B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-6872/2017
Urteil vom 22. August 2022 Besetzung
Richter Christoph Errass (Vorsitz), Richterin Kathrin Dietrich, Richter Pascal Richard; Gerichtsschreiber Davide Giampaolo.
Parteien
TX Group AG, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. Christoph Jäger und MLaw Thomas Geiger, Kellerhals Carrard Bern KIG, Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, vertreten durch Prof. Dr. iur. Urs Saxer, Rechtsanwalt, und/oder lic. iur. Annja Mannhart, Rechtsanwältin, Steinbrüchel Hüssy Rechtsanwälte, Vorinstanz.
Gegenstand
Öffentliche Ausschreibung von Fremdwerbeflächen auf SBB-Areal (Lose 1 - 5; Entscheid vom 1. November 2017).
B-6872/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Am 23. Februar 2017 publizierten die Schweizerischen Bundesbahnen SBB im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) die Neuausschreibung sämtlicher ʺMietverträge in Bezug auf die Fremdwerbung von SBB Immo- bilienʺ ab dem Jahr 2019. Insgesamt schrieben die SBB acht Lose aus. Die Lose beinhalten die Bewirtschaftung analoger Plakatwerbeflächen in Form von Papierplakaten an Bahnhöfen der Städte Genf, Luzern, Zürich (Los 1) und entsprechender Flächen an den anderen Bahnhöfen schweizweit (Los 2), die Nutzung digitaler Werbeflächen (Los 3; z.B. kleine eBoards, ePanels, Escalator ePanels), grosser digitaler Werbeflächen (Los 4; z.B. grosse eBoards, Rail Beamer) und von Megaposter- und Investitionswer- beflächen (Los 5), sowie analoge Zuginnen- respektive Zugaussenwer- bung (Lose 6 bzw. 7) und digitale Werbeplattformen (online; Los 8). Der Ausschreibungsgegenstand bestand für alle Lose in der Übertragung des exklusiven Rechts zur Bereitstellung, Vermarktung und Bewirtschaf- tung der Werbeflächen. Als Abgeltung zu Gunsten der SBB sehen die den Ausschreibungsunterlagen beigelegten Vertragsentwürfe insbesondere eine umsatzunabhängige Mindestmiete sowie eine prozentual vom jährli- chen Umsatz aus der Bewirtschaftung der Flächen abhängige Umsatz- miete vor. A.a In der Folge gingen insgesamt sechs Angebote ein, darunter dasjenige der TX Group AG (damals Tamedia AG) für die Lose 1 - 5 und das Los 8 sowie dasjenige der Allgemeinen Plakatgesellschaft AG (APG), der bishe- rigen Nutzerin der Werbeflächen. Die Mietverträge der SBB mit der APG waren mit zehnjähriger Laufzeit auf das Ende des Jahres 2018 befristet. A.b Mit Entscheid vom 1. November 2017 erteilten die SBB der APG (nachfolgend auch: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag unter anderem für die Lose 1 - 5 (Loskombination). Das Angebot der TX Group AG verwie- sen sie auf den zweiten Rang. Zudem entschieden sie sich, das Los 8 (digitale Werbeplattformen) nicht zu vergeben. In ihrem an die TX Group AG gerichteten Schreiben vom 1. November 2017 führten die SBB aus, deren Angebot und dasjenige der Zuschlagsempfängerin seien aus finan- zieller Sicht praktisch gleichwertig; ausschlaggebend sei jedoch die quali- tative Bewertung der Angebote gewesen, welche zu 40 % gewichtet worden sei (Beschwerde-Beilage 11).
B-6872/2017 Seite 3 A.c Daraufhin verlangte die TX Group AG eine detailliertere schriftliche Be- gründung. Mit Schreiben vom 17. November 2017 führten die SBB in Be- zug auf die qualitative Bewertung näher aus, aus welchen Gründen die TX Group AG bei den qualitativen Zuschlagskriterien ʺGeschäftskonzeptʺ, ʺInnovationenʺ und ʺErfahrungʺ weniger Punkte (Note 3.55) als die Zu- schlagsempfängerin (Note 4.13) erhalten habe. Im Debriefing vom 21. November 2017 und mit dem am 23. November 2017 zugestellten Punktevergleich teilten die SBB der TX Group AG die Gesamtbewertung der beiden Angebote wie folgt mit: Beschwerdeführerin Zuschlagsempfängerin Wirtschaftlichkeit (60 %) 4.32 4.18 Qualität (40 %) 3.55 4.13 Gesamtnote 4.01 4.16
B. Mit Beschwerde vom 4. Dezember 2017 gelangte die TX Group AG an das Bundesverwaltungsgericht mit dem Begehren, den Entscheid vom 1. No- vember 2017 betreffend ʺAusschreibung Fremdwerbung SBB 2019: Lose 1 - 5, 8ʺ (nachfolgend: angefochtener Entscheid oder Zuschlag) aufzuhe- ben und die Sache zur Neuausschreibung an die SBB zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin, der Vorinstanz superprovisorisch und alsdann definitiv zu verbieten, irgendwelche Voll- zugsvorkehrungen vorzunehmen, die den Ausgang des Beschwerdever- fahrens präjudizieren könnten. Zur Begründung macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe im durchgeführten Auswahlverfahren durch die asym- metrische Weitergabe von Informationen in mehreren Nachbesserungs- runden die Ausschreibungsbedingungen und das Gleichbehandlungsge- bot missachtet sowie aus verschiedenen Gründen das Recht auf ein faires Verfahren verletzt. Des Weiteren habe sie eine intransparente Preisbewer- tung vorgenommen, indem sie hinsichtlich des Hauptkriteriums ʺWirtschaft- lichkeitʺ die Gewichtung der Unterkriterien bzw. das mathematische Be- rechnungsmodell für die Preisbewertung nicht vorgängig offengelegt habe.
B-6872/2017 Seite 4 Zudem habe die Vorinstanz ihre Protokollierungspflicht hinsichtlich der mündlichen Verhandlungen nicht wahrgenommen. B.a Mit superprovisorischer Anordnung vom 5. Dezember 2017 untersagte der Instruktionsrichter bis zum Entscheid über den entsprechenden pro- zessualen Antrag der Beschwerdeführerin alle Vollzugsvorkehrungen, wel- che den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren kön- nen, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin. B.b Mit Eingabe vom 15. Dezember 2017 reichte die Beschwerdeführerin aufforderungsgemäss eine um Geschäftsgeheimnisse bereinigte Version der Beschwerde ein. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2017 wurde der Zuschlagsempfängerin mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, sich am Verfahren als Partei zu beteiligen. Die Zuschlagsempfängerin gab mit Eingabe vom 15. Januar 2018 bekannt, dass sie sich nicht als Partei am Verfahren beteiligen wolle. B.c Mit Stellungnahme vom 22. Dezember 2017 beantragte die Vorinstanz, auf die Beschwerde mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsge- richts für die ihres Erachtens privatrechtliche Angelegenheit nicht einzutre- ten. Eventualiter stellte sie mehrere Anträge in prozessualer Hinsicht. Ins- besondere sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen und von provisorischen Massnahmen abzusehen. B.d Mit Vernehmlassung vom 16. Februar 2018 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie einzutreten sei. In der Sache führt die Vorinstanz zur Begründung im Wesentlichen an, sie habe, obwohl sie nicht dazu verpflichtet gewesen wäre, die Nutzung der Fremdwerbeflächen im SHAB ausgeschrieben und ein umfassendes Aus- schreibungsverfahren durchgeführt. Die Werbeflächen seien sachgerecht in acht verschiedene Lose unterteilt worden und für jedes Los habe ein Angebot eingereicht werden können. Zu Beginn des Verfahrens habe sie die Bestimmungen zum Verfahren bekannt gegeben. Darin habe sie na- mentlich die Hauptkriterien mit prozentualer Gewichtung sowie Unterkrite- rien und den Verfahrensablauf ersichtlich gemacht. Fragen seitens der An- bieter seien bis zum 24. April 2017 jederzeit möglich gewesen, wobei die Antworten transparent für alle Anbieter einsehbar gewesen seien. Der Ent- scheid sei verfügt, schriftlich begründet und in einem Debriefing nochmals erklärt worden. Schliesslich habe sie der Beschwerdeführerin und der Zu- schlagsempfängerin die detaillierte Punktebewertung pro Unterkriterium
B-6872/2017 Seite 5 zugestellt. Während des gesamten Verfahrens habe sie, ohne rechtliche Vorgaben verletzt zu haben, im Rahmen des ihr mangels Anwendbarkeit des Vergaberechts zustehenden Ermessensspielraums gehandelt. C. Nach diversen weiteren Eingaben der Beteiligten erachtete sich das Bun- desverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 als für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Des Weiteren wies es das Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen und den Antrag der Vorinstanz auf einen vollumfänglichen Entzug der aufschie- benden Wirkung ab, erlaubte der Vorinstanz jedoch, die ausgeschriebenen Fremdwerbeflächen für die Dauer des Verfahrens der Zuschlagsempfän- gerin zur Verfügung zu stellen. D. Mit Instruktionsverfügung vom 15. August 2018 wurde der Beschwerdefüh- rerin die Gelegenheit eingeräumt, ihre Akteneinsichtsanträge innert Frist zu konkretisieren. D.a Mit Eingabe vom 15. Oktober 2018 spezifizierte die Beschwerdeführe- rin das in der Beschwerde gestellte Akteneinsichtsbegehren mit zahlrei- chen Anträgen. Darüber hinaus stellte sie weitere Verfahrensanträge, da- runter den Antrag auf Ansetzung einer Instruktionsverhandlung und auf Personenbefragungen. D.b Mit Instruktionsverfügung vom 8. November 2018 wurde die Vorinstanz ersucht, eine Stellungnahme zu den spezifizierten Aktenein- sichtsanträgen einzureichen. Ebenfalls forderte der Instruktionsrichter die Vorinstanz auf, einen im Lichte der Geheimhaltungsinteressen der Zu- schlagsempfängerin angepassten, weniger restriktiven Abdeckungsvor- schlag betreffend einen Teil der Akten einzureichen. D.c Am 21. Dezember 2018 stellte die Beschwerdeführerin den zusätzli- chen Antrag, der zwischen der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin per 1. Januar 2019 abgeschlossene Übergangsvertrag für Fremdwerbeflä- chen sei gerichtlich zu edieren und der Beschwerdeführerin zuzustellen. D.d Mit Eingabe vom 22. Januar 2019 nahm die Vorinstanz zum konkreti- sierten Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin Stellung und be- antragte dessen Abweisung, soweit sie keine Entschwärzungen vorgenom-
B-6872/2017 Seite 6 men habe. Zudem legte sie eine Erklärung der Bewertungssystematik so- wie eine Darstellung der Chronologie der Ereignisse hinsichtlich der Nach- verhandlungen bei. D.e Mit Eingabe vom 11. März 2019 stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, es sei der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin gerichtlich und unter Strafandrohung im Widersetzungsfall zu verbieten, über die un- ter dem bisherigen Vertrag geregelte Nutzung und Vermarktung der Fremd- werbeflächen hinausgehende Investitionen in Infrastrukturen (analoges und digitales Angebot) zu tätigen, die geeignet seien, einen späteren Wechsel der Vertragspartnerin wirtschaftlich oder faktisch erheblich zu er- schweren bzw. zu verunmöglichen. D.f Mit Verfügung vom 22. Mai 2019 unterbreitete der Instruktionsrichter der Zuschlagsempfängerin einen gerichtlichen Abdeckungsvorschlag be- züglich sie betreffender Verfahrensakten und räumte ihr die Möglichkeit ein, sich dazu und zu den Anträgen der Beschwerdeführerin auf Aktenein- sicht zu äussern. Mit Eingabe vom 5. Juni 2019 stimmte die Zuschlags- empfängerin dem gerichtlichen Abdeckungsvorschlag zu. D.g Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 hiess der Instruktionsrichter das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise gut und ge- währte ihr Einsicht in diverse Aktenstücke in teilweise abgedeckter Form. Abgewiesen wurden der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einsicht in den Übergangsvertrag zwischen der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin sowie das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Verbot von Investitionen in die Infrastruktur). Mit Verfügung vom 27. August 2019 wurden der Beschwerdeführerin die teilweise geschwärzten Akten zugestellt und es wurde ihr Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung bzw. zur Replik eingeräumt. E. Mit Replik vom 4. November 2019 passte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren zur Sache wie folgt an:
B-6872/2017 Seite 7 eventualiter, zur Neuausschreibung an die Auftraggeberin zurückzuwei- sen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die Vorinstanz habe wäh- rend des laufenden Ausschreibungsverfahrens in verschiedener Hinsicht einen Systemwechsel vollzogen, der sich in zuschlagsrelevantem Aus- mass zu Lasten der Beschwerdeführerin und zu Gunsten der bisherigen Vertragspartnerin und Zuschlagsempfängerin ausgewirkt habe. Die auf- grund der Akteneinsicht mögliche Zusammenstellung der Bewertungser- gebnisse der beiden Anbieterinnen vor und während der Nachverhandlun- gen zeige eine intransparente und ungleich angewandte Bewertungsme- thode, d.h. eine Verwässerung des Wirtschaftlichkeitskriteriums, eine un- einheitliche Qualitätsbewertung und eine ungleiche und grundlose Verän- derung der Gewichtungen. Im Verfahrensverlauf habe eine asymmetrische Weitergabe von Informationen stattgefunden. Zudem sei die Vorinstanz im Nachverhandlungsprozess treuwidrig mit Geschäftsgeheimnissen der Be- schwerdeführerin umgegangen und habe die Schlussevaluation der Ange- bote in willkürlicher Weise zu ihren Lasten vorgenommen. F. Mit als ʺbeschränkte Duplikʺ bezeichneter Eingabe vom 9. Dezember 2019 beantragte die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Even- tualiter sei der replicando gestellte Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeführerin, wonach ihr die Konzession direkt zu erteilen sei, als verspätet aus dem Recht zu weisen. Das Verfahren sei auf diese Anträge zu beschränken und es sei darüber in einem selbstständigen Zwischenentscheid zu befinden. Im Fall der Abweisung der Anträge sei der Vorinstanz Frist zur Ergänzung der Duplik anzusetzen. Mit Eingabe vom 15. Januar 2020 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung der von der Vorinstanz am 9. Dezember 2019 gestellten Pro- zessanträge, soweit darauf einzutreten sei. Im Übrigen bestätigte sie ihre bisher gestellten Rechtsbegehren, soweit diese noch nicht rechtskräftig be- handelt worden seien. Mit Teilentscheid vom 18. Februar 2020 trat das Bundesverwaltungsgericht auf das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr die Konzession für die Loskombination 1 – 5 auf Basis der ersten Offerte, eventualiter auf Ba- sis der Schlussofferte zu erteilen (Replik-Antrag Ziff. 2), nicht ein. Im Übri- gen wies es den prozessualen Antrag der Vorinstanz ab, über ihr Nichtein- tretensbegehren in einem selbstständigen Entscheid zu befinden, und setzte ihr Frist zur Einreichung einer vollständigen Duplik an.
