B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-6973/2023
Urteil vom 14. Mai 2024 Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richter Pascal Richard, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Diego Haunreiter.
Parteien
A._______, vertreten durch die Rechtsanwältinnen lic. iur. LL.M. Claudia Schneider Heusi und/oder MLaw Anna Katharina Burri, Schneider Rechtsanwälte AG, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, vertreten durch die Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und/oder Lucina Herzog, Walder Wyss AG, Vergabestelle,
B._______, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Christoph Jäger und/oder MLaw Thomas Geiger, Kellerhals Carrard Bern KIG, Beschwerdegegnerin/Zuschlagsempfängerin.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen, Projekt "KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem"; SIMAP-Meldungsnummer 1376221, Projekt-ID 258560.
B-6973/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Das Kundenfrequenzmesssystem (KFMS) wurde erstmalig im Jahr 2010 im Einladungsverfahren ausgeschrieben. Den Zuschlag für den Be- trieb des KFMS erhielt damals die A._______ (nachfolgend: Beschwerde- führerin). Ende 2017 wurde der Vertrag mit der Beschwerdeführerin neu verhandelt und freihändig um weitere fünf Jahre bis Ende 2022 verlängert. In den Jahren 2023 und 2024 wurden die Optionen zur Vertragsverlänge- rung ausgeschöpft. Aktuell ist an 27 Bahnhöfen sowie im Bahnhofsumfeld Europaallee in Zürich ein KFMS im Einsatz. Im Zuge der Neuausschrei- bung sollen bestehende Bahnhöfe mit Messtechnik ergänzt und weitere Bahnhöfe neu ausgerüstet werden. A.b Die erstmals am 3. Februar 2023 publizierte Neuausschreibung des KFMS wurde am 6. April 2023 abgebrochen (SIMAP-Meldungsnum- mer 1327875). Zur Begründung wurde in der Abbruchsverfügung festge- halten, dass das Projekt provisorisch abgebrochen werde, weil eine we- sentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich werde. A.c Am 12. Juni 2023 schrieben die Schweizerische Bundesbahnen SBB (nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informati- onssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "KFMS 2.0 - KundenFrequenzMessSystem" den verfah- rensgegenständlichen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Projekt-ID 258560; Meldungsnummer 1340487). A.d In der Folge gingen fristgerecht vier Angebote ein, unter anderem das- jenige der Beschwerdeführerin und dasjenige der B._______ (nachfol- gend: Beschwerdegegnerin oder Zuschlagsempfängerin). A.e Am 24. November 2023 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel- dungsnummer 1376221), dass sie den Zuschlag für die feste Erbringung der Leistungspakete 1 und 2 sowie für die Option zur Erbringung der Leis- tungspakete 3 bis 6 für besagten Dienstleistungsauftrag an die Beschwer- degegnerin als erstplatzierte Zuschlagsempfängerin erteilt habe und gab als Preisspanne der eingegangenen Angebote Fr. 8'685'334.85 bis Fr. 38'265'452.40 (ohne MWST) an. Die Beschwerdeführerin erhielt als zweitplatzierte den Zuschlag für die Option zur Erbringung der Leistungs- pakete 1 bis 6. Im Evaluationsbericht hat die Vergabestelle klargestellt, dass sie mit der erstplatzierten Anbieterin den Rahmenvertrag abschliesse.
B-6973/2023 Seite 3 Sollte die erstplatzierte Anbieterin den Grundauftrag (LP1 und LP2) nicht erfüllen, würde sie gegenüber dieser die Optionen auf Erbringung der Leis- tungspakete LP3 bis LP6 nicht aktivieren. Stattdessen würde sie mit der zweitplatzierten Anbieterin den Rahmenvertrag und den Einzelvertrag auf Erbringung des Grundauftrages (LP1 und LP2) sowie - nach dessen Erfül- lung - auch diejenigen auf Erbringung der Leistungspakete LP3 bis LP6 abschliessen. Die Aufteilung der sechs Leistungspakete der Ausschreibung ist wie folgt vorgesehen (vgl. Vorakten, 02_AGU, 2.1 Unterlagen, Anhang 11 Leis- tungsbeschreibung): "LP1 - Vorbereitung: Vorbereitung des Systems des Anbieters für den Proof- of-Concept (PoC), wie auch für die anschliessende Migration LP2 - Proof of Concept: Umsetzung des Funktionsmoduls M1 am Bahnhof Schaffhausen LP3 - Migration und Rollout: Inbetriebnahme der geforderten Funktionsmo- dule gemäss Terminplanung aller Bahnhöfe. Im ersten Schritt Migration der bestehenden Bahnhöfe und im zweiten Schritt Rollout der zusätzlichen Bahn- höfe LP4 - Betrieb, Wartung und Support: Sicherstellung der Datenlieferung in der geforderten Qualität über die gesamte Vertragsdauer LP5 - Bauprojekte und Beratung: Umsetzung von Bauprojekten, Beratung, Erstellung von Analysen und Studien LP6 - Ausserbetriebnahme und Entsorgung: Ausserbetriebnahme und Rückbau, beziehungsweise Übergabe des Systems nach Beendigung des Vertragsverhältnisses an einen neuen Anbieter". Zur Begründung des Zuschlagsentscheids hielt die Vergabestelle Folgen- des fest (Ziff. 3.3 der Zuschlagsverfügung vom 24. November 2023): "Das Angebot der B._______ war insgesamt das Vorteilhafteste und hat am meisten Punkte erhalten. Ausschlaggebend war insbesondere das Zu- schlagskriterium ‘Preis’, bei dem die Zuschlagsempfängerin eine hohe Punktzahl erreicht hat." Neben den Angeboten der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin wurde noch ein drittes Angebot ausgewertet und das vierte ausgeschlossen. B. Gegen diesen Zuschlag erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
B-6973/2023 Seite 4 14. Dezember 2023 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgende Anträge:
B-6973/2023 Seite 5 9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vergabestelle und gegebenenfalls der Beschwerdegegnerin." Die Beschwerdeführerin stellt sich in der Hauptsache auf den Standpunkt, dass die Ausschreibung in verschiedenen Punkten unklar und wider- sprüchlich gewesen sei. Zudem habe die Beschwerdegegnerin ein unge- wöhnlich niedriges bzw. nicht kostendeckendes Angebot (ein Drittel des Angebotspreises der Beschwerdeführerin und weniger als ein Viertel des Angebotspreises einer dritten Anbieterin) eingereicht und die Vergabestelle habe diesbezüglich keine vertiefte Prüfung vorgenommen. C. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2023 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer- deverfahrens präjudizieren können, namentlich den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Des Weiteren wurde der Schriftenwechsel mit Zwischenverfügung vom 21. Dezember 2023 eingeleitet. D. Mit Eingabe vom 19. Januar 2024 verlangt die Beschwerdegegnerin in der Hauptsache die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie hält im Wesentlichen fest, dass sie ein vergaberechts- konformes Zuschlagsangebot eingereicht habe. E. Mit Stellungnahme vom 19. Januar 2024 reichte die Vergabestelle die Vorakten ein und beantragt in der Hauptsache die Abweisung der Be- schwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Sie stellt sich vorab auf den Standpunkt, es bestünden keine Zweifel am vergabekonformen Angebot der Beschwerdegegnerin und die Rüge der Beschwerdeführerin betreffend Unklarheiten oder Mängel der Ausschreibungsunterlagen sei verwirkt. Sie erläutert zudem, dass die Vergabestelle mit der Neuausschrei- bung des KFMS einen Konzeptwechsel von einer Systembeschaffung zu einem Data-as-a-Service-Modell verfolge. Zukünftig sollen gemäss Verga- bestelle mit einem Data-as-a-Service-Modell nur noch die benötigten Da- ten und nicht mehr die gesamte dahinterliegende Infrastruktur (insbeson- dere die Messgeräte) eingekauft werden. Von diesem Konzeptwechsel verspreche sich die Vergabestelle Kosteneinsparungen. F. Mit Verfügung vom 26. Januar 2024 stellte das Bundesverwaltungsgericht
B-6973/2023 Seite 6 die Verfahrensakten den übrigen Verfahrensbeteiligten im von der Verga- bestelle vorgeschlagenen Umfang zu. Gleichzeitig gab das Bundesverwal- tungsgericht der Beschwerdeführerin Gelegenheit, die Begründung der Be- schwerde zu ergänzen. G. Mit Eingabe vom 26. Februar 2024 hält die Beschwerdeführerin vollum- fänglich an den in der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023 gestell- ten Anträgen fest. In materieller Hinsicht präzisiert sie ihre bereits in der Beschwerdeschrift vorgetragene Begründung, nimmt zu den beiden Einga- ben vom 19. Januar 2024 der Beschwerdegegnerin und der Vergabestelle Stellung, bestreitet "vorsorglich", dass die Beschwerdegegnerin die Eig- nungskriterien erfülle und verlangt neu die Auskunft / Befragung verschie- dener bei der Vergabestelle tätiger Personen bzw. für die Durchführung der Ausschreibung zugezogener externer Experten. H. Mit ergänzender Stellungnahme vom 15. März 2024 hält die Beschwerde- gegnerin in der Hauptsache an ihren in der Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2024 gestellten Rechtsbegehren fest und verlangt zudem die Abweisung der in der Beschwerdeergänzung gestellten Beweisanträge be- treffend Auskunft / Befragung von bei der Vergabestelle tätigen Personen bzw. für die Durchführung der Ausschreibung zugezogenen externen Ex- perten. Sie hält im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest und stellt sich ergänzend auf den Standpunkt, dass sie die Eignungskriterien erfüllt habe. I. Mit als "Duplik" bezeichneter ergänzender Stellungnahme vom 15. März 2024 hält die Vergabestelle an ihren Rechtsbegehren fest und verlangt zu- dem neu, dass ihr eventualiter zur Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung unter gleichzeitiger Entziehung der superpro- visorisch erteilten aufschiebenden Wirkung zu erlauben sei, während der Verfahrensdauer die mit dem Projekt "KFMS 2.0 – KundenFrequenzMess- System" ausgeschriebenen Leistungen im Zusammenhang mit dem Proof of Concept (PoC) für den Bahnhof Schaffhausen sowie der Migration (inkl. Weiterbetrieb, Wartung und Support) der bestehenden Messobjekte bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Neben der Begründung des Pro- zessantrags nimmt die Vergabestelle insbesondere zu den Beweisanträ- gen Stellung und führt aus, dass die Beschwerdegegnerin die Eignungskri- terien erfülle.
B-6973/2023 Seite 7 J. Mit Stellungnahme vom 3. April 2024 stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass der partielle Vorbezug von Leistungen gemäss dem Verfahrensantrag der Vergabestelle vom 15. März 2024 sachgerecht sei und dem vergaberechtlichen Beschleunigungsgebot entspreche. Ge- mäss dem Ausschreibungskonzept werde im Rahmen des Proof of Con- cept zunächst der Bahnhof Schaffhausen teilweise ausgerüstet und in Be- trieb genommen, bevor die eigentliche Auftragsausführung im Sinne der Aus- und Nachrüstung der weiteren Bahnhöfe beginne. Dem partiellen Leistungsvorbezug bei der Beschwerdegegnerin sei daher stattzugeben, sofern der Beschwerde die aufschiebende Wirkung wider Erwarten ge- währt würde. K. Mit Eingabe vom 3. April 2024 beantragt die Beschwerdeführerin die Ab- weisung des prozessualen Antrags der Vergabestelle vom 15. März 2024. Zur Begründung hält sie an ihrer Ansicht fest, wonach die Voraussetzungen für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegeben seien. Das ein- zige Ziel des anbegehrten Vorbezugs von Teilleistungen sei die Schaffung vollendeter Tatsachen. Ein dringlicher Notbedarf sei nicht gegeben, zumal der Weiterbetrieb und die Sicherheit des bestehenden Systems jederzeit gewährleistet sei. Im Übrigen führt die Beschwerdeführerin aus, dass sich diverse Unklarheiten und Ungleichbehandlungen bezüglich Informationen an die einzelnen Anbietenden im Verlauf des Verfahrens manifestiert hät- ten. Auch sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör betreffend die Referenzen der Beschwerdegegnerin beschnitten worden, da sie keine Einsicht in ano- nymisierter Form erhalten habe. Ausserdem zeige die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin immer wieder als Zuschlagsempfängerin auch bei öf- fentlichen Verfahren bezüglich Leistungen mit Data-as-a-Service-Charak- ter hervorgehe, dass ihr Angebotspreis entgegen der Ansicht der Vergabe- stelle für die bisherigen Leistung marktkonform und nicht überhöht sei.
L. Mit Verfügung vom 4. April 2024 hat das Bundesverwaltungsgericht unter anderem darauf hingewiesen, dass von Amtes wegen im Hinblick auf einen möglichen Zwischenentscheid über die aufschiebende Wirkung und/oder einen verfahrensabschliessenden Entscheid kein weiterer Schriftenwech- sel durchgeführt werde. Weitere Instruktionsmassnahmen und/oder Partei- eingaben würden vorbehalten bleiben.
B-6973/2023 Seite 8 M. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 9. April 2024, welche den übrigen Par- teien zur Kenntnis zugestellt wurde, hält die Vergabestelle fest, dass die prozessuale Frage des Entzugs der aufschiebenden Wirkung spruchreif sei. Bis zu diesem Zwischenentscheid sei ein vorübergehender Leistungs- bezug unumgänglich, um die im öffentlichen Interesse liegende terminge- mässe Ausrüstung der Bahnhöfe mit dem KFMS sicherzustellen. N. Mit Eingabe vom 16. April 2024 reichten die Rechtsvertreter der Beschwer- deführerin eine Kostennote ein. Das entsprechende Begleitschreiben wurde der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin zur Kenntnis zuge- stellt.
O. Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am- tes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlags, der in den Anwen- dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe- sen vom 21. Juni 2019 (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). 1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemes- senheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
B-6973/2023 Seite 9 2. 2.1 Das BöB erfasst die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auftraggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (Art. 1 BöB). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un- tersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auf- trages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 zum BöB erreicht und keiner der Ausnahme- tatbestände von Art. 10 BöB gegeben ist. 2.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe- sens (BAöB, SR 0.172.052.68) auf den 1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentli- che Beschaffungswesen unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 BAöB sowie dessen Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Be- reitstellen oder Betreiben von Eisenbahnen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) dem BöB unterstellt (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB), mit Ausnahme von Tätigkeiten, die mit dem Bahnbetrieb nicht unmittelbar zusammenhängen (Art. 4 Abs. 3 BöB). Dabei genügt es, wenn die Leistun- gen dem Bahnbetrieb funktionell dienen; das Wort "unmittelbar" ist nicht zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts auszule- gen (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-4019/2021 vom 25. November 2021 E. 3.2.1 «Produkte zur Aussenreinigung III»). Die das vorliegende Beschaffungsobjekt bildenden Leistungen dienen un- bestrittenermassen dem Bahnbetrieb. Entsprechend fällt die zu beurtei- lende Vergabe unter diesem Gesichtspunkt in den Anwendungsbereich des BöB (Art. 4 Abs. 2 Bst. f BöB i.V.m. Art. 4 Abs. 3 BöB) 2.3 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 der SIMAP-Ausschreibung vom 12. Juni 2023 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe der Anhänge 1-3 zum BöB dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwel- lenwert nach Anhang 4 Ziff. 1 zum BöB erreichen. Anders als für Bauleis- tungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1, Annex 4) als auch nach BAöB (vgl. Anhang VI) eine sogenannte Positivliste
B-6973/2023 Seite 10 (Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der prov. CPC-Klassifikation (Provisional Central Product Classifi- cation; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personalverleih"; Ur- teile des BVGer B-3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 "Identity and Ac- cess Management"; B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcon- trollingsystem AlpTransit"). In der Vernehmlassung vom 19. Januar 2024 (Rz. 20) wies die Vergabestelle die vorliegende Beschaffung der prov. CPC-Referenznummer 84 zu ("Datenverarbeitung und verbundene Dienst- leistungen" gemäss Ziff. 13 Anhang 3 zum BöB). Die Vergabestelle wies die Beschaffung sodann der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Ka- tegorie "72000000 – IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" zu (vgl. Ziff. 2.5 der SIMAP-Ausschreibung). Den Ge- genstand und Umfang des Auftrags hält die Ausschreibung wie folgt fest (vgl. Ziff. 2.6 der SIMAP-Ausschreibung): "Die SBB hat für eine sichere, bequeme und effiziente Nutzung der Bahnhöfe zu sorgen. Um dieser Aufgabe nachzukommen, werden Informationen zu Per- sonenflüssen innerhalb der Bahnhöfe benötigt. Diese sind wichtig, um Bahn- höfe zu dimensionieren, optimieren und unterhalten. Die SBB muss die Sicher- heit gewährleisten, die Reinigung optimieren, Engpässe bei Durchgängen identifizieren, Personenflüsse richtig lenken und für das richtige Angebot am richtigen Ort sorgen. Die SBB will mit dieser Ausschreibung Frequenzdaten im Modell Data-as-a- Service beschaffen. Der Anbieter soll idealerweise ein System einsetzen, welches er bereits mög- lichst standardisiert anbietet. Im Sinne von Data-as-a-Service ist der Anbieter für die Bereitstellung, die Inbetriebnahme, den Betrieb, die Wartung und die Optimierung des Systems verantwortlich."
Die Einstufung in die erwähnten Kategorien erscheint unter Berücksichti- gung des Beschaffungsgegenstands des im vorliegenden Verfahren ange- fochtenen Zuschlags als zutreffend und wird im Übrigen von der Beschwer- deführerin nicht bestritten. Bei der vorliegenden Beschaffung handelt es sich demnach um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Abs. 4 BöB i.V.m. Ziff. 13 von Anhang 3 zum BöB. 2.4 Angesichts der Preisspanne der eingegangenen Angebote von Fr. 8'685'334.85 bis Fr. 38'265'452.40 (ohne MWST) übersteigt der Auf- tragswert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von Fr. 640'000.– (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.2 zum BöB).
B-6973/2023 Seite 11 2.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt, fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen. 2.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie- genden Streitsache zuständig. 3. Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be- schwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemeinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Urteil des BVGer B-5266/2020 vom 25. August 2021 E. 4.1 "2TG Bauabwasserbehand- lungsanlage Nord"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefoch- tene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). 3.1 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Verga- bestelle teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung – ihr An- gebot wurde im zweiten Platz rangiert und eine Mitbewerberin ist die erst- platzierte Zuschlagsempfängerin – besonders berührt. Sie ist damit formell beschwert. 3.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich- tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die unterlegene An- bieterin ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legiti- miert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund der von der Beschwerdeführerin gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage- weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus- setzungen genügt, wenn die Beschwerdeführerin glaubhaft macht, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri" m.w.H.; Zwischenentscheide des BVGer B-3374/2019 vom 2. September
B-6973/2023 Seite 12 2019 E. 4.6 "Produkte zur Innenreinigung III" und B-3196/2016 vom 31. August 2016 E. 5.5 "Unterhaltsreinigung Zollverwaltung"). 3.3 Die Beschwerdeführerin beantragt unter anderem, der Zuschlag sei aufzuheben, das Angebot der Beschwerdegegnerin auszuschliessen und der Zuschlag ihr zu erteilen (Antrag 2 der Beschwerdeschrift vom 14. De- zember 2023), eventuell die Aufhebung des Zuschlags und die Rückwei- sung der Sache an die Vergabestelle mit Anweisung zur Prüfung des Aus- schlusses der Beschwerdegegnerin und zur neuen Erteilung des Zu- schlags unter Berücksichtigung der Einhaltung der gesetzlichen Bestim- mungen (Antrag 3 der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023) und subeventualiter die Aufhebung des Zuschlags und die Anweisung an die Vergabestelle, das Vergabeverfahren abzubrechen und ein neues, geset- zeskonformes Vergabeverfahren durchzuführen (Antrag 4 der Beschwer- deschrift vom 14. Dezember 2023). Sie macht im Wesentlichen geltend, dass die Ausschreibung in verschiedenen Punkten unklar und wider- sprüchlich gewesen sei, sowie dass die Beschwerdegegnerin ein unge- wöhnlich niedriges bzw. nicht kostendeckendes Angebot eingereicht habe, welches von der Vergabestelle diesbezüglich nicht vertieft geprüft worden sei und ausgeschlossen hätte werden müssen. Würde das Gericht dieser Argumentation folgen, so hätte die Beschwerde- führerin, deren Angebot von der Vergabestelle nicht ausgeschlossen wurde, als mit ihrem Angebot an zweiter Stelle rangierende Anbieterin eine Chance, den Zuschlag auf die feste Erbringung der Leistungspakete 1 und 2 zu erhalten sowie die Option zur Erbringung der Leistungspakete 3 bis 6 verwirklichen zu können. Diese Chance für die Beschwerdeführerin be- steht unabhängig davon, ob das Verfahren abgebrochen und ein neues durchgeführt würde oder der Zuschlag unter Berücksichtigung der Einhal- tung der gesetzlichen Bestimmungen neu oder direkt an sie erteilt würde. Die Beschwerdeführerin hat daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur Beschwerde le- gitimiert ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 "Monte Ceneri" m.w.H.; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gott- hard-Basistunnel"). 3.4 Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin haben sich ausserdem rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde- schrift sind gewahrt (Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der
B-6973/2023 Seite 13 Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt (Art. 44 ff. VwVG). 3.5 Auf die Beschwerde ist, unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen (vgl. insbes. E. 4.6), einzutreten. 4. Die Beschwerdeführerin rügt in der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023, dass die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen unklar und widersprüchlich gewesen seien. 4.1 Zur Begründung beanstandet sie, dass die geforderten Daten im We- sentlichen mit einem Preis pro m 2 hätten offeriert werden müssen. Dafür wären diverse Informationen zu den konkret zu messenden Bahnhöfen notwendig gewesen, welche von der Vergabestelle im Verlauf des Verfah- rens mehrfach vergeblich verlangt worden seien. Zudem würden genügend konkrete und abschliessende Angaben zu verschiedenen technischen Mussanforderungen fehlen.
4.2 In der Stellungnahme vom 19. Januar 2024 vertritt die Vergabestelle die Auffassung, dass die Rüge betreffend die Ausschreibungsunterlagen verwirkt sei. Wäre die Beschwerdeführerin mit der Methode für die Preis- abfrage (Preis pro m 2 ) nicht einverstanden gewesen oder fehlten ihrer An- sicht nach Angaben für die Preisberechnung, so hätte sie diese Rüge im Rahmen der Anfechtung der Ausschreibung erheben müssen. Im Übrigen sei die Preisabfrage pro m 2 vor dem Hintergrund der funktiona- len Ausschreibung zu verstehen und verlange von den Anbieterinnen rea- listische Annahmen und eine zuverlässige Kalkulation. 4.3 Die Beschwerdegegnerin äussert sich vor dem Bundesverwaltungsge- richt nicht zur von der Beschwerdeführerin gerügten Unklarheit und Wider- sprüchlichkeit der Ausschreibung. 4.4 Art. 53 Abs. 1 BöB bestimmt in den Buchstaben a bis i, welche Verfü- gungen ausschliesslich durch Beschwerde anfechtbar sind, und nennt ex- plizit die Ausschreibung des Auftrags (Bst. a). Anordnungen in den Aus- schreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, müssen zusam- men mit der Ausschreibung angefochten werden (Art. 53 Abs. 2 BöB). Es entspricht dem Gebot der Fairness und der Verfahrenseffizienz, dass Ein- wendungen gegen Anordnungen in der Ausschreibung und den Ausschrei- bungsunterlagen mit Beschwerde gegen die Ausschreibung gerügt werden
B-6973/2023 Seite 14 müssen und eine Anbieterin mit der Beschwerde gegen den Zuschlag keine Anträge mehr vorbringen darf, die sie bereits gegen die Ausschrei- bung hätte vorbringen können (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bun- desgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. Februar 2017, BBl 2017 1851, 1979 [nachfolgend: Botschaft Totalrevision BöB]). Mit Art. 53 Abs. 2 i.V.m. Art. 53 Abs. 1 Bst. a BöB hat der Gesetzgeber im Rahmen der Totalrevision des BöB die bundesgerichtliche Rechtsprechung ausdrücklich auch für Bundesvergaben massgeblich erklärt, wonach An- ordnungen in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung mit der Ausschreibung erkennbar ist, zusammen mit der Ausschreibung angefoch- ten werden müssen (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1979 f.). Die Rechtsprechung setzt hierfür voraus, dass die Ausschreibungsun- terlagen zugleich mit der Ausschreibung zur Verfügung stehen. Soweit eine Anordnung in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, nicht zusammen mit der Ausschreibung angefochten wird, hat dies die Verwirkung der entsprechenden Rüge in einem späteren Rechtsmittelver- fahren zur Folge (vgl. BGE 129 I 313 E. 6; Urteil des BGer 2C_978/2018 vom 8. November 2018 E. 3; Urteile des BVGer B-1185/2020 vom 1. De- zember 2020 E. 3.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2", B-415/2023 E. 4.4 "Roaming / IMS Plattform 4G", B-1714/2022 vom 19. September 2023 E. 3.3 "Transportwagen", B-3534/2021 vom 17. Mai 2022 E. 4.2 "ALC-O Aussenstelle Emmen" und B-255/2021 vom 30. Juni 2021 E. 2.1 m.w.H. "Remplacement de 5 PS sur la N01"; BVGE 2014/14 E. 4.4 "Such- system Bund"; Urteile des BVGer; TRÜEB/CLAUSEN, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 53 N. 11; vgl. MARTIN ZOBL, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be- schaffungsrecht, 2020, Art. 53 N. 7 und 21 ff.). 4.5 Vorliegend standen die Ausschreibungsunterlagen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung. In der Ausschreibung selber wird darauf hin- gewiesen, dass der vollständige Beschaffungsgegenstand den Ausschrei- bungsunterlagen entnommen werden könne (vgl. Ziff. 2.6), dass Fragen zu den Ausschreibungsunterlagen möglich seien (vgl. Ziff. 1.3), dass sich die Zuschlagskriterien und die Nachweise zu den Eignungskriterien aus den Unterlagen ergeben würden (vgl. Ziff. 2.10 und 3.8), dass die Ausschrei- bungsunterlagen auf www.simap.ch gratis bezogen werden könnten (vgl. Ziff. 3.9 und 3.12) sowie dass die Auftraggeberin diesen Auftrag nur an Anbieter vergebe, welche unter anderem die in den Ausschreibungsun- terlagen festgelegten Teilnahmebedingungen einhalten würden (vgl. Ziff. 4.4). Die Vergabestelle hält präzisierend fest, dass den
B-6973/2023 Seite 15 Anbieterinnen sämtliche für die Kalkulation notwendigen Informationen und Unterlagen zur Verfügung gestellt worden seien. Die Unterlagen hätten un- ter anderem Pläne enthalten, auf denen für jeden Bahnhof die zu vermes- sene Fläche in m 2 eingezeichnet gewesen sei (vgl. Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. Januar 2024, Rz. 70 und die Angebotsunterlagen).
