B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-685/2016
Urteil vom 11. Juni 2018 Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
F._______, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Eric Buis und/oder lic. iur. Jeremias Widmer, Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.
Gegenstand
Berufsverbot.
B-685/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) schloss mit Verfügung vom 11. November 2014 ein Enforcementverfahren gegen die X.AG (nachfolgend: Bank) zu ihrem Devisenhandel in der Schweiz ab. Die Vorinstanz stellte fest, dass Händler des Devisenspo- thandelsdesks in Zürich wiederholt und über längere Zeit zumindest ver- sucht hatten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren; zudem hatte die Bank zur Profitmaximierung wiederholt gegen die Interessen eigener Kun- den verstossen. Treuwidriges Verhalten wurde auch im Edelmetallspothan- del festgestellt. Aufgrund des Mitarbeiterverhaltens und der Verletzung von Organisationsvorschriften in Form von ungenügendem Risikomanage- ment, ungenügenden Kontrollen und ungenügender Compliance im Devi- senhandel verstiess die Bank schwer gegen die aufsichtsrechtliche Anfor- derung der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit. Die Vo- rinstanz zog einen Betrag von insgesamt 134 Mio. Franken bei der Bank ein, ordnete verschiedene korrigierende Massnahmen an und erliess Auf- lagen. Zur Abklärung der individuellen Vorwerfbarkeit des untersuchten Marktverhaltens führte sie Enforcementverfahren gegen die involvierten Mitarbeiter durch. B. Mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 sprach die Vorinstanz gegen F. (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Berufsverbot für die Dauer von drei Jahren ab Rechtskraft der Verfügung aus, unter Verweis auf die gesetzlich vorgesehene Strafandrohung, und auferlegte ihm die Verfahrenskosten von Fr. 30'000.–. C. Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 erhob der Beschwerdeführer dagegen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Aufhe- bung der angefochtenen Verfügung. Es sei keine Sanktion gegen ihn aus- zusprechen. Eventualiter sei das gegen ihn ausgesprochene Berufsverbot angemessen zu reduzieren. D. Mit Zwischenverfügung vom 8. Februar 2016 erhob das Bundesverwal- tungsgericht vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss. Mit Eingabe vom 19. Februar 2016 stellte der Beschwerdeführer ein Wiedererwägungs- gesuch betreffend die Höhe des Kostenvorschusses und beantragte des- sen Reduktion auf maximal Fr. 5'000.–. Mit Zwischenverfügung vom
B-685/2016 Seite 3 29. Februar 2016 wies das Bundesverwaltungsgericht das Wiedererwä- gungsgesuch ab. E. Mit Vernehmlassung vom 27. April 2016 stellte die Vorinstanz den Antrag auf Abweisung der Beschwerde. F. Mit Replik vom 22. Juni 2016 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträ- gen fest. G. Mit Duplik vom 21. November 2016 bekräftigte die Vorinstanz ihren Antrag, verzichtete aber auf weitere Ausführungen. H. Am 12. Juli 2017 zeigte das Bundesverwaltungsgericht den Wechsel des Instruktionsrichters aus gerichtsorganisatorischen Gründen an.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens- gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Er hat das Ver- tretungsverhältnis durch schriftliche Vollmacht rechtsgenüglich ausgewie- sen (Art. 11 VwVG), den Kostenvorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. 2.1 Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Ver- letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Be- aufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer
B-685/2016 Seite 4 von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsin- strument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG). Der Tatbestand ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bei einer Beaufsichtigten bewirkt hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). 2.2 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung zusammengefasst erwogen, mit Verfügung gegen die Bank sei festgestellt worden, dass ver- schiedene Händler wiederholt und über einen längeren Zeitraum hinweg zumindest versucht hätten, Devisenreferenzwerte zu manipulieren. Zudem hätten Devisenspothändler der Bank wiederholt gegen die Interessen ihrer Kunden gehandelt. Sie hätten deren Stop-Loss-Aufträge ausgelöst, vor Kundenaufträgen Geschäfte für die Bank getätigt (Front Running), in Chats vertrauliche Kundeninformationen offengelegt und treuwidriges Verhalten Dritter in Kauf genommen. Dadurch habe die Bank aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt. Der Beschwerdeführer, der als Händler tä- tig gewesen sei, sei wegen wiederholter und regelmässiger Handlungen dieser Art nach Art. 33 FINMAG für die schwere Verletzung des Ge- währserfordernisses (Art. 3 Abs. 2 Bst. c sowie Art. 3f des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]) durch die Bank verantwortlich. 2.3 Der Beschwerdeführer bringt vor, die angefochtene Verfügung sei unter Verletzung von bundes- bzw. völkerrechtlichen Bestimmungen zustande gekommen und basiere auf einem unrichtig und unvollständig ermittelten Sachverhalt. Insbesondere entlastendes Beweismaterial sei nicht berück- sichtigt und zu einzelnen Sachverhaltselementen seien gar keine Beweise erhoben worden. Er sei als einfacher Devisenhändler ohne besondere Ver- antwortung tätig gewesen. Die Vorinstanz werfe ihm pauschal vor, durch manipulatives, missbräuchliches und treuwidriges Verhalten am Verstoss der Bank gegen die Praxis der Aufsichtsbehörde, den Grundsatz von Treu und Glauben, das Gebot redlichen Handelns sowie bankinterne Richtlinien massgeblich mitgewirkt zu haben und insofern für deren Aufsichtsrechts- verletzung verantwortlich zu sein. Sie lege aber im Einzelnen nicht dar, welche Verhaltensweisen gegen welche interne Richtlinien bzw. welche Aktivität gegen welche Praxis der Aufsichtsbehörde verstossen hätten. Die Vorinstanz stütze ihren Entscheid wesentlich auf Aussagen von Drittperso- nen, nachdem sie eingeräumt habe, dass die von der Untersuchungsbe- auftragten durchgeführte Handelsdatenanalyse und die darauf beruhenden Schlussfolgerungen einen geringen Beweiswert hätten. Er kritisiert ferner die Methode der genannten Handelsdatenanalyse sowie den Beizug von
B-685/2016 Seite 5 unbekannten Dritten für deren Durchführung. Das Verhältnismässigkeits- prinzip sei verletzt. Der Beschwerdeführer macht im Einzelnen geltend, es bestehe keine gesetzliche Grundlage für eine Interventions- und Verfü- gungsbefugnis und für die Auferlegung eines Berufsverbots ihm gegenüber (nachfolgend E. 3). Er rügt, die Verfügung sei unter Verletzung der Garan- tien eines rechtsstaatlichen Verfahrens zustande gekommen; verletzt seien das Recht auf ein faires Verfahren, strafprozessuale Mindestgarantien, der Anklagegrundsatz, das Konfrontations- und Fragerecht, der nemo tenetur- Grundsatz sowie die Unschuldsvermutung, da das Enforcementverfahren als strafrechtliche Anklage zu qualifizieren sei (nachfolgend E. 4). Er wirft der Vorinstanz insbesondere eine Gehörsverletzung sowie sinngemäss eine Missachtung der persönlichen und sachlichen Grenzen der Rechts- kraft vor, da die gegenüber der Bank getroffenen Feststellungen im Verfah- ren gegen ihn unbesehen übernommen worden seien (nachfolgend E. 5). Schliesslich beanstandet er verschiedene Verfahrensrechtsverletzungen (nachfolgend E. 6-E. 10). 3. 3.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid- genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ist das Recht Grundlage und Schranke staatlichen Handelns. Die Anforderungen an die Grundlage für einen Grundrechtseingriff ergeben sich aus Art. 36 BV. Einschränkun- gen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwie- gende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Aus- genommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr (Art. 36 Abs. 1 BV). 3.2 Das FINMAG ist ein Gesetz im formellen Sinn, das die Organisation und die Instrumente der FINMA über den Finanzmarkt nach den Finanz- marktgesetzen regelt (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 56 FINMAG; vgl. Urteil des BVGer B-19/2013 vom 27. November 2013, nicht publizierte E. 4.2 von BVGE 2013/59; PETER NOBEL, Sanktionen gemäss FINMAG, in: GesKR 2009, S. 59). Die Bank untersteht als Bewilligungsinhaberin der Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligungsvoraussetzungen, u.a. das Gewährs- und Organisationserfor- dernis, sind dauernd einzuhalten; die Aufsicht der FINMA ist als laufende Aufsicht ausgestaltet. Zwar trifft es zu, wie der Beschwerdeführer vorbringt,
