand mit sich gebracht habe:
Die in der Kostennote nachvollziehbar aufgelisteten Aufwendungen lassen sich im Sinne der schlüssigen Ausführungen der Beschwerdeführerin an- gesichts der Komplexität der Streitsache grundsätzlich nicht beanstanden. Indessen umfasst die Parteientschädigung keinen Mehrwertsteuerzu- schlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE, wenn, wie hier, bei der gewillkürten Vertretung die Partei ihren Sitz im Ausland hat (vgl. Art. 8 Abs. 1 MWSTG zum Empfängerortsprinzip, wonach an einen ausländischen Empfänger erbrachte Dienstleistungen nicht der MWST als Inlandsteuer [Art. 10 ff. MWSTG] unterliegen). Dies führt hier zu einem Abzug der ins- gesamt geltend gemachten Mehrwertsteuer von Fr. 8'815.90.
B-710/2014 Seite 149 Somit ist der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung im beantragten, jedoch im Rahmen ihres teilweisen Obsiegens reduzierten Umfang, d. h. insgesamt ausmachend Fr. 60'000.–, zuzuspre- chen. Diese Parteientschädigung hat die Vorinstanz der Beschwerdefüh- rerin nach Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE). (Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite)
B-710/2014 Seite 150 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gutgeheis- sen. 1.1 Die Dispositiv Ziffer 1 der angefochtenen Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013 wird, soweit sie sich auf die Beschwerdeführerin be- zieht, aufgehoben. 1.2 Die Dispositiv Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin auferlegten Sanktion wie folgt neu gefasst: "A._______ wird für ihre Beteiligung an zwei – nach Art. 8 LVA CH-EU in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG unzulässigen – Preisabre- den (1) betreffend Treibstoffzuschlägen sowie (2) betreffend die Verwei- gerung der Kommissionierung von Zuschlägen (je erfolgt bis Februar 2006) gestützt auf Art. 49a KG mit einem Verwaltungssanktionsbetrag von Fr. [...] belastet." 1.3 Die Dispositiv Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung wird mit Bezug auf die der Beschwerdeführerin auferlegten Verfahrenskosten wie folgt neu ge- fasst: "Die Verfahrenskosten von Fr. 922'463.–, bestehend aus einer Gebühr von Fr. 912'723.– und Auslagen von Fr. 9'740.–, werden folgendermas- sen auferlegt: A._______, Fr. 53'125.–, unter solidarischer Haftung für Fr. 318'750.–." 1.4 Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden reduzierte Verfahrenskosten von Fr. [...] auferlegt. Dieser Betrag wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. [...] verrechnet, weshalb der Beschwerdeführerin der Restbetrag von Fr. [...] nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstat- tet wird.
B-710/2014 Seite 151 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 60'000.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das Eid- genössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
B-710/2014 Seite 152 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Dezember 2022
B-710/2014 Seite 153 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. 81.21-0014; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (Gerichtsurkunde)