B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-6985/2023
Urteil vom 26. Juni 2024 Besetzung
Richterin Mia Fuchs (Vorsitz), Richter Pietro Angeli-Busi, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
A._______ AG, vertreten durch die Rechtsanwältinnen Claudia Schneider Heusi und/oder Virginia Ondelli, Beschwerdeführerin,
gegen
armasuisse, Einkauf und Kooperationen, CC WTO, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und Dr. Martin Zobl, Vergabestelle,
B._______ AG, vertreten durch Dr. Matthias Forster, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen; Zuschlag betr. Projekt "Kasernenmobiliar aus Holz" (SIMAP-Meldungsnummer 1359749; Projekt-ID 250376).
B-6985/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 11. April 2023 schrieb das Bundesamt für Rüstung (armasuisse, Verga- bestelle) auf simap.ch unter dem Projekttitel «Kasernenmobiliar aus Holz» im offenen Verfahren eine als Lieferauftrag bezeichnete Beschaffung im Staatsvertragsbereich aus (Projekt-ID 250376). Diese umfasst gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung die CPV-Positionen 39000000 (Möbel, ein- schließlich Büromöbeln, Zubehör, Haushaltsgeräte – ausgenommen Be- leuchtung – und Reinigungsmittel), 39100000 (Möbel), 39110000 (Sitze, Stühle sowie Zubehörprodukte und -teile), 39120000 (Tische, Schränke, Schreibtische und Bücherschränke) sowie 39150000 (diverse Möbel und Einrichtungen). Gegenstand und Umfang des Auftrags wurden in Ziff. 2.6 der Ausschrei- bung wie folgt definiert (Zitat): Die Ausschreibung dient zur Beschaffung von Holzmobiliar für die Ausstattung von Kasernen. Die Logistikbasis der Armee sowie die armasuisse Immobilien beschafft das Holzmobiliar infolge Neubauten oder aufgrund des Ersatzes der bestehenden Infrastrukturen. Die Leistung umfasst im wesentlichen die Her- stellung, Lieferung und Reparatur von Holzmobiliar für Kasernen in der ge- samten Schweiz. Optional wird zusätzlich eine Aufarbeitung von bestehendem Mobiliar mitausgeschrieben. Ziff. 2.8 der Ausschreibung hielt zur Laufzeit des Vertrags Folgendes fest (Zitat): Beginn: 01.04.2024, Ende: 31.03.2032 Dieser Auftrag kann verlängert werden: Ja Beschreibung der Verlängerungen: Der Vertrag kann durch den Auftraggeber optional um 2-mal zwei (2) Jahre bis 31.03.2032 verlängert werden. Präzisierend bestimmte Ziff. 14.1 des in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vertragsentwurfs der Vergabestelle, die Vertragsdauer be- ginne am 1. April 2024 und ende am 31. März 2028. Eine allfällige Ver- tragsverlängerung durch Einlösung der Option 1 vom 1. April 2028 bis zum 31. März 2030 und der Option 2 vom 1. April 2030 bis zum 31. März 2032 bleibe vorbehalten. Bietergemeinschaften und Subunternehmer waren gemäss Ziff. 3.5 f. der Ausschreibung zugelassen.
B-6985/2023 Seite 3 B. Innert Frist gingen vier Angebote ein, darunter dasjenige der A._______ AG (Beschwerdeführerin) vom 18. Mai 2023. Am 25. Mai 2023 öffnete die Vergabestelle die Angebote. C. Am 28. November 2023 publizierte die Vergabestelle ihren Zuschlag vom 24. November 2023 an die B._______ AG (Zuschlagsempfängerin, Be- schwerdegegnerin) zum Preis von Fr. 5'373'226.17 (inkl. 8.1 % MWSt) auf www.simap.ch. Gleichentags teilte sie der Beschwerdeführerin schriftlich mit, ihr Angebot habe nicht berücksichtigt werden können. Mit E-Mail vom 30. November 2023 ersuchte diese die Vergabestelle, den Zuschlagsentscheid zu über- prüfen und zu widerrufen. Unter Hinweis auf das Akteneinsichtsrecht bat sie ausserdem um Beantwortung verschiedener Fragen und Zustellung von Dokumenten sowie Informationen. In einer E-Mail vom 4. Dezember 2023 äusserte sich die Vergabestelle zu diesen Fragen und übermittelte der Beschwerdeführerin ergänzende Informationen. D. Den Zuschlag vom 24. November 2023 focht die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 14. Dezember 2023 beim Bundesverwaltungsgericht an, wobei sie folgende Rechtsbegehren stellte (Zitat):
B-6985/2023 Seite 4 Gleichzeitig stellte die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge (Zitat):
B-6985/2023 Seite 5 weisen. Als Begründung führte sie an, mit Bezug auf die Herstellung des Mobiliars sei festzuhalten, dass wohl sämtliche Anbieter einzelne oder alle Komponenten des Holzmobiliars (wie etwa die Spanplatte, die Beschich- tung, die Metallbeschläge oder Schrauben) fertig produziert bei Drittunter- nehmen einkaufen würden. Die Herstellung erschöpfe sich damit im We- sentlichen in der Montage, d.h. im Zusammenfügen und Weiterverarbeiten vorfabrizierter Einzelteile. Diese Arbeitsschritte leiste die Beschwerdegeg- nerin ganz überwiegend selbst. Sie verfüge über erhebliche Erfahrung in der Herstellung und Lieferung von Holzmobiliar gemäss den Spezifikatio- nen in der Leistungsbeschreibung sowie den Angaben im Pflichtenheft. G. Mit Beschwerdeantwort (Vernehmlassung) vom 22. Januar 2024 bean- tragte die Vergabestelle, die Beschwerde sei unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Zur Begründung hielt sie fest, sie habe die Erfüllung der Eignungs- kriterien durch die Zuschlagsempfängerin und die Modalitäten ihrer Leis- tungserbringung gründlich abgeklärt. Die Zuschlagsempfängerin erfülle sämtliche Anforderungen der Ausschreibung und habe mit erheblichem Punktevorsprung das vorteilhafteste Angebot eingereicht. Den seitens der Beschwerdeführerin dagegen vorgebrachten Einwänden liege ein unzu- treffendes Verständnis der charakteristischen Auftragsleistung zugrunde. H. Die Beschwerdeführerin konkretisierte ihr Akteneinsichtsgesuch in einer Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 9. Februar 2024. Dazu äusserte sich die Vergabestelle mit Rechtsschrift vom 26. Februar 2024. Mit Verfügung vom 5. März 2024 wies die Instruktionsrichterin die Akten- einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin ab, soweit ihnen nicht im Rah- men dieser Verfügung bzw. aufgrund der Stellungnahme der Vergabestelle vom 26. Februar 2024 entsprochen wurde. Sodann ersuchte sie die Verga- bestelle, dem Bundesverwaltungsgericht die Dokumentation ihrer Abklä- rungen beim Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO; vgl. Ziff. 5.3 des Eva- luationsberichts vom 17. November 2023) einzureichen und eine anonymi- sierte Version der Beurteilungsmatrix in Ziff. 3.5.1 des Evaluationsberichts mit erkennbaren Punktzahlen sowohl der Beschwerdeführerin direkt als auch dem Bundesverwaltungsgericht zuzustellen. I. Mit Eingabe vom 14. März 2024 reichte das Bundesamt für Rüstung dem Bundesverwaltungsgericht ergänzend seine Beilagen 18 (E-Mail-Anfragen
B-6985/2023 Seite 6 der Vergabestelle an das SECO vom 27. September 2023 inkl. Beilagen), 19 (E-Mail-Antwort des SECO an die Vergabestelle vom 27. September 2023 inkl. Beilagen) sowie 20 (anonymisierte Bewertungsmatrix aus Ziff. 3.5.1 des Evaluationsberichts) ein. Von der Vergabestelle teilweise ge- schwärzte Versionen dieser Eingabe stellte das Bundesverwaltungsgericht am 18. März 2024 der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin zu. J. In ihrer Replik vom 22. April 2024 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Unter anderem erklärte sie, entgegen der Behauptung der Vergabestelle handle es sich nicht um den Kauf stan- dardisierter Stangenware. Zur Herstellung des Mobiliars seien in den Aus- schreibungsunterlagen detaillierte Vorgaben für jeden einzelnen Bestand- teil gemacht worden. Die Beschwerdegegnerin könne über keine Referenz verfügen, welche Er- fahrung in der Herstellung von Holzmobiliar nachweise, da sie keine Möbel herstelle. Sie montiere lediglich vorgefertigte Komponenten. Im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin stelle die Beschwerdeführerin das Holzmobiliar zum Grossteil aus Rohmaterial her. Wenn die Beschwerdegegnerin die Möbel (-Komponenten) namentlich im Ausland günstig herstellen lasse und einen hohen Anteil des Angebotspreises für sich beanspruche, sage der allenfalls hohe «Wertschöpfungsanteil» nichts darüber aus, ob sie die cha- rakteristische Leistung selbst erbringe. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin sei es nicht plausi- bel, dass in kurzfristig zugemieteten Werkstätten jedes Mal von neuem eine professionelle Herstellung aufgegleist werde. Zur Serienproduktion von Holzmöbeln bedürfe es tonnenschwerer stationärer Maschinen. Diese seien nicht mobil; sie könnten nur mit erheblichem zeitlichem und finanzi- ellem Aufwand verschoben werden. Es stelle sich auch die Frage, wo sie im Zeitraum zwischen Projekten aufbewahrt würden. Die Beschwerdegegnerin habe mit ihrer Beschwerdeantwort zwei Inven- turlisten eingereicht, welche nachweisen sollten, dass sie für die Serienfer- tigung eigene Produktionsmittel einsetze. Bei diesen handle es sich aber lediglich um Montagehilfsmittel bzw. Kleinmaschinen, die in jedem Bau- markt gekauft werden könnten (z.B. Akkuschrauber). In den Inventurlisten der Beschwerdegegnerin seien keine professionellen Maschinen zur Her- stellung von Holzmobiliar in Serie enthalten.