B-6872/2017 Seite 8 G. Mit Duplik vom 18. März 2020 erneuerte die Vorinstanz den in der Ver- nehmlassung vom 16. Februar 2018 gestellten Antrag, die Beschwerde ab- zuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sie führte aus, sie habe das ge- samte Ausschreibungsverfahren korrekt – d.h. rechtsgleich und transpa- rent für alle Anbieter – durchgeführt und das ihr zustehende Ermessen, insbesondere bei der Ausgestaltung der Bewertungsmethode und den vor- genommenen Bewertungen, pflichtgemäss ausgeübt. H. Mit Triplik vom 15. Mai 2020 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre bisher gestellten Rechtsbegehren, soweit diese noch nicht rechtskräftig behandelt worden seien. Sie bringt vor, die von der Vorinstanz begangenen Rechts- verletzungen erwiesen sich als derart schwerwiegend, dass die Auftrags- vergabe – ungeachtet der materiellen Folgen der Verletzung – ohnehin wie- derholt werden müsse. Die für die Zuschlagskriterien ʺWirtschaftlichkeitʺ und ʺQualitätʺ geltenden Bewertungsregeln und ʺeffektivenʺ Gewichtungen seien nachträglich, also während des laufenden Verfahrens, massgeblich verändert worden, was praxisgemäss zur Aufhebung der Ausschreibung führe. I. Mit Quadruplik vom 9. Juli 2020 äusserte sich die Vorinstanz zur Triplik der Beschwerdeführerin vom 15. Mai 2020, wobei sie an ihrem Antrag festhielt. J. Am 11. Dezember 2020 fand eine Instruktionsverhandlung statt, anlässlich derer die Parteien zum Sachverhalt befragt wurden. Am 23. Dezember 2020 wurde den Parteien das Verhandlungsprotokoll zugestellt. K. Mit Eingabe vom 29. Januar 2021 nahm die Beschwerdeführerin zum Ver- handlungsprotokoll Stellung und reichte Schlussbemerkungen zur Sache ein. Sie bestätigte erneut die bisher gestellten Rechtsbegehren, soweit diese noch nicht rechtskräftig behandelt worden seien. Der Eingabe legte sie eine Kostennote bei. L. Am 25. März 2021 äusserte sich die Vorinstanz (innert zweimal erstreckter Frist) zum Verhandlungsprotokoll und reichte ebenfalls Schlussbemerkun- gen zur Sache ein. Darin bekräftigte sie den in der Vernehmlassung vom
B-6872/2017 Seite 9 16. Februar 2018 gestellten Abweisungsantrag, soweit auf die Beschwerde einzutreten sei, und legte ebenfalls eine Kostennote bei. M. Mit Eingabe vom 16. April 2021 nahm die Vorinstanz zu den Schlussbe- merkungen der Beschwerdeführerin Stellung. Zum Vorwurf der Beschwer- deführerin, dass der Vorinstanz der öffentlich-rechtliche Charakter der Aus- schreibung nicht bzw. zu wenig bewusst gewesen sei, führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, sie habe in ihren bisherigen Rechtsschriften deutlich aufgezeigt, dass sie die öffentlich-rechtlichen Normen während des ge- samten Verfahrens im Blick gehabt habe und gerade wegen der für sie unklaren Rechtslage die Vorschriften des VwVG, das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot stets beachtet habe. Mit Eingabe vom 30. April 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie be- streite die Ausführungen der Vorinstanz in der Eingabe vom 16. April 2021, verzichte jedoch auf eine weitere Entgegnung. N. Infolge altersbedingten Ausscheidens des bisherigen Instruktionsrichters Ronald Flury aus dem Amt als Bundesverwaltungsrichter wurde auf den
B-6872/2017 Seite 10 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit dem unangefochten gebliebenen Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 ist das Bundesverwaltungsgericht auf die vorliegende Beschwerde einge- treten. Was die Prozessvoraussetzungen, insbesondere die gerichtliche Zuständigkeit anbelangt, kann auf die entsprechenden Erwägungen im Zwischenentscheid (E. 2) verwiesen werden. Anlass für weitere Ausführun- gen besteht in dieser Hinsicht nicht. Hingegen ist das Gericht gemäss Teil- entscheid vom 18. Februar 2020 nicht auf das in der Replik verspätet ge- stellte Begehren der Beschwerdeführerin eingetreten, die Konzession für die Loskombination 1 - 5 sei ihr auf Basis der ersten Offerte, eventualiter auf Basis der Schlussofferte, zu erteilen. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhalts und der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). 2.2 Grundsätzlich prüft das Bundesverwaltungsgericht die sich stellenden Fragen frei, inklusive jene nach der Angemessenheit des Bewertungsras- ters und nach der Subsumtion der Gesuche um Erteilung einer Sondernut- zungskonzession unter die Bewertungskriterien. Es prüft dabei insbeson- dere uneingeschränkt, ob sich die Vorinstanz von sachfremden Erwägun- gen hat leiten lassen, den Sachverhalt korrekt festgestellt hat, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Ab- klärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat. Es hat sich dagegen insoweit eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen, als der Vorinstanz aufgrund von Fachkenntnissen und grösserer Sachnähe gerade bei technischen Fragen praxisgemäss ein erheblicher Handlungs- spielraum belassen wird; dies betrifft namentlich die Prüfung der Definition und Gewichtung der Kriterien im Bewertungsraster und die Subsumtion der Angaben in den Gesuchen unter diese Kriterien. Der Grad der gebotenen Zurückhaltung hängt dabei von der Natur der spezifischen Fragen und dem erforderlichen Fachwissen ab (BVGE 2009/64 E. 5.1 ff, Urteil des BVGer A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 5).
B-6872/2017 Seite 11 3. Uneinigkeit besteht zunächst darüber, nach welchen Rechtsgrundlagen die streitbetroffenen Fragen zum Ausschreibungs- und Auswahlverfahren zu beurteilen und, insbesondere, ob die Regeln des öffentlichen Beschaf- fungsrechts vorliegend (analog) anzuwenden sind. Eine spezialgesetzliche Regelung besteht für das zu beurteilende Verfahren nicht. 3.1 Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, die Anforderungen an das Ausschreibungsverfahren für die Vergabe von Konzessionen gingen insgesamt zwar weniger weit als im Beschaffungsrecht. Müsse der Staat aber aufgrund seiner Monopolstellung unter Privaten auswählen, habe eine öffentliche Auftraggeberin ein den rechtsstaatlichen Grundsätzen ge- nügendes Auswahlverfahren durchzuführen. Daher müssten die Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens wie insbesondere das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot zumindest sinngemäss zur Anwendung ge- langen. Die vergaberechtlichen Grundsätze seien als Ausfluss und Konkre- tisierung der universell in jedem Verfügungs- und Auswahlverfahren zu be- achtenden rechtstaatlichen (Verfassungs-)Grundsätze zu verstehen und zu verallgemeinern. 3.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist dagegen eine analoge Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts abzulehnen. Das streitbetroffene Kon- zessionsverfahren richte sich einzig nach dem VwVG. Zwar sei nicht aus- zuschliessen, dass darüber hinaus die allgemeinen Rechtsgrundsätze von Art. 5 BV anwendbar seien und dass die Vorinstanz, auch wenn sie vorlie- gend keine öffentliche Aufgabe wahrnehme und insofern nicht in pauscha- ler Weise an die Grundrechte gebunden sei, auch im Rahmen ihres privat- rechtlichen Handelns prinzipiell dem besonderen ideellen Gehalt der Frei- heitsrechte Rechnung zu tragen habe (Art. 35 Abs. 2 BV; mit Verweis auf BGE 139 I 306 E. 3.2.3). Die Vorinstanz habe aber diese Grundsätze im gesamten Ausschreibungsverfahren, d.h. bei der Durchführung der Offert- phase, der Beurteilung der Offerten sowie beim Entscheid, ohnehin freiwil- lig befolgt. Hinsichtlich der Transparenz und der Gleichbehandlung könn- ten indessen keine konkreten Vorgaben aus dem öffentlichen Beschaf- fungswesen abgeleitet werden. Die Rechtsprechung zu anderen nicht spe- zialgesetzlich geregelten Ausschreibungen zeige, dass das Bundesgericht verbindliche Vorgaben nur sehr zurückhaltend definiere. Das Verfahren sei weniger formalisiert und es bestehe ein viel grösserer Gestaltungsspiel- raum, wobei auch öffentliche Interessen zu berücksichtigen seien. Die Pra- xis zum Binnenmarktgesetz verlange bei Konzessionsvergaben nur die Or-
B-6872/2017 Seite 12 ganisation eines Verfahrens, welches es Interessierten ermögliche, Ange- bote einzureichen, ferner eine Konzessionserteilung durch Verfügung mit offenstehendem Rechtsmittel, eine diskriminierungsfreie Bestimmung der Auswahlkriterien sowie Wahl des Konzessionärs und damit die Wahrung des Grundsatzes der Transparenz, welche aber nicht den Anforderungen des Beschaffungsrechts entsprechen müsse. 3.3 Wie bereits im Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 (E. 1.1 und 2.3) ausgeführt, untersteht die Ausschreibung der Fremdwerbeflächen nicht dem Vergaberecht, weshalb die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (aBöB, AS 1996 508) und der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (aVöB; AS 1996 518) nicht unmittelbar an- wendbar sind. Inzwischen wurde das alte Gesetz vom (neuen) Bundesge- setz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und der dazugehörigen Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) abgelöst, welche beide am 1. Januar 2021 in Kraft traten; auch diese neuen verga- berechtlichen Erlasse finden vorliegend keine unmittelbare Anwendung. Es ist jedoch zu prüfen, ob und inwieweit beschaffungsrechtliche Grundsätze auf die Vergabe von Konzessionen, vorliegend von Sondernutzungskon- zessionen, analog zur Anwendung gelangen. 3.3.1 In seiner Rechtsprechung zur Vergabe ausgeschriebener Konzessi- onen, insbesondere im Bereich des Rundfunks, hat das Bundesverwal- tungsgericht zwar ausgeführt, dass bei der Gestaltung des Konzessionie- rungsverfahrens bei Fehlen einer spezialgesetzlichen Regelung die zum Submissionsverfahren entwickelten Grundsätze unter Umständen ʺhilfs- weiseʺ beigezogen werden können. Zugleich hat es sich jedoch mehrfach insofern zurückhaltend hinsichtlich einer etwaigen (analogen) Anwendung dieser Grundsätze geäussert, als relevante Unterschiede zwischen der Er- teilung einer Konzession und der Vergabe eines öffentlichen Auftrags be- stehen. So seien die unterschiedlichen gesetzlichen Grundlagen und die unterschiedlichen öffentlichen Interessen sowie der Umstand zu beachten, dass im Submissionsverfahren Vorgaben internationaler Verträge zu be- rücksichtigen seien. Während im Submissionsverfahren die (kosten-)güns- tige Beschaffung von Gütern und die Gewährleistung des Wettbewerbs von erhöhter Bedeutung seien, ziele das Konzessionierungsverfahren in erster Linie darauf ab, die Konzessionen so zu verteilen, dass ein Leistungsauf- trag optimal erfüllt werde (Urteile des BVGer A-641/2008 vom 19. August 2008 [in BVGE 2008/43 nicht publizierte] E. 7.1 und A-7801/2008 vom
B-6872/2017 Seite 13 7. Dezember 2009 E. 7.2.1; BVGE 2009/64 E. 6.5 m.H.; vgl. auch Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.5). Namentlich hat das Bun- desverwaltungsgericht mehrfach unter Hinweis auf die grössere Flexibilität des Konzessionsverfahrens in Abweichung vom Vergaberecht angenom- men, dass keine Pflicht der Behörde zur Offenlegung der Gewichtung von Unterkriterien für den Konzessionsentscheid bestehe (Urteil A-7801/2008 E. 7.2.2 ff.; BVGE 2009/64 E. 6.5 ff.; ausführlich vorliegend E. 5.1.3). In einem neueren Entscheid betreffend die Vergabe der Transportleistungen von Buslinien sowie die Erteilung und Erneuerung von Konzessionsrechten hat das Bundesverwaltungsgericht Submissionsrecht, insbesondere die vergaberechtlichen Regeln zum Transparenzprinzip, zwar eins zu eins an- gewandt, allerdings ohne dass dem eine einlässliche Auseinandersetzung mit der Frage vorausgegangen wäre, inwieweit die entsprechenden Grundsätze überhaupt auf Konzessionen anwendbar sind (Urteil des BVGer A-7129/2018 vom 23. April 2021, insb. E .4.1.8, E. 4.4.5 und E. 9.6.4). Der Fall stützte sich auf das Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (PBG; SR 745.1), welches in Bezug auf Ausschreibungen einerseits Vergabe- und anderseits auch Konzessions- fragen normiert. Wohl vor dem Hintergrund, dass in den Materialien zum PBG vorgesehen ist, dass bei der Anwendung des Vergabeteils des PBG das öffentliche Submissionsrecht als Orientierungshilfe herangezogen werden soll (Urteil A-7129/2018 E. 1.6.1), fehlt im genannten Entscheid eine grundsätzliche Auseinandersetzung damit, inwieweit der Geltungsbe- reich der vergaberechtlichen Transparenzregeln auf Konzessionen erstreckt werden soll. Da vorliegend nicht die Vergabe von Transportleis- tungen streitbetroffen ist, kann diesem Entscheid keine Antwort auf die sich hier stellende Frage entnommen werden. 3.3.2 Mit der Sondernutzungskonzession erwirbt die Zuschlagsempfänge- rin gemäss den Ausschreibungsunterlagen (Verträge) ein exklusives Recht zur Bereitstellung, Vermarktung und Bewirtschaftung der Werbeflächen. Sie erhält mithin ein Recht zur privatwirtschaftlichen (Neben-)Nutzung der betroffenen, im faktischen Monopol der Vorinstanz befindlichen Flächen des öffentlichen Raums, ohne dass ihr dabei öffentliche Aufgaben zur Ausübung übertragen werden (vgl. BGE 125 I 209 E. 6; 135 II 49 E. 4.3.2 m.H. betreffend Plakataushang zu kommerziellen Zwecken auf öffentli- chem Grund; allgemein: NICOLAS F. DIEBOLD, Die öffentliche Ausschrei- bung als Marktzugangsinstrument, ZSR 2014 I, S. 219 ff., 247 und 251). Durch die Mindestmiete und die vom Umsatz aus der Bewirtschaftung der Flächen abhängige Umsatzmiete trägt die Zuschlagsempfängerin indes mittelbar zur Finanzierung der öffentlichen Aufgaben der Vorinstanz bei
B-6872/2017 Seite 14 (vgl. zum Ganzen: BGE 138 I 274 E. 2.3.3; 139 I 306 E. 3.2.2). Auch diese Zielkonstellation unterscheidet sich wesentlich von derjenigen des öffentli- chen Beschaffungswesens. Gemäss Ausschreibungsunterlagen geht es bei der Nutzung der Werbeflächen der Vorinstanz letztlich auch um die Auf- wertung der Bahnhöfe im Kontext der übergeordneten Planung und Ent- wicklung der Bahnhofsareale. Sie soll den Anforderungen der Informations- vermittlung entsprechen, den Kundenfluss und die Fahrgastinformationen der Vorinstanz nicht beeinträchtigen und den grösstmöglichen Ertrag für die Vorinstanz generieren (Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 2.3). 3.3.3 Bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Mo- nopolbereich des Staates geht das Bundesgericht im Ergebnis nicht von einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus (vgl. BGE 125 I 209 [Pra 2000 Nr. 149] E. 9d/bb, E. 6b; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2 m.H.). Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Bun- desgesetzes über den Binnenmarkt vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestan- forderungen – namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskrimi- nierungsfreie Durchführung des Verfahrens – knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 (Pra 2018 Nr. 14, E. 6.2), der sich an der Rechtspre- chung von BGE 135 II 49 (Pra 2009 Nr. 75) orientierte, führte das Bundes- gericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilun- gen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von die- ser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kan- tonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf ein- zelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Be- schaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, son- dern ʺden zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berück- sichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten in- spirieren zu lassenʺ (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]).