Die Beschwerdeführerin behauptet weder in der Beschwerde noch in der ergänzten Begründung vom 26. Februar 2024, die Widersprüchlichkeit bzw. Unklarheit der Ausschreibung (bzw. der Ausschreibungsunterlagen) im Zusammenhang mit den Anordnungen zur Preisabfrage (Preis pro m 2 ) und zu den Mussanforderungen sei nicht erkennbar gewesen und erläutert nicht, weshalb sie die Rüge der Widersprüchlichkeit und Unklarheit der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht bereits mit Be- schwerde gegen die Ausschreibung erhoben hat. Das Weglassen einer sol- chen Begründung in der Ergänzung der Beschwerdebegründung vom 26. Februar 2024 ist auch deshalb bemerkenswert, weil die Vergabestelle in der Stellungnahme vom 19. Januar 2024 die Verwirkung der entspre- chenden Rüge explizit geltend gemacht hat.
In der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023 hält die Beschwerde- führerin zudem fest, dass sie bei der Vergabestelle im Zusammenhang mit dem zu offerierenden Preis pro m 2 vergeblich weitere Informationen ver- langt habe. Sie bringt damit zum Ausdruck, die Bedeutung der Anordnun- gen in der Ausschreibung (bzw. in den Ausschreibungsunterlagen) im Zu- sammenhang mit der Methode für die Preisabfrage (Preis pro m 2 ) erkannt zu haben. Im Übrigen ist für das Bundesverwaltungsgericht die Argumentation der Vergabestelle zur Bedeutung der fraglichen Anordnung nachvollziehbar, wonach die Preisabfrage pro m 2 vor dem Hintergrund der funktionalen Aus- schreibung zu verstehen sei und von den Anbieterinnen realistische An- nahmen und eine zuverlässige Kalkulation verlange. Für das Bundesver- waltungsgericht ist nicht ersichtlich, dass und inwiefern die Bedeutung der gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung gestellten Ausschrei- bungsunterlagen unklar gewesen sein sollte. Die Klarheit der Bedeutung der Ausschreibungsunterlagen zeigt sich auch darin, weil die Anbieterin- nen, auch die Beschwerdeführerin, im Stande waren, die entsprechenden Kalkulationen auf Basis einer Preisabfrage pro m 2 durchzuführen. Dem Gebot der Fairness und Verfahrenseffizienz entsprechend hätte die Beschwerdeführerin ihre Einwendungen gegen Anordnungen in der
B-6973/2023 Seite 16 Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen zur Preisabfrage pro m 2 und zu den technischen Mussanforderungen, deren Bedeutung er- kennbar war, mit Beschwerde gegen die Ausschreibung vorbringen müs- sen. 4.6 Indem die Beschwerdeführerin die Ausschreibung vom 12. Juni 2023 und die dazugehörigen Ausschreibungsunterlagen nicht angefochten hat, sind ihre Rügen, wonach die darin enthaltenen Anordnungen zur Preisab- frage pro m 2 und zu den technischen Mussanforderungen unklar und wi- dersprüchlich seien, verspätet. Soweit die Beschwerdeführerin den An- trag 4 der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023 (die Aufhebung des Zuschlags und die Anweisung an die Vergabestelle, das Vergabeverfahren abzubrechen und ein neues, gesetzeskonformes Vergabeverfahren durch- zuführen) mit angeblich unklaren und widersprüchlichen Anordnungen in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen begründet, ist auf diesen Antrag nicht einzutreten. 5. Die Beschwerdeführerin verlangt in den Rechtsbegehren 2 und 3 den Aus- schluss des Angebots der Beschwerdegegnerin bzw. die vertiefe Prüfung des Ausschlusses durch die Vergabestelle. Zur Begründung führt sie ge- stützt auf Art. 38 Abs. 3 BöB an, es sei davon auszugehen, dass die Be- schwerdegegnerin aufgrund des ungewöhnlich niedrigen Preises die ge- forderte Leistung nicht gehörig erbringen könne und die Vergabestelle hätte, falls sie die vorgeschriebene vertiefte Prüfung vorgenommen hätte, das Angebot der Beschwerdegegnerin ausschliessen müssen. Der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin beläuft sich auf Fr. 7'237'779.05 und jener der Beschwerdeführerin auf Fr. [...] (vgl. zu den Angebotspreisen unten E. 5.3). 5.1 5.1.1 Art. 38 BöB mit der Überschrift "Prüfung der Angebote" hält in Abs. 3 Folgendes fest:
"Geht ein Angebot ein, dessen Gesamtpreis im Vergleich zu den anderen An- geboten ungewöhnlich niedrig erscheint, so muss die Auftraggeberin bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen, ob die Teilnah- mebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Aus- schreibung verstanden wurden." Gemäss Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB kann die Vergabestelle eine Anbieterin von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis
B-6973/2023 Seite 17 streichen oder einen ihr bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn hinrei- chende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass auf die Anbieterin, ihre Or- gane, eine beigezogene Drittperson oder deren Organe unter anderem der folgende Sachverhalt zutrifft:
"Sie reichen ein ungewöhnlich niedriges Angebot ein, ohne auf Aufforderung
hin nachzuweisen, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und
bieten keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebe-
nen Leistungen."
5.1.2 Der Ausdruck in Art. 38 Abs. 3 BöB, ein Angebot das "ungewöhnlich
niedrig erscheint", stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar, dessen
Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich ohne Beschrän-
kung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. In Rechtsprechung und
Doktrin ist anerkannt, dass eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetz-
lichen Ordnung mit freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition ein-
schränken darf, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt
oder gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwen-
dung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwor-
tung und Gewichtung die verfügende Behörde auf Grund ihres Spezialwis-
sens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche
die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtlichen, sachlichen oder persön-
lichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwer-
deinstanz. Im Rahmen des sog. "technischen Ermessens" darf der verfü-
genden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen da-
her ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden,
soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat.
Die Rechtsmittelinstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der
Auffassung der Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Ein-
schätzung an die Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwen-
dung des Gesetzes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE
135 II 384 E. 2.2.2; 135 II 296 E. 4.4.3; 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen).
Bezüglich der Frage, ob ein Angebotspreis ungewöhnlich niedrig erscheint,
ist der Vergabestelle ein gewisser fachtechnischer Beurteilungsspielraum
einzuräumen (vgl. Urteile des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023
5.1.3 Sinn und Zweck der Prüfung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, ist primär die Sicherstellung eines fairen Verfahrens. Die Teilnah- mebedingungen und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung
B-6973/2023 Seite 18 müssen hierfür zwingend eingehalten werden (vgl. DI CICCO DOMENICO, Le prix en droit des marchés publics - Le prix comme valeur du marché et comme critère d'examen de I'offre, AISUF 2022, Rz. 1341 f.).
Ein Angebot mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis stellt an sich kein Problem im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungsrecht dar (vgl. Bot- schaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1953; BVGE 2011/40 E. 4.5 "gal- lerie Airolo-Quinto"), da die Anbieter bei der Kalkulation ihrer Offertpreise grundsätzlich frei sind (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk Moos"; Urteile des BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4 "Baumeisterar- beiten Graubünden – Ausschluss wegen ungewöhnlich tiefer Preise" und 2D_1/2024 vom 1. März 2024 E. 3.3 "construction d'un bâtiment aux Avan- chets" sowie Urteil des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 "NEB Contournement Le Locle"). Nichtsdestotrotz ist die Vergabestelle un- ter den genannten Bedingungen gemäss Art. 38 Abs. 3 BöB zu zweckdien- lichen Erkundigungen verpflichtet ("muss"). Diese Verpflichtung steht im Gegensatz zu Art. 25 Abs. 4 der altrechtlichen Verordnung vom 11. De- zember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB, AS 1996 518), welcher auf den 1. Januar 2010 in Kraft trat (AS 2009 6149 ff., insb. 6154), der eine Prüfmöglichkeit ("kann") statuierte. Demnach konnte die Auftraggeberin, die ein Angebot erhielt, dessen Preis im Vergleich zu den anderen Angeboten aussergewöhnlich niedrig war, bei der Anbieterin Er- kundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 11 des alten Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be- schaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) vorlag, wobei Unterangebote in Art. 11 aBöB nicht als Ausschlussgrund erwähnt waren und – wie auch neurechtlich – nicht zwingend zum Ausschluss führten (vgl. BVGE 2017 IV/4 E. 3.3 "Publicom").
Kann eine Anbieterin, die ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreicht, die Erfüllung der Teilnahmebedingungen nicht garantieren oder überzeu- gend versichern oder etwaige Zweifel daran ausräumen, dass die Leistung zu dem angebotenen Preis gemäss der Ausschreibung erbracht wird, kann ihr Angebot in Anwendung von Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB ausgeschlossen oder aus diesem Grund, nicht aber wegen des niedrigen Preises, schlech- ter bewertet werden (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.1 "Seewasserwerk Moos"). Das öffentliche Beschaffungsrecht verbietet also nicht die Vergabe eines Auftrags zu einem Preis unterhalb der Gestehungskosten der Leistung, so- fern vernünftigerweise davon ausgegangen werden kann, dass der Auftrag korrekt ausgeführt wird; dies gelte sogar auch dann, wenn ein Angebot zahlreiche Positionen zu 0 Franken enthält (vgl. Urteil des Kantonsgerichts
B-6973/2023 Seite 19 Wallis A1 16 85 vom 16. September 2016 E. 4.2). Es geht also für die Vergabestelle im Wesentlichen darum, zu überprüfen, ob die Anbieterin tat- sächlich in der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbringen (vgl. Urteil des BVGer B-2686/2022 vom 16. Januar 2023 E. 3.2 "NEB Contournement Le Locle" m.w.H.). Bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebot reicht es nicht aus, die Anbieterin zu fragen, ob sie die offerierten Preise bestätigt, sondern sie muss aufgefordert werden, diese allenfalls weitergehend zu begründen, und wenn keine zufriedenstellende Antwort auf solche Fragen erfolgt, kann sie als Folge davon ausgeschlos- sen werden (BGE 141 II 353 E. 8.3.2 "Krankehaus Riviera Chablais"; 141 II 14 E. 10.3 "Monte Ceneri"; 130 I 241 E. 7.3 f. "trenchée couverte A9"). 5.1.4 Der allfällige Ausschluss einer Offerte mit einem "ungewöhnlich nied- rigen" Preis bleibt gemäss Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB explizit fakultativ. Der Ausschluss liegt im Ermessensspielraum der Verga- bebehörde. In jedem Fall müsste ein Ausschluss unabhängig von dessen Grund mit den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und des Verbots von übermässigem Formalismus zu vereinbaren sein (vgl. Urteil des BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 3 m.w.H. "Bauarbeiten N5-Umfah- rung Biel").
5.1.5 Zur Frage, wann der Gesamtpreis im Vergleich zu den anderen An- geboten ungewöhnlich niedrig erscheint, hat der Gesetzgeber im Rahmen der Beschaffungsrechtsrevision nichts legiferiert, womit mithin auf die in der Praxis bestehenden Anhaltspunkte abgestellt werden kann. Ein "unge- wöhnlich niedriges Angebot" kann als eine Offerte aufgefasst werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. BVGE 2017 IV/4 E. 3.2 "Publicom"). Unterangebote, d.h. Angebote, in denen ein Anbieter seine Leistung zu einem Preis anbietet, der unter seinen Gestehungskos- ten liegt, sind nach dem Beschaffungsrecht des Bundes wie bereits er- wähnt grundsätzlich zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und Eig- nungskriterien erfüllt sind (vgl. BVGE 2011/40 E. 4.5 "gallerie Airolo- Quinto") und stellen, wie bereits erwähnt, per se noch kein vergaberechtli- ches Problem dar. Unzulässig sind hingegen unlautere Angebote im Sinne des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wett- bewerb (UWG, SR 241). Unlauter ist ein Angebot, wenn ein Unternehmen die Differenz zu kostendeckenden Preisen mit illegalen Mitteln deckt, etwa durch Verletzung von Gesamtarbeitsverträgen oder durch Verwendung von Einsparungen, die aus Steuer- und Abgabehinterziehungen resultieren. Der Ausschluss eines ungewöhnlich tiefen Angebots kann zudem im
B-6973/2023 Seite 20 Einzelfall geboten sein, wenn infolge Preisumlagerungen von Einheits- in Pauschalpreispositionen der öffentlichen Hand ein erhebliches Vergaberi- siko entsteht. Ein Ausschluss einer Anbieterin ist jedenfalls gerechtfertigt, wenn vertiefte Abklärungen zum Ergebnis führen, dass sie effektiv nicht in der Lage ist, die verlangten Leistungen zum angebotenen Preis zu erbrin- gen bzw. die Auftragsmodalitäten zu erfüllen (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1953).
In der kantonalen Rechtsprechung wird teilweise anhand einer prozentual festgelegten Schwelle bestimmt, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot zu vermuten ist. Ein ungewöhnlich niedriges Angebot wäre danach insbe- sondere dann anzunehmen, sofern der Angebotspreis zu einem bestimm- ten Prozentsatz unterhalb eines Durchschnittspreises der eingegangenen Angebote läge (vgl. Urteil des Kantonsgerichts Genf ATA/1389/2019 vom 17. September 2019 E. 7; Urteile des Kantonsgerichts Waadt MPU.2020.0002 vom 31. Juli 2020 E. 5, MPU.2020.0019 vom 11. Dezem- ber 2020 E. 3 und MPU.2019.0003 vom 19. Juni 2019 E. 2). Die Recht- sprechung des Europäischen Gerichtshofs geht nicht von einem arithmeti- schen Kriterium zur Ermittlung eines ungewöhnlich niedrigen Angebots- preises aus, sondern verlangt, dass die Vergabestelle die Seriosität des zweifelhaften Angebots unter Prüfung aller Gesichtspunkte, die sich auf die betreffende Ausschreibung und die Angebotsbedingungen beziehen, fest- zustellen hat (vgl. Urteile des EuGH vom 15. September 2022 C-669/20 Veridos, Rn 34 ff. m.w.H. sowie vom 27. November 2001 C-285/99 und C- 286/99 Lombardini und Mantovani, Rn. 67 ff.).