B-6985/2023 Seite 7 K. Mit «Gesuch um superprovisorische Massnahmen» vom 22. April 2024 be- antragte die Beschwerdegegnerin Folgendes (Zitat):
B-6985/2023 Seite 8 Korrespondenz zwischen der Vergabestelle und der Beschwerdeführe- rin. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle, eventualiter der Beschwerdeführerin. Dazu führte die Beschwerdegegnerin aus, die beauftragte Planerin der Vergabestelle habe sie anfangs März 2024 um ein Angebot für Kasernen- mobiliar aus Holz (Tische und Stühle) gebeten. Sie habe dieses Angebot am 3. März 2024 der Vergabestelle unterbreitet. Am 4. April 2024 habe ihr die Planerin der Vergabestelle mitgeteilt, dass «die oben genannten Auf- träge [...] gemäss Weisung Bauherr [d.h. der Vergabestelle]» an die Be- schwerdeführerin vergeben worden seien. Es stehe zu befürchten, dass die Vergabestelle auch noch nach dem 31. März 2024, dem Datum des Auslaufens des vorbestehenden Beschaffungsvertrages mit der Beschwer- deführerin, zumindest während der Dauer des Beschwerdeverfahrens B-6985/2023 bzw. bis zum Abschluss des Beschaffungsvertrages mit der Beschwerdegegnerin, weiter Leistungsabrufe unter dem bestehenden Be- schaffungsvertrag bei der Beschwerdeführerin platzieren werde, obschon die Beschwerdegegnerin die Vergabe für die gleiche Beschaffungsleistung gewonnen habe (dies natürlich unter dem Vorbehalt des laufenden Be- schwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht). L. Die Instruktionsrichterin wies die Anträge Ziff. 1 und 2 um superprovisori- sche Massnahmen gemäss Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 22. Ap- ril 2024 mit Verfügung vom 24. April 2024 ab. Gleichzeitig hielt sie fest, über die Anträge Ziff. 3 - 6 dieses Gesuchs werde zu einem späteren Zeitpunkt befunden. In ihren Erwägungen wies sie darauf hin, dass das Bundesver- waltungsgericht bereits mit Zwischenverfügung vom 18. Dezember 2023 angeordnet habe, bis zu seinem Entscheid über den Antrag der Beschwer- deführerin betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung hätten alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerde- verfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben. Diese Anordnung gelte nach wie vor, weshalb sich keine weiteren superprovisorischen Massnahmen, wie sie die Beschwerdegegnerin unter den Ziff. 1 und 2 ihres Gesuchs be- antrage, aufdrängten, zumal sie selber schon anfangs März 2024 eine An- frage der Vergabestelle erhalten und ihr ein entsprechendes Angebot un- terbreitet habe, obwohl sie um die Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens B-6985/2023 (sowie um die erwähnte Anordnung) gewusst habe. Schliess- lich forderte die Instruktionsrichterin die Vergabestelle und die Beschwer-
B-6985/2023 Seite 9 deführerin auf, sich innert Frist zu den oben (K.) erwähnten Vorbringen der Beschwerdegegnerin zu äussern. M. In seiner Duplik vom 14. Mai 2024 hielt das Bundesamt für Rüstung an seiner Position fest und stellte einen dringlichen Antrag auf Vorabbezug von maximal (Anzahl) Effektenschränken für die neue Kaserne auf dem Waffenplatz (Ort). Ebenfalls mit Duplik vom 14. Mai 2024 bekräftigte die Beschwerdegegnerin ihren Standpunkt. N. Mit Schreiben vom 22. Mai 2024 wiederholte die Vergabestelle ihren Antrag auf Vorabbezug, wobei sie das Bundesverwaltungsgericht vorsorglich da- rum ersuchte, ein allfälliges Fristerstreckungsgesuch der Beschwerdefüh- rerin abzuweisen und bei fehlender rechtzeitiger Äusserung derselben ge- stützt auf die Akten zu entscheiden. O. In einem Schreiben an das Bundesverwaltungsgericht vom 27. Mai 2024 schloss sich die Beschwerdegegnerin dem Antrag der Vergabestelle auf Vorabbezug an. P. Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Stellungnahme vom 31. Mai 2024, die Rechtsbegehren Ziff. 3 - 6 des Gesuchs der Beschwerdegegne- rin vom 22. April 2024 um vorsorgliche Massnahmen seien abzuweisen; ebenso sei das Gesuch der Vergabestelle vom 14. Mai 2024 um Vorabbe- zug bei der Beschwerdegegnerin abzuweisen; der Vergabestelle sei es zu erlauben, den Vorabbezug bei der Beschwerdeführerin zu tätigen. Im Üb- rigen hielt die Beschwerdeführerin an den Anträgen ihrer Beschwerde vom 14. Dezember 2023 vollumfänglich fest. Q. Mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2024 wies die Instruktionsrichterin den Antrag der Vergabestelle auf Vorabbezug von maximal (Anzahl) Effekten- schränken ab. R. Auf die Anträge Ziff. 3 - 5 gemäss Gesuch der Beschwerdegegnerin vom
B-6985/2023 Seite 10 22. April 2024 trat die Instruktionsrichterin mit Zwischenverfügung vom 13. Juni 2024 nicht ein. S. Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffent- liche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsge- richtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim- men (Art. 55 BöB und Art. 37 VGG; Urteile des BVGer B-1714/2022 vom 19. September 2023 E. 1.1 «Transportwagen» und B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 2.3 «zweite Gotthardröhre»). 2. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen von Vergabestellen über den Zuschlag zuständig, wenn der Auftrag in den Anwendungsbereich des BöB fällt und die für den Rechtsschutz einschlägigen Schwellenwerte erreicht (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwal- tungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteile des BVGer B-1112/2022 vom 27. September 2022 E. 2.1 «Steuerung Verkehrsma- nagement der Nationalstrassen» und B-3797/2015 vom 13. April 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1, «Publicom»). 2.1 Nach Art. 1 BöB findet das Gesetz auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staats- vertragsbereichs Anwendung. Der subjektive Geltungsbereich ist Gegen- stand von Art. 4 BöB, der objektive von Art. 8 f. BöB, wobei Art. 8 BöB eine Legaldefinition der öffentlichen Beschaffung enthält. Art. 10 BöB regelt Ausnahmen vom Geltungsbereich. 2.1.1 Das Bundesamt für Rüstung bildet Teil der zentralen Bundesverwal- tung und untersteht als Auftraggeber dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Art. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom
B-6985/2023 Seite 11 21. März 1997, RVOG, SR 172.010; Anhang 1 der Regierungs- und Ver- waltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998, RVOV, SR 172.010.1; vgl. Urteile des BVGer B-5403/2023 vom 1. Februar 2024 E. 1.2 «Geologische Vektordaten GeoCover3» und B-1714/2022 vom 19. September 2023 E. 1.4 «Transportwagen»). 2.1.2 Ziff. 1.8 der Ausschreibung bezeichnet die Beschaffung «Kasernen- mobiliar aus Holz» als Lieferauftrag. 2.1.2.1 Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass Leistungen im Staatsvertragsbe- reich nach Massgabe der Anhänge 1 - 3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert nach Anhang 4 Ziff. 1 erreichen. 2.1.2.2 Ziff. 1 des Anhangs 2 zum BöB spezifiziert die Lieferungen (Waren) im Staatsvertragsbereich. Als solche gelten für Beschaffungen durch die mit Verteidigung und Sicherheit befassten Auftraggeber, die in den für die Schweiz geltenden internationalen Abkommen entsprechend bezeichnet werden, diejenigen Waren, welche in der «Liste des zivilen Materials für Verteidigung und Sicherheit» (Ziff. 1.2 des Anhangs 2 zum BöB) aufgeführt sind (Ziff. 1.1 Bst. a des Anhangs 2 zum BöB). Das Bundesamt für Rüstung ist ein derartiger Auftraggeber (vgl. Urteil des BVGer B-1714/2022 vom 19. September 2023 E. 1.5 «Transportwagen»), und die Beschaffung von Holzmobiliar fällt in den Staatsvertragsbereich, was sich Ziff. 20 (Holz) und Ziff. 66 (Möbel) der Liste (Ziff. 1.2 des Anhangs 2 zum BöB) entnehmen lässt. 2.1.2.3 Das Auftragsvolumen beträgt laut Zuschlagspublikation mehrere Millionen Franken und liegt damit über dem für Lieferungen geltenden Schwellenwert von Fr. 230’000.– (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Ziff. 1.1 des An- hangs 4 zum BöB). 2.1.3 Weil auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB gege- ben ist, fällt die angefochtene Beschaffung sowohl in den Anwendungsbe- reich des BöB als auch in den Staatsvertragsbereich. 2.1.4 Folglich ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 2.2 Mit Ausnahme von Art. 56 Abs. 4 für freihändige Verfahren enthält das BöB keine submissionsrechtliche Spezialregelung der Beschwerdelegiti- mation, weshalb sich diese nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes richtet (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3
B-6985/2023 Seite 12 m.H. «Monte Ceneri»; Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 4.1 «zweite Gotthardröhre»). 2.2.1 Am Verfahren vor der Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin teil- genommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). 2.2.2 Durch die angefochtene Verfügung ist sie als (zweitrangierte) Offe- rentin, welche den Zuschlag nicht erhalten hat, besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). 2.2.3 Ein schutzwürdiges Interesse an einer Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) hat die Beschwer- deführerin nur, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.5 ff. m.H. und E. 5.1, «Monte Ceneri»; Urteil des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 4.2 «zweite Gotthardröhre»; vgl. auch Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 «Reini- gung Gotthard-Basistunnel»). Weil ihre Offerte in der Evaluation die zweit- höchste Punktzahl erzielte, bestünde diese Chance, wenn das Bundesver- waltungsgericht ihrer Argumentation folgte und die Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen würde. Demnach hat die Be- schwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Zu- schlags. 2.2.4 Daher ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert. 2.3 Frist (Art. 56 Abs. 1 und 2 BöB) und Form (Art. 56 Abs. 1 BöB, Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). 2.4 Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten. 3. Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann Unangemessenheit vor Bundesverwal- tungsgericht nicht gerügt werden. 4. Zunächst rügt die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin erbringe nicht die charakteristische Leistung und hätte deshalb den Zuschlag nicht erhalten dürfen. 4.1 Art. 31 Abs. 3 BöB schreibt vor, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter zu erbringen ist. Gemäss Art. 31 Abs. 1 BöB