B-6872/2017 Seite 15 Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274 E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Erman- gelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Lite- raturstellen zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM beruft, daraus nichts unmittelbar zu ihren Gunsten ableiten kann. Angesichts der weder durch das Gesetz noch durch die Praxis generell festgelegten Formstrenge des Auswahlverfahrens ausserhalb des Geltungsbereichs des (a)BöB sind die Erwägungen des Bundesgerichts zur Tragweite der beschaffungsrechtli- chen Bestimmungen bei der Übertragung von Konzessionen im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM insoweit massgeblich, als mit dem vorliegend streitbe- troffenen Nutzungsrecht Sondernutzungskonzessionen in Frage stehen. Demnach ist namentlich die unterschiedliche Position der Behörde bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Vergleich zur Übertragung eines Monopols bzw. einer Sondernutzung zu berücksichtigen. Im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag, bei dem das Gemeinwesen als Nachfrager auftritt und bei einem privaten Unternehmen gegen Entgelt eine Leistung erwirbt, welche es für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben benötigt, setzt die Verleihung einer Monopolkonzession voraus, dass sich die verleihende Be- hörde gewissermassen in der Rolle des Anbieters befindet, der gegen eine ʺGebührʺ und bestimmte Nebenleistungen das Recht überlässt, den öffent- lichen Grund zu kommerziellen Zwecken zu nutzen (vgl. auch BGE 132 I 97 E. 2.2). Es gibt grundsätzlich keinen Anspruch auf Vergabe einer ent- sprechenden Konzession, weil das Gemeinwesen frei ist, die fragliche Tä- tigkeit selbst auszuüben. Dieser Unterschied rechtfertigt es zum einen, dem Gemeinwesen einen im Vergleich zur Praxis im öffentlichen Beschaf- fungswesen grösseren Gestaltungsraum bei der Auswahl der vom Konzes- sionär zu erfüllenden materiellen Kriterien zu belassen (BGE 143 II 120 [Pra 2018 Nr. 14] E. 6.3.3 m.H.; BGE 135 II 49 [Pra 2009 Nr. 75] E. 4.2, beide zu Plakatkonzessionen). Zum andern kann es das Ausschreibungs- verfahren weniger formalisiert ausgestalten als im Beschaffungswesen (BGE 143 II 120 E. 6.4.2 m.H.). Diese Grundüberlegungen betreffend den Gestaltungsspielraum der Be- hörde und die Formanforderungen an das Konzessionsverfahren sind sinn- gemäss auch in der vorliegenden Konstellation sachgerecht, in der die Vor- instanz die Fremdwerbeflächen auf ihrem Areal durch Konzession gegen eine feste Mindestmiete sowie eine als Prozentsatz des Umsatzes aus der
B-6872/2017 Seite 16 Bewirtschaftung dieser Flächen definierte Umsatzmiete überlässt. Denn auch hier besteht unbestrittenermassen kein Anspruch auf die Konzession (vgl. Art. 18b PBG), zumal die Vorinstanz die in ihrem Eigentum stehenden Flächen im Rahmen der Rechtsordnung auch selbst nutzen könnte, wozu sie sich beim Los 8 auch entschieden hat. 3.3.4 In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (OESCH/REN- FER, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg], Wettbewerbsrecht II, 2 Aufl., 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; POLTIER, in: Commentaire romand, Droit de concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 LMI; RENFER, Jusletter 22.01.2018, Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 303 E. 6.4.1 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vor- schriften führe. KUNZ wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessi- onserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submis- sionsrecht geltende bzw. entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzes- sionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbe- handlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung wür- den sich jedoch bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV ableiten lassen (DANIEL KUNZ, Die Konzessionserteilung, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Die Konzession, 2011, S. 27 ff., insb. S. 32). Im Lichte der bundesgerichtlichen Judikatur (E. 3.3.3) ist eine analoge An- wendung des Beschaffungsrechts im vorliegenden Fall jedoch abzulehnen. Dem liegt namentlich die von vornherein unterschiedliche Position der Vor- instanz als Anbieterin der zu vergebenden Sondernutzungskonzession im Vergleich zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zugrunde. Das Beschaf- fungsrecht, welches den Akzent auf den Wettbewerb und die Wirtschaft- lichkeit setzt, bietet keinen sachgerechten Rahmen für die Vergabe der Sondernutzungskonzession. Vielmehr ist der Vorinstanz ein grösserer Ge- staltungsraum bei der Auswahl des Konzessionärs zu gewähren. In verfah- rensrechtlicher Hinsicht ist ihr zuzugestehen, ein Ausschreibungsverfahren anzuwenden, welches anderen formellen Anforderungen zu genügen hat als Verfahren im öffentlichen Beschaffungswesen (vgl. KUNZ, a.a.O., S. 42 und 48). Daraus folgt, dass der Beschwerdeführerin insoweit grundsätzlich nicht gefolgt werden kann, als sie eine analoge Anwendung der Regeln des
B-6872/2017 Seite 17 öffentlichen Beschaffungswesens sowie der vergaberechtlichen Recht- sprechung fordert, indem sie die Vorgaben an das Ausschreibungs- und Auswahlverfahren in analogem Formalisierungsgrad auch auf das von der Vorinstanz durchgeführte Verfahren angewendet wissen will. So können etwa die aus Urteilen zum vergaberechtlichen Transparenzgebot konkret abgeleiteten Bekanntgabepflichten der Vergabestelle bei der Ausschrei- bung nicht analog auf den vorliegenden Fall angewandt werden (ausführ- lich dazu E. 5). 3.3.5 Beim angefochtenen Zuschlag handelt es sich, wie im Zwischenent- scheid vom 16. Mai 2018 ausgeführt (E. 2.3.5 f.), um einen dem Verwal- tungsrecht zuzuordnenden Entscheid, mit welchem die Vorinstanz die Nut- zung von Flächen, welche ihrem faktischen Monopol unterliegen, koordi- niert. Indem sie einem Interessenten auf dem Weg einer Ausschreibung und eines Auswahlverfahrens Werbeflächen des öffentlichen Raums zur Sondernutzung und kommerziellen Bewirtschaftung zugeteilt hat, hat sie eine öffentliche Sache im engeren Sinn verwaltet und eine Konzession er- teilt. Insofern nimmt sie eine staatliche Aufgabe wahr, was die Bindung an die verfassungsmässigen Grundrechte mit sich bringt (Art. 35 Abs. 2 BV; BGE 138 I 274 E. 2.2.1; Urteil des BVGer B-4786/2020 vom 21. September 2021 E. 3 m.w.H.). Dies gilt entsprechend unabhängig davon, ob die Vor- instanz eine Pflicht zur Ausschreibung traf, was sie in Abrede stellt, oder ob sie, wie sie angibt, ein freiwilliges Ausschreibungsverfahren durchge- führt hat. Die in der Lehre kontrovers diskutierte Frage, ob im Fall von Son- dernutzungskonzessionen auch ausserhalb einer entsprechenden spezial- gesetzlichen Bestimmung eine Pflicht zur Ausschreibung gegeben ist, kann somit offen gelassen werden. Soweit die Beschwerdeführerin sich vorliegend auf Grundsätze und Ent- scheide aus dem Vergaberecht beruft, finden deren Inhalte somit zumin- dest insofern Beachtung, als sie entweder zugleich Teilgehalte der angeru- fenen Grundrechte bilden oder als sie sich als Orientierungshilfe zur Kon- kretisierung der Grundrechte eignen, die als rechtsstaatliche Gebote auf Verfassungsebene auch beim Verfahren zur Vergabe einer Konzession zu beachten sind (vgl. auch Urteil des BVGer B-4786/2020 vom 21. Septem- ber 2021 E. 3). Insbesondere gilt dies vorliegend im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 8 Abs. 1 BV) und der Garantie des fairen Verfahrens (Art. 29 Abs. 1 BV). Die Prüfung, ob Verfassungspositionen im Ausschreibungsverfahren ein- gehalten wurden, setzt zumindest auch ein diese Prüfung ermöglichendes
B-6872/2017 Seite 18 Mass an Transparenz des Verfahrens voraus (vgl. BGE 143 II 120 [Pra 2018 Nr. 14] E. 6.4.1 f.; DANIEL KUNZ, Verfahren und Rechtsschutz bei der Vergabe von Konzessionen, 2004, S. 243 ff.). Ansonsten liesse sich kein wirksamer Rechtsschutz gewährleisten und kein faires Verfahren sicher- stellen, in dem sich alle Anbieter unter verfahrensmässiger Chancengleich- heit mit gleicher Wirksamkeit am Verfahren beteiligen können. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen und unter Auferlegung einer gewissen Zurückhaltung bei der ansonsten freien Überprüfung des Ermes- sens (E. 2.2) sind nachfolgend die einzelnen Rügen der Beschwerdeführe- rin vom Bundesverwaltungsgericht zu prüfen. 4. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsge- bots und der Ausschreibungsbedingungen durch eine asymmetrische Wei- tergabe von Informationen in den Nachverhandlungen. 4.1 Im Wesentlichen macht sie geltend, die Vorinstanz habe ihre Pflicht zur rechtsgleichen Behandlung der Anbieterinnen verletzt. Die Beschwerde- führerin bringt vor, dass gleiche Informationen zum gleichen Zeitpunkt an alle Anbieter mit reellen Zuschlagschancen hätten gelangen müssen. Statt- dessen habe die Vorinstanz zunächst nur mit den zurückliegenden Anbie- tern verhandelt, ohne der Beschwerdeführerin zeitgleich Gelegenheit zu geben, ihre Erstofferte ebenfalls anzupassen. Somit habe die Vorinstanz, statt die eingegangenen Angebote unmittelbar einer Bewertung zuzuführen und den Zuschlag zu erteilen, die Anbieter in mehreren Nachbesserungs- runden dazu bewegt, ihre Angebote schrittweise zu erhöhen. Im Rahmen der Verhandlungen habe die Vorinstanz durch selektive, asymmetrische bzw. einseitige Weitergabe von Informationen zu den Konkurrenzangebo- ten den Preis (Mindestmiete bzw. Entschädigung zu ihren Gunsten) aktiv in die Höhe getrieben und die Beschwerdeführerin benachteiligt. Im Zuge dessen sei sie, entgegen den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen, von einem objektiven Auswahlverfahren abgewichen und habe insbeson- dere das verfassungsmässige Rechtsgleichheitsgebot bzw. das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verletzt. 4.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, sie habe bei den Verhandlun- gen gemäss den kommunizierten Verfahrensbestimmungen gehandelt und ihren Ermessensspielraum bei der Gestaltung eines dem Gleichbehand- lungsgebot verpflichteten Verfahrens nicht überschritten. Bis auf die Vor- gabe, ein gerechtes Verfahren unter Beachtung des Gleichbehandlungs-
B-6872/2017 Seite 19 und des Transparenzgebots zu führen, sei sie im Rahmen der Bestimmun- gen des VwVG frei. Sie habe den Anbietern nie mitgeteilt, die Angebote direkt einer endgültigen Bewertung zuzuführen, sondern habe sich die Ver- handlungen in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten. Es liege im öf- fentlichen Interesse, aus der kommerziellen Nebennutzung ihrer Sachmit- tel einen möglichst hohen Ertrag zu generieren, der mittelbar ihrer öffentli- chen Aufgabe und ihren Kunden zu Gute komme. Eine asymmetrische Weitergabe von Informationen habe nicht stattgefun- den. Sowohl mit der Zuschlagsempfängerin als auch mit der Beschwerde- führerin habe sie eine erste Nachverhandlungsrunde unter Nennung von ungefähren Wertangaben gegenüber beiden Anbieterinnen zur Verbesse- rung der Angebote geführt und anschliessend eine zweite Verhandlungs- runde ohne Nennung von zu erreichenden Werten vorgenommen. Es sei keinem der nachrangigen Anbieter mitgeteilt worden, wer aktuell auf dem ersten Rang sei und es seien keine konkreten Angaben zur erforderlichen Erhöhung der Mindestmiete und zum Abgabesatz gemacht worden. Be- züglich der ungefähren Angabe könnten überdies keine konkreten Schlüsse auf die erstrangierte Offerte gezogen werden, da sich die ungefähre Angabe der Erhöhung immer unter Berücksichtigung des Ab- schneidens im Kriterium Qualität bestimmt habe. An der dritten Runde sei ohnehin nur die Beschwerdeführerin beteiligt gewesen. 4.3 Mit der Ausschreibung im SHAB hat die Vorinstanz den Anbietern die Bestimmungen zum Verfahren am 22. Februar 2017 zugänglich gemacht. Darin behielt sie sich, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ausdrücklich vor, diejenigen Anbieter, welche eine reelle Chance auf einen Zuschlag ha- ben, zu Verhandlungen des Angebots einzuladen (Ziff. 3.1.11). Nach Eingang der Angebote Mitte Juli 2017 führte die Vorinstanz mündlich und per E-Mail mit der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin im September 2017 Nachverhandlungen durch (detailliert E. 4.3.1 ff.), be- vor sie am 1. November 2017 den Zuschlagsentscheid fällte. Im Zuge der Nachverhandlungen reichten beide Anbieterinnen Nachofferten, insbeson- dere mit je erhöhten garantierten Mindestmieten, ein. Das Verfahren lässt sich in diesem Zusammenhang im Wesentlichen in vier Phasen gliedern, bestehend aus der Erstbewertung der Angebote und aus den Verhand- lungsrunden 1, 2 und 3 mit jeweils angepassten Nachofferten. Diese Pha- sen resultierten je in einer (Zwischen-)Bewertung bzw. -Benotung der beiden Angebote und somit in einer (Zwischen-)Rangfolge. Namentlich existieren für jede Phase Bewertungen der Wirtschaftlichkeit der beiden
B-6872/2017 Seite 20 Angebote in Excel-Form. Die Zusammenfassungen dieser Bewertungen aus dem Excel-Bewertungstool der Vorinstanz enthalten auch die jeweilige Gesamtnote, die Noten zur Qualität (gesamthaft für alle Lose) und die je- weils gebotene (von der Vorinstanz diskontierte) Gesamtmindestmiete. Sie wurden der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. August 2019 – mit teilweiser Abdeckung und unter Zustimmung der Zuschlagsempfängerin – zur Einsicht gegeben. Das Verfahren ist, soweit der Sachverhalt unbestritten geblieben ist, hin- sichtlich des Bewertungs- und Verhandlungsverlaufs wie folgt abgelaufen (E. 4.3.1 - E. 4.3.11): Erstbewertung 4.3.1 Nachdem die Vorinstanz vom 19. Juli 2017 bis zum 9. August 2017 eine Erstbewertung der Angebote vorgenommen hatte, lud sie die Be- schwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin am 17. August 2017 zu einer Angebots-Präsentation ein. Aus der offengelegten Dokumentation der Vorinstanz zur Vorbereitung der Präsentationen und Nachverhandlun- gen vom 31. August 2017 (S. 18 ff.) und aus den Erstbewertungen der Wirt- schaftlichkeit der Angebote (Zusammenfassungen) geht hervor, dass sie im Zeitpunkt der Erstbewertung eine Präferenz für das Angebot der Be- schwerdeführerin hatte, das eine höhere Gesamtnote (3.9) als jenes der Zuschlagsempfängerin (Gesamtnote 3.6) erhalten hatte. Dabei erzielte die Beschwerdeführerin beim Hauptkriterium Wirtschaftlichkeit eine höhere Note (4.2) als die Zuschlagsempfängerin (Note 3.5), lag beim Haupt- kriterium Qualität (Note 3.4) jedoch hinter letzterer (Note 3.8) zurück. 4.3.2 Die Präsentationen der beiden Angebote fanden am 4. September 2017 nacheinander in Bern statt. Gemäss dem Protokoll der zuerst durchgeführten Angebotspräsentation der Beschwerdeführerin informierte die Vorinstanz diese am Ende hinsicht- lich des weiteren Vorgehens darüber, dass in den nächsten Tagen weitere Gespräche mit anderen Anbietern stattfinden würden und sie anschlies- send bezüglich der Nachverhandlungen nach dem Prinzip der Gleichbe- handlung wieder auf die Beschwerdeführerin zukommen werde. Ebenfalls lud sie die Beschwerdeführerin dazu ein, ihr Angebot in den drei Punkten Strategie (Ausbesserung Konzept), Business Case / Kosten (Überarbei- tung bzw. Überprüfung) und Kundeninformation nachzubessern und erneut einzureichen.