B-685/2016 Seite 6 dass der Devisenhandel im Untersuchungszeitraum nicht spezifisch be- hördlich reguliert war (angefochtene Verfügung, Rz. 15). Das Enforcement- verfahren erfolgte jedoch nach Massgabe des BankG (vorliegend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Or- ganisationserfordernis]). Adressat der verletzten aufsichtsrechtlichen Best- immungen ist das beaufsichtigte Institut (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BA- HAR/DANIEL FLÜHMANN, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz [nachfolgend: BSK FINMAG], 2. Aufl., Basel 2011, Art. 33 N 12). Das Berufsverbot durchbricht das Sys- tem der Institutsaufsicht, ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Perso- nen neue Pflichten zu statuieren (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Die Rüge des Beschwerdeführers, der Devisenhandel falle nicht in den Anwendungsbe- reich der Finanzmarktgesetze, geht an der Sache vorbei. 3.3 Art. 33 FINMAG ist ein generell-abstrakter Rechtssatz in einem Gesetz im formellen Sinn, der hinreichend bestimmt ist (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit vgl. BGE 139 I 280 E. 5.1). Die Bestimmtheit in persönli- cher Hinsicht ergibt sich aus der Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA (vgl. hierzu MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644), wobei das finanz- marktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhältnis zu einen beaufsichtigten Institut ausgesprochen werden kann (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2). Die Bestimmtheit in sachlicher Hinsicht ergibt sich aus den Finanzmarktgesetzen (vorliegend Art. 1 Abs. 1 Bst. d FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c [Organisations- und Gewährserfordernis] sowie Art. 3f Abs. 1 und 2 BankG [Gewährs- und Organisationserfordernis]). Die Be- stimmtheit hinsichtlich der Rechtsfolge des Berufsverbots ergibt sich einer- seits aus der organisatorischen Unterstellung bei einem beaufsichtigten Institut (Tätigkeit in leitender Stellung: Gewährsperson und Funktion unter- halb der Gewährsschwelle, wenn die Person "wesentliche Verantwortung" trägt, vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, BSK FINMAG, Art. 33 N 20) und ande- rerseits aus dem angegebenen Zeitrahmen. Zwar ist die Vorsehbarkeit et- was herabgesetzt dadurch, dass die "schwere Verletzung" einen unbe- stimmten Rechtsbegriff darstellt (vgl. dazu Urteil des BVGer B-5772/ 2015 vom 20. September 2017 E. 2.4 m.H.); der Rechtsbegriff erlaubt aber die Berücksichtigung aller Umstände im Einzelfall (vgl. HSU/BAHAR/FLÜH- MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11). Den Anforderungen der Verfassung an die gesetzliche Grundlage (für schwere Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit) ist damit Genüge getan (vgl. HSU/BAHAR/FLÜHMANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 11 m.H., welche die Frage offen lassen); die Anforderungen der
B-685/2016 Seite 7 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sind nicht weiter zu prüfen, da das Berufsverbot als wirtschaftspolizeirechtlich motivierte Einschränkung gilt (BGE 142 II 243 E. 3.4). Die Rüge, dem Bestimmtheitsgebot sei nicht Ge- nüge getan, geht fehl. 3.4 Der persönliche Anwendungsbereich von Art. 33 FINMAG erstreckt sich auf Personen, die im Aufsichtsbereich der FINMA tätig sind, wobei das finanzmarktrechtliche Berufsverbot auch nach beendetem Arbeitsverhält- nis zu einen beaufsichtigten Institut verfügt werden kann (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2 in fine). Berufsverbote können – entgegen der Ansicht des Be- schwerdeführers – nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung auch gegen Personen unterhalb der Gewährsschwelle ausgesprochen werden (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf- sicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG] vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2849, 2881 f.; MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Be- rufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2016, S. 640 ff., 644; DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote für Gesellschaftsorgane: das Sanktionsregime im Straf- und Finanzmarktrecht, in: AJP 2014/9, S. 1202; HSU/BAHAR/FLÜH- MANN, in: BSK FINMAG, Art. 33 N 7, N 12 f.; CHRISTOPH KUHN, Das Berufs- verbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Basel/Genf 2014, S. 23 ff. unter Dar- legung der Entstehungsgeschichte von Art. 33; URS ZULAUF/DAVID WYSS/ KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/ FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 230; an- ders jedoch FELIX UHLMANN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, in: SZW 2011, S. 439, nach welchem die betreffende Person bereits eine lei- tende Stellung innehaben musste oder an der Schwelle zur Übernahme einer solchen Funktion stand). Da Art. 33 FINMAG auf einer Zurechnungs- norm beruht, ist unerheblich, dass das Gewährs- und Organisationserfor- dernis die Bank und nicht die natürliche Person trifft (zur Ausgestaltung der Enforcementverfahren vgl. E. 5.1). Ebenfalls unerheblich ist auf der Tatbe- standsseite die Frage der Gewährsposition; für die Abklärung der Verant- wortlichkeit ist nicht massgebend, ob die fragliche Person selber Gewähr bieten muss, sondern ob sie durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen bei einer Beaufsichtigten bewirkt hat (BGE 142 II 243 E. 2.2 f.). Die Rüge, die Auferlegung eines Berufsverbots gegen den Beschwerdeführer verletze den Grundsatz der Gesetzmässigkeit, ist unbegründet.
B-685/2016 Seite 8 4. 4.1 Gemäss Art. 29 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Ver- waltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist (Abs. 1). Die Parteien haben An- spruch auf rechtliches Gehör (Abs. 2). Der Grundsatz des rechtlichen Ge- hörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persön- lichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (BGE 140 I 99 E. 3.4; 135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungsrecht umfasst der Anspruch alle Befug- nisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ih- ren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen und auf den Prozess der Ent- scheidfindung Einfluss nehmen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1). Dazu gehört das Akteneinsichtsrecht (Art. 26-28 VwVG), das Äusserungsrecht (Art. 30- 31 VwVG), das Recht auf Berücksichtigung rechtserheblicher Vorbringen (Art. 32 VwVG), das Recht auf Beibringung erheblicher Beweise (Art. 33 VwVG) und das Recht auf Begründung (Art. 35 VwVG) mit jeweils korre- lierenden Plichten auf Seiten der Behörden. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist Teilgehalt des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens (BGE 140 I 99 E. 3.4; 134 I 140 E. 5.2; BERNHARD WALDMANN, in: Bernhard Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar Bundesverfassung [nachfolgend: BSK BV], Basel 2015, Art. 29 N 40). Der Beschwerdeführer ruft Art. 29 Abs. 1 BV (Fairnessgebot) an, macht aber eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorbringen sind unter dem Gesichtspunkt einer möglichen Gehörsverletzung zu prüfen (E. 5). 4.2 Die Konventionsbestimmung von Art. 6 EMRK garantiert das Recht auf ein faires Verfahren und enthält darüber hinaus in Ziff. 1 (nemo tenetur), Ziff. 2 (Unschuldsvermutung) und Ziff. 3 (Informationsrecht, effektive Ver- teidigung, Verteidigungsrecht, Fragerecht und Konfrontationsrecht, Recht auf einen unentgeltlichen Dolmetscher) spezifische strafprozessuale Ver- fahrensgarantien. Diese Garantien kommen im Enforcementverfahren je- doch nicht zum Tragen. Das Berufsverbot stellt keine strafrechtliche An- klage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich seiner Art und Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich limitierte Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4). Der Be- schwerdeführer beruft sich vergeblich auf Art. 6 EMRK. Das diesbezüglich vom Beschwerdeführer eingereichte Parteigutachten gibt keinen Anlass, diese Rechtsprechung in Zweifel zu ziehen.