B-6985/2023 Seite 13 sind Bietergemeinschaften und Subunternehmer zugelassen, soweit dies der Auftraggeber in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunter- lagen nicht ausschliesst oder beschränkt. Angesichts seiner systemati- schen Stellung im 5. Kapitel des BöB normiert Art. 31 sog. Vergabeanfor- derungen, deren Nichterfüllung zum Ausschluss vom Beschaffungsverfah- ren führen kann (Art. 44 Abs. 1 Bst. a BöB). Laut Botschaft des Bundesrates vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BBl 2017 1851, 1948; nachfolgend «Botschaft») will Art. 31 Abs. 3 BöB Offerten von Anbietern verhindern, die selber keine oder nur untergeordnete Aufgaben übernehmen. Eine Zwischenschaltung solcher Anbieter, die primär ihren Namen zur Verfügung stellten, resultiere regelmässig in Zusatzkosten. Auf- traggeber sollten die Leistungen direkt von den Leistungserbringern be- schaffen. Weiter verdeutlicht Art. 31 Abs. 3 BöB, dass die charakteristische Leistung grundsätzlich vom Anbieter erbracht werden muss, nicht jedoch von einem Subunternehmer, gilt dieser doch nicht als Anbieter (BEAT JOSS, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 31 N. 39). Im konkreten Fall bestimmt sich die charakteristische Leistung nach Massgabe des tatsächlich ausgeschriebenen Beschaffungs- gegenstandes. Dabei bleibt zu beachten, dass Beschaffungsrecht und Pri- vatrecht unterschiedliche Begriffe der charakteristischen Leistung verwen- den (vgl. Botschaft, 1948; JOSS, a.a.O., Art. 31 N. 41). 4.2 Vorerst muss eruiert werden, worin die charakteristische Leistung der strittigen Beschaffung besteht. 4.2.1 Einleitend werden im Folgenden die Positionen der Verfahrensbetei- ligten wiedergegeben. 4.2.1.1 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, charakteristischer Leistungsinhalt seien Herstellung und Lieferung sowie Reparatur und Auf- arbeitung von Holzmobiliar. Der Beschaffungsgegenstand werde in der Ausschreibung durchgehend als «Herstellung und Lieferung» von Holzmo- biliar umschrieben. Die wohl passende Auftragsart «Liefer- und Dienstleis- tungsauftrag» gebe es nicht. Es handle sich nicht um einen Kauf standar- disierter «Stangenware». Zur Herstellung des Mobiliars seien in den Aus- schreibungsunterlagen detaillierte Vorgaben für jeden einzelnen Bestand- teil gemacht worden. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden,
B-6985/2023 Seite 14 dass eine Anbieterin die charakteristische Leistung erbringe, weil sie einen hohen Wertschöpfungsanteil angegeben habe. 4.2.1.2 Die Beschwerdegegnerin argumentiert, die Beschwerdeführerin habe bei dem von ihr zitierten Ausschreibungstext den Begriff der «Liefe- rung» im Gegensatz zu den im Fettdruck hervorgehobenen beiden Leis- tungskomponenten «Herstellung» und «Reparatur» aussenvorgelassen. Kern der ausgeschriebenen Leistung sei richtigerweise die Lieferung von Holzmobiliar für Kasernen in der gesamten Schweiz. Optional sei die Auf- arbeitung von bestehendem Mobiliar ausgeschrieben worden. Mit Bezug auf die Herstellung des Mobiliars sei festzuhalten, dass wohl sämtliche An- bieter einzelne oder alle Komponenten des Holzmobiliars (wie etwa die Spanplatte, die Beschichtung, die Metallbeschläge oder Schrauben usw.) fertig produziert bei Drittunternehmen einkauften. Die «Herstellung» des Holzmobiliars erschöpfe sich damit im Wesentlichen in der Montage des- selben, d.h. im Zusammenfügen und Weiterverarbeiten vorfabrizierter Ein- zelteile. Ohne es kenntlich zu machen, beziehe sich die Beschwerdeführerin bloss auf die Massivmöbel, d.h. auf die in der Leistungsbeschreibung enthalte- nen Art.-Nr. (..., Sitzbank [Dimensionen]), Art.-Nr. (..., Tisch [Dimensionen]) sowie Art.-Nr. (..., Leistungsbeschreibung, S. 3 Ziff. 2.2). Diese drei Positi- onen zusammen dürften allerdings total (je nach konkreter Kalkulation) nur rund 20 bis maximal 25 % der ausgeschriebenen Beschaffung ausmachen. Für die Gesamtausschreibung weitaus bedeutender als die Massivmöbel seien indessen die Art.-Nr. (..., Effektenschrank) und (..., Brotschrank), die total rund 40 – 45 % der ausgeschriebenen Beschaffung ausmachten, so- wie die Klapp- bzw. Kantinentische (Art.-Nr. [...], Nr. [...], Nr. [...], Nr. [...] und Nr. [...]), die total rund 35 – 40 % der ausgeschriebenen Beschaffung ausmachten. 4.2.1.3 Die Vergabestelle führt aus, charakteristische Leistung und Kern der Beschaffung sei die Lieferung der Möbel, nicht etwa deren Herstellung. Die übrigen in Ziff. 2.6 der Ausschreibung erwähnten Elemente «Herstel- lung» und «Reparatur» seien von untergeordneter Bedeutung. Hätte sie die charakteristische Leistung in einer Dienstleistung gesehen, so hätte sie einen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben und andere CPV-Nummern angegeben, z.B. 79934000 (Möbeldesign) und 50850000 (Reparatur und Wartung von Möbeln). Der von ihr vorgegebene Beschaffungsvertrag be- stätige diesen Eindruck: Er enthalte keine typisch werkvertraglichen Best- immungen, wie etwa Vorgaben zum Herstellungsprozess, Überwachungs-
B-6985/2023 Seite 15 oder Nachbesserungsrechte zugunsten der Vergabestelle. Bei den zu lie- fernden Kasernenmöbeln handle es sich um standardisierte «Stangen- ware», die von der Auftraggeberin abgerufen werde. Ob die Anbieterin die Ware selbst herstelle oder von einem Dritten erwerbe bzw. Teile des Pro- duktionsprozesses auslagere, sei folglich irrelevant. Mithin handle es sich entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin nicht um einen Werklie- fervertrag, sondern um einen Kauf künftiger Sachen. Nirgends definierten die Ausschreibungsunterlagen, was unter «Herstel- lung» zu verstehen sei bzw. welche Arbeitsschritte davon erfasst würden. Hätte die Vergabestelle vorausgesetzt, dass die Anbieter sämtliche oder bestimmte Schritte der Herstellung selbst ausführen würden, hätte sie dies- bezügliche Bestimmungen aufgestellt, wozu sie aus Transparenzgründen auch verpflichtet gewesen wäre. Ausserdem habe sie den Beizug von Sub- unternehmern ausdrücklich zugelassen. In der heutigen arbeitsteiligen Wirtschaft wäre es realitätsfremd, vorauszu- setzen, dass eine Anbieterin sämtliche notwendigen Arbeitsschritte – von der Fällung des Baums über das Zuschneiden und die Behandlung des Holzes, das Verschrauben und Beschichten der Möbel bis zur Ausliefe- rung – selbst ausführe. Der Einkauf gewisser Komponenten von Lieferan- ten und ein damit einhergehendes Outsourcing gewisser vorgelagerter Herstellungsschritte sei daher im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung ohne Weiteres zulässig. Im Übrigen entspreche es weder der Praxis der Vergabestelle noch derjenigen anderer ihr bekannter öffentlicher Auftrag- geber, von den Lieferanten standardisierter Güter zu verlangen, dass sie gleichzeitig Hersteller seien. 4.2.2 Anschliessend werden nun die rechtlichen Rahmenbedingungen der streitgegenständlichen Beschaffung im Hinblick auf deren charakteristi- sche Leistung dargestellt. 4.2.2.1 In Ziff. 1.8 der Ausschreibung wurde die Beschaffung als «Liefer- auftrag» bezeichnet; Ziff. 2.1 spezifiziert diesen als Kauf. Nach Ziff. 2.6 der Ausschreibung umfasst die Leistung im Wesentlichen die Herstellung, Lie- ferung und Reparatur von Holzmobiliar für Kasernen in der gesamten Schweiz, optional eine Aufarbeitung bestehenden Mobiliars. Ziff. 2.3 des Pflichtenhefts der Ausschreibungsunterlagen lautet nahezu identisch, spricht aber von «sämtlichen» Kasernen und listet das zu liefernde Mobiliar im Einzelnen auf. Die Leistungsbeschreibung in den Ausschreibungs-
B-6985/2023 Seite 16 unterlagen (Beilage 2.0) konkretisiert den Begriff «Herstellung» nicht. Art. 1 Ziff. 1.1 des Entwurfs des Beschaffungsvertrags lautet wie folgt (Zitat): Der Lieferant ist als Generalunternehmer gegenüber dem Auftraggeber allein verantwortlich für die Erfüllung der in diesem Vertrag vereinbarten Vertrags- leistung und trägt diesbezüglich die Gesamtverantwortung. Der Lieferant ver- pflichtet sich als Spezialist und in Kenntnis des Verwendungszwecks zur Her- stellung und Lieferung der Produkte. Im Kontext der Rechte am Arbeitsergebnis verwendet der Vertragsentwurf (Ziff. 8.3) das Verb «fabrizieren»: «Ist der Lieferant nicht in der Lage zu fabrizieren, will er nicht fabrizieren oder nicht zu konkurrenzfähigen Bedin- gungen, so kann der Auftraggeber über das geistige Eigentum ohne Ent- schädigung an den Lieferanten verfügen.» Das Preisblatt (Beilage 3.1 der Ausschreibungsunterlagen) weist eine Spalte «maximale Jahresprodukti- onskapazität in Stück» auf und gebraucht damit ebenfalls ein Synonym für «Herstellung». Auch im Evaluationsbericht (Ziff. 1.1 «Ausschreibungsge- genstand») wurden Herstellung und Lieferung erwähnt. Ferner verlangte das Eignungskriterium 8 den Nachweis von Erfahrung in Herstellung und Lieferung von Holzmobiliar gemäss den Spezifikationen der Ausschreibung (vgl. dazu unten E. 5). Gemäss Ziff. 3.6 der Ausschreibung waren Subun- ternehmer zugelassen (vgl. auch Ziff. 7.6.7 des Pflichtenhefts). 4.2.2.2 Art. 8 Abs. 2 BöB unterscheidet Bauleistungen (Bst. a), Lieferungen (Bst. b) und Dienstleistungen (Bst. c). Lieferung meint die Beschaffung von Gütern. Von den Dienstleistungen werden die Lieferungen nach dem Schwerpunkt der Leistung der Anbieter abgegrenzt. Liegt dieser in der Ein- räumung von Gebrauchs- oder Nutzungsrechten (wie Eigentum, Miete, Pacht, Lizenzen), handelt es sich um eine Lieferung; steht die Arbeitsleis- tung zur Erzeugung des Beschaffungsobjekts im Vordergrund, um eine Dienstleistung (THOMAS P. MÜLLER, in: Hans Rudolf Trüeb, Handkommen- tar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 8 N. 52 und 54). Ein Auftrag, den der Herstellungsprozess dominiert, gilt daher vergabe- rechtlich als Dienstleistung. Gemischte Aufträge wiederum setzen sich aus unterschiedlichen Leistungen nach Art. 8 Abs. 2 BöB zusammen und bilden ein Gesamtgeschäft, dessen Qualifikation der finanziell überwiegenden Leistung folgt (Art. 8 Abs. 3 BöB; vgl. ÉTIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2. A., 2023, N. 387 ff.). Beispielsweise wäre, wie MÜLLER (a.a.O., Art. 8 Fn. 83) erklärt, der Erwerb einer Maschine «ab Stange», die beim Auftraggeber noch montiert werden muss (Kauf mit Montagepflicht) als Lie- ferung zu qualifizieren, solange die Montage (finanziell) von untergeordne- ter Bedeutung bleibt.