B-6872/2017 Seite 21 Gemäss dem Protokoll zur anschliessend durchgeführten Angebotsprä- sentation der Zuschlagsempfängerin informierte die Vorinstanz die Zu- schlagsempfängerin am Ende darüber, dass die von ihr angebotene ʺMin- destmiete momentan noch zu tiefʺ und zu weit weg vom besten Angebot liege. Aktuell müsste ʺdie Mindestmiete höher als [...] Mio. seinʺ. Ebenfalls empfahl sie, den Abgabesatz nach Möglichkeiten anzupassen, welcher vor allem bei den Losen 1 und 2 sehr tief angesetzt sei. Daraufhin erklärte sich die Zuschlagsempfängerin bereit, die Mindestmiete anzupassen und das angepasste Angebot in den nächsten 48 Stunden mitzuteilen. Mithin leitete die Vorinstanz anlässlich der Präsentationen die erste Verhandlungsrunde ein. 4.3.3 Hinsichtlich der Qualität nahm die Vorinstanz auf Basis der Präsen- tationen am Folgetag eine Anpassung der Bewertung des Angebots der Zuschlagsempfängerin (neu Note 4.1) und desjenigen der Beschwerdefüh- rerin (neu Note 3.5) vor. Die Benotungen entsprechen im Wesentlichen den (Gesamt-)Endnoten der Qualität, wie sie auch der abschliessenden Ge- genüberstellung der Bewertung der Beschwerdeführerin (Note 3.55) und der Zuschlagsempfängerin (Note 4.13) am Ende des Verfahrens zu ent- nehmen sind. 4.3.4 Mit E-Mail vom 5. September 2017 – ebenfalls am Tag nach der An- gebotspräsentation – reichte die Zuschlagsempfängerin eine Nachofferte für die Loskombination 1 - 5 ein. Namentlich offerierte sie, neben einer Er- höhung der Abgabesätze (Lose 1 und 2), eine jährliche Mindestmiete von Fr. [...] Mio. (Jahr 2019) und Fr. [...] Mio. (ab 2020) für alle fünf Lose insgesamt. Daraus ergab sich, wie in der Bewertung der Vorinstanz fest- gehalten, eine Gesamtmindestmiete für die ganze Vertragsdauer von (dis- kontiert) Fr. x 1 Mio. [vgl. Tabelle in E. 4.3.11]. 4.3.5 Mit E-Mail vom 7. September 2017 teilte die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin mit, dass zwischenzeitlich nachverbesserte Offerten ein- getroffen seien, welche höher lägen als das Angebot der Beschwerdefüh- rerin, wobei man diesen Punkt telefonisch besprechen wolle. Daraufhin fand an demselben Tag eine telefonische Besprechung zwi- schen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin statt. Eine Aktennotiz besteht dazu nicht, die Vorinstanz hielt jedoch die aus ihrer Sicht wesentli- chen Punkte des Gesprächs gleichentags in einem E-Mail an die Be- schwerdeführerin fest. Danach legte sie der Beschwerdeführerin nahe, das Angebot aufgrund der aktuellen quantitativen und qualitativen Bewertung
B-6872/2017 Seite 22 nachzubessern. Die jährliche Mindestmiete müsste um rund Fr. [...] Mio. auf rund Fr. [...] Mio. erhöht werden, was unter dem Vorbehalt weiterer verbesserter Angebote stehe. Ein allfälliges verbessertes Angebot sei bis am 15. September 2017 einzureichen. Am 15. September 2017 reichte die Beschwerdeführerin ihre überarbeitete Offerte ein. Darin erhöhte sie ihr Angebot auf eine Mindestmiete von [...] Mio. für das Jahr 2019 sowie auf Fr. [...] Mio. ab dem Jahr 2020, womit die Gesamtmindestmiete von rund Fr. y Mio. auf Fr. y 1 Mio. [vgl. Tabelle in E. 4.3.11] anwuchs. Damit fand der seitens der Vorinstanz als ʺerste Nach- verhandlungsrundeʺ bezeichnete Verfahrensabschnitt seinen Abschluss. 4.3.6 Gemäss den dokumentierten Bewertungen der beiden Angebote nach der ersten Verhandlungsrunde wies die Beschwerdeführerin bei einer (diskon- tierten) Gesamtmindestmiete von Fr. y 1 Mio. die Note 4.1 für die Wirtschaft- lichkeit und eine Gesamtnote von 3.89 auf. Das Angebot der Zuschlags- empfängerin bewertete die Vorinstanz bei einer Gesamtmindestmiete von Fr. x 1 Mio. mit der Note 3.7 für die Wirtschaftlichkeit und einer Gesamtnote von 3.87. Zweite Verhandlungsrunde: 4.3.7 Mit E-Mail vom 19. September 2017 teilte die Vorinstanz der Be- schwerdeführerin mit, dass die Nachofferten geprüft und bewertet worden seien. Die zwei bestplatzierten Angebote seien praktisch gleichwertig und wiesen in der Bewertungsskala eine sehr geringe Differenz auf. Das Ange- bot der Beschwerdeführerin liege momentan ʺmit einem sehr knappen Vor- sprung auf dem ersten Rangʺ. Aufgrund der sehr geringen Differenzen zwi- schen den bestplatzierten Angeboten werde den verbleibenden Anbietern nochmals die Gelegenheit gegeben, ihr Angebot ein zweites Mal bis am Freitag, 22. September 2017, 16.00 Uhr, anzupassen. Ebenfalls mit E-Mail vom 19. September 2017 teilte die Vorinstanz der Zu- schlagsempfängerin mit, dass ihr Angebot momentan ʺsehr knapp hinter dem Bestangebot auf dem zweiten Rangʺ liege. Im Übrigen entsprach die Mitteilung, insbesondere hinsichtlich der geringen Differenz in der Bewer- tung der Angebote und der Gelegenheit zur weiteren Angebotsanpassung, exakt derjenigen an die Beschwerdeführerin. 4.3.8 Die Zuschlagsempfängerin reichte am 22. September 2017 ihre zweite Nachofferte für die Loskombination 1 - 5 ein. Demnach steigerte sie
B-6872/2017 Seite 23 die jährliche Mindestmiete ab dem 2020 von Fr. [...] Mio. auf Fr. [...] Mio. Die in den Bewertungen festgehaltene Gesamtmindestmiete erhöhte sich damit um Fr. 70 Mio. auf Fr. x 2 Mio. Auch die Beschwerdeführerin unterbreitete am 22. September 2017 ihre zweite Nachofferte. Diese enthielt keine Erhöhung der Mindestmiete. Die Beschwerdeführerin wies im begleitenden E-Mail jedoch auf andere Ver- besserungen des Angebots hin, namentlich in Bezug auf die Kommunika- tionsdienstleistungen gegenüber der Vorinstanz. Des Weiteren hielt sie fest, man könne möglicherweise noch die Zustimmung des Verwaltungs- rats zu einer allenfalls notwendigen finalen Erhöhung der Mindestmiete einholen. Am 25. und 26. September 2017 teilte die Vorinstanz der Beschwerdefüh- rerin und der Zuschlagsempfängerin mit, die Nachofferten würden nun in wirtschaftlicher und qualitativer Hinsicht bewertet. Eine weitere Verhand- lungsrunde finde lediglich statt, wenn die Differenz zwischen den bestplat- zierten Angeboten auch nach der zweiten Verhandlungsrunde weiterhin sehr gering bleibe bzw. die Auswertung kein klares Resultat ergebe. Ge- mäss aktuellem Stand gehe man davon aus, dass auf die Durchführung einer weiteren Angebotsrunde verzichtet werden könne. 4.3.9 Nach der zweiten Verhandlungsrunde wies das Angebot der Beschwerde- führerin gemäss dem dokumentierten Zwischenstand unverändert die Note 4.1 für die Wirtschaftlichkeit und die Gesamtnote 3.89 auf, während das Angebot der Zuschlagsempfängerin mit der angepassten Gesamtmindest- miete von rund Fr. x 2 Mio. neu mit der Note 4.18 hinsichtlich der Wirtschaft- lichkeit und der Gesamtnote 4.16 bewertet wurde. Dritte Verhandlungsrunde: 4.3.10 Am 26. September 2017 nachmittags teilte die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit, dass sie die Mindestmiete nach Zustimmung des Ver- waltungsrats auf Fr. [...] Mio. (Jahr 2019) und von Fr. [...] Mio. auf Fr. [...] Mio. (ab dem Jahr 2020) erhöhen wolle, und bat darum, diese Erhöhung in die finale Beurteilung einfliessen zu lassen. Gleichentags antwortete die Vorinstanz, dass das ergänzte Angebot akzeptiert und in die abschlies- sende Bewertung integriert werde. Diesen Vorgang bezeichnet die Vorinstanz als ʺdritte Nachverhandlungsrundeʺ.
B-6872/2017 Seite 24 Aufgrund der Gesamtmindestmiete von neu Fr. y 2 Mio. verbesserte sich die Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin sowohl hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit (Note 4.32) als auch der Gesamtnote (4.01). 4.3.11 Zusammenfassend lässt sich der Bewertungs- und Verhandlungs- verlauf gemäss den dokumentierten Zwischenständen aus dem Excel-Be- wertungstool der Vorinstanz wie folgt darstellen: Erstbe- wertung
(x 1 = x + 78) x 2 (x 2 = x 1
Note Wirtschaftlichkeit 3.5 3.7 4.18 4.18 Note Qualität 3.8 4.1 4.13 4.13 Gesamtnote 3.6 3.87 4.16 4.16 Beschwerdeführerin Gesamtmindestmiete (in Mio. Fr.) y y 1 (y 1 = y + 65) y 1 y 2 (y 2 = y 1
4.4 4.4.1 Was die erste Verhandlungsrunde anbelangt, begründet die Be- schwerdeführerin ihre Rüge der asymmetrischen Informationsweitergabe im Einzelnen damit, die Vorinstanz habe nach der Erstbewertung mit der Zuschlagsempfängerin einseitige und vorgezogene Verhandlungen ge- führt, indem sie dieser am Ende der Angebotspräsentation mitgeteilt habe, dass ihre Mindestmiete klar zu tief und eine Erhöhung auf über Fr. [...] Mio. jährlich erforderlich sei. Dadurch habe sie es der Zuschlagsempfängerin
B-6872/2017 Seite 25 ermöglicht, ihre jährliche Mindestmiete am Folgetag zu erhöhen, womit quantitativ ähnliche Angebote vorgelegen hätten. Genau in dieser Phase habe die Vorinstanz jedoch ihre Bewertungssystematik im Sinne einer Ver- wässerung des Wirtschaftlichkeitskriteriums geändert, indem sie die für die Notenskala massgebende Preisspanne sowohl gegen oben (höhere erfor- derliche Gesamtmindestmiete für die Höchstnote 5.0) als auch gegen un- ten (tiefere notwendige Gesamtmindestmiete für die Tiefstnote 1.0) ange- passt habe und die Angebote notenmässig zusammengerückt seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin habe dadurch eine quantitativ ungleich starke Abwertung erfahren, mit der Folge, dass sie ihrerseits zu einem Nachangebot mit einer Erhöhung der Miete von jährlich rund Fr. [...] Mio. angeleitet worden sei. Aufgrund der asymmetrischen Information habe sie, anders als die Zuschlagsempfängerin, nie erfahren, dass ihr Angebot deut- lich überlegen sei, was eine zentrale Information für das gesamte Verfah- ren gewesen wäre. Mit dem Systemwechsel nach der Erstbewertung habe die Vorinstanz erreicht, dass die Beschwerdeführerin signifikant habe nachbieten müssen (Erhöhung der Gesamtmindestmiete um Fr. 65 Mio.), obwohl die Zuschlagsempfängerin sie zunächst nur leicht überholt habe. In Kombination mit der nach der Präsentation – trotz gleich bleibendem Angebot – stark aufgewerteten Qualitätsnote der Zuschlagsempfängerin (dazu E. 4.3.3) habe diese so schon in der Anfangsphase die für das Ge- samtergebnis entscheidenden Punkte aufgeholt. Die Vorinstanz verkenne, dass der massgebende Bezugspunkt zur Quantifizierung der mit dem rechtswidrigen Systemwechsel einhergehenden Punkteveränderungen nicht die (auch) auf unrechtmässigen Nachverhandlungen gründenden Schlussofferten sei, sondern es sei auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Offerten abzustellen. Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, sie habe beide Anbieterinnen in derselben Weise informiert. Im Rahmen der ersten Nachverhandlungs- runde sei der Beschwerdeführerin wie zuvor den anderen Anbietern mitge- teilt worden, um wieviel sie ihr Angebot im Kriterium der Wirtschaftlichkeit circa erhöhen müsste, um in der Gesamtbewertung, d.h. unter Berücksich- tigung der Qualität, mitzuziehen. Aus dieser (circa-)Angabe von Fr. [...] Mio. liessen sich keine Rückschlüsse auf die anderen Offerten ziehen. Die Anpassungen im Bewertungstool seien bei allen Anbietern in gleicher Weise vorgenommen worden; es habe keine Benachteiligung stattgefun- den. 4.4.2 Das Gebot der Rechtgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) gebietet den Behör- den, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches
B-6872/2017 Seite 26 nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Es ist verletzt, wenn hinsichtlich einer wesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidun- gen getroffen werden, für die ein sachlicher Grund nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterbleiben, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (vgl. BGE 147 I 1 E. 5.2; BGE 143 V 139 E. 6.2.3; BGE 136 I 17 E. 5.3). Bei der Konzessionsausschreibung und -vergabe untersagt das Gleichheitsgebot, einzelne Anbieter hinsichtlich entscheidwesentlicher Tat- sachen anders als andere Anbieter, d.h. ungleich, zu behandeln, wenn da- für kein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen besteht (BVGE 2009/64 E. 14.2.2; A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 9.2; A-7801/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 7.2.5). Dies gilt auch bei Verhandlungen über Angebotsbestandteile und in Bezug auf die den Anbietern mitgeteilten Informationen. Diesbezüglich kann das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen in seiner hier massgeblichen, bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung zur Konkreti- sierung des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots beigezogen werden (s. dazu E. 3.3.5). Demnach sind Verhandlungen in Gleichbehand- lung der Anbieter zu führen (vgl. Art. 20 Abs. 2 aBöB), wobei jedoch ent- sprechend dem Grundsatz von Art. 8 Abs. 1 BV ein relatives, kein absolu- tes Gleichbehandlungsgebot gilt (Art. 1 Abs. 2 aBöB; vgl. Urteil des BVGer B-3803/2010 vom 2. Februar 2011 E. 5.5.5; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 13 f. zu Art. 1 BöB). Bei Verhandlungen, soweit sie im Vergaberecht zulässig sind, wird im We- sentlichen als entscheidend erachtet, dass bezüglich der relevanten Ange- botsaspekte gesamthaft gesehen eine Gleichbehandlung erfolgt und nicht nur einzelnen Anbietern, sondern jedem Verhandlungsteilnehmer gleicher- massen die Möglichkeit zur Angebotsoptimierung eingeräumt wird (vgl. ALEXIS LEUTHOLD, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfah- ren, Diss. 2009, Rz. 151 f. mit Hinweisen; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 205; DANIELA LUTZ, Die fachge- rechte Auswertung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Stöckli/Zufferey [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Rz. 71 und 77; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be- schaffungswesen vom 7. November 1997, VPB 1998 Nr. 17, E. 4e/cc). Die Gleichbehandlung kann sich unter anderem dann als gefährdet erweisen, wenn eine Anbieterin während der Nachverhandlungen keine gleichwer- tige, d.h. keine inhaltlich gleichartige, gleichzeitige oder gleich umfassende Information erhält (vgl. LEUTHOLD, a.a.O., Rz. 152 m.H.).
B-6872/2017 Seite 27 Auch der in der Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV mitgarantierte Grund- satz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verlangt, die Verteilung von Konzessionen rechtsgleich vorzunehmen. Er verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, namentlich, wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Kon- kurrenten gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen. Eine absolute Gleichbehandlung privater Marktteilnehmer verlangt aber auch Art. 27 BV nicht. Unterscheidungen sind zulässig, sofern sie objektiven Kriterien entsprechen und nicht systemwidrig sind (vgl. BGE 132 I 97 [Pra 2007 Nr. 2] E. 2.1; Urteil des BVGer A-321/2017 vom 20. Februar 2019 E. 6.3 mit Hinweisen; vgl. auch DANIEL KUNZ, Konzessionen – durchdachte Ausgestaltung und korrekte Vergabe, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Verga- berecht 2012, S. 211 Rz. 16). 4.4.3 Zwar trifft es zu, dass die Vorinstanz nach der Erstbewertung ihre Notenskala hinsichtlich der für die einzelnen Noten zu erreichenden Werte teilweise angepasst hat (vgl. Tabelle in E. 5.2.4), was nachstehend nament- lich unter dem Gleichbehandlungsaspekt noch detailliert zu prüfen sein wird (siehe E. 5.2). In Bezug auf die gerügte Informationsasymmetrie ist jedoch entscheidend, dass die Vorinstanz in der ersten Verhandlungsrunde allen Anbietern in gleicher Weise ungefähre Wertangaben betreffend die erforderliche Min- destmiete für eine chancenwahrende Erhöhung der eigenen Angebote mit- geteilt hat (E. 4.3.2, E. 4.3.5); dabei wurde der Beschwerdeführerin ebenso wie der Zuschlagsempfängerin je eine Gelegenheit zur Angebotsverbesse- rung eingeräumt. Die erhöhten Mindestmieten wurden nach der ersten Ver- handlungsrunde bei beiden Anbieterinnen mit derselben Bewertungssyste- matik bewertet. Die Information an die Zuschlagsempfängerin erfolgte da- bei nicht etwa unter einer anderen Bewertungsskala als die Information an die Beschwerdeführerin; damit wurde letztere nicht durch die Informations- abgabe im Hinblick auf die Verbesserung der Mindestmiete benachteiligt. Die Vorinstanz hat zwar die Zuschlagsempfängerin während der ersten Verhandlungsrunde in zeitlicher Hinsicht zuerst über die erforderliche Er- höhung des Angebots informiert. Sie hat diese Information jedoch gegen- über der Beschwerdeführerin noch in derselben Verhandlungsrunde aus- gleichend nachgeholt und ihr eine ebensolche relative Wertangabe zur er- forderlichen Verbesserung der Mindestmiete, d.h. eine gleichartige und umfangmässig gleiche Information hinsichtlich dieses Angebotsbestand- teils zukommen lassen.