5.1.6 Art. 38 Abs. 3 BöB geht für die Bestimmung eines ungewöhnlich tie- fen Preises vom Vergleich mit den anderen Angeboten aus. Im vorliegen- den Verfahren ist die besondere Konstellation zu berücksichtigen, dass nur drei Angebote bewertet wurden und damit nur zwei andere preisliche Re- ferenzpunkte bestehen, die gegenseitig und vergleichend abzuwägen wä- ren und der Identifikation eines ungewöhnlich niedrigen Angebots dienlich sein könnten. Zudem muss die Rechtslage berücksichtigt werden, dass Unterangebote nicht per se gestützt auf Art. 38 Abs. 3 i.V.m. Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB zum Ausschluss führen, sofern die Prüfung durch die Vergabe- stelle ergibt, dass die Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag entsprechend den gestellten Bedingungen und Anforderungen zu erfüllen. Selbstver- ständlich kommt ein Ausschluss auch dann nicht in Frage, wenn die Verga- bestelle in korrekter Ausübung des ihr zustehenden Beurteilungsspielrau- mes zum Ergebnis gelangt, dass nicht von einem Unterangebot auszuge- hen ist (vgl. oben E. 5.1.3 f. sowie nachfolgend E. 5.3 ff.).
B-6973/2023 Seite 21
5.2 5.2.1 Zur Begründung des behaupteten ungewöhnlich niedrigen Preises des Angebots der Beschwerdegegnerin (Fr. 7'237'779.05 zuzüglich 20%) führt die Beschwerdeführerin an, dieser Preis betrage weniger als ein Drit- tel ihres Angebotspreises (Fr. [...] zuzüglich 20%) und sogar weniger als ein Viertel des Angebotspreises der dritten Anbieterin (Fr. [...] zuzüglich 20% [vgl. zu allem den Hinweis der Beschwerdeführerin in der Beschwer- deschrift vom 14. Dezember 2023, Rz. 54 und die Angebotsunterlagen, An- hang 05, "Bemerkungen seitens der SBB"]). Der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin sei auch im Vergleich zu einer im Voraus getätigten Schätzung des Auftragswerts der Vergabestelle in Höhe von Fr. 18'000'000.- ungewöhnlich niedrig. Ferner sei der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin auch nicht kostendeckend, was sich anhand ei- ner groben Zusammenstellung der Investitions- und Betriebskosten für das verlangte Projekt aufzeigen lasse. Anlässlich der Präsentation der Offer- töffnungsprotokolle bzw. des Debriefings habe die Vergabestelle zudem bestätigt, dass die Preisunterschiede der eingegangenen Angebote krass seien. Bei einem solch tiefen Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin sei davon auszugehen, dass die geforderte Leistung nicht gehörig erbracht werden könne. Die Vergabestelle habe es jedoch unterlassen, die in einem solchen Fall vorgeschriebenen vertieften Prüfungen vorzunehmen, insbe- sondere auch hinsichtlich einer allfällig unzulässigen Quersubventionie- rung oder möglicher kartellrechtlich problematischer Verhaltensweisen. Hätte sie eine vertiefte Prüfung vorgenommen, hätte sie zum Schluss kom- men müssen, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin auszuschlies- sen sei.
5.2.2 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, das Angebot der Beschwerdegegnerin sei qualitativ hochstehend und es bestünden keine Zweifel an dessen Vergaberechtskonformität. Die Vergabestelle habe nicht von einem ungewöhnlich tiefen Angebot ausgehen müssen, da es sich um eine funktionale Ausschreibung mit Ausrichtung auf ein Data-as-a-service- Modell handle (vgl. E. 5.4.4). Es bestünden auch keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Quersubventionierung oder einen Verstoss gegen das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (SR 251). Die Budgetplanung der Vergabestelle, aus welcher die Beschwerdeführerin einen ungewöhnlich niedrigen Angebots- preis abzuleiten versuche, beruhe auf den bisherigen Vertragskonditionen und den Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin. Die Prüfung, ob die An- bieterinnen die Anforderungen an die zu beschaffende Leistung
B-6973/2023 Seite 22 verstanden hätten und in der Lage seien, diese in der geforderten Qualität zu erfüllen, habe die Vergabestelle im Rahmen der Fragerunde, der Anbie- terpräsentation, der Bereinigungsrunden, der Referenzen sowie des mit der Offerte eingereichten Proof of Concept für den Bahnhof Schaffhausen durchgeführt und sich durch entsprechende Vertragsklauseln abgesichert.
5.2.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Be- schaffung und Auswertung von Informationen zum Belegungsgrad und zu den Personenflüssen im öffentlichen Raum im Data-as-a-Service-Modell zu ihren Kernkompetenzen zählten, sie über eine Standardlösung, basie- rend auf ihrer eigenen Cloud-Infrastruktur, verfüge und von Skaleneffekten profitieren könne. Zudem sei ihr Angebot kostendeckend, die Eignungskri- terien und Zuschlagsbedingungen seien eingehalten und es würden keine Quersubventionierung oder Kartellrechtsverstösse vorliegen. Ausserdem handle es sich um eine funktionale Ausschreibung, womit unterschiedliche Herangehensweisen und Lösungen gewählt werden könnten, welche zu unterschiedlichen Preisen führten.
5.2.4 Ausgehend von diesen Parteistandpunkten ist mit der entsprechen- den Zurückhaltung (vgl. E. 5.1.2) zu prüfen, ob die Einschätzung der Vergabestelle, wonach der Angebotspreis der Offerte der Beschwerdegeg- nerin nicht ungewöhnlich niedrig erscheint, vertretbar ist, womit eine Nach- fragepflicht entfiele und auch keine Grundlage für einen (fakultativen) Aus- schluss des Angebots der Beschwerdegegnerin bestünde.
5.3 Die veranschlagten Kosten für die Leistungspakete LP3 "Migration und Rollout" und LP4 "Betrieb, Wartung und Support" entsprechen bei den drei Anbieterinnen, deren Angebote nicht ausgeschlossen wurden, im Wesent- lichen den offerierten Gesamtpreisen von Fr. 7'237'779.05, Fr. [...] bzw. Fr. [...]. Die veranschlagten Kosten für die Leistungspakete LP3 und LP4 sind für die Höhe des jeweiligen Gesamtangebotspreises also entschei- dend. Für das Leistungspaket LP5 wird bei allen Angeboten zusätzlich pau- schal 20% von den offerierten Preisen hinzugerechnet (vgl. die Angebots- unterlagen, Anhang 05, "Bemerkungen seitens der SBB"). Hieraus ergibt sich die von der Vergabestelle in der Zuschlagsverfügung vom 24. Novem- ber 2024 genannte Preisspanne von Fr. 8'685'334.85 bis Fr. 38'265'452.40. Der Preisunterschied zwischen den Angeboten der Beschwerdegegnerin (Fr. 7'237'779.05), der Beschwerdeführerin (Fr. [...]) sowie zur dritten An- bieterin (Fr. [...]) ist auffällig gross. Trotzdem kann nicht allein deshalb
B-6973/2023 Seite 23 automatisch von einem ungewöhnlich niedrigen Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin ausgegangen werden. In der vorliegenden Aus- schreibung bestehen lediglich drei Angebotspreise, weshalb ein Vergleich aufgrund der geringen Anzahl preislicher Referenzpunkte wenig aussage- kräftig sein könnte. Möglicherweise weist der deutliche Preisunterschied zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin und demjenigen der drit- ten Anbieterin auch darauf hin, dass die angebotenen Preise aufgrund von unterschiedlichen Lösungswegen im Rahmen einer funktionalen Beschaf- fung gar nicht vergleichbar sind. 5.4 5.4.1 Die Beschwerdeführerin geht aufgrund einer eigenen von ihr durch- geführten Berechnung, insbesondere unter Berücksichtigung der Beila- gen 16 und 17 der Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. Januar 2024 betreffend Budgetplanung, davon aus, dass die Vergabestelle den Auf- tragswert im Voraus, hochgerechnet auf eine Vertragslaufzeit von 10 Jah- ren, auf rund Fr. 18'000'000.- geschätzt habe (vgl. die Ergänzung der Be- schwerdebegründung der Beschwerdeführerin vom 26. Februar 2024, Rz. 19). Die Höhe dieser Schätzung ist nicht umstritten. Die Beilage 16 ent- hält eine von der Vergabestelle erstellte Budgetplanung betreffend KFMS für die Jahre 2024 bis 2028 und die Beilage 17 enthält eine auf die Budget- planung bezugnehmende E-Mail der Vergabestelle vom 5. Mai 2023. In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin vor, aus den Ausschreibungsunterlagen sei ersichtlich, dass die Vergabestelle für die Bewertung des Preises eine Preisspanne von 100% gewählt habe (Ange- bote, die 100% oder mehr teurer als das tiefste Angebot seien, würden keine Punkte erhalten). Die Beschwerdeführerin weist sodann darauf hin, dass ein Angebotspreis in der Höhe des von der Vergabestelle im Voraus geschätzten Auftragswerts nach der von ihr vorgesehenen Preisspanne und unter Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdegegnerin keine Punkte erreichen würde, was den ungewöhnlich niedrigen Preis des Ange- bots der Beschwerdegegnerin ihrer Ansicht nach belege. 5.4.2 Die Vergabestelle entgegnet, ihre Budgetplanung beruhe auf den bis- herigen Vertragskonditionen und den Erfahrungen mit der Beschwerdefüh- rerin. Die Ergebnisse der vorliegenden Ausschreibung zeigten, dass die bisherigen Preise der Beschwerdeführerin nicht marktkonform gewesen seien. Die Schätzung der Vergabestelle sei daher kein geeigneter Mass- stab für den von der Beschwerdegegnerin angebotenen Preis, zumal die
B-6973/2023 Seite 24 Werte auf dem umfassenderen Leistungsumfang der abgebrochenen ers- ten Ausschreibung beruhten. Mit der Neuausschreibung sei der Beschaf- fungsgegenstand deutlich reduziert worden, indem auf eine Kundenseg- mentierung nach Alter, Geschlecht, Grösse oder "mitgeführten Gegenstän- den" verzichtet worden sei. Dass die Budgetplanung für die Vergabestelle nicht verbindlich sei, sondern auch unterschritten werden könne und solle, sei Sinn und Zweck des Beschaffungswettbewerbs. Die gewählte Preis- spanne von 100% zeige nur, dass die Vergabestelle mit grösseren Preis- unterschieden gerechnet habe. Die exakte Preisspanne der künftig einzu- gehenden Angebote könne keine Vergabestelle verlässlich bestimmen. 5.4.3 In den Angebotsunterlagen (Anhang 02, "Erfüllung Zuschlagskrite- rien", Ziff. 3.1 und 3.2) wird zu den Preisen für die Leistungspakete LP3 und LP4 festgehalten, dass das günstigste Angebot die maximale Anzahl Punkte erhalte, Angebote, die 100% oder mehr über dem günstigsten An- gebot liegen würden, erhielten 0 Punkte und die dazwischen liegenden Preise würden eine linear berechnete Punktzahl erhalten. Die Vergabe- stelle hat sich damit für ein "linear gekürztes Preisbewertungssystem" ent- schieden. Dabei wird die Preisspanne und damit der Nullpunkt vorgängig und unabhängig von den im Ausschreibungsverfahren eingehenden Höchstpreisen festgelegt (vgl. zum linear gekürzten Preisbewertungssys- tem Urteil des BVGer B-879/2020 vom 8. März 2021 E. 5.5 "Produkte zur Aussenreinigung II" m.w.H.). 5.4.4 Die Parteien gehen im vorliegenden Fall von einer funktionalen Aus- schreibung aus. Die Beschwerdeführerin hält in der Ergänzung der Be- schwerdebegründung vom 26. Februar 2024 in Rz. 18 explizit fest: "Es ist richtig, dass es sich vorliegend um eine funktionale Ausschreibung handelt [...]". Einschränkend bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die zu ver- wendende Technologie, eine Sensorenmessung, faktisch vorgegeben ge- wesen sei. Bei einer funktionalen Ausschreibung wird das Beschaffungsziel beschrie- ben, ohne dass der Gegenstand und Umfang der Leistung abschliessend und genau umschrieben würden. Die technische Lösung muss vom Anbie- ter selbst erarbeitet werden. Je komplexer der Auftragsgegenstand ist, desto eher stellt sich die Frage, ob die Ausschreibung funktional ausgestal- tet werden könnte. Eine solche Ausgestaltung ist sinnvoll, wenn auf Anbie- terseite Kreativität und Innovation gefragt ist. Auch im Rahmen einer funk- tionalen Ausschreibung sind gewisse Mindestangaben unverzichtbar (vgl. Urteil des BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.1.3 und