B-6985/2023 Seite 17 4.2.3 Vor diesem Hintergrund ist zu bestimmen, ob die charakteristische Leistung der Beschaffung in der Herstellung des Kasernenmobiliars liegt. 4.2.3.1 Zunächst einmal fällt auf, dass die Ausschreibung hinsichtlich ihrer charakteristischen Leistung eine eindeutige Aussage vermissen lässt. Ei- nerseits wurde die Beschaffung in der Ausschreibung selber als Lieferauf- trag in der Form eines Kaufs klassifiziert (vgl. Ziff. 1.8 i.V.m. Ziff. 2.1 der Ausschreibung). Dies deutet eher darauf hin, dass die beschaffungsrecht- lich als Dienstleistung zu qualifizierende Herstellung jedenfalls nicht im Vor- dergrund steht. Andererseits findet sich an mehreren Stellen der Ausschrei- bung und der Ausschreibungsunterlagen der Begriff «Herstellung» oder ein Synonym davon (vgl. dazu oben E. 4.2.2.1). Damit wiederum wurde zum Ausdruck gebracht, dass nicht allein die Lieferung der Möbel, sondern auch deren Herstellung Teil des Auftrags sein sollte. Angesichts dessen bedarf die Bestimmung des tatsächlich ausgeschriebenen Beschaffungsgegen- standes einer interpretativen Gesamtschau der Vorgaben der Vergabe- stelle. 4.2.3.2 Der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen lässt sich entnehmen, dass die Herstellung des Holzmobiliars neben der Lieferung und der optionalen Reparatur zwar ein Element der nachgefragten Leis- tung bildet. Da aber eine Lieferung und nicht eine Dienstleistung ausge- schrieben wurde, steht die Herstellung nicht im Vordergrund. Sie wurde denn auch nicht etwa im Sinne einer Mindestanforderung quantifiziert. Ebensowenig wurde umschrieben, was mit «Herstellung» genau gemeint war. Allerdings ist davon auszugehen, dass die Vergabestelle diesen As- pekt der Beschaffung näher – beispielsweise mittels einer Mindestquote – definiert oder einen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben hätte, wenn sie die Herstellung des Holzmobiliars als die überwiegende, charakteristische Leistung betrachtet hätte. Ohne eingehendere Definition hätte sie auch gar nicht überprüfen können, ob etwa ein bestimmter Eigenanteil an der Pro- duktion erfüllt würde. Unter diesen Umständen kann der Begriff «Herstel- len» oder «Fabrizieren» im Sinne der Ausschreibung «Kasernenmobiliar aus Holz» ein breites Spektrum unterschiedlicher Produktionsschritte ab- decken. Dabei setzt er keine quantitativen Mindestanforderungen voraus. Selbst wenn also die Herstellung und nicht die Lieferung des Mobiliars die charakteristische Leistung bilden würde, wäre die Beschwerdegegnerin deswegen nicht a priori von der Vergabe auszuschliessen. Festzuhalten bleibt, dass die Bestimmung der zu beschaffenden Leistung in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgrund der
B-6985/2023 Seite 18 verwendeten Begrifflichkeit unter dem Gesichtspunkt der Transparenz (Art. 2 Bst. b und Art. 11 Bst. a BöB) als fragwürdig erscheint. Allerdings wurden die betreffenden Publikationen nicht angefochten (vgl. Art. 53 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 BöB). 4.2.3.3 Beim Zuschlagskriterium 2, das in der Ausschreibung als «Leis- tung/Qualität», in den Ausschreibungsunterlagen als «Stärkung inländi- scher Hersteller» bezeichnet wurde, legte die Vergabestelle Wertschöp- fungsquoten fest. Beilage 3.0 der Ausschreibungsunterlagen konkretisiert das Zuschlagskriterium 2 folgendermassen: «Der Anbieter trägt zur Förde- rung der inländischen Hersteller bei.» Als Nachweis verlangt sie eine «Be- stätigung und Angabe der Fertigungsadresse inkl. Subunternehmen im Teil B Angebotsunterlagen». Sodann enthält sie drei Abstufungen mit Bandbrei- ten des Anteils an Wertschöpfung in der Schweiz. Diese bewegen sich zwi- schen 0 und 100 %. Für einen schweizerischen Wertschöpfungsanteil zwi- schen 0 und 49 % wurden 25, für einen solchen zwischen 50 und 79 % 75 und für einen Anteil ab 80 % die maximalen 150 Punkte verliehen. Da Sub- unternehmen einbezogen und selbst bei Fehlen eines schweizerischen Wertschöpfungsanteils 25 Punkte erzielt werden konnten, lässt sich eben- falls folgern, dass die charakteristische Leistung des Anbieters nicht in der Herstellung liegen sollte. Wenn der Anbieter zur Förderung inländischer Hersteller beitragen soll, bedeutet dies letztlich auch, dass er nicht unbe- dingt (alles) selber produzieren muss. 4.2.3.4 Die Herstellung des Holzmobiliars kann folglich nicht als charakte- ristische oder überwiegende Leistung der streitgegenständlichen Beschaf- fung aufgefasst werden, wenngleich sie einen Teil derselben darstellt. 4.2.4 Schliesslich bleibt zu analysieren, ob die Beschwerdegegnerin, an- ders, als es die Beschwerdeführerin vermutet, die von der Vergabestelle nachgefragte Leistung zu erbringen vermag. 4.2.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Beschwerdegegnerin habe ihr Angebot gemäss Angebotsöffnungsprotokoll und Zuschlagsverfügung nicht im Rahmen einer Bietergemeinschaft eingereicht, sondern als allei- nige Anbieterin. Da sie selbst über keine Produktionsstätte verfüge, dürfte sie das spezifizierte Holzmobiliar vollständig durch Subunternehmen her- stellen lassen. Die Beschwerdegegnerin agiere somit lediglich als Vermitt- lerin bzw. Zwischenhändlerin zwischen den betreffenden Produzenten und der Vergabestelle. Genau solche Konstellationen habe der Gesetzgeber verhindern wollen.
B-6985/2023 Seite 19 Die Beschwerdegegnerin führe aus, dass sie zur Auftragserfüllung jeweils lokal für die Dauer eines Projekts eine Werkstätte miete und das Mobiliar vor Ort produziere («Konzept der mobilen Werkstätte»). Ausserdem ver- weise die Beschwerdegegnerin für ihre Produktionsmittel auf zwei Inven- turlisten. Es sei jedoch nicht plausibel, dass in kurzfristig zugemieteten Werkstätten jedes Mal von neuem eine professionelle Holzmobiliarherstel- lung aufgegleist werde. Zur Serienherstellung von Holzmöbeln bedürfe es stationärer, tonnenschwerer Maschinen. Diese seien nicht mobil; sie könn- ten nur mit erheblichem zeitlichem und finanziellem Aufwand verschoben werden. Es stelle sich auch die Frage, wo sie im Zeitraum zwischen Pro- jekten aufbewahrt würden. Die Beschwerdegegnerin habe zwei Inventurlisten eingereicht, welche nachweisen sollten, dass sie für die Serienfertigung eigene Produktions- mittel einsetze. Dabei handle es sich aber lediglich um Montagehilfsmittel bzw. Kleinmaschinen, die in jedem Baumarkt gekauft werden könnten (z.B. Akkuschrauber); die Listen enthielten keine professionellen Maschinen zur Herstellung von Holzmobiliar in Serie. Falsch sei die Behauptung, dass die Beschwerdeführerin Einzelkompo- nenten des Holzmobiliars mindestens in gleichem Ausmass wie die Be- schwerdegegnerin bei Drittunternehmen einkaufe. Vielmehr stelle sie das Holzmobiliar zum Grossteil aus Rohmaterial, d.h. nicht aus vorgefertigten Teilen, her. Es könne auch keine Rede davon sein, dass die Beschwerde- führerin nicht die charakteristische Leistung erbringe, bloss weil sie einen Teil der Möbel, konkret die Schränke, durch ein Subunternehmen herstel- len lasse. Aus dem von der Beschwerdegegnerin eingereichten Mietvertrag ergebe sich, dass der gemietete Gewerberaum lediglich eine Fläche von (Anzahl) m 2 aufweise. Eine solche Fläche reiche bei Weitem nicht aus, um die ver- langte Anzahl an Holzmöbeln in Serie herzustellen. Pro Jahr seien ca. (An- zahl) Holzmöbel herzustellen. Alleine deren Zwischenlagerung benötige ei- nen beträchtlichen Raumbedarf. Hinzu komme die Fläche, die für die sta- tionären Herstellungsmaschinen notwendig sei. Weiter müsse genügend Platz zur Verfügung stehen, um Holzmobiliar für die Aufarbeitung entge- gennehmen zu können sowie stets je fünf Stück von sieben verschiedenen Tischen und Bänken, d.h. insgesamt (Anzahl) Stück, an Lager bereitzuhal- ten. Für die Serienherstellung des verlangten Holzmobiliars sei von einem Flächenbedarf von mindestens (Anzahl) m 2 auszugehen. Es sei daher aus- geschlossen, dass die Beschwerdegegnerin das verlangte Holzmobiliar in
B-6985/2023 Seite 20 der zugemieteten Werkstätte herstellen könne. Ferner falle auf, dass der Mietvertrag für die zugemietete Werkstätte der Beschwerdegegnerin erst im Dezember 2023 abgeschlossen worden sei, d.h. erst nach dem Zu- schlag. Zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung und zum Zeitpunkt des Zuschlags habe die Beschwerdegegnerin somit anscheinend über keine Werkstätte verfügt. Auch deshalb habe sie nicht als leistungsfähige bzw. geeignete Anbieterin zur Herstellung und Lieferung von Holzmobiliar beur- teilt werden dürfen. Wenn die Beschwerdegegnerin die Möbel (-Komponenten) namentlich im Ausland günstig herstellen lasse und einen hohen Anteil des Angebotsprei- ses für sich beanspruche, sage der entsprechende, allenfalls hohe Wert- schöpfungsanteil nichts darüber aus, ob sie die charakteristische Leistung selbst erbringe. 4.2.4.2 Die Beschwerdegegnerin erklärt, sie erbringe die ausgeschriebe- nen Leistungen selbst. Zutreffend sei, dass es an ihrem Sitz keine Serien- produktion des fertigen Mobiliars gebe. Diese erfolge in von ihr projektbe- zogen gemieteten Werkstätten und Lagern, wo ihre eigenen Mitarbeiten- den die Möbel aus den eingekauften, aber stets projektbezogen konfektio- nierten einzelnen Komponenten fertigten. Die mit diesem Produktionsmo- dell einhergehenden kurzen Wege ermöglichten eine Maximierung in Sa- chen Nachhaltigkeit und Kostenökonomie. Soweit die Wertschöpfung nicht ausschliesslich im Inland geschehe, sei dies vornehmlich der branchenüb- lichen Verwendung ausländischer Rohstoffe wie etwa Holz geschuldet, was sie auf transparente Weise deklariert habe. Für das Projekt «Kasernenmobiliar aus Holz» werde die Serienfertigung in einer von der Beschwerdegegnerin bereits für ein anderes, laufendes Pro- jekt gemieteten eigenen Werkstätte erfolgen. Sämtliche weitere laufenden Projekte strukturiere sie nach dem gleichen Konzept der «mobilen Werk- stätte»: Sie miete jeweils lokal für die Dauer des Projektes eine Werkstätte und produziere das Mobiliar vor Ort. Für die Serienfertigung setze sie zu- dem eigene Produktionsmittel (Maschinen, Werkzeuge, usw.) ein. Fall- weise würden Produktionsmittel gemietet/geleast. Es könne auf die Inven- turlisten der von ihr alleine in den letzten beiden Jahren neu angeschafften Produktionsmittel verwiesen werden. Überdies greife sie für die Herstel- lung auf eigenes Personal zurück (sieben Voll- und drei Teilzeitarbeits- kräfte).