B-6872/2017 Seite 28 4.4.4 Demnach kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, soweit sie in der ersten Verhandlungsrunde eine sie einseitig benachteiligende Ungleichbehandlung durch Informationsasymmetrie geltend macht. 4.5 Hinsichtlich der zweiten Verhandlungsrunde beanstandet die Be- schwerdeführerin konkret, die Zuschlagsempfängerin habe nach der Mit- teilung des Zwischenstands (E. 4.3.7) die jährliche Mindestmiete ab 2020 von Fr. [...] Mio. auf Fr. [...] Mio., d.h. für die Gesamtvertragsdauer um Fr. 70 Mio. von Fr. x 1 Mio. auf Fr. x 2 Mio. und somit auf einen Betrag auffal- lend leicht über demjenigen der Beschwerdeführerin (Fr. y 1 Mio.) erhöht. Dadurch sei sie gemäss den im Akteneinsichtsverfahren zugänglich gemachten Zwischenbewertungen erneut, wie schon in der ersten Ver- handlungsrunde, in quantitativer Hinsicht (Note 4.18) mit der Beschwerde- führerin (Note 4.1) gleichgezogen. Die Zuschlagsempfängerin müsse hier- für ein klares Bild der Verhältnisse und/oder der (geänderten) Bewertungs- systematik gehabt bzw. erhalten haben, ansonsten sich die betragsmässig erneut abgestimmte Nachofferte nicht erklären lasse. Die Vorinstanz müsse die Zuschlagsempfängerin auch in der zweiten Verhandlungsrunde selektiv mit Informationen versorgt haben. Es könne kein Zufall sein, dass die Zuschlagsempfängerin die Mindestmiete derart massiv erhöhe und die- jenige der Beschwerdeführerin gerade leicht überbiete, obgleich die Vor- instanz noch drei Tage zuvor kommuniziert habe, dass die Angebote nach der ersten Nachverhandlungsrunde nahe beieinanderlägen. 4.5.1 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, in der zweiten Verhand- lungsrunde habe sie keiner Anbieterin mehr einen Richtwert hinsichtlich der Mindestmiete mitgeteilt und sie sei ebenfalls erstaunt gewesen, dass die Zuschlagsempfängerin ihr Angebot in der zweiten Runde auf Fr. [...] Mio. erhöht habe. Die in den Bewertungen festgehaltene Gesamtmindest- miete erhöhte sich damit um Fr. 70 Mio. auf (diskontierte) Fr. x 2 Mio., wobei es sich bei dieser nur um einen von drei für die finanzielle Bewertung ge- wichteten Werten gehandelt habe. Darin würden andere Parameter wie der Abgabesatz von der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt. Entgegen der Beschwerdeführerin hätten zwischen der Vorinstanz und der Zu- schlagsempfängerin auch keinerlei Korrespondenzen oder Telefonate stattgefunden, welche nicht in den Akten dokumentiert seien. Ebenso wenig hätten persönliche Besprechungen stattgefunden. 4.5.2 Wie in der Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 (E. 11.6) im Zu- sammenhang mit der Akteneinsicht ausgeführt, bestehen keine Akten hin-
B-6872/2017 Seite 29 sichtlich einer asymmetrischen mündlichen Kommunikation oder einseiti- gen schriftlichen Korrespondenz zwischen der Vorinstanz und der Zu- schlagsempfängerin während der zweiten Verhandlungsrunde. Es beste- hen auch keine konkreten Anzeichen, dass ein relevanter Informations- fluss, insbesondere eine einseitige Wertangabe der Vorinstanz zum Vorteil der Zuschlagsempfängerin, nicht dokumentiert worden wäre. Die Ausfüh- rungen der Beschwerdeführerin, wonach die Erhöhung des Angebots der Zuschlagsempfängerin offensichtlich Folge einer Informationsasymmetrie sein müsse, vermögen aufgrund des dargelegten Verhandlungsverlaufs nicht zu überzeugen. Gerade weil die Angebote nach der ersten Verhand- lungsrunde nahe beieinander lagen und die Vorinstanz der Zuschlagsemp- fängerin mit E-Mail vom 19. September 2017 mitgeteilt hatte, dass ihr An- gebot momentan ʺsehr knapp hinter dem Bestangebot auf dem zweiten Rangʺ liege (vorne, E. 4.3.7), ist naheliegend, dass sie als bisherige und langjährige Nutzerin der Fremdwerbeflächen ihre Mindestmiete erheblich erhöhte, um diese weiterhin bewirtschaften zu können. Auch liegt der Be- trag, um welchen die neu offerierte Gesamtmindestmiete der Zuschlags- empfängerin diejenige der Beschwerdeführerin überstieg, mit rund Fr. [...] Mio. (und einer Differenz von rund Fr. [...] Mio. jährlich) nicht auffal- lend oder ʺverdächtigʺ geringfügig über dem Angebot der Beschwerdefüh- rerin. Somit kann bezüglich dieser Verhandlungsrunde, anders als gerügt, keine Informationsasymmetrie unter rechtsungleicher Benachteiligung der Beschwerdeführerin festgestellt werden. Insgesamt ist die Verhandlungs- führung der Vorinstanz in der zweiten Verhandlungsrunde im Lichte des verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebots und des ihr zustehenden Gestaltungsspielraums nicht zu beanstanden. Im Übrigen gab die Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Anschluss an die zweite Verhand- lungsrunde die Gelegenheit, ihr Angebot nochmals zu verbessern, ohne dass diese Möglichkeit der Zuschlagsempfängerin in gleicher Weise ge- währt worden wäre (ʺdritte Verhandlungsrundeʺ). 4.5.3 Somit ist auch in der zweiten Verhandlungsrunde keine Ungleichbe- handlung aufgrund einer asymmetrischen Informationsweitergabe der Vor- instanz auszumachen. 4.6 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit den Nachverhandlungen geltend, deren Verlauf sei lückenhaft dokumen- tiert. Die Vorinstanz habe gegen ihre Protokollierungspflicht bzw. gegen die qualifizierten Formvorschriften bei der Dokumentation von Verhandlungen verstossen, wonach alle Aspekte der mündlichen Verhandlung in ein Pro-
B-6872/2017 Seite 30 tokoll aufzunehmen seien. Es sei unvollständig dokumentiert, ob und in- wieweit die Vorinstanz die Zuschlagsempfängerin während der zweiten Verhandlungsrunde selektiv mit Angaben versorgt habe. Die Vorinstanz dagegen führt aus, sie sei, wie den eingereichten Akten ent- nommen werden könne, ihrer Protokollierungspflicht freiwillig nachgekom- men, soweit in den Gesprächen neue, für das Verfahren relevante Informa- tionen mitgeteilt worden seien. Da in der zweiten Verhandlungsrunde schlicht keine Kommunikation zwischen ihr und der Zuschlagsempfängerin mehr stattgefunden haben, treffe auch der Vorwurf der unvollständig doku- mentierten Informationsweitergabe nicht zu. 4.6.1 Hinsichtlich der (anlässlich der Angebotspräsentation eingeleiteten) ersten und hinsichtlich der dritten Verhandlungsrunde können, wie vorste- hend auf Basis der Akten (E. 4.3) erstellt, die Verhandlungen in Bezug auf die Angebotsbestandteile und die relevanten Ergebnisse nachvollzogen und – namentlich unter dem Gleichbehandlungsaspekt – gerichtlich über- prüft werden. 4.6.2 Für die zweite Verhandlungsrunde existieren, wie erwähnt bzw. in der Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 (E. 11.6) im Zusammenhang mit der Akteneinsicht ausgeführt, keine weiteren Akten bzw. Dokumente betreffend eine etwaige einseitige mündliche Kommunikation oder schriftliche Korres- pondenz zwischen der Vorinstanz und der Zuschlagsempfängerin. Darin ist aber ebenfalls kein Dokumentationsmangel zu sehen, zumal ge- stützt auf die vorstehende Beweiswürdigung des Gerichts (vorne, E. 4.5.2) feststeht, dass in der zweiten Verhandlungsrunde seitens der Vorinstanz keine einseitige Informationsweitergabe an die Zuschlagsempfängerin er- folgt ist und diese folglich auch nicht dokumentiert werden konnte bzw. musste. Im Übrigen dürfen die detaillierten Vorschriften über die Protokollierungs- modalitäten, welche das Beschaffungsrecht in der bis 31. Dezember 2020 geltenden Fassung für mündliche Verhandlungen bereithält (Art. 26 Abs. 3 f. [a]VöB i.V.m. Art. 20 [a]BöB), nicht eins zu eins auf das konzessi- onsrechtliche Ausschreibungsverfahren übertragen werden (vorne, E. 3). Mit Blick auf die Geltung der Grundrechte (E. 3.3.5) soll allerdings die all- gemeine verfahrensrechtliche Aktenführungspflicht der Vorinstanz die ge- richtliche Überprüfung ermöglichen, ob dem verfassungsmässigen Gleich- behandlungsgebot in den Verhandlungen Rechnung getragen wurde, was
B-6872/2017 Seite 31 vorliegend – wie dargelegt – der Fall ist. Die im Vergaberecht entwickelte Rechtsprechung, wonach eine Verletzung der Protokollierungspflicht durch die Vergabestelle unter Umständen zur Aufhebung des Zuschlags führt, wenn nicht überprüft werden kann, ob der Grundsatz der Gleichbehand- lung eingehalten wurde (BVGE 2016/19 E. 6.1, 6.3.2, 6.3.3 und 6.4), kommt im Gewand der Grundrechte insofern auch bei Ausschreibungen von Konzessionen zum Tragen (vgl. zur Beweislast auch Urteil des BVGer B-4009/2018 vom 18. Dezember 2018 E. 3.7.4 m.H.). Vorliegend stellt sich die Frage nach einer Verletzung der Protokollierungspflicht jedoch nicht, da – wie erwähnt – nicht davon auszugehen ist, dass eine asymmetrische Information erfolgt sei, welche zu dokumentieren gewesen wäre. 4.6.3 Somit dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge der mangelhaften Protokollierung bzw. Dokumentation der Nachverhandlungen nicht durch. 4.7 Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Verhandlungen dahingehend, dass sie sich einzig auf die Wirtschaftlichkeit bezogen hätten und sie keine Möglichkeit erhalten habe, auch die Qualität des Angebots anzupassen. Die Vorinstanz war jedoch, worauf sie zutreffend hinweist, nach den Aus- schreibungsunterlagen nicht verpflichtet, auch die Qualität zum Gegen- stand der Verhandlungen zu machen (vgl. Ziff. 3.1.11 der Verfahrensbe- stimmungen). Darüber hinaus liegt auch insofern keine Ungleichbehand- lung zu Lasten der Beschwerdeführerin vor, als die Zuschlagsempfängerin in der Nachverhandlungsphase ihr Angebot qualitativ nicht mehr verbes- sern bzw. ihre Qualitätsbewertung nach dem 5. September 2017 (dem Tag nach der Angebotspräsentation: E. 4.3.3) ebenfalls nicht mehr relevant steigern konnte. Aus dem Protokoll zur Angebotspräsentation der Be- schwerdeführerin geht dagegen, entgegen ihren Ausführungen, hervor, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nahelegte, ihr Angebot in den drei qualitätsbezogenen Punkten Strategie, Business Case/Kosten und Kundeninformation nachzubessern und erneut einzureichen. Die Be- schwerdeführerin hat in der zweiten Verhandlungsrunde denn auch un- streitig ein in bestimmten Qualitätsaspekten verändertes Angebot einge- reicht (E. 4.3.8). Somit wurde ihr, anders als gerügt, die Möglichkeit einge- räumt, die Qualität zu optimieren. Insoweit beschränkte sich die Gelegen- heit zur Angebotsverbesserung nicht einzig auf das Kriterium der Wirt- schaftlichkeit, bei deren Benotung die Zuschlagsempfängerin anfänglich hinter der Beschwerdeführerin zurücklag.
B-6872/2017 Seite 32 Soweit streitig ist, ob diese qualitativen Anpassungen effektiv der Bewer- tung zugeführt wurden, kann dazu auf die Prüfung der Rüge der unvoll- ständigen (Schluss-)Evaluation verwiesen werden (E. 7.3). 4.8 Zusammenfassend hat die Vorinstanz die Nachverhandlung im Ein- klang mit dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot und dem in den Ausschreibungsunterlagen definierten Rahmen durchgeführt. 5. Des Weiteren wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz unter verschie- denen Aspekten eine intransparente sowie ungleiche Bewertung vor. 5.1 Zunächst beanstandet die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Aus- schreibungsunterlagen, die Vorinstanz habe die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung mangelhaft bekannt gegeben und dadurch gegen das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot verstossen. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung zum Vergaberecht bringt sie im Wesentlichen vor, die Vorinstanz hätte die Gewichtung bzw. Bedeutung der Unterkriterien sowie die mathematische Formel zur Bewertung der Wirtschaftlichkeit (Preisbewertungsmethode) zu Beginn des Verfahrens offenlegen müssen, was sie unterlassen habe. 5.1.1 Die Vorinstanz führt demgegenüber unter Hinweis auf die Rechtspre- chung zum Binnenmarktgesetz aus, sie sei den Anforderungen an die Transparenz bei der Ausschreibung von Konzessionen nachgekommen. Sie habe die Ausschreibung öffentlich publiziert, ein Verfahren organisiert, das es Interessierten ermöglicht habe, ein Angebot einzureichen, und sie habe die Auswahlkriterien in der Ausschreibung transparent bekannt gege- ben. Sie habe in den Ausschreibungsunterlagen allen potentiellen Anbie- tern rechtsgleich umschrieben, was von ihnen erwartet werde. Zudem habe sie den Zuschlag durch Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung erteilt und der Beschwerdeführerin mit der detaillierten schriftlichen Begründung vom 17. November 2017 und im Debriefing transparent dargelegt, weshalb ihr Angebot nicht den Zuschlag erhalten habe. 5.1.2 Die Vorinstanz gab den Anbieterinnen die Zuschlagskriterien gemäss den mit Ausschreibung im SHAB zugänglich gemachten Bestimmungen zum Verfahren vom 22. Februar 2017 bekannt (Ziff. 3.5.3). Im Einzelnen hat sie zu den Zuschlagskriterien folgende Angaben veröffentlicht (Ziff. 3.5.3.1 u. 3.5.3.2 [ohne Angaben zum nicht mehr relevanten Los 8]):
B-6872/2017 Seite 33 3.5.3.1 Wirtschaftlichkeit (60 %) Hauptkriterium Unterkriterium Wirtschaftlichkeit (60 %) Garantierte Mindestmiete: Betrag in CHF für 2019 Garantierte Mindestmiete: Betrag in CHF für Folgejahre Mietertragsprognose pro Jahr Abgabesatz % von Umsatz netto-netto für 2019 Abgabesatz % von Umsatz netto-netto für Folgejahre 3.5.3.2 Qualität (40%) Hauptkriterium Unterkriterium Geschäftskonzept (25 %) Detaillierte Umsatzplanung Marketing- / Vermarktungskonzept Verkaufskonzept inkl. Schlüsselpersonen Logistikkonzept inkl. Schlüsselpersonen Investitionsplanung Innovation (5 %) Innovationen Erfahrung (10 %) 3 Referenzen
Des Weiteren wurde in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass die Beurteilung der Zuschlagskriterien anhand eines systematischen Be- wertungsschemas erfolgen werde (Ziff. 3.5.3) und die einzelnen wirtschaft- lichen und qualitativen Zuschlagskriterien nach einer Notenskala von 1 - 5 bewertet würden (Ziff. 3.5.3.2).