B-6973/2023 Seite 25 7.5.3.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" m.w.H; B-743/2007 vom 16. De- zember 2011 E. 2.2.3.1 "trattamento acque Monte Ceneri" m.w.H.). Die Vergabestelle hat in casu in der Leistungsbeschreibung (Angebotsun- terlagen, Anhang 11) technische Spezifikationen vorgegeben. Die Recht- sprechung hat, wie soeben erwähnt, anerkannt, dass gewisse Mindestan- gaben auch im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung unverzichtbar sind. Im vorliegenden Fall ist wesentlich, dass neben den Mindestanforde- rungen und selbst wenn die zu verwendende Technologie faktisch vorge- geben gewesen wäre, aus der Leistungsbeschreibung Gestaltungsspiel- räume der Anbieterinnen hervorgehen. Ziff. 4.4.1 der Leistungsbeschrei- bung hält im Zusammenhang mit dem Leistungspaket LP4 explizit fest, dass es im Ermessen des Anbieters liege, wie er sein System auslege und betreiben möchte, sofern die Anforderungen der Ausschreibung erfüllt wür- den. Auch im Leistungspaket LP3 "Migration und Rollout" waren verschie- dene Varianten vorhanden, aus welchen die Anbieterinnen wählen und Ge- staltungsspielräume ausnutzen konnten. Die Vergabestelle führt präzi- sierend aus, die Anbieterinnen hätten beispielsweise Spielräume bei der Wahl der Infrastruktur bestehend aus lokalen und zentralen Hardware- Komponenten, der Wahl des Algorithmus zur Auswertung der Rohdaten sowie bei der Gestaltung der Reportingtools für die Datenbereitstellung. Die Beschwerdeführerin hält in der Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023 (Rz. 16) sodann, in Übereinstimmung mit dem Gegenstand und Um- fang des Auftrags (vgl. Ziff. 2.6 der SIMAP-Ausschreibung vom 12. Juni 2023, vorne E. 2.3), selber fest, dass der Anbieter bei einem Data-as-a- Service-Modell für die Konzipierung und Wahl der Technologie, Bereitstel- lung, die Inbetriebnahme, den Betrieb, die Wartung und die Optimierung des Systems vollumfänglich alleine verantwortlich sei. Auch vor dem Hin- tergrund des Data-as-a-Service-Modells wird deutlich, dass die Anbieterin- nen über grosse Gestaltungsspielräume verfügen. Insgesamt ist der Standpunkt der Vergabestelle nicht zu beanstanden, wonach in der vorlie- genden Ausschreibung mit der Bereitstellung der benötigten Frequenzda- ten (Data-as-a-Service) das Beschaffungsziel vorgegeben gewesen, je- doch keine detaillierte Leistungsbeschreibung vorgeschrieben worden sei, sondern lediglich technische, wirtschaftliche und funktionsbedingte Eck- werte bestanden hätten. 5.4.5 Mit einer Preisspanne von 100% geht bereits aus den Angebotsun- terlagen hervor, dass die Vergabestelle mit grossen Preisunterschieden gerechnet hat, wie sie im Rahmen einer funktionalen Ausschreibung auf- grund unterschiedlicher Vorgehensweisen der Anbieterinnen ohne
B-6973/2023 Seite 26 Weiteres vorkommen können (vgl. Urteil des BVGer B-4117/2023 vom 3. April 2024 E. 6.12 "LSVA III – Erfassungssystem Strasse (ESTR)"). Klei- nere Preisunterschiede bis 100% hätten gestützt auf das angewandte "li- near gekürzte Preisbewertungssystem" im betreffenden Zuschlagskrite- rium noch zu einer teilweisen Punktevergabe geführt und erst deutliche Preisunterschiede ab 100% wurden mit 0 Punkten beurteilt. Der Stand- punkt der Vergabestelle, dass das angewandte Preissystem grundsätzlich sachgerecht sei, bietet nach dem Gesagten und auch mangels gegenteili- ger Vorbringen und Anhaltspunkte keinen Grund zur Beanstandung (vgl. auch nachfolgend E. 5.5 zu den weiteren Zuschlagskriterien). Ob das an- gewandte Preissystem mit der 0-Punktebewertung bei einer 100%igen Ab- weichung immer noch als sachgerecht zu qualifizieren ist, obwohl die Preisdifferenzen noch erheblich grösser als 100% ausfielen, hängt davon ab, ob die Vergabestelle plausibel und ermessenskonform begründen kann, dass und aus welchen Gründen sie trotz der grossen Preisdifferenz nicht von einem ungewöhnlich tiefen Angebot im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BöB ausgehen musste. 5.4.6 Dass ein Angebotspreis in der Höhe des von der Vergabestelle ge- schätzten Auftragswerts unter Berücksichtigung des Angebotspreises der Beschwerdegegnerin mit 0 Punkten zu bewerten wäre, könnte für sich al- leine und ohne weitere Erklärungen als Indiz für ein ungewöhnlich niedri- ges Angebot der Beschwerdegegnerin gewertet werden. Zu berücksichti- gen ist jedoch, dass die Vergabestelle glaubhaft erläutert, dass ihre Schät- zung auf den bisherigen Vertragskonditionen und den Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin basiert habe und dass die 100% Preisdifferenzregel auch als Hinweis für erwartete grössere Preisdifferenzen zu verstehen ist. So wurde das "alte" KFMS 2010 im Einladungsverfahren eingeführt. Aus den Beilagen 16 und 17 der Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. Ja- nuar 2024, auf deren Grundlage die Beschwerdeführerin den von der Vergabestelle geschätzten Auftragswert von Fr. 18'000'000.- errechnet hat, geht explizit hervor, dass die verfahrensgegenständliche Budgetplanung der Vergabestelle (Beilage 16 der Stellungnahme der Vergabestelle vom 19. Januar 2024) lediglich eine Schätzung darstellt. Die Vergabestelle stellte in der Budgetplanung Grundlagendaten zusammen, die keineswegs den Anspruch hatten, einen Mindest- oder Maximalpreis festzulegen. In der Beilage 16 ist sogar explizit folgender Vorbehalt angebracht: "Vorbehältlich effektiv eingesetzter Technologie, effektivem Rollout (Bahnhöfe, Mengen- bereiche und Messgrössen) und effektiver Umsetzungstermine". Zudem legt die Budgetplanung die Kalkulationsbasis offen. Demnach bestätigen sich die Ausführungen der Vergabestelle, wonach die Budgetplanung
B-6973/2023 Seite 27 insbesondere auf der Grundlage der aktuellen Preise des heutigen Provi- ders erstellt wurde. Auch in der Beilage 17 wird festgehalten, dass die Budgetplanung aufgrund der verfügbaren Informationen und einiger An- nahmen berechnet worden sei. Die Schätzung der Vergabestelle dürfte nach dem Gesagten tatsächlich mehrheitlich auf den Kosten, welche unter den bisherigen Rahmenbedingungen anfallen, beruhen. Unbestritten ist, dass die bisherigen Rahmenbedingungen aus dem Jahr 2010 stammen und die Beschwerdeführerin davon ausgeht, dass die da- malige Technologie im Rahmen der vorliegenden Ausschreibung weiterhin relevant sei. Sie hält in diesem Zusammenhang fest (Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023, Rz. 24), dass mit dem bestehenden System der Beschwerdeführerin, welches bei der Vergabestelle aktuell bereits seit 2010 erfolgreich im Einsatz sei, ein grosser Teil der verlangten Daten er- langt werden könne und ein Technologiewechsel respektive eine Techno- logieergänzung nicht erforderlich und auch nicht zielführend sei. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin und ihrer weitgehend rein appellatori- scher Kritik, ist es für das Bundesverwaltungsgericht jedoch zumindest vor- stellbar, auch weil es sich schwerpunktmässig um eine funktionale Aus- schreibung handelt, dass mit einer anderen Anbieterin eine im Vergleich zu 2010 erheblich fortschrittlichere und auch erheblich kostengünstigere Technologie zur Anwendung kommen könnte, unabhängig davon, ob der Angebotspreis der Beschwerdeführerin für die bisherigen Leistungen unter dem "alten" KFMS marktkonform ist oder nicht. Auf die von der Beschwer- deführerin in diesem Zusammenhang beantragte Edition von Akten bishe- riger Vergaben an die Beschwerdeführerin, mit welcher sie die Marktkon- formität ihrer Preise, unter anderem hinsichtlich des "alten" KFMS, aufzei- gen möchte, kann daher verzichtet werden. Ferner ist zu berücksichtigen, dass, wie die Vergabestelle ausführt, ihre Budgetplanung noch auf einem im Vergleich zur vorliegenden Ausschrei- bung erweiterten Aufgabenverständnis der abgebrochenen Ausschreibung vom 3. Februar 2023 (vgl. Sachverhalt A.b) basierte. Die Beschwerdefüh- rerin setzt sich damit nicht substantiiert auseinander, sondern hält in die- sem Zusammenhang sogar fest, dass im Vergleich zur abgebrochenen Ausschreibung der geforderte Datenumfang in der vorliegenden Ausschrei- bung stark reduziert worden sei (Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2023, Rz. 23). Die Begründung der Vergabestelle, wonach im Vergleich zum "alten" KFMS aus dem Jahr 2010 vom Systemwechsel von einer Sys- tembeschaffung zu einem Data-as-a-Service-Modell eine erhebliche Kos- teneinsparung einhergeht, ist ebenfalls nachvollziehbar. Es ist daher nicht
B-6973/2023 Seite 28 verwunderlich, dass die Schätzung, die noch auf dem alten System aus dem Jahr 2010 basiert und somit nicht eins-zu-eins von einem Data-as-a- Service-Modell, wie in der vorliegenden Ausschreibung, ausgeht, wesent- lich höher ausfiel, als der tiefste Angebotspreis im Rahmen der vorliegen- den Ausschreibung. 5.4.7 Nach dem Gesagten ist vertretbar, dass die Vergabestelle den Ange- botspreis der Beschwerdegegnerin trotz des grossen Preisunterschiedes zu ihrer eigenen Schätzung noch nicht als "ungewöhnlich niedrig" im Sinne eines Unterangebots beurteilt hat. Allein, dass sich die Vergabestelle ver- schätzt haben könnte, würde das Angebot der Beschwerdegegnerin, das die Grundlagen, auf welcher diese Fehleinschätzung beruht, nicht über- nimmt, noch nicht zu einem ungewöhnlich tiefen Angebot im Sinne der Be- stimmung von Art. 38 Abs. 3 BöB machen. Dies jedenfalls, solange die tat- sächliche Preisdifferenz, mithin die Verneinung der Qualifikation als Unter- angebot von der Vergabestelle nachvollziehbar begründet wird. 5.5 Vor dem Bundesverwaltungsgericht hält die Vergabestelle zudem fest, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin trotz des offerierten Preises vergabekonform sei. Die Beschwerdegegnerin habe die Einhaltung der Teilnahmebedingungen mittels Selbstdeklaration bestätigt, die Erfüllung der Eignungskriterien schriftlich zugesichert sowie mittels ISO-Zertifikaten und weiteren Unterlagen nachgewiesen. Ausserdem habe sich die Verga- bestelle im Rahmen der Anbieterpräsentation, der Bereinigungsrunde so- wie der Referenzobjekte einlässlich vergewissert, dass die Beschwerde- gegnerin die Modalitäten der Auftragserfüllung richtig verstanden habe. Am Beispiel des Bahnhofs Schaffhausen hätten die Anbieterinnen aufzeigen müssen, wie sie einen neuen, d.h. aktuell noch nicht ausgerüsteten Bahn- hof, messtechnisch konzipieren würden. Dazu seien sie aufgefordert wor- den, u.a. einen Projektplan und einen technischen Beschrieb bestehend aus der gewählten Messtechnik und Anzahl Messgeräte, Einbauorte etc. als Bestandteil ihrer Offerte einzureichen und das Ergebnis an der Anbie- terpräsentation vorzustellen. Das seitens der Beschwerdegegnerin einge- reichte und vorgestellte Proof of Concept für den Bahnhof Schaffhausen habe die Vergabestelle überzeugt und habe in jeder Hinsicht den gestellten Anforderungen entsprochen. Im Rahmen der Anbieterpräsentation und Be- reinigungsrunde habe sich der Eindruck der Vergabestelle verfestigt, dass die Beschwerdegegnerin die Auftragsmodalitäten verstanden und ein stim- miges Lösungskonzept erarbeitet habe. Die Beschwerdegegnerin sei in der Lage gewesen, die in diesem Rahmen gestellten Verständnisfragen kompetent zu beantworten. Ferner sei eine Plausibilisierung der Angebote,
B-6973/2023 Seite 29 einschliesslich demjenigen der Beschwerdegegnerin, über die Anzahl der schätzungsweise benötigten Messgeräte erfolgt. Die Vergabestelle hat für das Bundesverwaltungsgericht überzeugend dar- gelegt, dass sie keinen Anlass gehabt hatte, an der Verlässlichkeit der von der Beschwerdegegnerin angebotenen Preise zu zweifeln. Die Ausführun- gen der Vergabestelle belegen, weshalb ihrer Ansicht nach mit dem Ange- bot der Beschwerdegegnerin kein erhebliches Vergaberisiko verbunden ist und weshalb sie sich mit der im Rahmen der Angebotsüberprüfung erfolg- ten Kontrolle zufrieden geben durfte. Dass die Beschwerdegegnerin für die Vergabestelle nachvollziehbar dar- legen konnte, dass sie die offerierte Leistung zu erbringen vermag, bestä- tigt sich auch aufgrund der Bewertung ihres Angebotes durch die Vergabe- stelle anhand der Zuschlagskriterien, die nicht wesentlich tiefer ausgefallen ist als jene der Beschwerdeführerin. Hierzu sind folgende Angaben aus den Unterlagen zum Debriefing mit der Beschwerdeführerin zu berücksichti- gen: "Die wesentlichen Gründe für die Nichtqualifikation auf den 1. Platz sind die folgenden: – Punktegewinn bei der Qualität: +15,10 Punkte – Punkteverlust bei den vertraglichen Aspekten: -1,10 Punkte – Punkteverlust beim Preis: -78,11 Punkte – Totale Punktedifferenz: -64,11 Punkte"
Insgesamt waren für die Zuschlagskriterien maximal 300 Punkte zu verge- ben, 150 Punkte für die Qualität, 15 Punkte für den Vertrag und 135 Punkte für den Preis. Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdegegnerin unter den Qualitätskriterien zwar schlechter bewertet als dasjenige der Be- schwerdeführerin. Doch hält sich der Punktverlust der Beschwerdegegne- rin im Zuschlagskriterium Qualität gegenüber der Beschwerdeführerin mit 15,10 Punkten (rund 10% des Punktemaximums) in Grenzen, zumal die Beschwerdeführerin mit 143,05 Punkten nahe am Punktemaximum liegt. Im Vergleich zum Angebot der dritten Anbieterin wird das Angebot der Be- schwerdegegnerin im Zuschlagskriterium Qualität sogar leicht besser be- wertet (rund 3 Punkte). Für das Bundesverwaltungsgericht bestehen keine konkreten Anhalts- punkte, dass die Beurteilung der Vergabestelle, wonach die Offerte der Be- schwerdegegnerin genügend darlege, dass sie die offerierten Preise ein- zuhalten vermag, unter den gegebenen Umständen rechtsfehlerhaft wäre.