B-6985/2023 Seite 21 Falsch sei auch, dass sie das ausgeschriebene Holzmobiliar von Subun- ternehmern herstellen lassen und nur als Vermittlerin und Zwischenhänd- lerin fungieren solle. Sie habe die Ergänzungsfragen der Vergabestelle zur Lieferkette am 18. Juli 2023 umfassend beantwortet bzw. sämtliche Infor- mationen dazu offengelegt, ebenso zum bescheidenen Einbezug von Sub- unternehmern, der gemäss Pflichtenheft zulässig sei. Die «Herstellung» des Holzmobiliars erschöpfe sich damit im Wesentlichen in der Montage desselben, d.h. im Zusammenfügen und Weiterverarbeiten vorfabrizierter Einzelteile. Diese Arbeitsschritte leiste die Beschwerdegeg- nerin ganz überwiegend selbst. Die Beschwerdeführerin kaufe die Einzel- komponenten des Holzmobiliars mindestens im gleichen Ausmass wie die Beschwerdegegnerin bei Drittunternehmen ein. Sie verfolge ebenfalls kein von A bis Z vollintegriertes Produktionsmodell. Ihre Kernkompetenz liege entsprechend ihrem Logo in der Produktion von Kabelrollen. Beim für die Ausschreibung relevanten Holzmobiliar kaufe die Beschwerdeführerin die Beschichtung mit den Holzplatten als Fremdleistung ein, während die Be- schwerdegegnerin sie selbst aufbringe. Die Eigenleistung im Sinne der Herstellung, wie sie die Beschwerdeführe- rin für die Zwecke ihrer Beschwerde selbst definiert habe – sei auf die Mas- sivmöbel beschränkt, die in der Summe nur rund 20 % des Angebots der Beschwerdeführerin ausmachen dürften. Bei den Effekten- und Brot- schränken existiere keine Eigenleistung der Beschwerdeführerin, da sie sie eigener Angabe zufolge durch einen Subunternehmer herstellen lasse, dies im Unterschied zur Beschwerdegegnerin, welche die Effekten- und Brotschränke komplett selbst entwickle und zusammenbaue. Bei den Klapp- bzw. Kantinentischen hielten sich die Eigenleistungen der Be- schwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin in etwa die Waage, wobei allerdings die Beschwerdegegnerin die Beschichtung der Tische selbst auf- bringe, während sie die Beschwerdeführerin mit den Holzplatten als Fremdleistung einkaufe. Die eigenwillige Definition des Begriffs der Herstellung durch die Be- schwerdeführerin, wonach die Entwicklung, das Zusammenfügen und das Weiterverarbeiten vorfabrizierter Einzelteile keine Herstellung sein sollten, finde weder in den Ausschreibungsunterlagen eine Stütze, noch würde die Beschwerdeführerin mit Bezug auf rund 80 % der ausgeschriebenen Be- schaffung (unter anderem mit Bezug auf die von ihr komplett bei einer Sub- unternehmerin eingekauften Effekten- und Brotschränke sowie die Klapp-
B-6985/2023 Seite 22 bzw. Kantinentische) dem eigenen Anspruch an die Herstellung eines Pro- duktes genügen. Die – wiederum alleine auf die Herstellung der Massivmöbel bezogene, d.h. von vornherein nur rund 20 - 25 % der ausgeschriebenen Beschaffung betreffende – Zahlenakrobatik der Beschwerdeführerin, wonach mit Bezug auf die Serienherstellung des verlangten Holzmobiliars von einem Flächen- bedarf von mindestens (Anzahl) m 2 auszugehen sein solle, kranke am im- manenten Widerspruch, dass die allein selig machende Produktionsme- thode nicht existiere und der Integrationsgrad der Produktion in der Aus- schreibung nicht vorgegeben sei. Die Beschwerdegegnerin könne die ausgeschriebene Beschaffung problemlos in den dafür gemieteten Flächen produzieren. Zudem könne die Montage der Möbel teilweise auch direkt in den Kasernenräumen erfol- gen. Die Beschwerdeführerin übersehe, dass die Beschwerdegegnerin den Mietvertrag projektspezifisch geschlossen habe, über die Mieträume in (Ort) hinaus aber auch über weitere temporäre Mietflächen verfüge, wie dies ihrem Konzept der projektspezifischen mobilen Werkstätten entspre- che. Der Unterschied in der Leistungserbringung sei auf die Massivmöbel be- schränkt (rund 20 % des Leistungsumfangs), bei denen die Beschwerde- gegnerin die Elemente zugeschnitten kaufe und sie mit kleinen und mittle- ren Maschinen weiterverarbeite, während die Beschwerdeführerin die Massivmöbel offenbar ab Brett selbst produziere. Nur für diesen einen Ver- arbeitungsschritt und nur für diese eine Leistungskomponente seien die in der Replik aufgeführten «stationären» Maschinen notwendig. 4.2.4.3 Die Vergabestelle führt aus, die charakteristische Leistung der Lie- ferung von Möbeln vermöge auch eine Handelsgesellschaft ohne Weiteres zu erbringen. Zudem könne eine Gesellschaft nach den handelsrechtlichen Grundsätzen sämtliche Tätigkeiten erbringen, die durch ihren Zweck nicht geradezu ausgeschlossen seien. Inwiefern ein Handel mit Möbeln deren Herstellung ausschliessen solle, sei nicht ersichtlich. Der Einkauf gewisser Komponenten von Lieferanten und ein damit einher- gehendes Outsourcing gewisser vorgelagerter Herstellungsschritte sei im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung ohne Weiteres zulässig. Wäre dies nicht der Fall, müsste die Vergabestelle die Beschwerdeführerin ge- nauso vom Verfahren ausschliessen wie die Zuschlagsempfängerin.
B-6985/2023 Seite 23 Soweit bezüglich der Anforderungen an die Lieferkette Unklarheiten be- standen haben sollten, hätte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit ge- habt, die Vergabestelle in der Fragerunde um Klärung zu bitten. Dies habe sie jedoch unterlassen. Ebensowenig habe sie die Ausschreibung ange- fochten. Damit wären allfällige dagegen gerichtete Rügen von vornherein verwirkt. Die Beschwerdeführerin konzediere, dass sie gewisse Möbel, namentlich die Schränke, nicht selbst produziere. Die Effekten- und Brotschränke stell- ten in ihrem Angebot die mit Abstand teuersten Einheiten dar. Ihre Produk- tion dürfte im Vergleich zu den anderen ausgeschriebenen Möbeln (Sitz- bank, Tische) denn auch vergleichsweise aufwendig sein. Folgte man der Logik der Beschwerdeführerin, würde dies bedeuten, dass sie einen we- sentlichen, wenn nicht sogar den überwiegenden, Teil der angeblich cha- rakteristischen Leistung (Möbelherstellung) nicht selbst erbringe, was auch der von ihr angegebene bescheidene Wertschöpfungsanteil nahelege. Ent- sprechend müsste sie konsequenterweise selbst ausgeschlossen werden. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin die Herstellung wichtiger An- gebotsbestandteile an eine Subunternehmerin auslagere, beweise, dass sie die Ausschreibung gleich wie die Vergabestelle und die übrigen Anbie- terinnen von Anfang an richtig verstanden habe. Dass sie heute, nachdem sie den Zuschlag nicht erhalten habe, einzig zu Prozesszwecken ein ab- weichendes Auftragsverständnis behaupte, verdiene keinen Rechtsschutz. 4.3 Sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Beschwerdeführerin se- hen Arbeitsschritte, welche sich als Herstellung auffassen lassen, nicht als Eigenleistung vor, wie ihre oben wiedergegebenen Darlegungen und jene der Vergabestelle zeigen. Unter diesen Umständen kann, insbesondere mangels einer Definition der Herstellung bzw. eines vorgegebenen mini- malen Eigenproduktionsanteils und wegen der Möglichkeit des Beizugs von Subunternehmen (Ziff. 3.6 der Ausschreibung), nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin würde die charakteristische Leistung der Aus- schreibung im Unterschied zur Beschwerdeführerin nicht erbringen. 4.4 Demzufolge erweist sich die Rüge, die Beschwerdegegnerin erbringe nicht die charakteristische Leistung und hätte deshalb keinen Zuschlag er- halten dürfen, als nicht stichhaltig. 5. Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin erfülle das Eignungskriterium 8 (Erfahrung in der Herstellung und Lieferung von
B-6985/2023 Seite 24 Holzmobiliar) nicht, weshalb ihr Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen. 5.1 Zur Begründung legt sie dar, die Beschwerdegegnerin könne lediglich Erfahrung in der Lieferung bzw. als Zwischenhändlerin von Holzmobiliar aufweisen. Sie sei eine reine Handelsgesellschaft, welche über keine ei- gene Produktionsstätte verfüge und selber keine Möbel herstelle. Daher verfüge sie über keine Erfahrung in der Herstellung von Holzmobiliar. Dem- entsprechend habe sie auch keine Referenz vorweisen können, bei wel- cher sie in den letzten fünf Jahren (ab dem Jahr 2018) vergleichbare Leis- tungen, d.h. Herstellung und Lieferung von Holzmobiliar, erbracht hätte. Es leuchte nicht ein, weshalb eine Herstellerin von Holzmöbeln in ihrem sta- tutarischen Zweck lediglich den Handel mit Möbeln aufführen sollte. Die Beschwerdegegnerin montiere lediglich vorgefertigte Komponenten. Die Vergabestelle habe nur in unsubstantiierter Weise ausgeführt, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Referenz im Rahmen des pflichtge- mässen Ermessens als einwandfrei beurteilt worden sei. Ausserdem habe die Vergabestelle ergänzt, dass sich die eingereichten Referenzen auf mit der streitgegenständlichen Beschaffung vergleichbare Aufträge betreffend Waffenplätze und Kasernen von Abnehmern in der Militärverwaltung bezö- gen. Auf die relevante Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit einer Refe- renz habe nachweisen können, dass sie über Erfahrung in der Herstellung verfüge, sei nicht eingegangen worden. Es genüge nicht, dass die betref- fenden Referenzen allenfalls die Herstellung umfassten, wenn die Be- schwerdegegnerin diese nicht selbst ausführe. Bei den Referenzen der Beschwerdegegnerin dürfte es sich um das Pro- jekt «Betten und Schränke» handeln, für welches sie im August 2017 die Zuschläge für beide ausgeschriebenen Lose erhalten habe (SIMAP-Pro- jekt-ID [...]). Gegenstand dieses Auftrags sei die Beschaffung von Betten und Schränken zur Ausstattung von Kasernen und Unterkünften gewesen. Anders als bei der vorliegenden Beschaffung sei die Herstellung in der Aus- schreibung nicht als Teil des zu vergebenden Auftrags festgelegt gewesen. Dementsprechend habe es auch kein Eignungskriterium, welches Erfah- rung in der Herstellung verlangt habe, gegeben. Soweit der Beschwerdeführerin bekannt sei, habe die Beschwerdegegne- rin zur Erfüllung eines Auftrags von armasuisse Rohmaterial per Lastwa- gen über (Anzahl) km transportiert und das Kasernenmobiliar im Ausland herstellen lassen. Dieses Mobiliar sei anschliessend erneut über (Anzahl) km zum Zielort in die Schweiz zurücktransportiert worden. Die