B-685/2016 Seite 9 4.3 Die Verfassungsbestimmung von Art. 29 BV garantiert die ordnungsge- mässe Anwendung des jeweils anwendbaren Verfahrensrechts (vgl. Urteile des BGer 2C_162/2015 vom 19. Januar 2016 E. 2.4.3 und 2C_918/2015 vom 20. Juli 2016 E. 3.2.2; GEROLD STEINMANN, in Bernhard Ehrenzel- ler/Rainer J. Schweizer/Benjamin Schindler/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar [nachfolgend: SKBV], 3. Aufl., St. Gallen/Zürich 2014, Art. 29 N 20). Das Verfahren vor der FINMA richtet sich nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FIN- MAG). Das Enforcementverfahren stellt ein eingreifendes Verwaltungsver- fahren dar. Die Besonderheit besteht darin, dass die Verwaltung eine Un- tersuchungsbeauftragte einsetzen kann (Art. 36 FINMAG), die der allge- meinen Verfahrensordnung nicht untersteht. Die Verfahrensrechte der Par- teien werden nachträglich durch die Verwaltung gewährt, wobei gefordert wird, dass das "Verfahren als Ganzes den gesetzlichen und verfassungs- mässigen Garantien zu genügen habe" (BGE 130 II 351 E. 3.3.2). Der Be- schwerdeführer verkennt den Anwendungsbereich der Verfahrensordnung, soweit er sich auf die Untersuchung der Beauftragten oder die rein bankin- terne Ermittlung bezieht. Die Verfahrensordnung des VwVG findet hier keine Anwendung (vgl. BGE 130 II 351 E. 3.3.2). 5. 5.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten (E. 4.1) richtet sich im Anwendungsbereich des FINMAG nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FINMAG). Das Enforcementverfahren wird aber weder durch das VwVG noch das FINMAG näher geregelt. Der FINMA steht es im Rahmen der vorgegebenen Verfahrensordnung frei, wie sie das Verfahren im kon- kreten Einzelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten: 5.1.1 Erstens besteht die Möglichkeit, für jede einzelne Partei ein eigenes Verfahren durchzuführen. Einzelpartei-Verfahren sind separate Verfahren mit Parteistellung der jeweils betroffenen Partei (Einzelparteien), vollstän- diger Verfahrensabwicklung und eigenen Verfahrensakten. Dabei kann sich das Enforcementverfahren gegen ein beaufsichtigtes Institut, einen unerlaubt tätigen Finanzintermediär oder eine natürliche Person richten, bei denen der Verdacht auf einer Verletzung von Aufsichtsrecht besteht. Beziehen sich mehrere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind die Vorteile von mehreren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungs- ökonomischen Gründen allerdings gering. Die FINMA kann zwar die Ein-
B-685/2016 Seite 10 vernahme von Zeugen anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Der Zeu- genbeweis ist jedoch subsidiär gegenüber anderen Beweismitteln und Be- weismassnahmen. Die Zeugeneinvernahme von natürlichen Personen im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte ist zudem regelmässig ausgeschlos- sen, weil das Verhalten formeller oder faktischer Organen der Beaufsich- tigten zuzurechnen sind, weshalb die Partei nur als Auskunftsperson be- fragt werden kann (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Bern- hard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal- tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 14 N 7). 5.1.2 Zweitens ist ein einheitliches Verfahren mit verschiedenen Parteien möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfahren mit mehreren Parteien (Partei-Mehrheit), aber einheitlichen Verfahrensabwicklung und nur einer Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Verfahren von den "Massen- verfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kontradiktorischen Verfahren, die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit widerstreitenden Interessen" beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Beteiligten in einem Mehrpar- teienverfahren können indes nicht gleich gerichtet oder entgegengesetzt sein (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 107). Bei übersichtlichen Ver- hältnissen wird das Enforcementverfahren oft als Mehrparteienverfahren geführt, weil es um einen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht. Alle Parteien haben grundsätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLIVER FRIEDMANN/CHRISTOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement, in: Peter Sester/Beat Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.], St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend: SGHB], Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zürich/ St. Gallen 2018, § 12 N 68). Dies führt dazu, dass sie an einer Beweiser- hebung auch dort mitwirken können, wo es um Sachverhaltselemente geht, die sie nicht persönlich betreffen. So kann ein Gewährsträger als Par- tei im Verfahren des betroffenen Instituts mitwirken, wenn Massnahmen sowohl gegen ihn als auch gegen das Institut im Dispositiv der Verfügung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei Anordnungen gegenüber qualifiziert Be- teiligten (vgl. ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 104). Bei komplexen Sach- verhalten ist ein solches Verfahren aber praktisch nicht mehr durchführbar (vgl. CHRISTOPH KUHN, Das Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG, Zürich/Ba- sel/Genf 2014, S. 54, wonach Mehrparteienverfahren aufgrund des erhöh- ten Koordinationsbedarfs zu bedeutendem Mehraufwand führen und regel- mässig länger dauern).
B-685/2016 Seite 11 5.1.3 Drittens gibt es die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens unter einem gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der Durchführung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nachgang durchge- führt werden (vgl. KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach- gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung (Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten- führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung), die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus- wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz- liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan- tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren betreffend die Bank abgewickelt, und im Anschluss führte sie mehrere Ein- zelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen natürlichen Personen abzuklären; mithin hat sie von der Möglichkeit eines Gesamtver- fahrens Gebrauch gemacht. 5.2 Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren. Wird es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche Institut der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Das Bundes- gericht kommt in BGE 142 II 243 zum Schluss, der Entscheid, der eine Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststelle, dürfe einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war, nicht entgegengehalten werden. Die Bindungswirkung sei auf Entscheide zwi- schen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter partes). Da die natür- liche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte nicht Partei gewesen sei, könne ihr der Entscheid wegen fehlender Identität der Parteien unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende und in Art. 29 ff. VwVG verankerte Berücksichtigungspflicht sei verletzt, wenn die Vorinstanz Vorbringen ungeprüft lasse mit der Begründung, die Pflichtverletzung durch die Beaufsichtigte sei bereits rechtskräftig festge- stellt, was einer formellen Rechtsverweigerung gleichkomme. Die Verlet- zung der Berücksichtigungspflicht führe zugleich zu einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung, wenn der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem Entscheid nicht hervorgehe, wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe,
B-685/2016 Seite 12 ob ein Sachverhaltselement als rechtserheblich zu qualifizieren sei (BGE 142 II 243 E. 2.4). 5.3 Die Vorinstanz bezieht sich in der angefochtenen Verfügung mehrfach auf die Verfügung gegen die Bank und stellt fest, dass diese in Rechtskraft erwachsen sei. Sie nimmt auf die rechtskräftige Verfügung nicht nur unter der Verfahrensgeschichte und dem Sachverhalt Bezug (angefochtene Ver- fügung, Rz. 4, 24 f., 61), sondern auch in den Erwägungen. Die Bezug- nahme erfolgt sowohl bei den Erwägungen zu den Beweismitteln unter dem Titel "Verfahren und Verfügung gegen die [Bank]" (angefochtene Ver- fügung, Rz. 69 f.) als auch im Rahmen der rechtlichen Begründung des Berufsverbots (angefochtene Verfügung, Rz. 82, 89 f., 93 f., 101). Bei der Prüfung der individuellen Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers und bei der Begründung der ausgesprochenen Massnahme wiederholt die Vor- instanz ausdrücklich, dass die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bereits rechtskräftig festgestellt sei. Es bestehe kein Grund, auf diese Feststellung zurückzukommen, und es sei nicht mehr vor- frageweise zu überprüfen, ob das Institut aufsichtsrechtliche Bestimmun- gen schwer verletzt habe (angefochtene Verfügung, Rz. 93, 118; vgl. dazu E. 5.5). Diese Ausführungen lassen einzig den Schluss zu, dass die Vor- instanz der Verfügung gegen den Beschwerdeführer eine Rechtskrafter- streckung zugrunde legt, was unzulässig ist. Sie hat die beschränkte Bin- dungswirkung des Entscheids gegen die Bank missachtet. Dies führt zur Einschränkung der Mitwirkungsrechte der Partei, sich mit Sachvorbringen und Beweisanträgen in das Verfahren einzubringen, beschränkt das Be- weisthema und stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich und gesetz- lich garantieren Gehörsanspruchs dar (vgl. E. 4.1). 5.4 Die Vorinstanz vertritt weiter die Auffassung, die Verfügung gegen die Bank sei selbst dann ein zulässiges Beweismittel, wenn die schwere Ver- letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Bank dem Beschwer- deführer nicht direkt entgegengehalten werden könnte (angefochtene Ver- fügung, Rz. 70). Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verfügung gegen die Bank sei kein zulässiges Beweismittel. Nach Auffassung der Vorinstanz sei sie integrierender Bestandteil der angefochtenen Verfügung, obwohl er im Verfahren gegen die Bank nicht Partei gewesen sei und sich daran nicht habe beteiligen können. Die Bindung an eine rechtskräftige Verfügung er- strecke sich grundsätzlich nur auf die Parteien des betreffenden Verfah- rens, weshalb die Feststellungen gegenüber der Bank ihm nicht entgegen- gehalten werden könnten. Der selektive Beizug von Akten aus dem Verfah- ren gegen die Bank und die Gewährung des rechtlichen Gehörs ändere