B-6872/2017 Seite 34 5.1.3 Demgemäss hat die Vorinstanz die Zuschlags- bzw. die verschiede- nen Hauptkriterien und deren Gewichtung transparent und für alle Anbieter in gleichem Umfang bekannt gegeben. Die Beschwerdeführerin erachtet darüber hinausgehende Angaben zur Be- wertung der Wirtschaftlichkeit als erforderlich; sie verweist hierbei auf die beschaffungsrechtliche Praxis (BGE 125 II 86 [Pra 1999 Nr. 105] E. 7c; 130 I 241 [Pra 2005 Nr. 59] E. 5.1; 141 II 353 E. 8.2.3). Die Rechtspre- chung leitet aus dem vergaberechtlichen Transparenzgebot zwar ab, dass die Behörde, legt sie für eine bestimmte Ausschreibung Unterkriterien fest, diese ebenso wie die Zuschlagskriterien mit der jeweiligen Gewichtung im Voraus bekanntgeben muss, es sei denn, sie dienen nach den Umständen nur zur Konkretisierung eines publizierten Kriteriums; dies gilt ebenso für Beurteilungsraster oder Hilfsmittel der Bewertung wie z.B. eine Punk- teskala (detailliert Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.3, E. 5.2.6; vgl. auch BGE 130 I 241 E. 5.1; Urteil des BGer 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 2c; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELI- SABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 848 und 850). Es ist der Behörde verwehrt, derart be- kanntzugebende Kriterien nach erfolgter Ausschreibung, insbesondere nach Eingang der Angebote, noch wesentlich abzuändern, indem etwa die festgelegten Prozentsätze nachträglich modifiziert werden (BGE 125 II 86 E. 7c; Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 m.H.). Wie vorne jedoch im Grundsatz bereits ausgeführt wurde, finden die stren- gen beschaffungsrechtlichen Bekanntgabepflichten keine Anwendung auf das flexiblere Verfahren der Ausschreibung einer Konzession bzw. einer Sondernutzungskonzession (E. 3.3.1. ff.). Vielmehr entspricht es der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts zu Konzessionsvergaben, dass sich vorbehältlich spezialgesetzlicher Be- sonderheiten aus dem verfassungsmässigen Gleichbehandlungsgebot keine Pflicht der Behörde zur Offenlegung der Gewichtung der Unterkrite- rien für den Zuschlag oder von detaillierten Bewertungsrastern ergibt und dass auch keine verschärfte Transparenzvorgabe aus dem übergeordne- ten Recht abgeleitet werden kann; hier unterscheidet sich das Konzessio- nierungsverfahren aufgrund der unterschiedlichen öffentlichen Interessen massgeblich vom Submissionsverfahren (BGE 143 II 120 [Pra 2018 Nr. 14] E. 6.3 ff.; 125 I 209 E. 9 d/bb, E. 6b; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom 14. März 2014 E. 1.1.2 m.H.; BVGE 2009/64 E. 5.4 und 6.5 ff.; BVGE 2009/63 E. 8 f.; Urteile des BVGer A-7801/2008 vom 7. Dezember 2009 E. 7.2.2 ff. und A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 5.1 und 9.2;
B-6872/2017 Seite 35 vgl. zu den Mindestanforderungen des EGMR an Konzessionierungsver- fahren auch BVGE 2009/64 E. 6.4 mit Hinweis auf den Entscheid des EGMR Glas Nadezhda EOOD und Elenkov gegen Bulgarien vom 11. Ok- tober 2007, Nr. 14134/02, Ziff. 45 ff.). 5.1.4 Im Lichte dieser Praxis und mangels Anwendbarkeit der strengeren beschaffungsrechtlichen Vorschriften lässt sich nicht feststellen, dass die Vorinstanz die Zuschlagskriterien mit der öffentlichen SHAB-Ausschrei- bung zu wenig detailliert, unfair oder in einer zu Lasten der Beschwerde- führerin ungleichen bzw. sie benachteiligenden Weise bekannt gegeben hätte. Die Unterkriterien zur Wirtschaftlichkeit wurden vielmehr differenziert anhand bestimmter quantitativer Grössen formuliert und im Angebots- formular der einzelnen Lose, wie in den Verfahrensbestimmungen ver- merkt, hinsichtlich der erwarteten Angaben näher umschrieben. Die Erwar- tungen an die Bewerber bei den Unterkriterien zur Wirtschaftlichkeit erscheinen in den Ausschreibungsunterlagen hinreichend klar zum Aus- druck gebracht. Die quantitative Bewertungsmethode zur Bestimmung der Note Wirtschaftlichkeit, d.h. die Berechnung des für die Notenskala mass- gebenden Net Present Value (NPV) gemäss dem Excel-Tool der Vorinstanz, konkretisiert im Wesentlichen das mit detaillierten Unterkrite- rien beschriebene, zu 60 % gewichtete Wirtschaftlichkeitskriterium. Insgesamt ist die Art und Detaillierung der Bekanntgabe der Kriterien dem- nach nicht zu beanstanden. 5.2 Zu prüfen ist im Weiteren, ob die Vorinstanz das Bewertungssystem im Laufe des Verfahrens in rechtswidriger Weise bewusst zum Vorteil der Zu- schlagsempfängerin verändert hat, was die Beschwerdeführerin in Bezug auf das Zuschlagskriterium der Wirtschaftlichkeit (E. 5.2.1 ff.), die Gewich- tung der einzelnen Lose (E. 5.3) und die Qualitätsbewertung (E. 5.4) rügt. 5.2.1 Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit gel- tend, die Vorinstanz habe gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Wettbewerbsneutralität und der Transparenz verstossen, indem sie die bekanntgegebene Gewichtung der Wirtschaftlichkeit (60 %) während der Verhandlungen durch Veränderungen im Bewertungstool verwässert habe, ohne dies transparent zu kommunizieren. Dies habe ihren anfänglichen Vorsprung in diesem Bereich deutlich abgeschwächt. Die für die Noten massgebende Preisspanne in der ersten Verhandlungsrunde sei sowohl gegen oben (höhere erforderliche Gesamtsumme für die Höchstnote 5.0) als auch gegen unten (tiefere notwendige Gesamtsumme für die Tiefstnote
B-6872/2017 Seite 36 1.0) angepasst worden, sodass die beiden Angebote unter Abflachung der Preiskurve notenmässig zusammengerückt seien. Höhere Angebote hät- ten neu bei der Wirtschaftlichkeit weniger Punkte erreicht, weshalb diese Leistung abgewertet bzw. der Bereich der Qualität aufgewertet worden sei. Obwohl sie ihre Gesamtmindestmiete um Fr. 65 Mio. erhöht habe, sei die Wirtschaftlichkeitsnote am Ende der ersten Verhandlungsrunde von 4.2 auf 4.1 gesunken. Die effektive Gewichtung der Zuschlagskriterien entspreche im Ergebnis nicht mehr der publizierten Gewichtung (Wirtschaftlichkeit 60 %; Qualität 40 %). Letztere sei zum Nachteil der gemäss Erstbewertung führenden Beschwerdeführerin verfälscht worden, und zwar in relevanter Weise, da der Vorsprung der Zuschlagsempfängerin am Ende insgesamt nur 0.15 Punkte betragen habe. Die Beschwerdeführerin beruft sich damit wiederum sinngemäss auf die Rechtsprechung zum Vergaberecht, wonach ein Verstoss gegen das Transparenzprinzip vorliegt, wenn die gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht genügend Rechnung trägt (detailliert BVGE 2018/3 E. 7.3 f. m.H.). 5.2.2 Nach Ansicht der Vorinstanz handelt es sich demgegenüber um eine geringfügige Anpassung der Notenskala. Einerseits habe diese deshalb erfolgen müssen, weil sie die Lose 6 und 7 sowie das Los 8 nicht mehr zusammen mit den Losen 1 - 5 bewertet habe. Andererseits seien die bei- den eingereichten Nachofferten quantitativ über den ursprünglichen Erwar- tungen gewesen, weshalb die Anpassung der Notenschritte notwendig ge- wesen sei, damit alle Bewertungen wieder innerhalb der Noten 1 - 5 gele- gen hätten. 5.2.3 Wie bereits ausgeführt (E. 4.4.2), gebietet das in der Verfassung ver- ankerte Gebot der Rechtsgleichheit, dass hinsichtlich der relevanten Ange- botsaspekte gesamthaft gesehen jedem Verhandlungsteilnehmer gleicher- massen die Möglichkeit zur Angebotsoptimierung eingeräumt wird. Eben- falls verlangt das verfassungsmässige Gleichbehandlungsgebot, dass die Bewertung der Angebote anhand derselben Massstäbe erfolgt bzw. sie mit gleichen Ellen bewertet werden (vgl. für das Vergaberecht: Zwischen- entscheid des BVGer B-5504/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 9.3.3 m.H.). 5.2.4 Die Beschwerdeführerin weist zunächst zutreffend darauf hin, dass die Vorinstanz die zur Benotung der Erstangebote verwendete Skala nach der ersten Verhandlungsrunde teilweise modifziert und die ersten (wie die folgenden) Nachofferten danach bewertet hat. Die Note richtet sich nach
B-6872/2017 Seite 37 dem erzielten Net Present Value (NPV), der sich aufgrund der Werte der verschiedenen Wirtschaftlichkeitskriterien einschliesslich der Mindestmiete ergibt. Die Notenskala wurde hinsichtlich der Bandbreite (NPV-Werte) der einzelnen Noten wie folgt angepasst: Erstbewertung Note 5 Note 4 Note 3 Note 2 Note 1 NPV n 5 n 4 n 3 n 2 n 1
ab Runde 1 Note 5 Note 4 Note 3 Note 2 Note 1 NPV 1.18n 5 1.15n 4 1.10n 3 1.00n 2 0.77n 1
5.2.5 Des Weiteren fällt aufgrund des Bewertungs- und Verhandlungsver- laufs (siehe Tabelle in E. 4.3.11) in der Tat auf, dass sich die Note Wirt- schaftlichkeit der Beschwerdeführerin nach der ersten Verhandlungsrunde, obgleich sie ihre kalkulierte Gesamtmindestmiete um rund Fr. 65 Mio. (auf Fr. y 1 Mio.) erhöhte, leicht verminderte (von 4.2 auf 4.1). Indessen ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die Bewertungsskala für beide Anbieterinnen in gleicher Weise geändert wurde. So hat die Zu- schlagsempfängerin in der ersten Verhandlungsrunde ihre bewertete Ge- samtmindestmiete um rund Fr. 78 Mio. (von Fr. x Mio. auf Fr. x 1 Mio.) noch stärker gesteigert als die Beschwerdeführerin und konnte dennoch ihre Note lediglich von 3.5 auf 3.7 steigern (E. 4.3.11). Entsprechend fiel auch das erste, erheblich verbesserte Nachangebot der Zuschlagsempfängerin notenmässig beschränkt ins Gewicht und die Änderung der Notenstufen traf sie ebenso wie die Beschwerdeführerin. 5.2.6 Im Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die Änderung des Be- wertungssystems habe bewirkt, dass der Faktor Mindestmiete insgesamt zu ihrem Nachteil signifikant weniger Notenpunkte generiert habe. Die Zu- schlagsempfängerin habe ihr Angebot in der zweiten Verhandlungsrunde mit neuer Systematik in ähnlichem Umfang (rund Fr. 70 Mio.) wie sie selbst in der ersten Runde (Fr. 65 Mio.) erhöht, doch sei deren Note dadurch deutlich von 3.7 auf 4.18 angestiegen. Während vor der Systemänderung pro Mindestmiete von Fr. [...] Mio. eine Notenzahl von [...] (Zuschlagsemp- fängerin) bzw. [...] (Beschwerdeführerin) resultiert habe, sei danach noch eine Notenzahl von [...] (Zuschlagsempfängerin) bzw. [...] (Beschwerde- führerin) für Fr. [...] Mio. zu erreichen gewesen. Da die Beschwerdeführerin
B-6872/2017 Seite 38 mit ihrem ersten Angebot deutlich mehr Mindestmiete als die Zuschlags- empfängerin offeriert habe (Fr. y Mio. gegenüber Fr. x Mio.), habe sie die Reduktion stärker getroffen. In dieser Hinsicht trifft es zwar zu, dass ab der ersten Verhandlungsrunde für dieselbe Note ein höherer NPV-Wert bzw. eine höhere Mindestmiete erforderlich war. Dies traf jedoch nach der Erstbewertung der Offerten wäh- rend der gesamten Nachverhandlungen in gleicher Weise für beide Anbie- terinnen (und für alle Erhöhungen) zu. Beide Anbieterinnen wurden stets nach derselben Notenskala bewertet. Gesamthaft betrachtet hat die Be- schwerdeführerin eine leicht höhere Mindestmiete offeriert und auch eine leicht höhere Note erhalten, weshalb insgesamt nicht der Eindruck ent- steht, dass die Beschwerdeführerin bei der Bewertung der optimierten An- gebote benachteiligt wurde. Im Gegenteil hat die Vorinstanz in der sog. dritten Verhandlungsrunde zu Gunsten der Beschwerdeführerin eine zu- sätzliche Steigerung der Mindestmiete einseitig in die Bewertung einbezo- gen, was aus Sicht der Zuschlagsempfängerin unter dem Gleichbehand- lungsaspekt fraglich erscheint, vorliegend aber nicht geprüft werden muss. Auch war es die Zuschlagsempfängerin, die ihre Mindestmiete während der Verhandlungen, d.h. unter der angepassten, flacheren Skala mit weni- ger Notenpunkten pro gebotenem Betrag, um eine insgesamt klar höhere Summe (rund Fr. 58 Mio.) als die Beschwerdeführerin gesteigert hat. Des Weiteren hat die Vorinstanz nachvollziehbare objektive Gründe für die Modifikation der Notenschritte angeführt. Insbesondere ihre Erläuterung, dass aufgrund der höher als erwartet ausgefallenen Nachofferten die No- tenschritte 1 - 5 zwecks Aussagekraft der Bewertung hätten adaptiert wer- den müssen, überzeugt angesichts dessen, dass die Wirtschaftlichkeit bzw. die Mindestmiete – im Unterschied zur Qualität – im Fokus der Nach- verhandlungen stand. Wäre die anfängliche Notenskala ohne Ausdehnung bzw. Abflachung der Notenstufen beibehalten worden, wäre den mehrfach erhöhten Mindestmieten – und damit auch dem zu 60 % gewichteten Kri- terium der Wirtschaftlichkeit – mangels aussagekräftiger Punkteabstufung bzw. Differenzierung im oberen Notenbereich immer weniger und schliess- lich keine Unterscheidungskraft mehr zugekommen. Dies zeigt sich insbe- sondere daran, dass beide Anbieterinnen durch ihre Schlussofferten mit Mindestmieten von Fr. x 2 Mio. bzw. Fr. y 2 Mio. bzw. den (höheren) NPV- Werten über bzw. an der Schwelle zur Höchstnote 5 (NPV von n 5 ) der ursprünglichen Skala lagen, oberhalb welcher kein Notenunterschied mehr möglich gewesen wäre und alle Angebote die Höchstnote erreicht hätten. Ab einer gewissen Höhe der Mieten wäre mithin just die Qualität, die zu
B-6872/2017 Seite 39 Gunsten der Zuschlagsempfängerin ausschlaggebend war, zu Lasten der Beschwerdeführerin zum alleinentscheidenden Kriterium geworden und hätte effektiv eine höhere Gewichtung als 40 % erlangt. 5.2.7 Unter diesen Umständen kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, soweit sie sich durch die angepasste Notenskala rechtsungleich benachteiligt oder treuwidrig behandelt sieht. 5.2.8 Nachdem sich vorstehend zudem ergeben hat, dass die Vorinstanz nach Massgabe des anwendbaren Rechts nicht zur Bekanntgabe der für die einzelnen Notenstufen erforderlichen NPV-Werte verpflichtet war (E. 5.1), trifft dasselbe auch auf deren Anpassung zu. Die Vorinstanz hat keine bekannt gegebenen Gewichtungen bzw. Raster abgeändert. 5.3 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe nach dem Eingang der Offerten bzw. nach der Erstbewertung die relative Gewichtung der Lose 1 - 5 untereinander zum Vorteil der Zuschlagsempfängerin ver- ändert. 5.3.1 Aus den Akten ergibt sich zwar, dass die Lose 1 - 5 bei der Erstbe- wertung insgesamt 82.1 %, in der ersten Verhandlungsrunde neu 99.9 % bzw. 100 % der gesamten Gewichtung ausmachten. Wie die Vorinstanz nachvollziehbar darlegt, liegt diese Anpassung aber darin begründet, dass die (nicht Teil des Streitgegenstands bildenden) Lose 6 und 7 und das nicht vergebene Los 8 nicht mehr zusammen mit den Losen 1 - 5 bewertet wur- den. In den Ausschreibungsunterlagen behielt sich die Vorinstanz gemäss ihren Erläuterungen zur Bewertung der Zuschlagskriterien auch explizit vor, den Zuschlag je nach wirtschaftlichen Konditionen für eine oder meh- rere Loskombinationen oder das Gesamtpaket zu vergeben (Ziff. 3.5.3 der Bestimmungen zum Verfahren vom 22. Februar 2017). Folgerichtig verän- derten sich mit der separaten Bewertung der Lose 6 - 8 auch die prozen- tualen Gewichtungen der Lose 1 - 5. 5.3.2 Die Beschwerdeführerin kritisiert vor diesem Hintergrund weiter, dass die Gewichte der Lose 1 - 5 nicht proportional auf 100 % hochgerechnet worden seien, sondern die Lose 3 und 4 in den Nachverhandlungen ein ungleich stärkeres Gewicht erlangt hätten. Die Verschiebung der Gewichte habe der Zuschlagsempfängerin in vorsätzlicher Verletzung des Gleichbe- handlungsgebots 0.07 Notenpunkte mehr eingebracht als ihr selbst.
B-6872/2017 Seite 40 Die Vorinstanz bringt vor, dass die Notenskala vor Eingang der Offerte anhand der Erwartungen festgelegt worden sei. Die eingereichten Ange- bote hätten im Rahmen der ersten Nachverhandlungsrunde teilweise (je nach Los) über den Erwartungen der Vorinstanz gelegen, so dass ohne Anpassung in Teilergebnissen eine Überperformance vorgelegen hätte. Daher sei die ursprüngliche Notenskala inkl. Notenschritte (sog. Range) entsprechend angepasst worden. Hätte man, wie von der Beschwerdefüh- rerin vorgeschlagen, nach Wegfall der Vergabe der Lose 6 - 8 die Gewich- tungen der noch zu vergebenden Lose 1 - 5 proportional auf 100 % hoch- gerechnet, so hätte auch ein Anbieter mit einem geringeren wirtschaftli- chen Angebot die bessere Note erlangen können, was von keinem Anbieter als faire Bewertung erachtet worden wäre. Die hypothetischen Berechnun- gen der Beschwerdeführerin hätten keinerlei Beweiskraft. Es handle sich um reine Mutmassungen, denn die Beschwerdeführerin rechne nur mit Be- zug auf die Mindestmiete, kenne weder das Bewertungstool in seinen Ein- zelheiten noch die Parameter (wie z.B. den Diskontierungszins) und somit auch die Wechselwirkungen nur sehr rudimentär. Gerade auch die Wech- selwirkungen seien für die Bewertung elementar. Die Gewichtungen der Lose wurden indessen ab der ersten Verhandlungs- runde, ebenso wie zuvor, für beide Anbieterinnen in derselben Weise vor- genommen. Es ist aus den Akten weder ersichtlich noch nachvollziehbar gerügt, inwieweit die Veränderung in der Losstruktur der Zuschlagsemp- fängerin entscheidende Vorteile vermittelt hätte. Insbesondere überzeugt nicht, dass die Beschwerdeführerin eine notenmässige Besserstellung aus der hypothetischen Anwendung der angepassten Gewichtungen auf die Notenwerte der Erstbewertung ableiten will, obwohl die angepasste Los- struktur auf die Bewertung der ersten (und der folgenden) Nachofferten mit veränderten Zahlen verwendet wurde. Ausserdem würde die geltend gemachte Benachteiligung von 0,07 Noten- punkten den Gesamtvorsprung der Zuschlagsempfängerin (0,15 Punkte) nicht wettmachen, weshalb die Beschwerdeführerin aus der Gewichtungen der Lose, vorbehaltlich der nachstehenden Ausführungen, keine ergebnis- entscheidende Benachteiligung herleiten kann. Nach dem Ausgeführten erweist sich das – bedingt – beantragte Expertengutachten zu den quanti- tativen Auswirkungen der beanstandeten Bewertungsanpassungen als nicht notwendig.