B-6985/2023 Seite 25 Beschwerdegegnerin habe das Mobiliar nicht selbst hergestellt. Mit diesen Referenzen könne sie daher keine Erfahrung in der Herstellung nachwei- sen. 5.2 Die Beschwerdegegnerin legt dar, sie verfüge über erhebliche Erfah- rung in der Herstellung und Lieferung von Holzmobiliar gemäss den Spe- zifikationen in der Leistungsbeschreibung sowie den Angaben im Pflichten- heft, unter anderem betreffend mit der verfahrensgegenständlichen Aus- schreibung vergleichbare Produktionsaufträge für Waffenplätze und Kaser- nen. Die entsprechenden Referenzen seien der Vergabestelle im Zuge des Angebots vom 19. Mai 2023 eingereicht worden. Damit erfülle sie das Eig- nungskriterium 8. Die unsubstantiierten Behauptungen der Beschwerdeführerin würden in- tegral bestritten. Man wüsste gerne, woher die Beschwerdeführerin denn ihre Rohmaterialien beziehe und in die Schweiz transportieren lasse. Wenn man ihre Ausführungen in der Replik zum Massstab nehme, deckten sich jedenfalls die Lieferketten der Beschwerdeführerin und jene der Beschwer- degegnerin zu einem guten Teil. 5.3 Die Vergabestelle bringt vor, sie habe die von der Zuschlagsempfänge- rin eingereichte Referenz im Rahmen ihres pflichtgemässen Ermessens aIs einwandfrei beurteilt. Somit habe die Zuschlagsempfängerin ausrei- chende Erfahrung für den Auftrag nachgewiesen und erfülle das Eignungs- kriterium 8 ebenso wie alle übrigen Eignungskriterien. Da die Lieferung im Vordergrund stehe, könne offenbleiben, ob die Zu- schlagsempfängerin aIs (wie auch immer zu definierende) Herstellerin zu gelten habe oder nicht. Ohnehin handle es sich bei der «Herstellung» um keinen besetzten Begriff. Wo die Grenze zwischen den Arbeitsschritten Herstellung und Montage bzw. Endfertigung von Möbeln verlaufe, sei nicht eindeutig definiert. Die Beschwerdeführerin vermöge denn auch in ihrer Replik nicht konkret darzulegen, geschweige denn Belege anzuführen, welche Arbeitsschritte die Herstellung umfassen solle. Auf keinen Fall könne sie sich in guten Treuen auf den Standpunkt stellen, dass die Her- stellung auch zwingend die Verarbeitung des Rohmaterials umfasse. Dies widerspreche sowohl dem allgemeinen Sprachverständnis als auch der Wirtschaftspraxis. Die unsubstantiierten und unbelegten Spekulationen der Beschwerdefüh- rerin über den Wertschöpfungsanteil der Zuschlagsempfängerin gingen an
B-6985/2023 Seite 26 der Sache vorbei. Ein hoher eigener Wertschöpfungsanteil sei ein kIares Indiz dafür, dass die Zuschlagsempfängerin wesentliche, nicht bloss unter- geordnete, Teile der Leistung selbst erbringe. Im Rahmen des Eignungs- kriteriums 8 hätten die Anbieterinnen vergleichbare Leistungen in einer ver- gleichbaren Grössenordnung nachzuweisen, was die Zuschlagsempfän- gerin mittels dreier Referenzen getan habe. Da die Eigenproduktion der Möbel nicht zur charakteristischen Leistung gehöre, brauche nicht darüber spekuliert zu werden, inwieweit die Referenzen der Zuschlagsempfängerin auch den gesamten Herstellungsprozess umfassten. 5.4 Wörtlich lautet das Eignungskriterium 8 (E8, vgl. Ziff. 3.7 f. der Aus- schreibung) wie folgt: Der Anbieter bestätigt, dass er über Erfahrung in der Herstellung und Lieferung von Holzmobiliar gemäss den Spezifikationen in der Leistungsbeschreibung sowie den Angaben im Pflichtenheft verfügt. In Beilage 1.0 der Ausschreibungsunterlagen wurde zu E8 ergänzt, der An- bieter müsse eine Referenz angeben, bei welcher er «vergleichbare Leis- tungen seit den letzten 5 Jahren (ab dem Jahr 2018) erbracht» habe. Als Nachweis wurde ein vollständig ausgefülltes und rechtsgültig unterzeich- netes Referenzblatt verlangt. 5.5 Gestützt auf Art. 44 Abs. 1 Bst. b BöB kann die Vergabestelle eine An- bieterin vom Verfahren ausschliessen, wenn deren Offerte von verbindli- chen Anforderungen der Ausschreibung wesentlich abweicht. 5.5.1 Grundsätzlich zum Ausschluss führt beispielsweise die Nichterfüllung von Eignungskriterien (BGE 145 II 249 E. 3 «système de levage», 139 II 489 E. 2.2.4 «Erneuerung Prozessteuerungen und Leitsystem»; Ur- teil des BGer 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E. 4 «Lieferung und Ver- mietung von Kehrblasgeräten zur Schneeräumung»; Urteile des BVGer B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.6 m.H. «zweite Gotthardröhre», B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 4 «Übersetzungsdienstleistungen» und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.1 «Archivumnutzung»; LAURA LOCHER, Handkommentar, Art. 44 N. 12; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, N. 580). Auf einen Ausschluss kann jedoch verzichtet werden, wenn er sich als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweisen würde (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 «système de levage» und 143 I 177 E. 2.3.1 «Samm- lung und Transport von Siedlungsabfall»; Urteil des BGer 2C_698/2019 vom 24. April 2020 E. 4.2 «Lieferung und Vermietung von Kehrblasgeräten zur Schneeräumung»; Urteile des BGer 2C_346/2013 vom 20. Januar
B-6985/2023 Seite 27 2014 E. 3.3 «CT-Ersatz Radiologie» und 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3 «Engineered Materials Arresting System Piste 28»; Urteile des BVGer B-415/2023 vom 16. Mai 2023 E. 5.1 m.H. und B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 11.2 f. «Übersetzungsdienstleistungen»). 5.5.2 Gemäss Art. 27 Abs. 1 BöB legt die Auftraggeberin die Eignungskri- terien in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterlagen ab- schliessend fest; die Kriterien müssen im Hinblick auf das Beschaffungs- vorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar sein. Sie dienen dazu, den Kreis der Anbieter auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche im- stande sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (BVGE 2019 IV/1 E. 3.3 «cotisations sociales» und 2010/58 E. 6.1 «Privatisierung I»). Als Eignungskriterium kann unter anderem die Erfahrung der Offeren- ten herangezogen werden (Art. 27 Abs. 2 BöB). Bei der Formulierung und der Anwendung der Eignungskriterien verfügt die Vergabestelle über einen grossen Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 56 Abs. 3 BöB nicht eingreifen darf (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 «Ingenieur- leistungen», m.H.; BVGE 2019 IV/1 E. 3.3; Urteile des BVGer B-2862/2023 vom 22. November 2023 E. 3.3, B-5124/2021 vom 7. Juli 2022 E. 5.5 «zweite Gotthardröhre», B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 5.3.1 «2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord» und B-1470/2010 vom 29. Sep- tember 2010, auszugsweise publiziert als BVGE 2010/58 «Privatisierung Alcosuisse I», E. 2.2 m.H; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, N. 557, 564 f.). Die gerichtliche Beschwerdeinstanz hat die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken, nicht aber aus mehreren möglichen Auslegungen die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 «Monte Ceneri»; Urteil des BGer 2C_1101/2012 E. 2.4.1 «Leitsystem A9»; Urteile des BVGer B-3126/2023 vom 22. November 2023 E. 5.2 «LSVA III - Nati- onaler NETS-Anbieter», B-415/2023 vom 16. Mai 2023 E. 5.1.3 «Roaming/ IMS Plattform 4G» und B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 7.2.2 «Überset- zungsdienstleistungen»). Welche Referenzarbeiten die Vergabestelle als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet, liegt ebenfalls in ihrem Ermessen (Urteile des BVGer B-3126/2023 vom 22. November 2023 E. 6.1 «LSVA III - Nationaler NETS-Anbieter» und B-597/2023 vom 2. Juni 2023 E. 3.4 «Baumeisterarbeiten Flughafen Zürich», je m.H). Zwecks Gleichbehandlung muss die Vergabestelle die Referenzen aller Anbieter nach demselben Massstab überprüfen (SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., N. 37).