B-685/2016 Seite 13 nichts daran, zumal dies erst zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, nachdem die Vorinstanz sich längst eine Meinung gebildet habe. Die unbesehene Über- nahme der im Verfahren gegen die Bank getroffenen Feststellungen führe dazu, dass die belastenden Aussagen von Dritten und des Beschwerde- führers im Verfahren gegen ihn indirekt berücksichtigt würden. Der Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 VwVG besagt, dass die Be- hörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt und sich nötigenfalls folgender Beweismittel bedient: Urkunden (Bst. a), Auskünfte der Parteien (Bst. b), Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen (Bst. c), Augenschein (Bst. d), Gutachten von Sachverständigen (Bst. e). Eine Urkunde i.S.v. Art. 12 Bst. a VwVG ist eine Aufzeichnung, die bestimmt und geeignet ist, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. zum Begriff WALDMANN, in: Praxiskommentar, Art. 19 N 37). Eine Verfügung i.S.v. Art. 5 Abs. 1 VwVG stellt eine einseitige Anordnung einer Behörde dar, die im Einzelfall ein Rechtsverhältnis in verbindlicher und erzwingbarer Weise ge- stützt auf öffentliches Recht des Bundes regelt (BGE 135 II 38 E. 4.3). Die Regelung des Rechtsverhältnisses beruht auf einem im jeweiligen Verfah- ren erstellten Sachverhalt. Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren wird vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Das ändert nichts daran, dass eine Verwaltungsverfügung nicht geeignet ist, einen prozessual festgestell- ten Sachverhalt im Verhältnis zu Dritten zu beweisen. Selbst bei Partei- identität erstreckt sich die Rechtskraftwirkung in sachlicher Hinsicht nur auf den beurteilten Streitgegenstand und nicht auf die Elemente der Begrün- dung (Urteil des BGer 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6). Die Ver- fügung gegen die Bank kann daher im vorliegenden Verfahren nicht an die Stelle von Sachverhaltsfeststellungen treten. 5.5 Die Vorinstanz stellt sich sodann auf den Standpunkt, die Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sei im vorliegenden Verfahren nicht nochmals (vorfrageweise) zu prüfen. Sie könne von der rechtskräftigen Feststellung ausgehen und die entsprechende Verfügung als Grundlage heranziehen (angefochtene Verfügung, Rz. 69, 93). Es bestünden keine Anhaltspunkte – weder aufgrund von Einzelverfahren zum Devisenhandel noch aufgrund einer erneuten Würdigung von Beweismittel und Fakten – an der Feststellung gegen die Bank oder der detaillierten Begründung in der Verfügung zu zweifeln oder diese erneut in Erwägung zu ziehen. Sie habe sich mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachen Bedenken und Ar- gumenten inhaltlich bereits im Verfahren und in der Verfügung gegen die Bank auseinandergesetzt. In diesem Sinn werde auf die Verfügung gegen die Bank verwiesen sowie auf die darin enthaltene Begründung und die der
B-685/2016 Seite 14 Verfügung zugrundeliegenden "und teilweise darin referenzierten Akten" (angefochtene Verfügung, Rz. 90). Die schwere Verletzung von Aufsichts- recht durch die Bank werde vom Beschwerdeführer auch nicht explizit be- stritten; er mache vielmehr sinngemäss geltend, dass ihm keine entspre- chenden Verhaltensweisen vorzuwerfen seien. Darüber hinaus bringt sie in ihrer Vernehmlassung vor, sie habe sich mit den wesentlichen Rügen und Vorbringen des Beschwerdeführers bereits im Rahmen des Erlasses der angefochtenen Verfügung auseinandergesetzt, diese gewürdigt und berücksichtigt. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die Vorinstanz habe – entgegen ihrer Darstellung – die Fakten und Beweismittel keiner erneuten Würdigung unterzogen. Da ein Berufsverbot gegen eine natürliche Person nur ausgesprochen wer- den kann, soweit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun- gen festgestellt wird (Art. 33 FINMAG), kann die Frage nach der Verant- wortlichkeit der natürlichen Person nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten – vorliegend der Bank – be- urteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, trifft die Beaufsichtigte und nicht die natürliche Person (BGE 142 II 243 E. 2.3). Insoweit handelt es sich um eine Vorfrage, die ein präjudizielles Rechtsverhältnis eines Drit- ten betrifft. Die Vorfragethematik beurteilt sich allerdings nach dem Gegen- stand des streitigen Rechtsverhältnisses, das auf eine sachverhaltliche Grundlage gestellt und durch den Tatbestand umrissen wird. Der aufsichts- rechtliche Tatbestand des Berufsverbots ist erfüllt, wenn eine Person durch ihr individuelles Fehlverhalten kausal und schuldhaft eine schwere Verlet- zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch die Beaufsichtigte bewirkt (BGE 142 II 243 E. 2.2). Die schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best- immungen bildet ein Tatbestandsmerkmal (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3). Das bedeutet einmal, dass der entsprechende Sachverhalt im Verfahren gegen die natürliche Person zum Beweisthema gemacht werden kann und die Verwaltungsbehörde die Sachverhaltselemente zu erstellen hat. Es bedeu- tet aber auch, dass die Verfügung eine entsprechende Begründung enthal- ten muss (Art. 35 VwVG). Die Begründung eines Entscheids soll dem Be- troffenen einerseits die Tatsachen und Rechtsnormen zur Kenntnis brin- gen, die für die entscheidende Behörde massgeblich waren, andererseits soll der Betroffene in die Lage versetzt werden, den Entscheid sachgerecht anzufechten (UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 35 N 10 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung). Die an- gefochtene Verfügung enthält zwar allgemeine Ausführungen zu den auf- sichtsrechtlichen Bestimmungen (Rz. 83-90) und Ausführungen, wonach
B-685/2016 Seite 15 das Verfahren gegen die Bank ergeben habe, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt worden seien (Rz. 4, 24 f., 69, 82, 89, 94, 101, 118). Sie enthält aber keine tatsächlichen Feststellungen zum Sachverhalt der schweren Aufsichtsrechtsverletzung. Verweise auf die Verfügung ge- gen die Bank können tatsächlichen Feststellungen, die im Verfahren gegen den Beschwerdeführer erforderlich sind, nicht ersetzen. Der Sachverhalt ist insoweit unvollständig festgestellt, was verfahrensrechtlich dazu führt, dass die Begründungspflicht verletzt ist. Mit Blick auf den weiteren Verfah- rensgang sind auch die übrigen gerügten Verfahrensrechtsverletzungen zu prüfen (vgl. nachfolgend). 6. Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie verfügt. Die Vorinstanz hat ein Gesamtverfahren durchgeführt und in Bezug auf die Bank Beweise unter einem gemeinsamen Dach erhoben (vgl. E. 5.1 zur Verfahrensausgestaltung). Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz stütze ihren Entscheid wesentlich auf die belastenden Aussagen von Dritt- personen ab. Weder er noch sein Rechtsvertreter hätten an den Befragun- gen teilnehmen und Ergänzungsfragen stellen können, obwohl sie dies be- antragt hätten. Die Aussagen, die er im Rahmen der bankinternen Ermitt- lung gemacht habe, dürften nicht verwendet werden, weil sie in Verletzung des nemo tenetur-Grundsatzes zustande gekommen seien. Die Vorinstanz werfe ihm in der angefochtenen Verfügung vor (vgl. Rz. 80), er habe die Gelegenheit nicht ergriffen, seine gegenüber der bankinternen Ermittlerin gemachten Aussagen zu kommentieren oder allenfalls zu korrigieren, sich zu erklären und konkrete Verdachtsmomente gegen ihn zu entkräften. Er habe nur deshalb auf die Befragung vor der Vorinstanz verzichtet, weil er befürchtet habe, seine Aussagen, die unter Geltung der Mitwirkungspflicht erfolgt seien, würden aufgrund der Rechtshilfepflicht der Vorinstanz oder auf dem Weg der Amtshilfe in der gegen ihn geführten Strafuntersuchung verwendet. Deshalb habe er seine im Rahmen der bankinternen Ermittlung gemachten Aussagen auch nicht kommentieren und korrigieren können. Die Vorinstanz stelle auf seine Aussagen im bankinternen Ermittlungsver- fahren ab, was unzulässig sei, weil er nicht darauf hingewiesen worden sei, dass die Aussagen in einem Enforcementverfahren gegen ihn verwendet würden. Selbst bei einer Verneinung der Qualifikation als strafrechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 EMRK sei ihm nach Art. 18 Abs. 1 VwVG Gelegenheit zu geben, an den Befragungen von Zeugen und Auskunftspersonen anwe- send zu sein und Fragen zu stellen.