B-6973/2023 Seite 30 Nach Ansicht der Vergabestelle ist mit dem Angebot der Beschwerdegeg- nerin kein erhebliches Vergaberisiko verbunden. Dies zeigt sich auch darin, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdegegnerin in den Quali- tätskriterien nur unwesentlich schlechter bewertet hat als jene der Be- schwerdeführerin und insofern von der Lösung des Angebots der Be- schwerdegegnerin überzeugt ist. Für die Frage, ob die Beschwerdegegne- rin die im Rahmen der Ausschreibung geforderte Leistung gehörig erbrin- gen kann, darf sich die Vergabestelle in erster Linie auf die konkrete Beur- teilung des Angebots der Beschwerdegegnerin abstützen. Die Herange- hensweise der Vergabestelle, dass sie zur Prüfung der Angebote zusätz- lich ein Proof of Concept für den Bahnhof Schaffhausen verlangt hat, wel- ches im Rahmen der Leistungspakete LP1 und LP2 zunächst in einem ers- ten Schritt überprüft wird, bevor sie die Optionen auf Erbringung der Leis- tungspakete LP3 bis LP6 in einem zweiten Schritt aktiviert oder selbst die LP1 und LP2 an den nächst Platzierten vergibt (vgl. vorne Sachverhalt A.e), ist ebenfalls auf eine gehörige Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung ausgerichtet und verstärkt die Verlässlichkeit des Angebots der Beschwer- degegnerin. Die Herangehensweise der Vergabestelle und ihre Kontrollele- mente im vorliegenden Verfahren laufen im Ergebnis sogar auf Abklärun- gen hinaus, wie sie von Art. 38 Abs. 3 BöB im Falle eines Unterangebots verlangt wären. Im Übrigen darf erwähnt sein, dass ein Angebot immerhin eine verbindliche Vertragsofferte darstellt und sich der Anbieter damit – sofern der Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkver- traglichen Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des öffentli- chen Beschaffungsrechts zur Verfügung (Art. 44 Abs. 1 Bst. a, d und g so- wie Abs. 2 Bst. a und e BöB). Die Vergabestelle darf sich deshalb bis zu einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter seinen Vertrags- pflichten nachkommt, solange, wie vorliegend, keine konkreten Hinweise darauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (BGE 141 II 14 E. 10.3 "Monte Ceneri"; Zwischenentscheid des BVGer B-3196/2022 vom 27. März 2023 E. 6.3.1 «Instandstellung Hauenstein Basistunnel»). Zusammenfassend ist der Schluss der Vergabestelle im Rahmen der Be- urteilung der konkreten Offerten, dass kein ungewöhnliches oder unge- wöhnlich niedriges Angebot der Zuschlagsempfängerin vorliege, nach dem zuvor Gesagten und mangels konkreter gegenteiliger Anhaltspunkte nicht zu beanstanden.
B-6973/2023 Seite 31 5.6 5.6.1 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht stellt sich die Be- schwerdeführerin auch auf den Standpunkt, dass das Angebot der Be- schwerdegegnerin nicht kostendeckend sein könne. Zur Begründung führt sie eine "grobe Zusammenstellung" der Investitions- und Betriebskosten an. Sie geht dabei von folgenden Parametern aus:
B-6973/2023 Seite 32 werden. Effiziente Prozesse und Fachwissen würden bei der Installation, Konfiguration, Kalibrierung und Inbetriebnahme die Investitionskosten wei- ter senken. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin seien die Kosten für die Software und die Plattform, welche sie mit 10% der Investitionskos- ten veranschlagt habe, nicht linear von der Anzahl Sensoren abhängig. Vielmehr würden dies Fixkosten darstellen und die Kosten pro zusätzlichen Sensor seien minimal. Weiter habe die Beschwerdeführerin die Kosten für den Betrieb und die Wartung von [...] Sensoren aufgrund ihrer Erfahrung mit dem derzeitigen System linear auf [...] Sensoren hochgerechnet, was nach Ansicht der Vergabestelle nicht sachgerecht sei. Ferner ist die Verga- bestelle der Ansicht, dass die von der Beschwerdeführerin zugrunde ge- legten Kosten insgesamt auf der Kosten- und Preisstruktur nach dem bis- herigen KFMS basieren würden. Entgegen der Auffassung der Beschwer- deführerin sei die Umstellung auf ein Data-as-a-Service-Modell mit Koste- neinsparungen verbunden. Dies deshalb, weil im Vergleich zur Systembe- schaffung die der Datenaufbereitung und dem Reporting zugrunde lie- gende Infrastruktur nicht eigens für die Vergabestelle entwickelt und betrie- ben werden müsse, weshalb gemäss Ausschreibung ein System präferiert worden sei, welches die Anbieterin bereits möglichst standardisiert anbiete. Data-as-a-Service-Modelle in den Bereichen Kundenfrequenzmessung und Videoüberwachung gehörten zur Kernkompetenz der Beschwerde- gegnerin, die entsprechend von Skaleneffekten profitieren könne. 5.6.3 Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, ihr Angebot beinhalte eine angemessene Gewinnmarge und halte alle ausgeschriebe- nen Vorgaben ein. Die Kostenzusammenstellung der Beschwerdeführerin treffe nicht zu, sei hypothetisch und gebe keinen Aufschluss über das An- gebot der Beschwerdegegnerin. Im Unterschied zur Beschwerdeführerin müsse sie keine neue Software und Daten-Plattform entwickeln, sondern könne auf bestehende Infrastrukturen und Data-as-a-Service-Lösungen aufbauen. Die sich daraus ergebenden Skalierungseffekte würden nicht die Entwicklung, sondern vor allem auch den Betrieb der Software und Daten- plattform aus dem eigenen Rechenzentrum betreffen. 5.6.4 Die Vergabestelle hat ihr Verständnis nachvollziehbar dargelegt, wo- nach die Beschwerdeführerin die Kostenzusammenstellung auf Basis der Erfahrungswerte und Kosten des bestehenden Systems kalkuliert habe und im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin nicht über die notwendige Er- fahrung und Standardisierung im Bereich von Data-as-a-Service-Modellen verfüge. Vor diesem Hintergrund ist die Kostenzusammenstellung der Be- schwerdeführerin, die unbestrittenermassen vom bisherigen KFMS aus
B-6973/2023 Seite 33 dem Jahr 2010 und den dortigen Erfahrungswerten ausgeht, für die vorlie- gende Beschaffung wenig überzeugend. Es ist nach Ansicht des Bundes- verwaltungsgerichts von der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin plausibel dargetan, dass der Systemwechsel zu einem Data-as-a-Service- Modell, falls die hierfür benötigte Infrastruktur bereits weitgehend zur Ver- fügung steht, wovon die Vergabestelle im Hinblick auf das Angebot der Be- schwerdegegnerin ausgeht, zu Skaleneffekten und damit Kosteneinspa- rungen, auch bezüglich der benötigten Infrastruktur, führen kann. Die Kos- tenzusammenstellung der Beschwerdeführerin vermag nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts aus den genannten Gründen nicht zu belegen, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin nicht kostendeckend sein kann. Es bleibt somit dabei, dass nach dem bisher Gesagten keine An- haltspunkte vorhanden sind, wonach die Vergabestelle den Preis des An- gebots der Beschwerdegegnerin als ungewöhnlich niedrig hätte beurteilen müssen. 5.7 5.7.1 Die Beschwerdeführerin stellt sich ferner auf den Standpunkt, die Vergabestelle habe eine allfällige Quersubventionierung des Angebots der Beschwerdegegnerin nicht geprüft. Unter Bezugnahme auf BGE 143 II 425 E. 4.3, 4.5 und 5.3 führt sie zur Begründung an, dass die privatwirtschaftli- che Tätigkeit des Staates bzw. eines staatlichen Unternehmens wettbe- werbsneutral sein müsse und nicht wettbewerbsverzerrend sein dürfe. Die Wettbewerbsneutralität staatlichen Unternehmerhandelns könne in Frage gestellt sein, wenn der Staat nicht vergleichbaren Regeln wie die privaten Wettbewerbsteilnehmer unterstünde. Daraus ergebe sich, dass eine Quersubventionierung des Wettbewerbsbereichs eines staatlichen Unter- nehmens aus seinem Monopolbereich unzulässig sei, soweit sie in syste- matischer Weise erfolgt und sie deshalb geeignet sei, den freien Wettbe- werb zu verfälschen. Falls eine staatliche Unternehmung ein ungewöhnlich niedriges Angebot einreiche, bestehe die Pflicht der Vergabestelle zur Prü- fung, ob allenfalls eine unzulässige Quersubventionierung vorgesehen sei oder ob eine solche ausgeschlossen werden könne. Die Beschwerdegeg- nerin sei zu 100% eine Tochtergesellschaft der C._______, welche wiede- rum mit einem Aktienanteil von 51% der Schweizerischen Eidgenossen- schaft bzw. dem Bund gehöre. 5.7.2 Die Vergabestelle führt aus, dass es sich bei der Beschwerdegegne- rin nicht um eine öffentlich-rechtliche Institution handle, sondern um eine privatrechtlich organisierte Gesellschaft, die aktienrechtlich gegenüber
B-6973/2023 Seite 34 ihren Aktionären zur Gewinnmaximierung verpflichtet sei. Im Gegensatz zu BGE 143 II 425 gäbe es im vorliegenden Fall aus den Preisblättern der Be- schwerdegegnerin keine Anhaltspunkte dafür, dass bestimmte Aufwendun- gen zu niedrig angesetzt oder im Angebot überhaupt nicht berücksichtigt würden. Es bestünden keine Hinweise darauf, dass das Angebot die Selbstkosten der Beschwerdegegnerin unterschreite. 5.7.3 Die Beschwerdegegnerin hält fest, sie sei eine privatrechtliche, ge- winnstrebige Aktiengesellschaft, auch wenn sie im mehrheitlichen Eigen- tum des Bundes stehe. Eine Finanzierung aus einer anderen Konzernakti- vität oder der Grundversorgung liege nicht vor. Im BGE 143 II 425 sei es um die Universität Zürich als nicht gewinnstrebige, öffentliche Bildungsein- richtung gegangen, welche zumindest zu grossen Teilen durch öffentliche Gelder finanziert sei. Zudem sei aus den in jenem Fall zu beurteilenden Preiskalkulationen hervorgegangen, dass der Aufwand des Projektverant- wortlichen nicht zu den Projektkosten gerechnet worden sei. Es hätten also konkrete Anhaltspunkte bestanden, welche für eine Verbilligung des Ange- bots durch öffentliche Gelder gesprochen und eine Abklärungspflicht der Vergabestelle bewirkt hätten. 5.7.4 Unternehmerisch tätige Subjekte mit staatlichem Hintergrund können in Bezug auf die Frage nach der Zulässigkeit von Unterangeboten aufgrund ihrer Ungleichheit in Bezug auf das unternehmerische Risiko bzw. die Mög- lichkeit der Quersubventionierung nicht mit privaten Anbietern gleichge- stellt werden, welchen es nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht verwehrt ist, Unterangebote einzureichen (vgl. E. 5.1.3 hiervor). In der Pra- xis des öffentlichen Beschaffungsrechts ist anerkannt, dass die Offerte ei- ner staatlichen Anbieterin, die auf einer unzulässigen Quersubventionie- rung beruht und deshalb geeignet ist, den Wettbewerb auf dem fraglichen Beschaffungsmarkt zu verfälschen, gegen den Grundsatz der Wettbe- werbsneutralität verstösst. Allein das Vorliegen eines Unterangebots ge- nügt aber noch nicht für dessen Ausschluss. Solange beispielsweise der Fehlbetrag nicht auf unzulässige Weise mit Steuermitteln oder Erträgen aus dem Monopolbereich gedeckt wird, kann im Einzelfall ein Angebot zu- lässig sein, das unter den Selbstkosten liegt. Zudem besteht in der Regel keine unzulässige Wettbewerbsverzerrung, wenn die Offerte aufgrund rechtmässig ausgerichteter staatlicher Subventionen (mit-) beeinflusst wird (vgl. zum Ganzen BGE 143 II 425 E. 4.5). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann sich aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes die Pflicht der Vergabebehörde ergeben,