B-6985/2023 Seite 28 5.5.3 Um zu prüfen, ob die Anbieter die Teilnahmebedingungen und die Eignungskriterien erfüllen, kann die Vergabestelle unter Berücksichtigung des konkreten Auftrags ausgewählte Unterlagen oder Nachweise anfor- dern (Art. 4 Abs. 4 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswe- sen vom 12. Februar 2020, VöB, SR 172.056.11; vgl. Botschaft, 1941). Sol- che werden in Anhang 3 zur BöB beispielhaft aufgelistet. Dessen Ziff. 12 etwa nennt Referenzen, mittels derer die Vergabestelle in Erfahrung brin- gen kann, ob der Anbieter seine bisherigen Leistungen ordnungsgemäss erbrachte und bei denen sie insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: den Wert der Leistung, Ort und Zeit der Leistungserbringung sowie eine Stellungnahme des damaligen Auftraggebers, ob die Leistung den an- erkannten Regeln der Technik entsprach und ordnungsgemäss erbracht wurde. 5.6 Für die streitgegenständliche Beschaffung war ein Auftrag mit ver- gleichbaren Leistungen auf einem Referenzblatt zu deklarieren. Wie das Bundesamt für Rüstung in seiner Stellungnahme vom 26. Februar 2024 gegenüber der Beschwerdeführerin offenlegte, beziehen sich die Referen- zen der Zuschlagsempfängerin auf mit der streitgegenständlichen Be- schaffung vergleichbare Aufträge der Militärverwaltung für Waffenplätze und Kasernen. Das Bundesverwaltungsgericht sieht keine Hinweise, wo- nach Referenzen der Zuschlagsempfängerin nicht vergleichbar wären oder die Vergabestelle bei der Würdigung der Referenzen gegenüber den Offe- renten unterschiedliche Massstäbe angewandt hätte. Mithin beging die Vergabestelle keinen qualifizierten Ermessensfehler; sie durfte die Refe- renzaufträge der Zuschlagsempfängerin als vergleichbar werten. 6. Wegen des vergleichsweise tiefen Gesamtpreises der Offerte der Zu- schlagsempfängerin führte das Bundesamt für Rüstung Abklärungen beim SECO sowie bei kantonalen Amtsstellen durch (vgl. Art. 38 Abs. 3 BöB). 6.1 Art. 12 Abs. 1 Satz 1 BöB bestimmt, dass öffentliche Aufträge für im Inland zu erbringende Leistungen nur an Anbieter vergeben werden, wel- che unter anderem die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutz- bestimmungen und Arbeitsbedingungen einhalten. Damit statuiert Art. 12 Abs. 1 BöB eine besondere Form der Inländerbehandlung; für alle in der Schweiz zu erbringenden Leistungen sind die schweizerischen Arbeits- schutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen zu respektieren (Botschaft, 1912). Nach Art. 12 Abs. 5 Satz 1 BöB kann der Auftraggeber die Einhal- tung der Anforderungen kontrollieren oder die Kontrolle Dritten übertragen,
B-6985/2023 Seite 29 soweit diese Aufgabe nicht einer spezialgesetzlichen Behörde oder einer anderen geeigneten Instanz, insbesondere einem paritätischen Kontrollor- gan, übertragen wurde. Gemäss Art. 26 Abs. 1 BöB stellt der Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens und bei der Erbringung der zugeschla- genen Leistungen sicher, dass die Anbieterin und ihre Subunternehmer die Teilnahmebedingungen, namentlich die Voraussetzungen nach Art. 12 BöB, erfüllen. Er kann von der Anbieterin verlangen, dass sie die Einhal- tung der Teilnahmebedingungen insbesondere mit einer Selbstdeklaration oder der Aufnahme in ein Verzeichnis nachweist (Art. 26 Abs. 2 BöB). 6.2 In seiner Vernehmlassung hielt das Bundesamt fest, es habe die Pro- duktions- und Lieferkette der Zuschlagsempfängerin sowohl bei der Ange- botsprüfung als auch bei der Bereinigung gründlich abgeklärt. Die Zu- schlagsempfängerin führe an ihrem Sitz Projektierung, Planung, Muster- bau und den Einkauf der Holzkomponenten durch und stelle in einer loka- len Schreinerei mit eigenem Personal Prototypen her. Die Serienproduk- tion der Möbel erfolge nicht an ihrem Sitz, sondern in für das jeweilige Pro- jekt zugemieteten Werkstätten und Lagern. Dort fertigten die Mitarbeiten- den der Zuschlagsempfängerin die Möbel in Serie aus den eingekauften, aber für das jeweilige Projekt zusammengestellten Möbelkomponenten. Somit gingen die Mutmassungen der Beschwerdeführerin über die Produk- tionsstätte der Zuschlagsempfängerin an der Sache vorbei. Ebenso unbe- gründet sei ihr Einwand, dass die Zuschlagsempfängerin eine blosse Zwi- schenhändlerin bzw. Vermittlerin sei. Einzelkomponenten und Kleinteile, wie z.B. Beschläge, Spanplatten und Beschichtung, kaufe die Zuschlagsempfängerin von verschiedenen Liefe- ranten, welche sie in der Offerte und in den Bereinigungsantworten auf transparente und nachvollziehbare Weise ausgewiesen habe. Anpassun- gen, Bohrarbeiten und der Zusammenbau erfolgten dagegen durch die Zu- schlagsempfängerin mit eigenem Personal in einer von ihr bereits für ein anderes Projekt gemieteten Werkstätte. 6.3 Auf Verfügung der Instruktionsrichterin vom 5. März 2024 betreffend Akteneinsicht hin reichte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht die Dokumentation ihrer Abklärungen beim SECO (vgl. Ziff. 5.3 des Evalu- ationsberichts) mit Begleitschreiben vom 14. März 2024 ein. Dabei handelt es sich um mehrere per E-Mail vom 26. September 2023 an das SECO gerichtete Fragen sowie dessen ebenfalls per E-Mail erteilte Antworten vom 27. September 2023. Im Begleitschreiben vom 14. März 2024 erklärte die Vergabestelle, Bereinigungsunterlagen, die Rückschlüsse auf das
B-6985/2023 Seite 30 Angebot bzw. darin enthaltene Geschäftsgeheimnisse erlaubten, seien ge- heimzuhalten. Die Dokumentation erlaube Rückschlüsse auf die Betriebs- organisation der Zuschlagsempfängerin, namentlich auf Einzelheiten der Personalorganisation. 6.4 Im Rahmen der Offertbereinigung reichte die Beschwerdegegnerin der Vergabestelle einen Auszug aus dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) Möbel- industrie (Version 2020) ein. Dazu erklärte sie, die fraglichen, für die Auf- tragsausführung vorgesehenen Mitarbeiter seien im Ausland ausgebildete Fachleute (Schreiner), welche in der Schweiz als nichtausgebildete und unerfahrene Hilfsarbeiter gälten und entsprechend entlöhnt sowie verrech- net würden. Das SECO führte gegenüber der Vergabestelle aus, die Mindestlöhne des allgemeinverbindlichen GAV Möbelindustrie gälten im Prinzip auch für An- gestellte mit dem betreffenden ausländerrechtlichen Status. Ob es gerecht- fertigt sei, diese Facharbeiter als ungelernte Hilfskräfte zu qualifizieren und zu entlöhnen, müsste von der paritätischen Vollzugskommission des GAV geprüft werden. Der «aktuelle» Lohn für 2023 liege höher als oben ge- nannt. Weiter teilte das SECO der Vergabestelle mit, der zuständige Kanton über- prüfe die Arbeitsbedingungen im Hinblick auf die Erteilung der erforderli- chen Arbeitsbewilligungen. Diesbezüglich muss allerdings berücksichtigt werden, dass die kantonale Beurteilung aus ausländerrechtlicher Perspek- tive und für eine bestimmte Anstellung erfolgt, also nicht unter dem be- schaffungsrechtlichen Gesichtspunkt der für eine spezifische Vergabe massgeblichen Arbeitsbedingungen. 6.5 Mit der paritätischen Vollzugskommission des GAV Möbelindustrie be- steht ein Kontrollorgan im Sinne von Art. 12 Abs. 5 Satz 1 BöB. Es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle bei diesem Erkundigungen eingezogen hätte. 6.6 Gemäss Art. 12 Abs. 1 Satz 1 BöB dürfen öffentliche Aufträge für im Inland zu erbringende Leistungen nur an Anbieter vergeben werden, wel- che die am Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsbedingungen einhalten (vgl. oben E. 6.1). Ort der Leistung ist bei der Beschaffung «Kasernenmo- biliar aus Holz» die Schweiz (vgl. Ziff. 2.7 der Ausschreibung). Angesichts dessen stellt sich die Frage, ob die einschlägigen hiesigen Arbeitsbedin- gungen mit der Entlöhnung ausländischer Schreiner als ungelernte,
B-6985/2023 Seite 31 unerfahrene Hilfskräfte nach vergaberechtlicher Zwecksetzung eingehal- ten werden. Dabei fällt namentlich der Aspekt der Wettbewerbsverzerrung ins Gewicht (vgl. Art. 2 Bst. d BöB und Botschaft, 1911). 6.7 Per E-Mail vom 20. Juni 2023 unterbreitete die Vergabestelle der Be- schwerdegegnerin ein Dokument mit «Bereinigungspunkten». Punkt 1.4 desselben enthält folgende Bemerkung (Zitat): Im Preisblatt wird bei den Reparaturarbeiten ein Stundenansatz von CHF [...] ausgewiesen. Der Verweis auf den GAV datiert aus dem Jahr 2021 und be- zieht sich auf einen ungelernten MA (Hilfsarbeiter). In einem undatierten Schreiben der Beschwerdegegnerin an die Vergabe- stelle, das mit «anbei die Ergänzungen gemäss Ihrer Anforderung vom 20.06.2023» eingeleitet wird und im Rahmen der Offertbereinigung ver- fasst wurde, findet sich folgende Aussage (Zitat): Der Stundensatz ist richtig. Unsere teils langjährigen Mitarbeiter sind meist aus der Ukraine (in der Schweiz mit Status S und Arbeitsbewilligung, Löhne gemäss GAV + Zusatzleistungen). Da aber keiner über eine CH-Lehre und Schulabschluss verfügt, gelten sie als ungelernt und dürfen nur als solche ver- rechnet werden. Sie sind alle erst knapp ein Jahr hier und gelten deshalb als «unerfahren» gemäss GAV. Ihre frühere Arbeit in der Ukraine zählt nicht. Am 13. Juli 2023 sandte die Vergabestelle der Beschwerdegegnerin unter anderem folgende Anschlussfrage (Zitat): Wie stellt [die Beschwerdegegnerin] sicher, dass, wenn die Mitarbeitenden aus der Ukraine den Schutzstatus S verlieren und wieder zurückreisen, die Arbeiten (Termine) sowie die vereinbarten Preise gehalten werden können? Wir erachten dies, für uns als Auftraggeber, als sehr grosses Risiko. Mit Schreiben vom 18. Juli 2023 an die Vergabestelle führte die Beschwer- degegnerin dazu insbesondere Folgendes aus (Zitat): Wir sind nicht auf Mitarbeiter aus der Ukraine angewiesen. Wenn einer gehen möchte oder muss, kann er durch Arbeiter aus der EU er- setzt werden. Schon heute haben wir Arbeiter aus Rumänien, Italien und Deutschland. Ein Mitarbeiter mit Status S kostet mehr wie ein Schweizer Arbeiter. GAV Lohn plus Wohnung plus Quellensteuer Sie sind nur in genügender Anzahl kurzfristig vorhanden. [...]