B-685/2016 Seite 16 Das Äusserungsrecht anlässlich von Zeugeneinvernahmen wird konkreti- siert durch Art. 18 VwVG. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung haben die Par- teien Anspruch darauf, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Er- gänzungsfragen zu stellen. Die Einvernahme von Zeugen kann im Verwal- tungsverfahren angeordnet werden, wenn sich ein Sachverhalt nicht auf andere Weise hinreichend abklären lässt (Art. 14 Abs. 1 VwVG). Dazu sind bestimmte Behörden der Verwaltungsrechtspflege ermächtigt, wozu die Vorinstanz gehört (Art. 14 Abs. 1 Bst. e VwVG). Wenn die Vorinstanz zur Zeugeneinvernahme schreitet, so hat sie den Parteien dieses Verfahrens das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht nach Art. 18 VwVG zu gewähren. Sie ist zur Abnahme eines beantragten Zeugenbeweises aber nicht verpflich- tet, wenn sich der Sachverhalt auf andere Weise abklären lässt. Da die Vorinstanz im Verfahren gegen den Beschwerdeführer keine Zeugen ein- vernommen hat, beruft er sich vergeblich auf die Gesetzesbestimmung. Die EMRK-Teilnahmerechte greifen nicht (E. 4.2) und die Verfahrensord- nung des VwVG ist weder auf die private Sonderermittlung noch die Unter- suchungsbeauftragte anwendbar (E. 4.3), weshalb die Vorinstanz auf die Aussagen des Beschwerdeführers und von Dritten abstellen durfte. Inso- weit ist ihr beizupflichten, wenn sie ausführt, aus BGE 142 II 243 könne nicht abgeleitet werden, dass die Erkenntnisse aus dem Verfahren gegen das beaufsichtigte Institut in einem nachgelagerten Berufsverbotsverfah- ren per se nicht verwendet werden dürften, da dies dem System der Insti- tutsaufsicht widersprechen und die Durchführung nachgelagerter Verfah- ren praktisch verunmöglichen würde. Der Beschwerdeführer konnte in dem gegen ihn geführten Verfahren auch Stellung nehmen zum Sachverhalt be- treffend die Bank, in die beigezogenen Akten (zum Aktenbezug E. 7) Ein- sicht nehmen und hatte hinreichend Gelegenheit zur schriftlichen Stellung- nahme (angefochtene Verfügung, Rz. 5 ff., 9, 10, 80). Dem Anspruch, "sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen", ist Genüge getan (BGE 142 I 86 E. 2.2 m.H.). Das Äusserungsrecht ist gewahrt. 7. 7.1 Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat die Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen: Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden (Bst. a); alle als Be- weismittel dienenden Aktenstücke (Bst. b); Niederschriften eröffneter Ver- fügungen (Bst. c). Der Grundsatz der Akteneinsicht lässt Ausnahmen nach Art. 27 VwVG zu. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung darf die Behörde die
B-685/2016 Seite 17 Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn: wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern (Bst. a); wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern (Bst. b); das Interesse einer noch nicht abge- schlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert (Bst. c). Nach Abs. 2 darf sich die Verweigerung der Einsichtnahme nur auf die Aktenstücke er- strecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Nach Abs. 3 darf die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel einge- reichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden. 7.2 7.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe es nicht für nötig erachtet, Akten aus den parallelen Enforcementverfahren gegen andere Devisenhändler beizuziehen. Die Befragungsprotokolle enthielten (auch) entlastende Tatsachen; immerhin seien von ursprünglich elf Paral- lelverfahren deren vier eingestellt worden, nachdem die Händler ausgesagt hätten. Ferner sei ihm nicht vollständig Einsicht in die Akten des Verfahrens gegen die Bank gewährt worden; die Verfügung gegen die Bank beinhalte zahlreiche Schwärzungen und die Stellungnahmen der Bank in jenem Ver- fahren seien ihm vorenthalten worden. Auch stelle die angefochtene Ver- fügung auf anonyme Aussagen Dritter ab ("Ein Devisenhändler", Rz. 43 und 51 der angefochtenen Verfügung), deren Identität nicht offengelegt worden seien. Weiter bestreite er, dass die nicht aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogenen Dokumente, Unterlagen und Informationen für das Verfahren gegen ihn nicht relevant seien, wie die Vorinstanz darlege. Der Aktenbeizug sei selektiv erfolgt. 7.2.2 Die Vorinstanz hält fest, sie habe für das vorliegende Verfahren sehr umfassend Akten aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogen, den Be- schwerdeführer darüber frühzeitig informiert und ihm vollständig Einsicht gegeben. Nicht aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogen seien Do- kumente, Unterlagen und Informationen, die für das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht relevant gewesen seien und deshalb nicht Grund- lage der angefochtenen Verfügung gebildet hätten. Im Übrigen äussert sich die Vorinstanz nicht zu den Vorbringen des Beschwerdeführers.
B-685/2016 Seite 18 7.2.3 Streitig ist somit einerseits die Frage, ob und gegebenenfalls in wel- chem Umfang die Vorinstanz in nachgelagerten Verfahren zum Aktenbei- zug verpflichtet ist (nachfolgend E. 7.3), und andererseits der Anspruch der natürlichen Person auf Akteneinsicht in die Akten eines Verfahrens, das gegen andere Verantwortliche geführt wurde, sei es wie hier in die Verfah- rensakten betreffend das beaufsichtigte Bankinstitut oder in die Verfahren- sakten einer anderen natürlichen Person (nachfolgend E. 7.4-7.5). 7.3 Der Aktenbeizug ist nicht geregelt und richtet sich daher nach allgemei- nen Verfahrensgrundsätzen. Die Partei hat das Recht, "in ihrer Sache fol- gende Akten [...] einzusehen" (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Dabei handelt es sich um Aktenstücke und Unterlagen, die zur jeweiligen Sache gehören. Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich nur auf die jeweilige Sache und nicht dar- über hinaus (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Urteile des BGer 8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.3). Der Anspruch setzt auf Seiten der Behörden eine Aktenführung voraus und gilt gleichermassen als Vorbedingung für die Ausübung des An- spruchs auf rechtliches Gehör (BGE 142 I 86 E. 2.2; 132 V 387 E. 3.1; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 6). Das Hauptverfahren betreffend die beaufsichtigte Bank hat eigene Verfahrens- akten, weil es sich nicht um die gleiche Sache handelt. Führt die Vorinstanz das Verfahren als Gesamtverfahren durch (E. 5.1.3), so ist sie nicht gehal- ten, die gesamten Akten des Verfahrens gegen die Beaufsichtigte in den nachgelagerten Verfahren beizuziehen (vgl. FRIEDMANN/KUHN/SCHÖN- KNECHT, in: SGHB, § 12 N 69 f.). Das Gesamtverfahren zeichnet sich ge- rade dadurch aus, dass im Nachgang verschiedene Verfahren gegen na- türliche Personen geführt werden. Soweit die Aktenführung aber die Unter- suchung unter einem gemeinsamen Dach betrifft, ist die Vorinstanz aller- dings nicht frei, ob sie die betreffenden Akten beiziehen will oder nicht. Die Akten der gemeinsamen Untersuchung müssen auch in den Verfahren ge- gen die jeweiligen Verantwortlichen verfügbar sein. Insoweit ist die Vor- instanz verpflichtet, die Verfahrensakten beizuziehen. Dazu gehört die Ein- setzungsverfügung betreffend die Untersuchungsbeauftragte, die Ergeb- nisse der Untersuchung (Untersuchungsberichte) und der "Informations- fluss" zwischen der Untersuchungsbeauftragten und der Vorinstanz, soweit er den Untersuchungsgang betrifft. Auch allfällige Protokolle von Befragun- gen der Betroffenen im Verfahren gegen die Beaufsichtigte hat sie in den Verfahrensakten nachgelagerter Verfahren zu dokumentieren. Eine Pflicht, alle Akten beizuziehen, besteht nicht.