B-6872/2017 Seite 41 5.4 Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die Bewertung der Qualität der Angebote sei nach einem uneinheitlichen Beurteilungsmass- stab erfolgt. 5.4.1 Im Einzelnen kritisiert sie, die Vorinstanz habe das Angebot der Zu- schlagsempfängerin am 5. September 2017, d.h. am Tag nach der Ange- botspräsentation vom 4. September 2017, ohne sachliche Begründung um rund 0.3 Notenpunkte besser bewertet, obwohl das Angebot unverändert geblieben sei. Ihr eigenes Angebot habe dagegen eine deutlich geringere Besserbewertung (0.15 Notenpunkte) und mehr Notenabzüge als die Kon- kurrentin erfahren, was ebenfalls nicht nachvollziehbar sei. Dies stelle eine Verletzung der Gebote der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Wettbewerbsneutralität dar. 5.4.2 Der beschriebene Notenverlauf beruht indessen, worauf die Vorinstanz zutreffend hinweist, nicht auf einer Änderung der Qualitätskrite- rien oder deren Gewichtung. Dieser Befund ergibt sich auch aus den Akten, insbesondere aus dem Vergleich der vorläufigen Notenblätter der Erstbe- wertung mit denjenigen nach der Angebotspräsentation, welche der Be- schwerdeführerin im Rahmen des Akteneinsichtsverfahrens auch betref- fend Gewichtungen der (Unter-)Kriterien offengelegt wurden. Es handelt sich vielmehr um eine überarbeitete Bewertung unter Fortführung dersel- ben Bewertungskriterien und prozentualen Gewichtungen, welche für beide Anbieterinnen gemäss den genannten Akten einheitlich verwendet wurden und im Einklang mit den publizierten Angaben in den Ausschrei- bungsunterlagen stehen. Die Notenveränderung gründet gemäss den ob- jektiv nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz insbesondere in den Angebotspräsentationen vom 4. September 2017, anlässlich derer sie neue Erkenntnisse hinsichtlich der qualitativen Aspekte der Offerten ge- wonnen hat. Die Angebotspräsentationen, einschliesslich der Gelegenheit zur Erläuterung qualitativer Aspekte des Angebots, wurden im Übrigen be- reits in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen (Ziff. 3.2.3 der Verfah- rensbestimmungen), so dass nicht ersichtlich ist, weshalb sie keinen Ein- fluss auf die Bewertung hätten haben dürfen. Demnach ist auch beim Zuschlagskriterium der Qualität, entgegen den Vor- bringen der Beschwerdeführerin, keine rechtswidrige, nachträgliche Ände- rung des Bewertungssystems zu ihrem Nachteil auszumachen. 5.4.3 Des Weiteren ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) zwar eine Pflicht der Vorinstanz zur Begründung des
B-6872/2017 Seite 42 Auswahlentscheids bzw. der Zuschlagsverfügung (Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.4.2; allgemein: BGE 143 III 65 E. 5.2). Die Vorinstanz ist jedoch nicht verpflichtet, die Parteien bereits während des Verfahrens über vorläufige Zwischenbewertungen zu informieren und diese näher zu begründen. Soweit die Beschwerdeführerin bemängelt, dass die Vorinstanz die qualitativen Verbesserungen ihres Angebots im Laufe des Verfahrens nicht in die Bewertung einbezogen habe bzw. ihr An- gebot nicht anhand objektiver Kriterien bewertet habe, ist dieser Einwand mit der Rüge der unvollständigen bzw. willkürlichen Schlussevaluation zu prüfen (E. 7.3). 5.5 Demnach erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als unbe- gründet, soweit sie der Vorinstanz eine mangelhafte Bekanntgabe des Be- wertungssystems und rechtswidrige Änderungen desselben unter Verlet- zung des Gleichbehandlungsgebots und fehlender Transparenz vorwirft. 6. Sodann ist streitig, ob die Vorinstanz durch Informationen im Rahmen der Angebotsverhandlungen rechtswidrig mit Geschäftsgeheimnissen der Be- schwerdeführerin umgegangen ist. 6.1 Die Beschwerdeführerin wirft ihr vor, sie habe vertrauliche Informatio- nen über Konkurrenzangebote ausgetauscht. Insbesondere habe die Vorinstanz die Zuschlagsempfängerin über ihren Rückstand informiert und den Anbieterinnen Beträge genannt, um welche sie ihre Mindestmieten er- höhen müssten. Durch diese Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen habe sie den aus dem Gebot von Treu und Glauben fliessenden Grundsatz der Vertraulichkeit verletzt. 6.2 Die Vorinstanz wendet im Wesentlichen ein, sie habe keine Geschäfts- geheimnisse preisgegeben. Es treffe sie zudem nicht dieselbe Pflicht zur Vertraulichkeit wie eine Vergabestelle im Beschaffungsrecht. Insbesondere seien die von der Beschwerdeführerin monierten Informationsweitergaben (ʺeine Offerte liege tiefer als die andereʺ bzw. ʺeine Erhöhung um einen bestimmten Betrag wäre erforderlich, um auf den ersten Rang zu kom- menʺ) keine Geschäftsgeheimnisse. 6.3 Im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens darf die Vergabe- stelle bei Verhandlungen, soweit diese zulässig sind, den beteiligten An- bietern bis zum Zuschlag ʺkeine Informationen über Konkurrenzangeboteʺ abgeben (Art. 26 Abs. 5 aVöB in der vorliegend relevanten Fassung vom
B-6872/2017 Seite 43 11. Dezember 1995; zum Ganzen: CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Die Ver- handlungen im Vergaberecht, Begriffe und Rechtsgrundlagen, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2014, S. 229 Rz. 25 m.H.). Wie ausgeführt, ist diese Verordnungsbestimmung auf das hier zu beurteilende Verfahren der Konzessionsvergabe indes nicht anwendbar. Allerdings un- terliegt das Konzessionsverfahren dem VwVG, weshalb für Verhandlungen des Auswahlverfahrens mangels abweichender Spezialregelung auf Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG zurückgegriffen werden kann (vgl. Aktenein- sichtsentscheid im vorliegenden Verfahren vom 12. Juni 2019 E. 5.1.1). Die Anwendung dieser Regelung, welche wesentliche private Geheimhal- tungsinteressen als Schranke des Einsichtsrechts vorsieht, gewährleistet, dass die konzessionsvergebende Behörde ohne Zustimmung der Betroffe- nen keine Geschäftsgeheimnisse aus Offerten anderer Konkurrenten preisgeben darf (vgl. zum insoweit damit kongruierenden Grundsatz der Vertraulichkeit im Vergaberecht: Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.5.3.1 ff.). Diese Grenzen der Offenlegung dürfen sinngemäss auch bei der Durchführung mündlicher Nachverhandlungen über Ange- botsbestandteile nicht umgangen werden. 6.4 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin zwar im Rahmen der Nachverhandlungsrunde ungefähre Wertangaben genannt, um welche Beträge sie ihre Mindest- miete zur Wahrung ihrer Chancen erhöhen müssten (E. 4.3.2, E. 4.3.5). Diese Angaben bezogen sich aber auf ihre eigenen Offerten, wogegen die Vorinstanz keine Geschäftsgeheimnisse aus dem Angebot der jeweiligen Konkurrentin mitgeteilt hat. Die relativen Wertangaben liessen auch mittel- bar keine Rückschlüsse auf Angebotsbestandteile aus der Konkurrenz- offerte zu. Diese ergibt sich einerseits daraus, dass die genannten Beträge keine Differenzbeträge zwischen den angebotenen Mindestmieten darstell- ten, sondern eine Erhöhung im Kontext einer (einstweiligen) Gesamtbe- trachtung der Angebote ausdrückten (vgl. Protokoll der Instruktionsver- handlung vom 11. Dezember 2020, S. 21 f.). Die Bewertung der Angebote beinhaltete dabei, wie erwähnt, neben der Wirtschaftlichkeit auch qualita- tive Aspekte und das Kriterium der Wirtschaftlichkeit bestand nicht nur aus der umsatzunabhängigen Mindestmiete (der notenentscheidende gewich- tete NPV setzt sich neben der Mindestmiete auch aus dem diskontierten Mietertrag gemäss der Prognose des Anbieters sowie dem diskontierten Mietertrag nach der Prognose der Vorinstanz zusammen; vgl. Auszüge aus dem Excel-Tool). Andererseits zeigt sich anhand der Besprechung vom 13. September 2017 zwischen Vertretern der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz, dass die offerierte Miete der Konkurrenz nicht bekanntgegeben
B-6872/2017 Seite 44 wurde. Gemäss den Akten vermutete die Beschwerdeführerin gestützt auf die ihr mitgeteilte Wertangabe (Erhöhung um rund Fr. [...] Mio. auf rund Fr. [...] Mio.), dass ihre Konkurrentin aktuell Fr. [...] Mio. geboten habe, und äusserte diese Vermutung auch gegenüber der Vorinstanz. Zum einen aber traf diese Vermutung gerade nicht zu, da das Angebot der Zuschlags- empfängerin deutlich unter diesem Betrag lag (E. 4.3.5). Zum andern führte die Vorinstanz anlässlich der Besprechung aus, sie nenne keine Preise bzw. Hinweise auf Konkurrenten, weise aber daraufhin, dass alle Kriterien zur Beurteilung hinzugezogen würden. 6.5 Demgemäss ergibt sich, dass die Vorinstanz nicht rechtswidrig mit Geschäftsgeheimnissen umgegangen ist. 7. Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe sich bei der Schlussbewertung von sachfremden Kriterien leiten lassen und sei in Willkür verfallen. Sie habe ihr finales Angebot in Bezug auf die Wer- beflächen für Eigenwerbung, den einmaligen Infrastrukturbeitrag und die Qualität nicht oder nur unvollständig in die Bewertung einbezogen. Die Be- schwerdeführerin sehe sich in ihrem Eindruck bestätigt, dass sie – jeden- falls in den Nachverhandlungen – gleichsam nur noch als Preistreiberin für die Zuschlagsempfängerin, der auch bisherigen Mandatsinhaberin APG, benutzt worden sei, ohne noch echte Chancen auf den Zuschlag der Fremdwerbeflächen gehabt zu haben. Die Zuschlagsempfängerin habe zu- dem ihre Erfahrungen als bisherige Mandatsinhaberin einpreisen können und somit sehr wohl von positiven Effekten aus dem laufenden Mandat profitiert. 7.1 Der konzessionsvergebenden Behörde steht in den Schranken der Rechtsordnung ein erheblicher Ermessensspielraum bei der Auswahl der Bewerber und der Bewertung der Angebote nach den Vergabekriterien zu. Die Behörde hat das ihr eingeräumte Ermessen pflichtgemäss, d.h. verfas- sungs- und gesetzeskonform auszuüben. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Anwendung der Zuschlagskriterien auf die Angebote, einschliess- lich der Angemessenheit, grundsätzlich zwar frei zu prüfen. Es auferlegt sich dabei jedoch, insbesondere aufgrund des spezifischen Fachwissens der Behörde, in ständiger Praxis eine gewisse Zurückhaltung. Uneinge- schränkt prüft es dagegen insbesondere, ob sich die Vorinstanz bei der Auswahl von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen, den Sachverhalt korrekt festgestellt hat, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
B-6872/2017 Seite 45 geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vor- genommen hat (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/64 E. 5.1, 5.4; Urteil des BVGer A-7762/2008 vom 10. Dezember 2009 E. 5.1). 7.2 7.2.1 In Bezug auf das Zuschlagskriterium der Wirtschaftlichkeit bean- standet die Beschwerdeführerin, sie habe der Vorinstanz mit der Nachof- ferte vom 22. September 2017 für deren Eigenwerbung Werbeflächen zum Marktwert von insgesamt Fr. [...] auf ihren Plattformen (z.B. 20Minuten) offeriert. Die Vorinstanz habe dies in der Bewertung nicht berücksichtigt, obschon die SBB-Eigenwerbung gemäss den der Ausschreibung beigeleg- ten Vertragsentwürfen einen Bestandteil der Zusammenarbeit ausmache und sich der Werbeflächenbeitrag zuschlagsrelevant ausgewirkt hätte, da er im Verhältnis zur Mindestmiete einen erheblichen Betrag darstelle und [...] Notenpunkte hätte einbringen müssen. Ebenso wenig habe die Vorinstanz den von ihr offerierten, einmaligen Infrastrukturbeitrag von Fr. [...] (Übernahme der Rail eBoards) in die Evaluation einbezogen. Dabei übergehe sie, dass die Zuschlagsempfängerin als bisherige Nutzerin ent- standene Synergien nutzen könne, d.h. das Werbeträgermaterial, das während der Vertragslaufzeit im Eigentum des Vertragspartners stehe und linear abzuschreiben sei, zum Nulltarif einplanen könne, während andere Anbieter Umsetzungsrisiken aufgrund des Umbaus der Werbeträger bei der Mindestmiete einkalkulieren müssten. 7.2.2 Die Vorinstanz führt aus, die genannten Angebotselemente seien ge- prüft worden, hätten aber aufgrund deren Ausgestaltung und Verknüpfung mit (nicht akzeptierbaren) Bedingungen im Ergebnis zu keiner besseren Bewertung geführt. So habe die Beschwerdeführerin die nachofferierten Werbeflächen für Eigenwerbung von einer – mit den Ausschreibungsbe- stimmungen unvereinbaren – Option einer vorzeitigen Verlängerung der Vertragslaufzeit um weitere zehn Jahre abhängig gemacht, was die Vor- instanz aus Gründen der Gleichbehandlung nicht habe berücksichtigen können. Abgesehen davon, dass es sich dabei nur um ein Angebot mit einem theoretischen Mediawert, welcher nicht Bestandteil der Ausschrei- bung und insofern auch nicht bewertbar gewesen sei, gehandelt habe, hätte dieses Angebot darüber hinaus nur zum Zug kommen sollen, sofern die Jahresmiete das Niveau der garantierten Mindestmiete überstiege. Weil überhaupt fraglich gewesen sei, ob sich diese zusätzliche Bedingung jemals realisieren würde, sei dieser Teil des Angebots nicht im Sinne einer Notenverbesserung in die Bewertung einbezogen worden. Hinsichtlich des
B-6872/2017 Seite 46 Infrastrukturbeitrags wendet die Vorinstanz ein, dass dieser auch eine re- duzierte Miete und entsprechend eine Punktereduktion bedeutet hätte. Zu- dem habe sie sich, wie in den Ausschreibungsunterlagen vorbehalten (Spezialbestimmungen zu Los 4), aufgrund des Risikos für den Unterhalt entschieden, das Eigentum an der betreffenden Infrastruktur (grosse digi- tale Werbeflächen; Los 4) zu behalten, weshalb die Offertoption mit Eigen- tum der Werbeträger beim Anbieter nicht mehr weiterverfolgt und damit auch bei der Bewertung nicht berücksichtigt worden sei. 7.2.3 Aus Gründen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen hat die Be- wertung der Angebote im Einklang mit der Ausschreibung, d.h. gemäss den publizierten Zuschlagskriterien zu erfolgen. Die Definition der zuschlagsre- levanten (Haupt- und Unter-)Kriterien steht dabei im Ermessen der Vor- instanz. Die hier zur Diskussion stehenden erweiterten Angebotselemente, bestehend in der Überlassung eigener Plattformen für Eigenwerbung und im infrastrukturbezogenen Beitrag, figurieren in der Ausschreibung nicht als selbständige Unterkriterien der Wirtschaftlichkeit (vgl. Ziff. 3.5.3.1 der Bestimmungen zum Verfahren vom 22. Februar 2017 [Mindestmiete, Miet- ertragsprognose, Abgabesatz in Prozent des Umsatzes]; hierzu E. 5.1.2). Insofern durfte die Vorinstanz ohne Willkür davon ausgehen, dass den be- treffenden Angebotsbestandteilen hinsichtlich des Hauptkriteriums der Wirtschaftlichkeit grundsätzlich keine Relevanz zukommt. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz die Nachofferte der Beschwerdeführerin vom 22. September 2017 von vornherein ungeprüft liess. Wie die Vor- instanz nachvollziehbar darlegte, hätte die Verknüpfung der offerierten Werbeflächen für Eigenwerbung mit den Bedingungen, dass die Jahres- miete das Niveau der garantierten Mindestmiete übersteige und dass der Beschwerdeführerin ein vertragsverlängerndes Optionsrecht eingeräumt werde, eine Berücksichtigung dieses Angebotselements ohnehin verun- möglicht. Auch hätte sich der Infrastrukturbeitrag nach der Einschätzung der Vorinstanz im Gegenteil reduzierend auf das Unterkriterium der Min- destmiete und die Benotung ausgewirkt. Mit Blick auf die Ausschreibung erscheint es daher nicht willkürlich und nicht sachfremd, dass diese Elemente sich nicht notenerhöhend auf die abschliessende Evaluation des Angebots der Beschwerdeführerin ausgewirkt haben. In Bezug auf die be- haupteten Vorteile der bisherigen Mandatsinhaberin bringt die Beschwer- deführerin vor, dass in der Offerte der Zuschlagsempfängerin kaum Unter- schiede zwischen dem ersten Vertragsjahr (für alle anderen Anbieter das ʺStartjahrʺ) und den Folgejahren zu erkennen seien. Sie folgert daraus, dass die APG sich mit den besonderen Risiken und Aufwendungen im ers- ten Vertragsjahr als nicht bzw. kaum konfrontiert betrachtete. Inwiefern die