B-6985/2023 Seite 32 Am 29. September 2023 erklärte die Vergabestelle der Beschwerdegegne- rin via E-Mail, da diese für die Erfüllung des geplanten Auftrages Personen mit Schutzstatus «S» vorgesehen habe, benötige sie, um das Angebot voll- ständig evaluieren zu können, eine Kopie der kantonalen Bewilligung für die Beschäftigung von Personen mit Schutzstatus «S». Mit E-Mail vom 30. September 2023 sandte die Beschwerdegegnerin der Vergabestelle Kopien der Arbeitsbewilligungen «unserer aktuellen Status S Mitarbeiter». Dabei hielt sie fest, für ihr Projekt kämen vor allem Herr [...] (Chefmonteur) und Frau [...] (Logistik, Auftragswesen, Qualitätskontrolle) zum Einsatz. Für grössere Bauprojekte verstärke sie sich auch mit befris- teten Arbeitsverträgen. Für Mitarbeiter aus dem europäischen Umfeld hole sie eine Arbeitsbewilligung L ein. 6.8 Das Lohnstufenmodell des GAV Möbelindustrie (abrufbar unter www.seco.admin.ch, Personenfreizügigkeit und Arbeitsbeziehungen) un- terscheidet zwischen Berufsleuten der Kategorien A1 (Berufsleute mit Fachausweis etc.), A2 (Berufsleute mit eidgenössischem Fähigkeitszeug- nis etc.) und B1 (Arbeitnehmende mit Berufsattest, Praktikanten etc.) ei- nerseits sowie ungelernten Mitarbeitern der Kategorie B2 (ungelernte Mit- arbeiter, Arbeitnehmende, die als Hilfskräfte eingesetzt werden) anderer- seits. Art. 6 des GAV regelt den Lohn. In Art. 6.2 GAV werden die Lohnka- tegorien näher umschrieben. Demnach umfasst die Kategorie A1 neben Berufsleuten mit Fachausweis auch solche mit einem Aufgabenbereich, der wesentlich höhere Anforderungen stellt als die Berufslehre. Als Bei- spiele dafür werden etwa Abteilungsleiter, Vorarbeiter und Maschinenmeis- ter genannt. Die Lohnkategorie A2 erstreckt sich gemäss Art. 6.2 GAV auf Berufsleute mit eidgenössischem Fähigkeitszeugnis, mit branchenspezifi- schem Lehrabschluss nach Absolvierung einer mindestens dreijährigen Lehre sowie auf Arbeitnehmende mit einer gleichwertigen Ausbildung. In die Kategorie B1 werden gemäss Art. 6.2 GAV Arbeitnehmende mit Berufsattest, Praktikanten und Arbeitnehmende, welche Arbeiten ausfüh- ren, die eine längere Anlernzeit und damit bestimmte Fertigkeiten und Kenntnisse über Werkstoffe und Betriebsmittel voraussetzen, sowie Be- rufsleute mit Funktionen, die den Anforderungen der Kategorie A2 nicht entsprechen, eingereiht. 6.9 Dem GAV Möbelindustrie lässt sich folglich entnehmen, dass beispiels- weise eine Einstufung in die Lohnkategorie A1 nicht zwingend einen ent- sprechenden Berufsabschluss voraussetzt, sondern auch im tatsächlichen Aufgabenbereich begründet sein kann. Ebenso kann eine Einreihung in die
B-6985/2023 Seite 33 Kategorie B1 aufgrund des Charakters der Tätigkeit erfolgen, und die Lohn- kategorie A2 steht auch Personen mit gleichwertiger Ausbildung offen. Angesichts dessen erscheint etwa die Qualifikation eines Chefmonteurs oder einer Verantwortlichen für die Logistik, das Auftragswesen und die Qualitätskontrolle als ungelernte Mitarbeiter bzw. Arbeitnehmende, die als Hilfskräfte eingesetzt werden, nicht nachvollziehbar. Ob die lohnmässige Einstufung des übrigen Personals, das die Beschwer- degegnerin einsetzen würde, vor diesem Hintergrund unter dem Gesichts- punkt der Einhaltung der Arbeits- und damit der Teilnahmebedingungen (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 Abs. 1 BöB) korrekt war, lässt sich anhand der Akten nicht eruieren. Auch die Angebotsbereinigung, welche die Vergabe- stelle durchführte, erlaubt diesbezüglich keine verlässlichen Schlüsse. Somit lässt sich nicht überprüfen, ob der Nachweis, dass die einschlägigen Arbeitsbedingungen seitens der Beschwerdegegnerin respektiert werden, im Vergabeverfahren effektiv erbracht wurde, zumal die Behandlung min- destens eines Teils der betreffenden Angestellten als ungelernte Hilfskräfte im Sinne des Lohnstufenmodells des GAV Möbelindustrie fragwürdig er- scheint. Möglicherweise würden Mitarbeiter der Beschwerdegegnerin für den Auf- trag «Kasernenmobiliar aus Holz» auch Tätigkeiten ausüben, die nach dem GAV Möbelindustrie hinsichtlich Anforderungsprofil, Qualifikation und/oder Erfahrung höher einzustufen sind als die seinerzeit in den kantonalen aus- länderrechtlichen Bewilligungen genannten. 6.10 Wenn Angestellte mit Status S, wie die Beschwerdegegnerin der Vergabestelle erklärte, sodann effektiv mehr kosten als Schweizer, weil zu- sätzlich zum GAV-Lohn Auslagen für das Wohnen und die Quellensteuer anfallen, drängt sich die Frage auf, ob gewisse (faktische) Lohnbestand- teile ergänzend hätten in den Angebotspreis einkalkuliert werden müssen. Auch dieser Aspekt bedarf bei der Überprüfung der Einhaltung der Verga- beanforderungen näherer Betrachtung. 6.11 Da die Einhaltung der Arbeitsbedingungen durch die Beschwerdegeg- nerin im Submissionsverfahren weder hinlänglich nachgewiesen noch im gebotenen Masse durch die Vergabestelle überprüft wurde, ist deren an- gefochtene Zuschlagsverfügung vom 24. November 2023 aufzuheben. Die Sache ist für weitere Abklärungen im Sinne der Erwägungen und zu neu- erlichem Entscheid an die Vergabestelle zurückzuweisen. Diese wird dabei
B-6985/2023 Seite 34 insbesondere darüber zu befinden haben, ob die Beschwerdegegnerin al- lenfalls wegen Nichteinhaltung von Teilnahmebedingungen vom Verfahren ausgeschlossen werden muss (vgl. Art. 44 Abs. 1 Bst. a BöB). 7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen, die Zu- schlagsverfügung vom 24. November 2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückzu- weisen ist. 8. Die prozessualen Rechtsbegehren werden mit diesem Endentscheid ge- genstandslos. Dispositiv-Ziff. 3 der Zwischenverfügung des Bundesverwal- tungsgerichts vom 18. Dezember 2023, mit welcher dem Begehren um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung superprovisorisch entsprochen wurde, fällt deshalb dahin. 9. 9.1 Die Verfahrenskosten (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2) werden den Parteien nach Massgabe ihres Unter- liegens auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). 9.1.1 Das Bundesverwaltungsgericht heisst das Rechtsbegehren Ziff. 1 der Beschwerdeführerin um Aufhebung der Zuschlagsverfügung sowie ihr Eventualbegehren Ziff. 3 um Rückweisung der Sache an die Vergabestelle gut. Nicht gutgeheissen werden ihre Rechtsbegehren Ziff. 2, 4 und 5. Dem- entsprechend gilt die Beschwerdeführerin als teilweise obsiegend. 9.1.2 Eine Rückweisung mit offenem Ausgang ist im Kostenpunkt wie eine vollständige Gutheissung zu behandeln (vgl. Urteile des BVGer B-597/2023 vom 2. Juni 2023 E. 8.1 «Baumeisterarbeiten Flughafen Zü- rich» und B-5266/2020 E. 8.1 «2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord»). Deshalb ist der Beschwerdeführerin ihr Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils vollumfänglich zu- rückzuerstatten. 9.1.3 Als unterliegend gelten demnach die Beschwerdegegnerin, die sich mit eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt hat und den Zu- schlag verliert, sowie die Vergabestelle. Grundsätzlich wären die Kosten also nach gleichen Teilen der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin
B-6985/2023 Seite 35 aufzuerlegen. Allerdings tritt die Vergabestelle, wenn sie mit einer Aus- schreibung ihren Bedarf deckt, nicht als (hoheitlich regulierende) Vor- instanz auf, sondern ist selbst eine regulierungsbedürftige Akteurin (vgl. Urteile des BVGer B-597/2023 vom 2. Juni 2023 E. 8.1 «Baumeisterarbei- ten Flughafen Zürich» und B-3797/2015 vom 13. April 2016 E. 5.3, nicht publiziert in BVGE 2017 IV/4 «Publicom»). Hinsichtlich Kosten ist sie je- doch wie eine Vorinstanz zu behandeln, weshalb ihr keine aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Folglich ist zunächst einmal die Hälfte der Ver- fahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. 9.1.4 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermö- gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streit- wertes fest. Im vorliegenden Fall sind die Verfahrenskosten auf Fr. 8'000.– festzusetzen und zur Hälfte der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Diese hat sodann die Kosten für die Zwischenverfügungen vom 24. April 2024 und vom 13. Juni 2024, bei denen sie mit ihren Begehren unterlag, total Fr. 600.–, zu tragen. 9.2 Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin, nicht jedoch der unter- liegenden Beschwerdegegnerin, ist eine Parteientschädigung zuzuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Keinen Anspruch auf Par- teientschädigung hat von vornherein die Vergabestelle als Bundesbehörde (Art. 7 Abs. 3 VGKE). 9.2.1 Die Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerin haben keine Kos- tennote eingereicht. Daher ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht des Umfangs und der Komplexität der Streitsache erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– als angemessen. 9.2.2 Die Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdegegne- rin, die sich mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat, aufzu- erlegen (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG).
B-6985/2023 Seite 36 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Zuschlagsverfügung vom 24. November 2023 wird aufgehoben und die Sache zur Neubeurtei- lung im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen. 2. Die prozessualen Rechtsbegehren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 8'000.– festgesetzt und zur Hälfte, d.h. im Umfang von Fr. 4'000.–, der Beschwerdegegnerin auferlegt. Zudem werden ihr die Kosten für die Zwischenverfügungen vom 24. April 2024 und vom 13. Juni 2024 von total Fr. 600.– auferlegt. Insgesamt werden der Be- schwerdegegnerin damit Verfahrenskosten von Fr. 4'600.– auferlegt. Diese Kosten sind der Gerichtskasse nach Eintritt der Rechtskraft des Ur- teils zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt 30 Tage ab Rechnungsda- tum. Der Einzahlungsschein wird mit separater Post zugestellt. 4. Der Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. 5. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– auszu- richten.
B-6985/2023 Seite 37 6. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Mia Fuchs Urs Küpfer
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amts- sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Par- tei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. Juli 2024
B-6985/2023 Seite 38 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 250376; Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)