B-685/2016 Seite 19 7.4 Die Akteneinsicht knüpft in persönlicher Hinsicht an der Parteistellung im Verfahren an, da die "Partei oder ihr Vertreter Anspruch" auf Einsicht in die Akten ihrer Sache hat (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Recht steht grund- sätzlich allein den Parteien zu (BGE 139 II 279 E. 2.2). Aussenstehende haben nur ausnahmsweise ein Akteneinsichtsrecht, wobei verlangt wird, dass sie ein "besonders schützenswertes Interesse" glaubhaft machen können (Urteil des BGer 1P.330/2004 vom 3. Februar 2005 E. 3.2). Der Beschwerdeführer hat im gegen ihn geführten Enforcementverfahren Par- teistellung (Art. 6 VwVG). Hingegen steht er in einer Drittstellung in Bezug auf die Akten, die im Hauptverfahren gegen die Bank und in Verfahren ge- gen andere Verantwortliche erstellt wurden, weil er in diesen Verfahren nicht Partei war (vgl. BGE 142 II 243 E. 2.3 in fine). Entsprechend ist das Einsichtsrecht im Enforcementverfahren differenziert zu behandeln. 7.4.1 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank nicht beigezogen hat und auch nicht beiziehen musste, hat der Beschwer- deführer ein Einsichtsrecht nur unter der Voraussetzung, dass er ein be- sonderes schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann. Das Akten- einsichtsrecht ergibt sich gegebenenfalls aus eben diesem Interesse. Das Interesse ist zu bejahen, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Akten als Beweis für oder gegen eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best- immungen durch die Bank geeignet sind. In der Regel fällt das besonders schützenswerte Interesse zusammen mit dem Interesse, in die Akten be- treffend die gemeinsame Untersuchung Einsicht zu nehmen. Die Ergeb- nisse der gemeinsamen Untersuchung sind zum Beweis geeignet, weshalb die Vorinstanz die Untersuchungsergebnisse zu den Akten nehmen und – vorbehältlich Art. 27 VwVG – Akteneinsicht gewähren muss. 7.4.2 Soweit die Vorinstanz die Akten aus dem Verfahren gegen die Bank beigezogen hat oder beiziehen musste (gemeinsame Untersuchung), hat der Beschwerdeführer ohne besondere Voraussetzung ein Einsichtsrecht. Die Einsicht darf ihm nur nach Massgabe von Art. 27 VwVG verweigert werden (vgl. auch FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 70 Fn. 213). Die Verweigerung ist allein aus überwiegenden öffentlichen oder privaten Geheimhaltungsinteressen zulässig (Art. 27 Abs. 1 Bst. a-b VwVG). Das Einsichtsrecht darf nicht mit der Begründung verweigert wer- den, die fraglichen Akten seien für die Verfügung nicht erheblich, weil die Beurteilung der Erheblichkeit bzw. Relevanz der Akten der Partei überlas- sen werden muss (BGE 132 V 387 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_560/2008 vom 6. April 2009 E. 2.2; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 55; ALFRED
B-685/2016 Seite 20 KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 494). 7.5 7.5.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Stellungnahmen der Bank, welche diese im gegen sie geführten Verfahren abgegeben hatte, seien ihm vor- enthalten worden. Die Einsicht ist jedoch durch kein besonders schützens- wertes Interesse gedeckt: Die Stellungnahmen zu den Untersuchungsbe- richten und dem provisorischen Sachverhalt dienen der Wahrung des Ge- hörsanspruchs der Bank. Sie sind keine Parteiauskunft i.S.v. Art. 12 Bst. b VwVG und deshalb im Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht zum Beweis geeignet. Das Akteneinsichtsrecht ist insoweit nicht verletzt. 7.5.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, es sei ihm nicht vollständig Einsicht in die Akten des Verfahrens gegen die Bank gewährt worden, namentlich weise die Verfügung gegen die Bank zahlreiche Schwärzungen auf. Die Vorinstanz äussert sich nicht ausdrücklich dazu, sondern hält pauschal fest, sie habe diejenigen Dokumente, Unterlagen und Informationen nicht beigezogen, die für das Verfahren gegen den Beschwerdeführer nicht re- levant seien und nicht Grundlage der angefochtenen Verfügung bildeten. Damit hat sie die Erheblichkeit der Akte selbst beurteilt. Das Aktenein- sichtsrecht in diejenigen Akten, die im Verfahren beigezogen worden oder beizuziehen sind, darf aber allein aus Gründen überwiegender Geheimhal- tungsinteressen verweigert werden. Der Gehörsanspruch ist vorliegend zwar unter dem Aspekt des Anspruchs, sich zumindest zum Ergebnis der Untersuchung zu äussern, sofern dieses den Entscheid beeinflussen kann (Äusserungsrecht), gewahrt (vgl. E. 6); hingegen ist dem Gehörsanspruch nicht Genüge getan unter dem Aspekt des Akteneinsichtsrechts. Diese bei- den Teilgehalte des rechtlichen Gehörs sind nicht kongruent; das Aktenein- sichtsrecht bildet vielmehr eine Vorbedingung für die Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte (vgl. E. 7.3; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 54). Da es für die Ausübung des Akteneinsichtsrechts der Partei anheimgestellt werden muss, ob sie die Akte als erheblich einstuft oder nicht, verletzt die Begründung der Vorinstanz Bundesrecht. Ob das Akteneinsichtsrecht ver- weigert werden darf, weil überwiegende Geheimhaltungsinteressen entge- genstehen (Art. 27 VwVG), kann das Bundesverwaltungsgericht nicht prü- fen, weil ihm die Verfügung gegen die Bank ebenfalls nicht in vollständiger,
B-685/2016 Seite 21 ungeschwärzter Ausfertigung vorliegt und die Vorinstanz nicht darlegt, wel- che Geheimhaltungsinteressen überwiegen. Das Akteneinsichtsrecht ist in- soweit zumindest in der Form der Begründungspflicht verletzt. 7.5.3 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe es nicht für nötig erachtet, Akten aus den parallelen Enforcementverfahren gegen andere Devisenhändler, namentlich Befragungsprotokolle, beizuziehen. Bei den fraglichen Dokumenten handelt es sich nicht um Akten der gemein- samen Untersuchung. Die Protokolle wurden in anderen Enforcementver- fahren erstellt, in denen der Beschwerdeführer keine Parteistellung hatte, weshalb sie im Verfahren gegen ihn nicht beigezogen werden mussten (vgl. E. 7.3). Als Dritter hat er ein Einsichtsrecht nur unter der Vorausset- zung, dass er ein besonders schützenswertes Interesse glaubhaft machen kann (vgl. E. 7.4 f.). Ein solches legt er nicht substantiiert dar und ist auch nicht ersichtlich, zumal ihm die Aussagen mit der Zusammenfassung im "Statement of Facts" (zit. in E. 9.2) zugänglich waren und er Einsicht neh- men konnte. 7.5.4 Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, er werde auf anonyme Aussagen Dritter abgestellt ("Ein Devisenhändler", so in Rz. 43 und 51 der angefochtenen Verfügung). Die Identität dieser Personen sei von der Vor- instanz nicht offengelegt worden. Dies trifft nicht zu: In den genannten Randziffern der Verfügung wird auf die entsprechende Aktenstelle in den beigezogenen und offengelegten Akten des Verfahrens gegen die Bank re- ferenziert (Fn. 48 verweist auf "Akten Bank 8 p. 1675" und Fn. 57 auf "Ak- ten Bank 8 p. 1700-1702; 8 p. 2783-2784; 9 p. 001-073"). In den referen- zierten Seiten sind die Händler namentlich genannt und die entsprechen- den Aussagen wörtlich wiedergegeben, wobei die letztgenannte Angabe auf die teilweise geschwärzte Verfügung gegen die Bank verweist, was je- doch in diesem Zusammenhang unerheblich ist, da die Namen in den Ak- ten angeführt sind. Die Vorinstanz hat die Identität der Personen offenge- legt, womit das Vorbringen unbegründet ist. 8. Gemäss Art. 32 VwVG würdigt die Behörde, bevor sie verfügt, alle erhebli- chen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien (Abs. 1). Verspätete Par- teivorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, kann sie trotz der Ver- spätung berücksichtigen (Abs. 2). Die aus dem Gehörsanspruch fliessende Berücksichtigungspflicht betrifft erhebliche Vorbringen zum Verfahren und zur Sache. Der Begriff "Vorbringen" erfasst entsprechend Sachbehauptun-