B-6872/2017 Seite 47 Beschwerdeführerin diesbezüglich eine Verletzung des Bewertungssys- tems durch die Vorinstanz herleiten möchte bzw. aus diesen Umständen eine unvollständige, willkürliche Schlussevaluation resultiert, ist nicht er- sichtlich. Diese Rüge erweist sich damit als unbegründet. 7.3 Hinsichtlich der Bewertung der Qualität bemängelt die Beschwerdefüh- rerin insbesondere, dass die Vorinstanz ihre mit Nachofferte vom 15. Sep- tember 2017 eingereichten Angebotsänderungen nie einer Evaluation zu- geführt habe, obwohl es sich um eine weitreichende Erweiterung ihres Konzepts betreffend Bahnhöfe gehandelt habe. 7.3.1 Die Vorinstanz führt dagegen aus, die Angebotsänderungen seien in die Bewertung einbezogen worden. Die Nachofferte habe jedoch nicht überzeugt, weshalb sich die Benotung nicht verändert habe, wobei die An- passungen zu Gunsten der Beschwerdeführerin auch nicht negativ berück- sichtigt worden seien. Die geltend gemachte Konzepterweiterung habe nur marginale Auswirkungen auf den Mehrumsatz gehabt. 7.3.2 In dieser Hinsicht wendet die Beschwerdeführerin zwar zunächst ein, die Vorinstanz argumentiere, obschon es um die Angebotsqualität gehe, mit wirtschaftlichen und somit sachfremden Aspekten (Umsatz). Der Be- schwerdeführerin ist jedoch entgegenzuhalten, dass das ʺGeschäftskon- zeptʺ gemäss den Ausschreibungsunterlagen ein zu 25 % gewichtetes Qualitätskriterium und die ʺ[d]etaillierte Umsatzplanungʺ ein Unterkriterium davon bildet (E. 5.1.2). Demzufolge erweist sich die Begründung der Vorinstanz nicht als sachfremd. Sie steht vielmehr im Einklang mit den Aus- schreibungsunterlagen und liefert eine im Ermessensspielraum der Vor- instanz liegende Erklärung, weshalb die Nachofferte zu keiner Steigerung der Note beigetragen hat. 7.3.3 Darüber hinaus hat die Vorinstanz mit Schreiben an die Beschwerde- führerin vom 17. November 2017 im Detail begründet, weshalb das Ange- bot der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Qualität eine tiefere Note als dasjenige der Zuschlagsempfängerin erreicht hat. So sei beim Zuschlags- kriterium ʺGeschäftskonzeptʺ das Konkurrenzangebot hinsichtlich des Um- satzes plausibler berechnet gewesen, während das Angebot der Be- schwerdeführerin sehr hohe Umsatzerwartungen beinhaltet habe, die nicht in sämtlichen Losen als realistisch erachtet worden seien. Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums ʺInnovationenʺ seien diese im Angebot der Beschwer- deführerin betreffend Umsetzbarkeit und Kosten-Nutzen-Analyse zu wenig differenziert und produktespezifisch aufgezeigt worden. Das Angebot der
B-6872/2017 Seite 48 Zuschlagsempfängerin dagegen habe pro Los jeweils fünf unterschiedliche und produktspezifische Innovationen enthalten, die umsetzbar seien und einen effektiven Mehrwert versprächen. Beim Zuschlagskriterium ʺErfah- rungʺ seien pro Los drei vergleichbare Referenzaufträge verlangt worden. Die Beschwerdeführerin habe in fünf Losen dieselben Referenzen ange- geben, welche nicht bei allen Losen gleichermassen gut gepasst hätten. Die Zuschlagsempfängerin habe pro Produkt jeweils drei individuelle und mit den Losen vergleichbare Referenzen eingereicht, die weitaus vielfälti- ger und bezüglich Leistungsvolumen grösser gewesen seien. Diese Gründe hätten zu Abzügen bei der Punktevergabe geführt. Daraus habe sich eine erhebliche Differenz in der Bewertung der qualitativen Kriterien ergeben (Beschwerdeführerin: 3.55 Punkte; Zuschlagsempfängerin: 4.13 Punkte). Neben der schriftlichen Begründung vom 17. November 2017 hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Gegenüberstellung der Be- wertung der beiden Angebote ausgehändigt, woraus nicht nur die Gesamt- note und die Noten für die Zuschlagskriterien ʺWirtschaftlichkeitʺ und ʺQua- litätʺ ersichtlich waren, sondern für jedes der fünf Lose auch die Teilnoten für die einzelnen, in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Unterkriterien zur Qualität. 7.3.4 Dementsprechend hat sich die Vorinstanz, anders als gerügt, bei der Bewertung der Qualität nicht von sachfremden Überlegungen leiten lassen, sondern hat den Notenunterschied zwischen der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin willkürfrei anhand objektiver Kriterien darge- legt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin fehlen somit, wie schon bei der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, Anzeichen für eine nicht sachge- rechte oder nicht neutral vorgenommene Bewertung. Für das Bundesver- waltungsgericht besteht entsprechend kein Anlass, in den Handlungsspiel- raum der Vorinstanz bei der Evaluation der Angebote einzugreifen. 7.3.5 Ebenfalls ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass die Vorinstanz die Mindestanforderungen ihrer aus dem Anspruch auf rechtli- ches Gehör abgeleiteten Begründungspflicht (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 35 Abs. 1 VwVG) erfüllt hat. Sie hat die wesentlichen Überlegungen genannt, gestützt auf welche sie den Zuschlag erteilt hat, und sie hat der Beschwer- deführerin damit eine sachgerechte Anfechtung des Zuschlags ermöglicht (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 6.4.2). Entsprechend dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht durch.
B-6872/2017 Seite 49 8. Überdies rügt die Beschwerdeführerin unter verschiedenen Aspekten eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren. Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, das Verfahren sei gerecht, transparent und unparteiisch abge- laufen. 8.1 Art. 29 Abs. 1 BV garantiert den Anspruch auf ʺgleiche und gerechte Behandlungʺ vor Verwaltungsinstanzen. Die Beschwerdeführerin verweist namentlich darauf, dass der Anspruch den Grundtatbestand der einzelnen, spezifischen verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien bilde und grund- legender Ausdruck des prozessualen Fairnessgrundsatzes sei; insofern sei er auch Auffangtatbestand für Konstellationen, welche keinem spezifischen Teilgehalt (wie z.B. dem Verbot der Rechtsverweigerung) zugeordnet wer- den könnten. Gemäss Bundesgericht wolle der Anspruch namentlich si- cherstellen, dass sich alle Verfahrensbeteiligten mit gleicher Wirksamkeit am Verfahren beteiligten könnten (mit Verweis auf BGE 139 I 121 E. 4.2.1; 133 I 1 E. 5.3.1; vgl. auch GEROLD STEINMANN, Die schweizerische Bun- desverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29 N. 39 und 41). 8.2 Indessen decken sich die unter dem Titel der Verfahrensfairness erho- benen Kritikpunkte der Beschwerdeführerin (Verletzung der Pflicht zur ver- traulichen Behandlung von Geschäftsgeheimnissen, Informationsasym- metrie in den Nachverhandlungen, keine Verhandlungen über qualitative Aspekte des Angebots bzw. keine Erhöhung der Qualitätsbenotung) im Wesentlichen mit den bereits behandelten Rügen. Insofern kann zunächst auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden, wonach das Verfah- ren in den beanstandeten Punkten nicht in Benachteiligung der Beschwer- deführerin ablief. Auch darüber hinaus fehlen Umstände, welche die Durch- führung des Auswahlverfahrens als unfair erscheinen lassen. Die Be- schwerdeführerin konnte sich nicht weniger wirksam als die Zuschlags- empfängerin am Ausschreibungsverfahren beteiligen. Daran ändert auch nichts, dass die Beschwerdeführerin das Verfahren mit dem Argument als unfair kritisiert, der Vorbehalt von Nachverhandlungen in der Ausschreibung habe einen Freipass zur Umgehung des objektiven Bewertungsverfahrens gebildet und die Verhandlungen seien auf einzelne Anbieterinnen (sog. Shortlist-Verfahren) beschränkt worden. Die Be- schwerdeführerin wurde zur Angebotspräsentation eingeladen und durfte, wie die Zuschlagsempfängerin, an den Verhandlungen teilnehmen, was sie auch ohne Vorbehalte getan hat. Es ist deshalb nicht ersichtlich, weshalb
B-6872/2017 Seite 50 sie unfair benachteiligt worden wäre, weil andere (dritte) Anbieter keine Ge- legenheit zur Optimierung ihrer Angebote erhielten. Die Vorinstanz hat sich in den Ausschreibungsunterlagen (Bestimmungen zum Verfahren vom 22. Februar 2017, Ziff. 3.1.11) ausdrücklich vorbehalten, diejenigen Anbie- ter, die ʺeine reelle Chance auf einen Zuschlagʺ hätten, zu Verhandlungen einzuladen, wobei kein Anspruch darauf bestehe. Diese Beschränkung, welche Anbieter von den Verhandlungen ausschliesst, die im Lichte der Zuschlagskriterien auch nach Verhandlungen keine Aussicht auf den Zu- schlag hätten, orientiert sich nicht an einem sachfremden bzw. unfairen Kriterium (vgl. PETER GAUCH, in: BR 1999, S. 53 Ziff. 4; zur streitigen Zu- lässigkeit von sog. Shortlist-Verfahren für Verhandlungen im Beschaffungs- recht: Zwischenentscheid des BVGer B-5504/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 9.4.3 mit Hinweis auf verschiedene Lehrmeinungen). 9. Schliesslich kann hinsichtlich der Rüge der fehlenden Dokumentation des Verfahrensablaufs auf den Akteneinsichtsentscheid vom 12. Juni 2019 (insb. E. 11) verwiesen werden. In Bezug auf die Verhandlungen wurde die Rüge zudem vorstehend schon (E. 4.6) behandelt. 10. Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich zu prüfen, ob das Beschwerdebegehren um Neuausschreibung zulässig ist bzw. auf die Vor- bringen der Vorinstanz in Bezug auf die fehlende Rechtsstellungsverbes- serung der Beschwerdeführerin durch ein neues Ausschreibeverfahren einzugehen. Gleiches gilt für die Ausführungen der Vorinstanz bezüglich des fehlenden Rechtsschutzinteresses der Beschwerdeführerin, einen Rückweisungsantrag zwecks Behebung von Mängeln des bestehenden Verfahrens zu stellen. 11. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei einem Streitwert über Fr. 5'000'000.– beträgt die Gebühr in der Regel zwischen Fr. 15'000.– und Fr. 50'000.– (Art. 4 VGKE). Sie ist vorliegend unter Berücksichtigung der Komplexität der Materie und des Verfahrensaufwands – einschliesslich desjenigen für
B-6872/2017 Seite 51 den Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018, die Zwischenverfügung zur Ak- teneinsicht vom 12. Juni 2019 und für den Teilentscheid vom 18. Februar 2020 – auf den Betrag von (total) Fr. 30'000.– festzusetzen. 11.1 Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als in der Hauptsache unterliegend, weshalb ihr zunächst die auf Fr. 20'000.– zu ver- anschlagenden Verfahrenskosten für den Endentscheid aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Weiter ist zu bestimmen, wer die Verfahrenskosten für den Zwischenent- scheid vom 16. Mai 2018 (Zuständigkeit und vorsorgliche Massnahmen), für die Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 betreffend Akteneinsicht und für den Teilentscheid vom 18. Februar 2020 betreffend neue Rechtsbegeh- ren der Beschwerdeführerin zu tragen hat. Mit dem Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 erachtete sich das Bundes- verwaltungsgericht als für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig, womit es ein diesbezügliches Gegenbegehren der Vorinstanz abwies. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnah- men (Verbot von Vollzugsvorkehrungen) wurde abgewiesen. Ebenfalls ab- gewiesen wurde der Antrag der Vorinstanz auf vollumfänglichen Entzug der aufschiebenden Wirkung; hingegen wurde es der Vorinstanz erlaubt, die ausgeschriebenen Fremdwerbeflächen für die Dauer des vorliegenden Verfahrens der Zuschlagsempfängerin zur Verfügung zu stellen. Sodann wurde der Antrag der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz sie zu verpflich- ten, die Akten der Lose 1 - 5 und 8 auch betreffend alle nachrangierten Anbieter des Ausschreibungsverfahrens einzureichen, abgewiesen. Ge- samthaft betrachtet ist von einem hälftigen Obsiegen bzw. Unterliegen der Beschwerdeführerin auszugehen. Dementsprechend sind der Beschwer- deführerin für diesen Zwischenentscheid Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 2'000.– aufzuerlegen. Mit Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 wurde das Akteneinsichtsbe- gehren der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen und der Beschwer- deführerin Einsicht in diverse Aktenstücke in teilweise abgedeckter Form gewährt. Der Antrag auf Einsicht in den Übergangsvertrag wurde ebenso wie das Gesuch der Beschwerdeführerin um vorsorgliche Massnahmen bzw. um ein Verbot von Investitionen in die Infrastruktur abgewiesen. Die Kosten für diese Zwischenverfügung werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt. Das teilweise Obsiegen ist mit 3/5 zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu
B-6872/2017 Seite 52 veranschlagen, weshalb ihr für diese Zwischenverfügung weitere Verfah- renskosten von Fr. 2'000.– (entsprechend 2/5) aufzuerlegen sind. Mit Teilentscheid vom 18. Februar 2020 wurde auf den Antrag der Be- schwerdeführerin, die Konzession für die Loskombination 1 - 5 sei ihr auf Basis der ersten Offerte, eventualiter auf Basis der Schlussofferte zu ertei- len, nicht eingetreten. Damit ist die Beschwerdeführerin als überwiegend unterliegend zu betrachten, weshalb sie die gesamten Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– für diesen Teilentscheid zu tragen hat. Insgesamt sind der Beschwerdeführerin somit Verfahrenskosten im Um- fang von Fr. 25'000.– (Fr. 20'000.– + Fr. 2'000.– + Fr. 2'000.– + Fr. 1'000.-) aufzuerlegen. Die Vorinstanz hat keine Verfahrenskosten zu tragen. 11.2 Ausgangsgemäss ist der unterliegenden, anwaltlich vertretenen Be- schwerdeführerin in Bezug auf den Endentscheid keine Parteientschädi- gung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Indessen ist der Beschwerdeführerin für den Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018, bei welchem sie hälftig obsiegend ist, und für die Zwischen- verfügung vom 12. Juni 2019, bei welcher sie im Umfang von 3/5 obsiegt hat, eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzuer- kennen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Bei der Festsetzung der Parteientschädigung ist das Honorar aufgrund der Beteiligung von zwei Rechtsanwälten zu reduzieren. Unter Berücksichtigung der eingereichten Honorarnote vom 29. Januar 2021 ist die (reduzierte) Parteientschädigung für den Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 auf Fr. 3'400.– festzusetzen. Hinsichtlich der Zwischen- verfügung vom 12. Juni 2019 (betreffend Akteneinsicht und -edition) ist die (reduzierte) Parteientschädigung auf Fr. 33'250.– festzusetzten. Somit ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von insgesamt Fr. 36'650.– (Fr. 3'400.– + Fr. 33'250.–) zuzu- sprechen. Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung, da sie als Behörde im Sinne der erwähnten Bestimmung zu betrachten ist (vgl. Zwischenentscheid im vorliegenden Verfahren vom 16. Mai 2018 E. 2, insb. E. 2.2.2 ff. zur Funktionstheorie und E. 2.4.2 zur Zweistufentheorie;
B-6872/2017 Seite 53 ferner für das Vergaberecht: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443).
B-6872/2017 Seite 54 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 25'000.– auferlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils wird der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 30'000.– zur Bezah- lung dieser Verfahrenskosten verwendet und der Restbetrag von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von insgesamt Fr. 36'650.– für den Zwischenentscheid vom 16. Mai 2018 und für die Zwischenverfügung vom 12. Juni 2019 zu- gesprochen. Der Vorinstanz wird keine Parteientschädigung zugespro- chen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und die Zu- schlagsempfängerin (auszugsweise).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christoph Errass Davide Giampaolo
B-6872/2017 Seite 55
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 30. August 2022
B-6872/2017 Seite 56 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführerin (vorab per E-Mail, postalischer Versand per Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular); – die Vorinstanz (vorab per E-Mail, postalischer Versand per Gerichts- urkunde); – die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise [Dispositiv]; postalischer Versand per A-Post).