B-6973/2023 Seite 35 weitergehende Abklärungen zu treffen, falls sich im Verlauf des Vergabe- verfahrens konkrete Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen den Grund- satz der Wettbewerbsneutralität ergeben. Insoweit könne die Vergabestelle gestützt auf die Mitwirkungspflicht der Anbieterin weitere Erklärungen, Be- scheinigungen und Erläuterungen verlangen, dass ein Fehlbetrag im Ver- gleich zu den Selbstkosten im Angebot nicht mit unzulässigen Quersub- ventionen gedeckt werde (vgl. BGE 143 II 425 E. 5.3). Das Verfahren ge- staltet sich damit zweistufig; zunächst muss die Vergabestelle einen An- haltspunkt für eine Quersubventionierung erkennen. Danach hat sie die nötigen Abklärungen zu treffen, um die Frage zu beantworten, ob eine un- zulässige Quersubventionierung vorliegt oder nicht (vgl. Urteil des BVGer A-5776/2019 vom 9. Dezember 2020 E. 4.6.3). 5.7.5 Nach dem zuvor Gesagten müssen für eine unzulässige Quersub- ventionierung Anzeichen oder Anhaltspunkte bestehen, etwa aufgrund ei- nes ungewöhnlich niedrigen Angebots, welches ein Unterangebot vermu- ten liesse. Im vorliegenden Fall ist, wie zuvor aufgezeigt, nicht zwingend von einem ungewöhnlich niedrigen Angebot im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BöB auszugehen, das gegenüber der Vergabestelle eine weitergehende Abklärungspflicht bewirken könnte. Die Vorinstanz hatte keinen Anlass, Ab- klärungen hinsichtlich einer allfälligen unzulässigen Quersubventionierung vorzunehmen und ist bzw. war hierzu auch nicht verpflichtet. Daran vermag auch der beschwerdeführerische Verweis auf den Entscheid des Bundes- gerichtes in BGE 143 II 425 E. 5.3 nichts zu ändern. Das Bundesgericht führt in diesem Urteil aus, dass weitergehende Abklärungen zu treffen seien, falls sich im Verlauf eines Vergabeverfahrens konkrete Anhalts- punkte für einen Verstoss gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutrali- tät ergeben würden. Namentlich stehe es der Vergabebehörde im Sinne einer effizienten Verfahrensführung frei, die staatliche Anbieterin zur Ein- reichung eines geeigneten Nachweises oder von Erklärungen darüber auf- zufordern, dass sie über eine Marktbetätigungserlaubnis verfüge und ein Fehlbetrag im Angebot nicht mit unzulässigen Quersubventionen erfolge. Nichts anderes ergibt sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts (vgl. Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018). Eine Untersuchungspflicht bestünde nach dieser Rechtsprechung inso- weit, als sich konkrete Anzeichen bzw. Anhaltspunkte für eine unzulässige Quersubventionierung bzw. für einen damit verbundenen Fehlbetrag im Angebot zeigten. Die Beschwerdeführerin hat neben dem in E. 5.3 ff. wi- derlegen Vorwurf des angeblich ungewöhnlich niedrigen Preises des An- gebots der Beschwerdegegnerin keine weiteren Anhaltspunkte für eine un- zulässige Quersubventionierung substantiiert geltend gemacht, noch sind
B-6973/2023 Seite 36 solche für das Bundesverwaltungsgericht ersichtlich. Aus der Offerte ist beispielsweise nicht offensichtlich erkennbar, dass gewisse offerierte Leis- tungen preislich nicht abgebildet worden wären. Demnach hatte die Verga- bestelle im vorliegenden Fall keinen Anlass, den Angebotspreis der Be- schwerdegegnerin über die ohnehin gemachten Kontrollen hinaus zu prü- fen, zumal die Qualität des Angebots der Beschwerdegegnerin in den Zu- schlagskriterien wie bereits erwähnt nicht deutlich tiefer als jene der Be- schwerdeführerin bewertet worden ist. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Vergabestelle auch mit Bezug auf angebliche Quersubventionierungen nicht verpflichtet sehen musste, weitere Erkundigungen zum Angebotspreis der Beschwerdegegnerin ein- zuholen. 5.7.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auch auf den Standpunkt, es könne nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass das Verhalten der Be- schwerdegegnerin, die zu einer grossen Unternehmensgruppe gehöre, im Zusammenhang mit dem ungewöhnlich niedrigen Angebot kartellrechtlich problematisch sei. Mit der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin ist festzuhalten, dass aufgrund der Zugehörigkeit der Beschwerdegegnerin zu einer "grossen Unternehmensgruppe" nicht per se von kartellrechtlich problematischen Verhaltensweisen auszugehen ist (vgl. auch BGE 143 II 425 E. 4.4.3 und Urteil des BVGer B-2932/2011 vom 22. August 2011 E. 4). Die Beschwerdeführerin kann aus der Zugehörigkeit der Be- schwerdegegnerin zu einer "grossen Unternehmensgruppe" nichts zu ih- ren Gunsten ableiten und auf ihr Vorbringen ist nicht weiter einzugehen, zumal sie daneben keine konkreten Anhaltspunkte oder Verhaltensweisen anführt, die kartellrechtlich problematisch sein könnten. 5.8 Die Beschwerdeführerin verlangt zu den Fragen, ob die Vergabestelle Zweifel am Angebotspreis der Beschwerdegegnerin gehabt habe, ob die Preisunterschiede der eingegangenen Angebote von der Vergabestelle als krass eingestuft worden waren und ob sie im Rahmen der Bereinigung eine Annäherung der Preise erwartet habe, Auskunft bzw. die Befragung von bei der Vergabestelle tätigen Personen. Die Vergabestelle hält dazu fest, dass sich die Überraschung der Vergabestelle bzw. ihrer Mitarbeiter, wenn überhaupt, auf die Erkenntnis bezogen habe, dass über Jahre hinweg überhöhte Preise verlangt worden seien. In antizipierter Beweiswürdigung kann auf die von der Beschwerdeführerin beantragten Parteibefragungen und Zeugenaussagen zu den genannten
B-6973/2023 Seite 37 Themen verzichtet werden. Die Befragungen würden im vorliegenden Ver- fahren keinen entscheidrelevanten Mehrwert bringen, weil für die Beurtei- lung, ob ein ungewöhnlich niedriges Angebot vorliegt, nicht die Reaktion von Angehörigen der Vergabestelle anlässlich der Anbieterpräsentation oder der Bereinigungsgespräche massgebend erscheint. Die beantragte Befragung scheint vor diesem Hintergrund nicht geeignet, um damit die vorgängige Beurteilung in E. 5 bis 5.7 umzustossen. 5.9 Zusammenfassend konnte die Beschwerdeführerin keine stichhaltigen Anhaltspunkte vorbringen, wonach die Vergabestelle bei ihrer Beurteilung, der Preis des Angebots der Beschwerdegegnerin sei unter den gegebenen Umständen nicht als ungewöhnlich niedrig einzustufen, den ihr zustehen- den Beurteilungsspielraum überschritten hätte. Die Vergabestelle war da- her nicht verpflichtet, weitere (zusätzliche) zweckdienliche Erkundigungen im Sinne von Art. 38 Abs. 3 BöB einzuholen, ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der Ausschreibung ver- standen wurden. Es bestand bzw. besteht somit auch kein Anlass zur Prü- fung, ob das Angebot der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 44 Abs. 2 Bst. c BöB auszuschliessen ist. 6. 6.1 In der Ergänzung der Beschwerdebegründung vom 26. Februar 2024 bestreitet die Beschwerdeführerin "vorsorglich", dass die Beschwerdegeg- nerin die Eignungskriterien tatsächlich erfülle. Zur Begründung führt sie an, dass die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin wiederholt auf deren Erfahrung mit Video-Überwachung hingewiesen hätten, aber ihre Rechts- schriften nicht auf die Erfahrungen der Beschwerdegegnerin mit Sen- sormessungen verweisen würden. Die Ausschreibung fordere vergleich- bare Referenzen, wobei Lösungen mit Video-Überwachung nicht gültig of- feriert werden könnten. Falls die Beschwerdegegnerin tatsächlich als Re- ferenzprojekte nur Video-Überwachungen angegeben habe, dann könnte das betreffende Eignungskriterium nicht als erfüllt betrachtet werden und die Beschwerdegegnerin hätte ausgeschlossen werden müssen. Zudem habe sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom 15. März 2024 auf Erfahrungen eines Subunternehmers berufen, obwohl gemäss Aus- schreibung Referenzen eines Subunternehmers nicht zulässig seien. Aus diesem Grund müsse die Beschwerdeführerin Kenntnisse über den Inhalt der Referenzen der Beschwerdegegnerin haben.
B-6973/2023 Seite 38 6.2 Die Vergabestelle führt aus, nur weil die Beschwerdegegnerin auch über Erfahrung mit Frequenzmesssystemen im Bereich der Videoüberwa- chung verfüge, bedeute dies nicht, dass ihr Erfahrungen und Referenzen mit Sensoren fehlen würden. Beide Referenzprojekte der Beschwerdegeg- nerin würden sich auf Sensorik-Lösungen beziehen. 6.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie habe wie gefordert zwei ver- gleichbare Projekte mit im KFMS-Bereich gängigen [...]-Sensoren bei un- terschiedlichen Kunden in öffentlichen Gebäuden und Räumen als Refe- renzen eingereicht. Sie erbringe für die betreffenden Kunden sämtliche Dienstleistungen wie Konzept, Planung, Installation und Betrieb und erfülle damit die ausgeschriebenen Eignungsanforderungen. Die Beschwerde- gegnerin setze auch im vorliegenden KFMS-Projekt auf die Messtechnik des Herstellers [...]. Sie übernehme dabei, wie in der Ausschreibung er- möglicht, die bisher im Einsatz stehenden [...]-Sensoren und rüste auch die neu hinzukommenden Bahnhöfe mit dieser Messtechnik aus. 6.4 Das öffentliche Beschaffungsrecht bezweckt unter anderem den wirt- schaftlichen und nachhaltigen Einsatz öffentlicher Mittel (Art. 2 Bst. a BöB). Dementsprechend muss es sicherstellen, dass nur Anbieterinnen zugelas- sen werden, die überhaupt in der Lage sind, den Auftrag zu erfüllen. Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist deswegen die Befähigung jeder einzelnen Bewerberin zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 27 Abs. 1 BöB verlangt daher, dass die Auftraggeberin in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen objektiv erforderliche und überprüf- bare Eignungskriterien festlegt, die insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische Leistungsfähigkeit der An- bieterinnen zur Erfüllung des konkreten Projekts betreffen. Eignungskriterien dienen unter anderem dazu, den Kreis der Anbieterinnen auf diejenigen Unternehmen einzugrenzen, welche in der Lage sind, den Auftrag in der gewünschten Qualität zu erfüllen (vgl. BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.1 "Mobile Warnanlagen"; 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alco- suisse I"; Urteil des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 2.2 "A1 / Weiningen"). Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Festlegung als auch bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbietenden anhand der ausge- wählten Eignungskriterien grundsätzlich ein grosses Ermessen zu (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 564 ff.). Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters, sofern sich der Ausschluss nicht als unverhältnismässig oder überspitzt formalistisch erweist (vgl. Urteile des
B-6973/2023 Seite 39 BGer 2C_665/2015 vom 26. Januar 2016 E. 1.3.3 "Engineered Materials Arresting System Piste 28"; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3 "CT- Ersatz Radiologie"; Zwischenentscheid des BVGer B-82/2017 vom 24. Ap- ril 2017 E. 11.10.5 "Bahnstromversorgungsanlagen"). Das vorliegend einschlägige Eignungskriterium EK 3.1 "Erfahrung in der Einführung und im Betrieb einer marktfähigen Frequenzmesssystem-Stan- dardlösung" schreibt unter anderem Folgendes vor: "In den vergangenen vier (4) Jahren hat das anbietende Unternehmen seine Frequenzmesssystem-Standardlösung bei mindestens zwei (2) unterschiedli- chen Kunden im EU/EFTA Raum eingeführt und betreibt diese produktiv. [...]. Kundenreferenzen von Subunternehmen sind nicht zugelassen. [...]." 6.5 Die Beschwerdeführerin spezifiziert keine Textstellen, aus denen her- vorgeht, dass die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin lediglich auf deren Erfahrung mit Videoüberwachungen, jedoch nicht mit Sensormes- sungen, hingewiesen haben. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführe- rin kann aus den Rechtsschriften der Vergabestelle und der Beschwerde- gegnerin nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdegegnerin keine Referenzprojekte zur Sensorenmessung eingereicht hätte. So halten die Vergabestelle in der Stellungnahme vom 19. Januar 2024 in Rz. 59 und die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 14. Dezember 2023 in Rz. 10 fest, dass Data-as-a-Service-Modelle in den Bereichen Kunden- frequenzmessung und Videoüberwachung zu den Kernkompetenzen der Beschwerdegegnerin gehörten. Die Beschwerdegegnerin führt im An- schluss daran aus, dass sie z.B. zahlreiche Frequenzmessungsprojekte und zudem auch vergleichbare (technisch noch komplexere) Videoüber- wachungsprojekte mit aktuell gesamthaft über [...] Sensoren und Kameras betreibe. Zusammenfassend lieferten die Rechtsschriften der Vergabe- stelle und der Beschwerdegegnerin entgegen der Ansicht der Beschwer- deführerin keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdegegnerin nicht über Erfahrung mit Sensoren verfügen könnte, sondern weisen darauf hin, dass sie daneben auch über Erfahrung mit Videoüberwachung verfügt. Aufgrund der ungeschwärzten Akten kann das Bundesverwaltungsgericht bestätigen, dass die Beschwerdegegnerin gemäss ihren eigenen Angaben im Referenzprojekt 1 unter anderem auf [...] Sensoren zurückgreift und im Referenzprojekt 2 Sensoren für die verlangte Messung benützt (Angebot der Beschwerdegegnerin, "AGU Anhang 03 Nachweise").