B-685/2016 Seite 22 gen, eingereichte Beweismittel und rechtliche Parteivorbringen wie Rechts- begehren, Einwendungen und Einreden (Urteil des BVGer B-6791/2009 vom 8. November 2010 E. 5.3.1; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 6). Die Pflicht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört (Konnex zum Äusserungsrecht), sorgfältig und ernsthaft prüft (Konnex zum Amtsgrundsatz) und in die Entscheidfindung einfliessen lässt (Konnex zur Begründungspflicht), soweit sie erheblich sind (BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2013/46 E. 6.2.3; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 32 N 18). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe sich mit seinen wesentlichen Rügen und Vorbringen nicht auseinanderge- setzt. Die Vorinstanz führt aus, es bestünden keine Anhaltspunkte, an der Feststellung in der Verfügung gegen die Bank bzw. der darin enthaltenen Begründung und Würdigung zu zweifeln oder diese nochmals in Erwägung zu ziehen (vgl. E. 5.3 und 5.5). Insbesondere habe sie sich mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Bedenken und Argumenten inhaltlich im Wesentlichen bereits im Verfahren und in der Verfügung gegen die Bank auseinandergesetzt. Die Berücksichtigungspflicht ist vorliegend verletzt dadurch, dass die Vorinstanz die sinngemässen Vorbringen zur Aufsichts- rechtsverletzung durch die Bank nicht hört und auf die Verfügung gegen die Bank verweist. 9. 9.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls der folgenden Beweismittel: a. Ur- kunden; b. Auskünfte der Parteien; c. Auskünfte oder Zeugnis von Drittper- sonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständigen. Zulässige Be- weismittel sind verwertbar in der Beweiswürdigung. 9.2 Der Beschwerdeführer stellt den Gutachtenscharakter des Sachver- haltsberichts ("Statement of Facts" vom 1. September 2014) in Abrede und bringt vor, dieser enthalte keine rechtliche Würdigung des Sachverhalts, weshalb es ihm unmöglich gewesen sei, diesbezüglich etwas zu seiner Verteidigung vorzubringen. Sinngemäss bringt er damit vor, die Verwertung des "Statement of Facts" sei unzulässig. Die Vorinstanz hat in der ange- fochtenen Verfügung erwogen, das „Statement of Facts“ sei von der Unter- suchungsbeauftragten in Ausführung ihres Untersuchungsmandats im Ver- fahren gegen die Bank erstellt worden. Es fasse die individualisierten Un- tersuchungsergebnisse betreffend den Beschwerdeführer zusammen und verweise auf die zugrunde liegenden Dokumente aus der Untersuchung
B-685/2016 Seite 23 gegen die Bank sowie auf die Analysen der Untersuchungsbeauftragten betreffend den Beschwerdeführer. Das "Statement of Facts" sei ein zuläs- siges Beweismittel. Sie haben sich für die Ermittlung des relevanten Sach- verhalts auch nicht ausschliesslich auf die Feststellungen im "Statement of Facts", sondern auf sämtliche relevanten Dokumente und Informationen der Verfahrensakten (einschliesslich beigezogener Akten) abgestützt. 9.3 Nach Art. 36 FINMAG kann die FINMA eine unabhängige und fachkun- dige Person damit beauftragen, bei einer Beaufsichtigten einen aufsichts- rechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären (Untersuchungsbeauftragte). Die Untersuchungsbeauftragte ist hinsichtlich ihrer Funktion – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – eine Sachverständige, die gestützt auf besondere Sachkenntnis einen Bericht über die Sachverhaltsprüfung und die Sachverhaltswürdigung erstellt, ohne eine rechtliche Würdigung vorzunehmen (vgl. MAURENBRECHER/TERLINDEN, in: BSK FINMAG, Art. 36 N 17 ff. und N 21 ff. mit Verweis auf BGE 132 II 257 E. 4.4.1; FRIED- MANN/KUHN/ SCHÖNKNECHT, in: SGHB, § 12 N 62; ZULAUF/WYSS ET. AL., a.a.O., S. 135; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 473). Entsprechend gilt der Untersuchungsbericht als Sachverständigengutachten i.S.v. Art. 12 Bst. e VwVG (Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 3 und 2A.360/2006 vom 12. September 2006 E. 3.2) und ist demnach ein zuläs- siges Beweismittel. Die Sachverständigen bieten durch ihre Unabhängig- keit gegenüber der Verwaltung und den Betroffenen einerseits sowie an- dererseits aufgrund der besonderen Fach- und Sachkunde Gewähr dafür, dass die Verwaltung auf das Sachverständigengutachten abstellen darf, wenn sie den Parteien das rechtliche Gehör dazu gewährt. Dabei genügt, dass die Parteien zumindest zur Person des Sachverständigens und des- sen Schlussfolgerungen Stellung nehmen können (vgl. BGE 125 V 332 E. 4b; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 541). Der Beschwerdeführer hatte ausreichend Gelegenheit, sich zu den Untersuchungsergebnissen zu äus- sern (vgl. E. 6). Er übergeht, dass das "Statement of Facts" vom 1. Sep- tember 2014 nichts anderes als eine Zusammenfassung der Untersu- chungsergebnisse, die ihn betreffen, enthält. Sie bietet eine Hilfestellung. Die Untersuchungsbeauftragte erstellte den Bericht im Rahmen des Haupt- verfahrens (bestehend aus First, Second, Third, Fourth Interim Report und "Response to FINMA's questions" vom 26. September 2014 inkl. Beila- gen), sodass im nachgelagerten Verfahren keine Notwendigkeit mehr be- stand, eine Untersuchungsbeauftragte mit einem neuen Auftrag einzuset- zen. Sie hatte den Auftrag, auch Abklärungen zu den involvierten Personen im Devisenhandel der Bank vorzunehmen. Soweit der Beschwerdeführer
B-685/2016 Seite 24 vorbringt, er habe sich nicht zur rechtlichen Würdigung des Sachverhalts- berichts äussern können, ist er nicht zu hören. Die Vorinstanz hat im Schreiben betreffend die Eröffnung des Enforcementverfahrens die Aus- gangslage und die anwendbaren Rechtsnormen genannt. Der Beschwer- deführer konnte sich im Laufe des Verfahrens zum "Statement of Facts" sowie zum provisorischen Sachverhalt äussern und hatte überdies ausrei- chend Gelegenheit zur schriftlichen oder mündlichen Äusserung (vgl. E. 6; vgl. BGE 132 II 485 E. 3.4). Das rechtliche Gehör vermittelt einen An- spruch, der dem Betroffenen in Bezug auf die Feststellung des rechtser- heblichen Sachverhalts und das Beweisergebnis zusteht, hingegen keinen Anspruch auf eine vorgängige Anhörung der Rechtsanwendung. Die Vor- instanz ist nicht verpflichtet, dem Betroffenen vorgängig mitzuteilen, wie sie den Sachverhalt zu würdigen beabsichtigt und diesbezüglich Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen, ausser wenn der Betroffene vor "überra- schender Rechtsanwendung" zu schützen ist oder im Falle spezialgesetz- lich vorgesehener Vorbescheidverfahren (vgl. BGE 129 II 497 E. 2.2; BGE 114 Ia 97 E. 2; BVGE 2009/53 E. 5.4; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 530; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 N 19 ff.). 9.4 Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, die von der Untersuchungsbe- auftragten erstellten Zusammenfassungen der Aussagen von Drittperso- nen sei unzulässig. Die Untersuchungsbeauftragte habe zum "Statement of Facts" einen Vorbehalt betreffend Beweisfähigkeit angebracht, den die Vorinstanz nun herunterspiele. Die Vorinstanz hält fest, die von der Unter- suchungsbeauftragten erstellten Zusammenfassungen von Aussagen des Beschwerdeführers und Drittpersonen, welche diese im Rahmen des Ver- fahrens gegen die Bank gegenüber der Untersuchungsbeauftragten oder im Rahmen der bankinternen Ermittlungen gemacht hätten, seien zuläs- sige Beweismittel. Weder der Umstand, dass diese Aussagen nicht formell als Auskunftsperson, Zeuge oder Partei gemacht worden seien, noch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer bei der Befragung von Drittpersonen keine Teilnahme- und Fragerechte ausüben konnte, führe zum Ausschluss als Beweismittel. Die Rahmenbedingungen, unter denen die Befragungen mit den entsprechenden Aussagen erfolgt und von der Untersuchungsbe- auftragten festgehalten worden seien, würden sich jedoch auf den Beweis- wert der Zusammenfassungen auswirken. Die Vorinstanz habe diesen As- pekt im Rahmen der freien Beweiswürdigung entsprechend berücksichtigt. Allfällige Anträge auf Wiederholung der Erstellung dieser Beweismittel wür- den insofern und der guten Ordnung halber im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung abgewiesen (angefochtenen Verfügung, Rz. 73). Die Vorinstanz durfte auf die Aussagen – wie bereits ausgeführt (vgl. E. 6) –
B-685/2016 Seite 25 abstellen und für die Zusammenfassungen der Aussagen gilt dasselbe wie für das "Statements of Facts" (vgl. E. 9.3). 10. Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG treten Personen, die eine Verfügung zu tref- fen oder diese vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn ein gesetzlicher Ausstandsgrund vorliegt (Bst. a-d). Der Beschwerdeführer bringt vor, die Vorinstanz sei befangen gewesen, weil sie von der rechtskräftigen Verfü- gung gegen die Bank ausgegangen sei und einzelne Erwägungen wörtlich übernommen habe. Bei Eröffnung des Verfahrens habe für die Verantwort- lichen der Vorinstanz aufgrund der Erwägungen in der Verfügung gegen die Bank bereits festgestanden, dass er sich treuwidrig verhalten habe. Der Vorwurf der Befangenheit ist unbegründet. Aus dem Umstand, dass die- selbe Behörde bereits gegen die Bank ein Enforcementverfahren geführt hat, lässt sich keine unzulässige Vorbefassung ableiten. Anhaltspunkte da- für, dass die Vorinstanz sich bereits zu Beginn in Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts festgelegt habe, bestehen keine (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.2). Der Beschwerdeführer substantiiert denn auch nicht, wie sich eine allfällige unzulässige Vorbefassung geäussert habe. 11. 11.1 Zusammenfassend ist der Gehörsanspruch dadurch verletzt, dass die Vorinstanz der angefochtenen Verfügung eine Rechtskrafterstreckung zu- grunde gelegt hat (E. 5.3-5.5). Dem Akteneinsichtsrecht (E. 7.5) ist inso- weit nicht Genüge getan, als jedenfalls die Begründungspflicht verletzt ist. Der Berücksichtigungspflicht ist in Bezug auf die Sachvorbringen nicht Ge- nüge getan (E. 8). Die Verfügung enthält keine tatsächlichen Feststellun- gen zum Tatbestandsmerkmal der schweren Verletzung aufsichtsrechtli- cher Bestimmungen durch die Bank (E. 5.5). Die Verfahrensgarantien sind verletzt. 11.2 Der Gehörsanspruch als allgemeine Verfahrensgarantie ist "formeller Natur" (statt vieler BGE 142 II 218 E. 2.8.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL- LER/HELEN KELLER/DANIELA THURNHERR, Schweizerischen Bundesstaats- recht, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N 839; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 174; STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59; WALDMANN, in: BSK BV, Art. 29 N 7; BENJAMIN SCHINDLER, Die "formelle Natur" von Verfahrens- grundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Figur der Heilung, in: ZBl 2005, S. 169 ff.). Die Ge- hörsverletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten in der
B-685/2016 Seite 26 Sache zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 141 V 495 E. 2.2; 141 I 60 E. 5.4) und zur Wiederholung des Ver- fahrens durch die zuständige Instanz (SCHINDLER, a.a.O., S. 195). Wenn die Verletzung nicht schwer wiegt, ist eine Heilung des Mangels im Rechts- mittelverfahren ausnahmsweise möglich. Das ist namentlich der Fall, wenn die Rückweisung einem formalistischen "Leerlauf" gleichkommt und zu un- nötigen Verzögerungen führt, die mit dem gleichwertigen Interesse der Par- tei an der beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 m.H.). Die Heilung des Mangels soll die Ausnahme bleiben, für den Betroffenen keinen Rechtsnachteil bedeuten und nicht zu einem Resultat führen, das bei korrektem Vorgehen nicht hätte erreicht werden können (STEINMANN, in: SKBV, Art. 29 N 59 m.H.). Ob die Verlet- zung im vorliegenden Fall schwer wiegt oder nicht, kann offen bleiben. Eine Heilung der Gehörsverletzung fällt aus anderen Gründen ausser Betracht: Erstens handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Fachbehörde, die über ein sog. fachtechnisches Ermessen verfügt. Mit dem Fachwissen ist sie zweitens besser geeignet, die fehlenden Sachverhaltsfeststellungen zu treffen zu behandeln. Drittens kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer einen Instanzenverlust zu gewärtigen hätte, wenn die Gehörsverletzung durch das Gericht geheilt würde. 11.3 Aus diesen Gründen scheidet eine ausnahmsweise Heilung der Ge- hörsverletzung durch das Gericht aus. Die Verletzung führt zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine materielle Prüfung der angefochte- nen Verfügung erübrigt sich bei diesem Ergebnis. 12. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzu- heben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur neuen ergebnisoffenen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Nach der Rückweisung wird die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die ge- gen die Bank ergangene Verfügung offenlegen müssen, soweit einer Of- fenlegung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Sie wird die Sachvorbringen des Beschwerdeführers in Bezug auf die durch die Bank begangene schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einer Überprüfung zu unterziehen haben. Kommt sie zum Schluss, dass weitere Beweisabnahmen erforderlich sind, kann sie allenfalls eine Beweisselek-
B-685/2016 Seite 27 tion treffen. Gestützt auf die nötigen Beweisvorkehren hat sie die tatsäch- lichen Feststellungen zur Aufsichtsrechtsverletzung durch die Bank zu tref- fen und in der Sache neu zu verfügen. 13. 13.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdefüh- rer, weshalb ihm keine Kosten zu auferlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen tragen keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 13.2 Der Beschwerdeführer hat als obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertre- tung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem not- wendigen Zeitaufwand des Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf- grund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Der Beschwerdeführer, der sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote eingereicht. Aufgrund der Akten und des geschätzten notwendigen Auf- wands der Vertretung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der Ausführungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren erarbeitet wurden, er- scheint eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 12'000.– (inkl. Mehr- wertsteuerzuschlag i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) als angemessen. Die Vorinstanz ist als verfügende Behörde zu verpflichten, dem Beschwerde- führer diesen Betrag als Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
B-685/2016 Seite 28 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Verfügung vom 11. Dezember 2015 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwä- gungen zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 18'000.– nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 12'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist dem Beschwer- deführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei- sen. 4. . Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Willisegger Astrid Hirzel
B-685/2016 Seite 29 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Juni 2018