B-6973/2023 Seite 40 Unabhängig davon, ob Referenzen mit Video-Überwachung in der vorlie- genden Ausschreibung zulässig wären oder nicht, hat die Beschwerdegeg- nerin, wie sie selber und auch die Vergabestelle ausführt, mit den einge- reichten Referenzen ihre Erfahrung in der Einführung und im Betrieb einer marktfähigen Frequenzmesssystem-Standardlösung mit Sensoren aufge- zeigt. Es erübrigt sich daher, die von der Beschwerdeführerin offerierte Be- fragung / Auskunft von bei der Vergabestelle tätigen Personen bzw. für die Durchführung der Ausschreibung zugezogenen externen Experten zu den Fragen vorzunehmen, ob Lösungen mit Video-Überwachung gültig hätten offeriert werden können und ob ein Kundenfrequenzmesssystem und die Videoüberwachung unterschiedliche, voneinander unabhängige Themen seien. 6.6 Den Vorwurf, dass sich die Beschwerdegegnerin unzulässigerweise auf die Erfahrung eines Subunternehmers berufen habe, begründet die Be- schwerdeführerin mit folgender Textpassage aus der Eingabe der Be- schwerdegegnerin vom 15. März 2024 (Rz. 7): "Für die bahnhofspezifischen Themen der Installation und des Betriebs setzt die Beschwerdegegnerin auf eine Projektleitung (...), welche für und mit der SBB bereits solche Projekte mit vielen Zählsensoren in zahlreichen Bahnhöfen umgesetzt hat und die örtlichen sowie betrieblichen Gegebenheiten wie Mess- konzepte und dafür benötigte Messpunkte sowie betriebliche Störfaktoren (Vandalismus, Verschmutzung, Störungsmanagement, usw.) kennt und die Auswirkungen auf dieses Projekt dadurch bestens einschätzen kann. Im Be- reich bahnhofspezifische Analysen, wie diese von der Vergabestelle gefordert werden, setzt die Beschwerdegegnerin zudem auf eine Spezialistin (...), wel- che (...) vergleichbare Analysen mit derselben Technologie in Bahnhöfen um- gesetzt hat (...). Die angegebenen Partner sind zulässigerweise als Subunter- nehmen eingebunden." Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin bezieht sich die zitierte Text- stelle nicht auf die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Referenz- projekte und es kann daraus nicht geschlossen werden, dass sie sich für ein Referenzprojekt unzulässigerweise auf die Erfahrung einer Subunter- nehmerin beruft. Die dem Gericht ungeschwärzt zur Verfügung stehenden Akten bestätigen, dass sich die Beschwerdegegnerin im Rahmen des Eig- nungskriteriums EK 3.1 "Erfahrung in der Einführung und im Betrieb einer marktfähigen Frequenzmesssystem-Standardlösung" nicht auf die Erfah- rung einer Subunternehmerin beruft. 6.7 Die Auffassung der Vergabestelle ist nach dem Gesagten nicht zu be- anstanden, dass sich die Referenzprojekte der Beschwerdegegnerin auch auf Sensorik-Lösungen beziehen würden. Die Vergabestelle hat nicht
B-6973/2023 Seite 41 vergaberechtswidrig gehandelt, wenn sie das Eignungskriterium EK 3.1 als durch die Beschwerdegegnerin erfüllt betrachtet. 7. 7.1 In der Eingabe vom 3. April 2024 bringt die Beschwerdeführerin mit ei- nem pauschalen Verweis auf ihre bisherigen Eingaben vor, dass sich im Verlauf des Vergabeverfahrens unter anderem Ungleichbehandlungen be- züglich Informationen an die einzelnen Anbietenden manifestiert hätten. So sei sie im Rahmen der Angebotsbereinigung von der Vergabestelle explizit aufgefordert worden, auf dem Preisblatt den Preis für das Leistungspaket LP2 ("Proof-of-Concept") mit den "effektiven Kosten" anzugeben. Da die Vergabestelle von der Beschwerdegegnerin nicht verlangt habe, ihre effek- tiven Kosten auszuweisen, stelle dies eine Ungleichbehandlung der Anbie- tenden dar und verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung und Nicht- diskriminierung (vgl. Beschwerdeschrift vom 14. Dezember 2024, Rz. 93 f.). Aus den der Beschwerdeführerin zugestellten Dokumenten des vo- rinstanzlichen Verfahrens sei zudem erkennbar, dass wichtige Fragen, die kostenrelevant seien, der Beschwerdeführerin, jedoch nicht der Beschwer- degegnerin, anlässlich des Bereinigungsgesprächs mitgeteilt worden seien. So gebe es im geschwärzten Bereinigungsprotokoll der Beschwer- degegnerin keine Anhaltspunkte dafür, dass ihr die gleichen Informationen im Zusammenhang mit den Bereinigungspunkten "Firma, ID 1, Anh. 11/TS-2 (Prüfung der Muss- und Kann-Kriterien für den Proof of Con- cept) und ID 2, Anh. 11/TS 29 (Mindestdauer einer M2-Fläche / Vorzeitige Verschiebung der Fläche)" wie der Beschwerdeführerin mitgeteilt worden seien (vgl. Ergänzung der Beschwerdebegründung vom 26. Februar 2024, Rz. 37). 7.2 Die Vergabestelle ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus- schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Eine Angebotsbereinigung kann aber im Rahmen von Art. 39 BöB stattfin- den, etwa wenn erst dadurch der Auftrag oder die Angebote geklärt oder letztere objektiv vergleichbar gemacht werden können (Art. 39 Abs. 2 Bst. a BöB). Dabei können Gegenstand von Bereinigungen sämtliche Teile der Ausschreibungsunterlagen sowie der Angebote sein (vgl. Zwischenent- scheid des BVGer B-3196/2022 vom 27. März 2023 E. 6.2.2 "Instandstel- lung Hauenstein Basistunnel" m.w.H.).
B-6973/2023 Seite 42 Gemäss Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffent- liche Beschaffungswesen kann eine Bereinigung der Angebote insbeson- dere bei komplexen Leistungen nötig werden. Die Bereinigung solle unter anderem der Klärung von Missverständnissen und der Füllung echter Lü- cken in den Ausschreibungsunterlagen dienen (vgl. Botschaft Totalrevision BöB, BBl 2017 1851,1953 f.). Der Bereinigungsbedarf kann je nach Offerte unterschiedlich sein, doch hat die Bereinigung nach einem einheitlichen Massstab zu erfolgen (Zwischenentscheid des BVGer B-614/2018 vom 17. Juli 2018 E. 4.5.1 "Abluftventilatoren Nordumfahrung Zürich"). 7.3 Die von der Beschwerdegegnerin offerierten Kosten für das Leistungs- paket LP2 waren in ihrem Angebot bereits enthalten, weshalb die Verga- bestelle keinen Anlass hatte, diese Angabe wie bei der Beschwerdeführerin nachträglich einzufordern. Die von der Beschwerdeführerin bemängelten zwei Bereinigungspunkte "Firma, ID 1, Anh. 11/TS-2 (Prüfung der Muss- und Kann-Kriterien für den Proof of Concept)" und "ID 2, Anh. 11/TS 29 (Mindestdauer einer M2-Fläche / Vorzeitige Verschiebung der Fläche)" be- treffen Aspekte, welche nicht durch die Vergabestelle vorgebracht wurden, sondern stellen gemäss Bereinigungsprotokoll eine "Frage/Thema/Bemer- kung/Kommentar" der Beschwerdeführerin dar. Dass die genannten zwei Bereinigungspunkte mit der Beschwerdegegnerin nicht besprochen wur- den, erstaunt nicht. Denn die Beschwerdegegnerin stellte im genannten Zusammenhang keine Frage und machte keine Bemerkung. Der Bereini- gungsbedarf ist, wie bereits erwähnt, nicht für jede Offerte identisch. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf und es ist für das Bundesverwaltungs- gericht auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern die "Antwort/Bestäti- gung/Bereinigung" der Vergabestelle in den verfahrensgegenständlichen Bereinigungspunkten über eine blosse Erläuterung der Ausschreibungsbe- dingungen hinausgegangen ist, die bereits ohnehin allen Anbietenden be- kannt waren. Die Antwort der Vergabestelle im Bereinigungspunkt "Anh. 11/TS-2 (Prüfung der Muss- und Kann-Kriterien für den Proof of Con- cept)" lautet: "Wenn möglich werden alle geforderten und als erfüllt dekla- rierten Kriterien geprüft". Jene im Bereinigungspunkt "Anh. 11/TS 29 (Min- destdauer einer M2-Fläche / Vorzeitige Verschiebung der Fläche)": "Es ist davon auszugehen, dass die ausgerüsteten Flächen längerfristig von Inte- resse sind. Eine vorzeitige Verschiebung gibt es in diesem Sinne nicht, da keine Mindestdauer vorgegeben ist. Es kann aber sein, dass M2 Flächen auch zu einem späteren Zeitpunkt ausgerüstet werden und somit für eine kürzere Dauer betrieben werden."
B-6973/2023 Seite 43 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat ihr die Vergabestelle nach dem Gesagten im Rahmen der Angebotsbereinigung keine Nachteile auferlegt, welche für die Beschwerdegegnerin nicht gegolten hätten, zumal die Antworten der Vergabestelle dazu dienten, möglichen Missverständnis- sen auf Seiten der Beschwerdeführerin vorzubeugen. Der Gleichbehand- lungsgrundsatz wurde durch die Vergabestelle nicht verletzt.
Die Beschwerdeführerin beantragt, dass ihr, soweit aufgrund der Ge- schäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin möglich, vollumfänglich Ein- sicht in die Akten zu gewähren sei. Insbesondere verlangt sie Einsicht in die Referenzprojekte der Beschwerdegegnerin. 8.1 Der Beschwerdeführerin ist gemäss Art. 57 Abs. 2 BöB im Beschwer- deverfahren auf Gesuch hin Einsicht in die Bewertung ihres Angebots und in weitere entscheidrelevante Verfahrensakten zu gewähren, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen entgegenstehen. Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche Aktenein- sichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse so- wie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehmeri- schen Know-hows zurücktreten. Insbesondere besteht kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten und die Vergabestelle hat den vertraulichen Charakter der Angaben der Anbieterinnen zu wahren (vgl. Art. 51 Abs. 4 Bst. b und Art. 11 Bst. e BöB; Urteile des BVGer B- 1929/2022 vom 19. Dezember 2022 E. 12.1.2 "Sanierung Waffenplatz Wangen a.A." und B-4704/2021 vom 18. Mai 2022 E. 7.1 "Einstöckige S-Bahn-Triebzüge" je m.w.H.). Wo einer Partei indessen keine Aktenein- sicht erteilt wird, hat das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewissern, dass die abgedeckten oder nicht herausgegebenen Dokumente keine Hin- weise auf rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewertungen durch die Vergabestelle verbergen (vgl. Urteil des BVGer B-3204/2020 vom 23. Dezember 2020 E. 5.1; Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 11.2 "Stahlwasserbauten Ritomsee"). 8.2 Dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin wurde im Ver- lauf des Beschwerdeverfahrens teilweise entsprochen. Die Beschwerde- führerin erhielt mit Verfügung vom 26. Januar 2024 Einsicht in die gemäss Vorschlag der Vergabestelle teilweise geschwärzte Version der Verfahren- sakten (inkl. unter anderem das geschwärzte "Bereinigungsprotokoll" der Beschwerdegegnerin, die geschwärzte "Fragensammlung für
B-6973/2023 Seite 44 Präsentation" und der geschwärzte Mailverkehr der Vergabestelle mit den Anbieterinnen), woraus unter anderem der Austausch der Vergabestelle mit der Beschwerdegegnerin ersichtlich ist. Zudem betreffen insbesondere die Referenzprojekte der Beschwerdegegnerin ihr unternehmerisches Know-how und Geschäftsgeheimnisse, weshalb der Beschwerdeführerin die Referenzprojekte nicht offenzulegen sind. 8.3 Das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin ist deshalb, so- weit es durch die bis anhin gewährte Akteneinsicht nicht ohnehin gegen- standslos geworden ist, abzuweisen. 9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Zuschlag an die Beschwer- degegnerin aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist. Das Feststel- lungsbegehren (Antrag 5 der Beschwerdeschrift) konnte unter den gege- benen Umständen keine selbständige Tragweite erlangen und an einem Entscheid darüber besteht kein schutzwürdiges Interesse mehr, weshalb es als gegenstandslos betrachtet werden kann. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Mit Erlass des vorliegenden Ur- teils wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschie- benden Wirkung gegenstandslos.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). 10.2 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermö- gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streit- wertes fest. Die Verfahrenskosten werden daher im vorliegenden Fall auf Fr. 18’000.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. Der einbe- zahlte Kostenvorschuss wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. 10.3 Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-6973/2023 Seite 45 Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin ist zu Las- ten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des Beschwerdeverfahrens zusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin haben keine Honorarnote einge- reicht. Demnach ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzuset- zen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht des Umfangs und der Kom- plexität des Falls erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.– für die Beschwerdegegnerin als angemessen. Die Vergabestelle ist als verfügende Bundesbehörde im Sinn von Art. 7 Abs. 3 VGKE nicht entschädigungsberechtigt.
B-6973/2023 Seite 46 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 18'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnommen. 3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin mit Fr. 4'000.– zu entschädigen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Diego Haunreiter
B-6973/2023 Seite 47 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. Mai 2024
B-6973/2023 Seite 48 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 258560; Gerichtsur- kunde)